PENAL- Teoría del delito- Roxin y Zaffaroni-2022

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TEORÍA DEL DELITO (ROXIN ZAFFARONI)
Condiciones para que haya delito y pasos de análisis: 
1 – Conducta: si no hay conducta penalmente relevante, no se analiza nada más. Lo primero del análisis es describir la conducta relevante, usando los mismos términos que están en el texto del caso. No hay que confundirla con el resultado! P.ej. en el caso de la manta, la acción relevante es el robo de la manta mas no los daños que le producen a la viejita por sacársela con fuerza porque estos son el resultado de esa acción. 
- Acción: Luego se pone que hay acción porque hubo un movimiento 
voluntario y por lo tanto evitable, y que no concurren las causas de exclusión de la acción del art. 34 (fuerza fisica irresistible, movimiento reflejo y estado de inconciencia absoluta). 
2 – Tipicidad objetiva: Hay que indicar a qué tipo penal se adecua el caso. Hay que tener en cuenta que en un artículo se pueden contener varios tipos, así que, por ejemplo en un homicidio lo que nos interesa es que se adecua al art. 79 que dice “el que matare a otro”.
Después hay que describir los elementos del tipo objetivo: 
Sujetos: Activo (P.ej. “el que mata”) y Pasivo (p.ej. “al que matan”).
Delito de resultado o mera actividad: Si es de resultado indicar si es de lesión o de puesta en peligro.
Nexo causal: Hay que indicar qué teoría usamos para establecerlo. La mejor es la “imputación objetiva”. Entonces, hay que indicar el riesgo creado y el resultado.
Deber de cuidado:
Tipicidad subjetiva: Si hay dolo hay que indicar de qué tipo es.
De Primer grado
De segundo grado
Dolo eventual
Tentativa: real, irreal, acabada, inacabada, inidónea, idónea.
Delitos imprudentes
3 – Antijuridicidad
4 – Culpabilidad
5 – Punibilidad
1 – ACCIÓN – CONDUCTA
- La acción excluye los asuntos que no son importantes para la tipificación.
- Si hay acción, siempre hay que describir la conducta!
- Para el finalismo (Zaffaroni, Bacigalupo) lo que importa es fin que el autor se propone. Por lo tanto consideran que hay conciencia del resultado y que se hace para un fin determinado. Esto es contrario al causalismo. 
El problema es que no se contemplan los actos imprudentes porque por ejemplo, en el caso de que alguien dispare un arma y lastime a alguien, aunque no haya tenido voluntad de hacerlo, para el finalismo el autor se propuso agarrar el arma y apretar el gatillo, etc.
Los finalistas de hoy definen a la acción a través de la evitabilidad del movimiento. Por ejemplo, si A dispara a B, ese disparo era evitable. Por lo tanto voluntario es igual evitable, o sea que si no se pudo evitar no fue voluntario (Righi). 
Si el actor no pudo evitar el movimiento (por ejemplo porque era epiléptico) es una conducta dentro de la ley y no se la considera voluntaria. Esto está definido en el art. 34 inc.1,2 y 3 “no son punibles quienes actúan en estado de inconciencia o en estado de amenaza”. Por ejemplo, a nadie se le puede imputar que no salvó a alguien si en ese momento estaba inconciente, pero si estaba dormido o borracho se le puede imputar porque no estaba cumpliendo con su trabajo.
Si una madre asfixia a su hijo durmiendo con él, no hay acción por el hecho porque no tuvo voluntariedad de matarlo, pero sí se le imputa la voluntariedad el hecho de acostarlo con ella.
- Roxin dice que la acción es una manifestación anímico-espiritual del ser, por lo tanto se excluyen correctamente a las personas jurídicas. El profesor dice que es una posición entendible pero vaga.
- No hay acción si concurre: 
- Movimiento reflejo: Si un epiléptico destruye alguna cosa no hay acción pues no controlaba sus acciones.
- Fuerza física irresistible: Lo mismo si alguien empujado por otra fuerza (de persona u objeto) lesiona a alguien. No hay acción pues no hubo voluntariedad.
- Estado de inconciencia absoluta: No entran acá los casos de inconciencia por alcoholismo o drogadicción, pues en estos no hay un completo estado de inconciencia.
2 – TIPICIDAD 
- Si no hay acción no hay tipicidad porque no hay conducta.
- Para saber si hay tipicidad hay comparar la acción con los tipos penales del código.
Entonces la tipicidad es la coincidencia entre lo que hace el autor y lo que dice la ley. Por lo tanto, si alguien mata a otro, se adecua al art. 79 que dice “ se le aplicarán de 8 a 25 años de prisión al que matare a otro”.
- Los tipos son descripciones de las conductas prohibidas, por ejemplo “el que matare a otro”, de omisiones prohibidas, por ejemplo “el que no ayude a socorrer a otro”, son deberes. En algunos se prohibe realizar movimientos y en otros se prohibe no realizarlos.
- La norma no está expresada en el tipo, sino que se infiere de él (porque no dice lo que está prohibido, sino que describe las consecuencias de actuar de determinada manera).
- En el tipo no aparece el bien jurídico, que es lo que exige el “principio de lesividad”.
- Teoría de la adecuación social: Dice que las acciones usuales, aprobadas por la comunidad, no pueden ser típicas o antijurídicas. Su contracara es la “inadecuación social” que sería ya el tipo delictivo. Las conductas socialmente adecuadas se pueden dividir en dos tipos:
1) Riesgo jurídicamente irrelevante o permitido: son las lesiones que se pueden producir en el tráfico aéreo, ferroviario o viario, o en plantas industriales o en competencias deportivas, siempre y cuando se observen las reglas correspondientes.
2) Acciones insignificantes o socialmente toleradas: acá entran los juegos de azar con apuestas muy pequeñas, como así tampoco son injurias las expresiones denigrantes en el circulo familiar íntimo, etc. Esto es así porque se considera que no es lesionado el bien jurídico protegido.
No entran en estos ejemplos, los hurtos bagatela, porque aunque sea mínimo, se ven vulneradas la propiedad y la posesión. 
- Los tipos pueden ser : 
A) Abiertos (no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición) o cerrados (son los que describen los elementos fundamentadores del injusto, por lo tanto sólo dejan margen para examinar si hay causas de exclusión del injusto).
B) Activos (describen acciones: “el que matare a otro”) u omisivos (describen omisiones “el que no ayude a socorrer a otro”).
A) TIPICIDAD OBJETIVA: Fuera del ámbito volitivo y 
cognitivo del sujeto.
- Hay tipos penales que aluden a las CIRCUNSTANCIAS y otros que no 
(por ejemplo “el que matare a otro” no alude a ninguna circunstancia en especial).
- Hay tipos penales que aluden USO DE MEDIOS como armas, etc.
- Hay tipos penales que aluden al TIEMPO, como por ejemplo el que habla de
“matar a un recién nacido”.
- Los tipos penales aluden a RESULTADOS, por ejemplo que la cosa haya 
sido destruida o desaparecida, o un daño al cuerpo, etc. En los delitos de resultado siempre se alude a un objeto.
- CONTENIDO DEL TIPO OBJETIVO
A) SUJETO: todos los tipos penales tienen (no hay acción sin sujeto): la 
mayoría de los tipos penales alude al sujeto activo usando pronombres: “el que matare a otro”.
Entonces, los sujetos son Activos (P.ej. “el que mata”) y Pasivos (p.ej. “al que matan”).
B) OBJETO: es sobre el cual debe verificarse el resultado y la acción, por 
ejemplo “el cuerpo de la víctima” o “un niño en la corrupción de menores”.
No hay que confundirlo con el “BIEN JURÍDICO”, por ejemplo en el hurto la tenencia es el bien jurídico y la cosa el objeto. En el homicidio, la vida es el bien jurídico y el objeto es el cuerpo de la víctima.
C) DELITOS DE MERA ACTIVIDAD: Es cuando falta el resultado, como en el “allanamiento de morada” o en el “falso testimonio”. La realización del tipo coincide con el ultimo acto de la acción y por lo tanto no hay resultado. O sea que el hecho se consuma sólo con la acción del autor, es decir que el resultado es la acción del autor.. Por lo tanto acá no interesa establecer la relación causal.
D) DELITOS DE RESULTADO: Son por ejemplo “el homicidio”. Acá
hay una distancia temporal y espacial entre la acción (disparar un revolver) y el resultado (muerte de la víctima). También son delitos de resultado la estafa (porque el perjuicio patrimonial vienedespués del engaño), las injurias y el escándalo público. Por eso es muy importante la teoría de la imputación objetiva en los delitos de resultado para establecer si hay relación entre la acción del sujeto y el resultado. Los delitos de resultado se dividen en: 
-Delitos de lesión: Son la mayor parte de los tipos. El objeto de la acción debe ser realmente dañado, como pasa en el homicidio, las lesiones o los daños.
- Delitos de puesta en peligro: No requieren la lesión del objeto. Se dividen en: 1. peligro concreto: El objeto de la acción tiene que haber estado realmente en peligro, y el resultado no se tiene que haber producido sólo por casualidad. Por ejemplo cuando se maneja imprudentemente y se pone en peligro la vida de otras personas.
2. peligro abstracto: Por ejemplo: ejercer ilegalmente la medicina, aunque no haya un daño hay peligro abstracto puesto que está tipificado. Otro ejemplo de peligro abstracto es la posesión de armas sin autorización.
E) EL NEXO DE CAUSALIDAD: es la relación entre resultado y conducta.
Todo lo que ocurre es el resultado de infinitas causas, es decir que si no hubiera 
tales causas no habría tales resultados, pero lo que hay que probar es que tal acción fue la causa de tal resultado. Para esto hay distintas teorías:
1.Teoría de la equivalencia o de la condición: dice 
que si se puede suprimir mentalmente cierta acción y con eso no habría resultado, entonces no hay causalidad. Sin embargo, acá ya se supone que dicha acción o causa provocó tal resultado por lo tanto no sirve. O sea que, debe considerarse causa toda condición sin la cual no se habría producido el resultado. así p.ej. son causales los fabricantes del revolver con el que A mata a B.
2.Teoría de la adecuación y de la relevancia: dice que sólo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que solo por casualidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes. Esta teoría elimina los nexos innecesarios de la teoría de la teoría de las equivalencias, aceptando así que los antepasados del delincuente no son causa de los delitos de éste, y también se niegan los cursos causales extravagantes como p.ej. el del causante de un accidente cuya víctima muere pero por un incendio en el hospital, acá no sería imputable.
Entonces, la teoría de la adecuación parte de que una condición es adecuada si aumentó la posibilidad resultado, así p.ej. si A convence a B para que tome un vuelo, y B muere por un atentado en el avión, A no habrá puesto una condición adecuada para la muerte de B. Pero si A supiera del atentado de antemano, sí podría ser castigado por homicidio doloso.
De todas maneras, esta teoría no es una teoría causal, sino una teoría de la imputación, es decir que no dice cuando una circunstancia es causal respecto de un resultado sino que intenta determinar qué circunstancias son jurídicamente relevantes y pueden ser imputadas a un agente.
Entonces, se pude decir que es una teoría complementaria de la teoría de la equivalencia.
3.Imputación objetiva (es la que hay que usar): (realización del 
peligro) Para que haya imputación objetiva se tiene que dar la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido.
Entonces, si bien se requiere que el autor haya causado el resultado, con eso solo no basta para que se realice el tipo. Así, p.ej. si A convence a B para que viaje a Mallorca y B muere en un accidente al estrellarse el avión, A causó la muerte de B por convencerlo, pero no lo mató porque el accidente era incalculable, y por eso no se lo puede imputar a A.
Por lo tanto, para la imputación objetiva hay 2 requisitos: 
A. que el agente que causó un resultado haya creado un 
peligro para el bien jurídico, y que ese peligro no esté cubierto por un riesgo permitido y que además ese peligro se haya realizado en el resultado concreto. P.ej. si A dispara a B, y B muere no por el disparo sino por un incendio en el hospital, el disparo de A creó un riesgo no permitido de matar a la víctima, pero en el incendio del hospital no se realiza el peligro que A creó, entonces no es imputable por el homicidio de B. Entonces si no hay creación de peligro no hay imputación, pero si hay creación de peligro pero no hay realización del mismo, sólo se puede imponer la pena de tentativa.
B. que si el resultado se da por la realización del peligro creado por el autor, en general hay imputación porque se cumple el tipo objetivo. Pero, si la realización del peligro se da por un riesgo permitido no hay imputación.
Así también hay otras causas que pueden excluir la imputación al tipo objetivo: 
1. Por disminución del riesgo: Acá directamente no hay creación 
de riesgo, y por lo tanto no hay imputación si modificando un curso causal se disminuye el riesgo y se mejora la situación de la víctima. P.ej. si A viendo como una piedra vuela a la cabeza de B la desvía a otra parte del cuerpo de manera que le hace menos daño, a pesar de que hay causalidad no comete lesiones. Otra situación es la de cambiar un peligro por otro pero que también es menos dañosa para el sujeto de lo que hubiera sido la situación inicial. P.ej. para salvar a un niño de un incendio se lo tira por la ventana, causándole lesiones pero salvándolo del incendio. Aunque hay acciones típicas de un delito que le son imputables como realización del tipo, el autor pude estar justificado por consentimiento presunto o por el estado de necesidad.
2. Por falta de creación del peligro: Acá el autor no disminuye el 
riesgo pero tampoco lo aumenta de un modo jurídicamente relevante. O sea que no son imputables las incitaciones a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes (caminar por la ciudad, bañarse, subir escaleras, etc). Si en estas situaciones se produce algún accidente, el derecho los toma como riesgos socialmente adecuados inherentes a la realización de esas actividades. P.ej. no es imputable incitar a alguien a dar un paseo por el parque, si en el mismo la persona muere porque le cae un rayo. Y también si un peligro ya existente no es aumentado de modo mensurable, p.ej. si A vierte un balde de agua en aguas turbulentas que están a punto de romper la represa. Acá se puede afirmar que hay causalidad entre la acción y el resultado pero no se puede imputar a A por delito de inundación, porque los requisitos para una inundación no son aumentados al añadir tan poquita agua.
3. Por casos de riesgo permitido: Acá aunque el autor creó un 
riesgo jurídicamente relevante, no hay imputación si es un riesgo permitido. El riesgo permitido es una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante pero que está aceptado y permitido de modo genera siempre y cuando se observen las reglas de cuidado, como por ejemplo manejar un auto, todo el tráfico público, practicar deportes riesgosos, etc. Entonces, a diferencia de las causas de justificación como el estado de necesidad (que necesita ver cual interés pesa más), acá se excluye la imputación al tipo objetivo. Entonces, si A con su coche, observando todas las reglas del tráfico, atropella a B, habrá causado la muerte de éste pero no será culpable de homicidio. Sólo el hecho de rebasar un riesgo permitido crea un peligro.
4. Por casos de riesgo NO permitido: 
a. Si falta la realización del peligro: Se excluye la 
imputación si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce no por ese peligro sino sólo por relación causal con el mismo. Se puede usar el ejemplo de la victima de tentativa de homicidio que muere no por el atentado sino por un incendio en el hospital. Acá hay relación causal pero no hay una realización del peligro causado por el autor ya que estar internado en un hospital no fundamente el peligro de morir en un incendio en el mismo, por lo tanto no se lo puede imputar por homicidio. Y también, a la inversa, si la acción de la tentativa aumenta el peligro del curso causal y el resultado se produce como realización del peligro creado por la tentativa.P.ej. si A quiere matar a B con un hacha, pero B no muere por los hachazos sino por una infección en las heridas. En este caso de la muerte por infección se realiza un peligro creado por los hachazos, y por lo tanto en resultado es imputable al autor. También se le imputa al autor el resultado en el caso de que un herido inconsciente sufre un vómito y se ahoga con su propia materia estomacal.
b. Si falta la realización del peligro No permitido: la 
imputación no se da en caso de la realización del riesgo no permitido. P.ej. el director de una fabrica de pinceles le da a sus trabajadores pelos de cabra sin estar desinfectados para que trabajen, cuatro trabajadores contraen una infección y mueren. Luego se descubre que aunque se hubieran desinfectado los pelos, hubiera sido inútil. En este caso el dueño de la fábrica crea un peligro, pero al comprobarse que la desinfección hubiera sido inútil, no hay realización de dicho peligro. Lo mismo rige para cuando P.ej. ocurre un accidente porque durante un adelantamiento prohibido se rompe una rueda del vehículo que adelantaba. Acá no se realizó el peligro causado por el adelantamiento, sino que el accidente se debió a una circunstancia casual que podría haber ocurrido en cualquier momento. También se aplica cuando P.ej. una persona muere de un ataque cardíaco porque otro lo adelanta incorrectamente. Que alguien muera de un ataque cardíaco por sustos no se incrementa de un modo considerable por una maniobra incorrecta de conducir, por lo tanto no es imputable el autor. Además, el fin de las normas de tráfico no es impedir daños anímicos sino daños directamente corporales, y esos peligros no se han realizado, por lo que se puede castigar al autor por puesta en peligro del tráfico viario o por daños pero no por homicidio.
c. Si se dan resultados que no están cubiertos por el fin 
de protección de la norma de cuidado: Se supera el riesgo permitido y se aumenta el peligro de un resultado que luego se produce, pero igual no se lo imputa al autor por dicho resultado. P.ej. un dentista le saca dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y ésta muere por una falla cardíaca. Aunque la mujer le había dicho al dentista que tenía “algo del corazón”, él omitió hacer intervenir a un anestesista. Se supone que igual la mujer hubiera muerto más tarde aunque hubiera intervenido el anestesista porque no se sabía específicamente que dolencia cardíaca tenía aquélla. Acá no se imputaría al dentista porque el deber de llamar al anestesista no tiene como fin aplazar la muerte de un paciente, por lo tanto no se realizó el peligro que quería prevenir el precepto de cuidado infringido. En este caso del dentista, si la mujer hubiera presentado los estudios pertinentes a su falla cardíaca, por los cuales el dentista estaría obligado como profesional a dar un cuidado distinto a la paciente, y éste no lo hubiera hecho omitiendo la intervención de un anestesista, entonces sí tendría lugar la imputación puesto que la mujer hubiera muerto directamente por la infracción al deber de cuidado del dentista. 
d. Si se hubiera evitado el hecho con una conducta 
conforme al derecho (teoría del incremento del riesgo): p.ej. El conductor de un camión adelanta indebidamente a un ciclista ya que no guarda la distancia mínima permitida. Durante el adelantamiento, el ciclista, además conducía ebrio, hace un giro inesperado y cae bajo las ruedas del camión. Se comprueba que probablemente el accidente también se hubiera producido aunque el adelantamiento se hubiera hecho guardando la distancia según las normas del tráfico. Si bien, está claro que se excluye la imputación cuando por una conducta alternativa conforme al derecho se hubiera producido con seguridad el mismo resultado (caso de los pinceles), porque entonces la superación del riesgo no estaría vinculada al resultado. Pero en el caso del camión, y según esta concepción, habría imputación ya que el resultado no se hubiera producido si se hubiera mantenido la distancia correcta en el adelantamiento. Por lo tanto la superación del riesgo no permitido aumentó de modo jurídicamente relevante la posibilidad del accidente. Entonces, la teoría del riesgo, creada por Roxin, llega a la siguiente conclusión: si a pesar de guardar la distancia requerida en el adelantamiento el ciclista muera, entonces el autor no es imputable puesto que realizó un riesgo permitido. Pero si el autor rebasa el riesgo permitido y entonces se produce el resultado como consecuencia del riesgo del adelantamiento prohibido, entonces es imputable porque realizó un peligro prohibido.
e. Acerca del fin de protección de las normas: En este caso, las normas establecen una distancia mínima que hay que mantener en los adelantamientos con el fin de proteger a todos, es decir, ciclistas viejos, jóvenes, e inclusive a los ebrios, por lo tanto, en el caso del ciclista borracho, como la norma fue infringida por el conductor del camión, la reacción del ciclista, aunque condicionada por su embriaguez, estaba protegida por el fin de protección de la regulación. 
5. Otros casos en que no se da la imputación: Con la realización 
de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da por regla general la imputación al tipo objetivo. Sin embargo hay veces que la imputación puede fallar cuando el fin de protección de la norma típica (o sea de la prohibición de matar, de lesionar, de dañar, etc), no abarca ciertos resultados, pero porque la misma norma no está destinada a impedirlos. En los hechos dolosos hay 3 casos importantes en que no habrá imputación:
A. la cooperación en una autopuesta en peligro: las 
incitaciones o facilitaciones a una autopuesta en peligro no son imputables de lesión u homicidio, cuando son realizadas por propia responsabilidad. P.ej. si yo incito a B a que se drogue y él, conciente de los riesgos que esto puede ocasionar muere, yo no soy imputable por homicidio. Entonces, sólo será inimputable el que incita a otro a una autopuesta en peligro, siempre y cuando el que se pone en peligro sea igualmente conciente del riesgo que el incitador. Pero, si el que se autopone en peligro tiene sus facultades mentales alteradas (permanentemente y no por una inhibición) y por lo tanto no puede ser conciente del riesgo, entonces el incitador sí es imputable. 
Estas reglas también se aplican en los casos de rescates voluntarios, es decir, si alguien tratando de rescatar a otro se lesiona, la victima no es imputable, porque el rescatista sabe de los riesgos, aunque no obsta que pueda haber reparación en lo civil, mas no imputación penal.
Otro caso de falta de imputación se da cuando la victima se niega a recibir auxilio, p.ej. yo atropello a alguien dolosamente y esa persona, al ser religiosa, se niega a recibir una transfusión y muere. Yo no sería imputable por homicidio, porque la persona se negó a recibir ayuda, y murió por una decisión suya, por lo tanto yo sólo sería imputable por tentativa.
B. puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: En 
estos casos entran, p.ej los enfermos de HIV que contagian a otros pero con el conocimiento del peligro de aquéllos. O los que sabiendo certeramente que el conductor está borracho le piden expresamente que los lleve y causa de esto hay un accidente y el acompañante muere. O el pasajero que incita a su taxista a que conduzca a velocidad excesiva para llegar a tiempo a determinado lugar, y ocurre un accidente y el pasajero muere. En todos estos casos los autores no son imputables porque los terceros eran concientes, y además provocaron la autopuesta en peligro, por lo tanto el fin de protección del tipo no abarca tales resultados como provocados por los autores. Sería distinto, y en este caso sí habría imputación de los autores si éstos hubieran persuadido a los terceros, por ejemplo, ocultar el hecho de ser portador de HIV, o persuadir de llevar a alguien aun sabiéndose el conductor en estado de embriaguez, etc.
C. atribución de la esfera de responsabilidad ajena: El 
fin de protección del tipo tampoco cubre aquellos resultados cuya evitacióncae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, p.ej. la policía me para a un costado de la carretera porque tengo mis luces de atrás rotas. Para que otros autos no nos choquen el policía pone detrás del auto una baliza. Me dice que siga hasta la próxima estación de servicio para que arregle las luces y para esto me van a escoltar desde atrás para que no haya accidentes. Antes de que yo arranque, el policía saca la baliza, y acto seguido otro coche me choca, con lo cual se produce la muerte del conductor del mismo. No se me puede imputar a mi por homicidio imprudente ya que al haber asumido el policía el control del tráfico, la seguridad del mismo entraba en la esfera de su responsabilidad y no de la mía.
Delitos de peligro concreto: Son delitos de resultado, y requieren que se 
haya producido un peligro real de resultado a la vida o a la integridad de otro o de cosas ajenas de considerable valor, más no requieren que efectivamente haya lesión (sino ya no sería un delito de resultado de puesta en peligro sino un delito de resultado de lesión). Un ejemplo típico de esto son las puestas de peligro en el tránsito automovilístico. O también por ejemplo si yo disparo un tiro al aire en medio de un sitio poblado hay un peligro real de resultado, pero si lo hago en medio del campo donde tengo la seguridad de que no hay nadie en varios km a la redonda, hay peligro, pero no un peligro de resultado, porque no puedo lesionar a nadie.
Delitos de peligro abstracto: Se castiga una conducta típicamente peligrosa sin que se haya producido un resultado de puesta en peligro concreta. El fin es la protección del bien jurídico y evitar peligros concretos. Se puede volver a usar el ejemplo de los tiros en el medio del campo, donde si bien creo un peligro pero no es concreto porque no hay ninguna persona a los alrededores que yo pueda lastimar, por lo tanto el peligro es abstracto.
O también, la posesión de drogas en la vía pública pero en cantidades para consumo propio, es un delito de peligro abstracto.
F) DELITOS PERMANENTES O DE ESTADO (tienen importancia para 
determinar la autoría y participación en los hechos. Así, en los delitos permanentes, aún después de la consumación siguen siendo posibles la coautoría o la cooperación, p.ej. si alguien participa posteriormente en la privación de la libertad. En cambio, en los delitos de estado o instantáneos, tras la consumación sólo puede haber encubrimiento o favorecimiento). 
Permanentes: Son los de mera actividad. El delito no está
terminado con la realización del tipo sino que se mantiene por voluntad del autor. P. ej. el “allanamiento de morada”, con la intromisión del autor ya se da un hecho consumado pero dura tanto tiempo como el sujeto esté dentro del ámbito de manera ilegal. También es permanente la “detención ilegal” o la “conducción en estado de embriaguez”.
De estado o instantáneos: Son los delitos de resultado. El hecho 
está concluido con la provocación de un determinado estado. Por ejemplo el “homicidio”, las “lesiones” y los “daños”, pero también se incluyen en delitos de estado la “bigamia” porque aunque el autor se siga aprovechando del estado creado por su hecho, no quiere decir que esté constantemente contrayendo matrimonio bígamo, por eso no es de mera actividad.
G) BÁSICOS O CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
Cualificados: Son delitos dolosos con una consecuencia penal mas grave, como pasa en la combinación de dolo-imprudencia, o cuando a la imprudencia se suma la temeridad.
H) ESPECIALES O COMUNES
Comunes: No exigen características especiales del autor. Son los
que en el código mayormente dicen “quien o el que”. 
Especiales (o de “infracción de deber”): Por ejemplo en el
prevaricato donde se exige que el autor sea juez o abogado.
I) SIMPLES O COMPUESTOS
Simples: Protegen sólo un bien jurídico, como en el homicidio, los daños o las lesiones.
Compuestos: Protegen varios bienes jurídicos, como pasa en hurto 
que se dirige contra la propiedad y contra la custodia, y el robo que se dirige también contra la libertad de decisión y de actuación.
J) DE UNO O VARIOS ACTOS
Un acto: hay una sola acción en los hechos, como pasa en los daños.
Varios actos: Por ejemplo el robo, porque el primer acto es la violencia o la intimidación, y el segundo acto es la sustracción.
- TENTATIVA (art. 42): Sólo en delitos dolosos comisitos u omisivos. El 
art. 42 dice “el hecho no se consuma por cuestiones ajenas al autor”. (Esto quiere decir que si no se produjo, no fue gracias al autor, puesto que se considera que éste tenía la voluntad de lograr el resultado). Entonces hay 2 requerimientos:
A – Que no se consuma el hecho por cuestiones ajenas al autor.
B – Que haya comienzo de ejecución (Por lo tanto no 
son punibles hechos anteriores como la ideación o preparación de los hechos).
- El tipo subjetivo del dolo es el mismo que en la tentativa, porque la intención
siempre estuvo.
- En la tentativa puede haber error de tipo, por ejemplo: A cree que dispara y 
mata a B, pero en realidad dispara y mata a un perro. Entonces no se llega a consumar totalmente el hecho, se cumple con el tipo subjetivo, pero no el objetivo.
- La tentativa puede ser:
A – Acabada: Coincide con el plan del autor pero el 
hecho no se consuma, aunque el autor hizo todo lo posible para consumar el hecho, pero no lo logra por circunstancias ajenas a él (primer requerimiento de la tentativa).
B – Inacabada: Hay comienzo e acción pero no se 
realizan todos los hechos que el autor tenía en mente para la consumación, sino que sólo comienza a realizar el hecho, o los primeros pasos.
C – Real e irreal: Por ejemplo cuando alguien hace un muñeco 
vudú y lo pincha con la intención de dañar a alguien. Acá hay manifestación de voluntad hostil al derecho. Según la mayor parte de la doctrina no se puede penar esta tentativa irreal. 
D – Inidónea o idónea (art.44): Estos sí son punibles a diferencia 
de los irreales, aunque sean delitos imposibles. Por ejemplo cuando el autor no pudo consumar el hecho porque era imposible. Ésta tentativa inidónea puede ser eximida de pena, pero la idónea no. Por ejemplo, el autor dispara pero no advierte que la víctima tiene un chaleco. Si el autor no lo pudo advertir, es una tentativa idónea ya que, aunque tuvo voluntad de realizar el hecho, no pudo hacer por cuestiones ajenas a él. Si lo advierte pero dispara igual, la tentativa es inidónea porque sabía que no iba a cometer el hecho.
Si se dispara contra un muñeco, la tentativa es inidónea, porque nunca se llega a consumar el hecho. O por ejemplo, si trato de herir con un destornillador a alguien que tiene un chaleco antibalas, también es una tentativa inidónea.
- Criterio individual objetivo: dice que es un acto ejecutivo si el plan coincide
con la voluntad del autor. O sea si la persona planeaba disparar.
- El problema en la tentativa se da en cuanto a diferenciar los actos 
preparatorios con los de comienzo de ejecución, porque los preparatorios no están penados, porque no son considerados como tentativa.
B) TIPICIDAD SUBJETIVA (realización del plan): Hay conocimiento y voluntad de provocar el resultado, es decir DOLO.
- Una vez que constaté la conducta relevante y la tipicidad objetiva, hay que ver 
si se cumple con la tipicidad subjetiva, es decir si hay dolo.
- La mayoría de los delitos del código exigen la concurrencia del dolo, salvo 
los delitos culposos. Si la ley no dice de qué tipo de delito se trata, se presume que es doloso. Para saber si hay culpa, en el texto del artículo debe mencionar las palabras negligencia, impericia o imprudencia.
- En el art. 79 (comienzo de la parte especial) está el homicidio doloso, y en 
el art. 84 el homicidio culposo.
- Entonces, para saber si hay dolo habrá que ver si hubo conocimiento y 
voluntad de producir el resultado.
- Para el hurto no hay culpa. Pero puede pasar que la persona se lleva algo sin 
conocimiento o voluntad de hacerlo (ausencia de dolo) por lo tanto habrá atipicidad subjetiva.
- CATEGORÍAS DEL DOLO (ROXIN): se contraponen a las dos formas de 
imprudencia (concientee inconciente). Roxin parte de la “realización del plan”, o sea que considera “doloso” al cuando el resultado se corresponde con el plan del sujeto. Esto es evidente en el dolo de º1 y º2, pero también sirve para delimitar la diferencia entre dolo eventual” e “imprudencia consciente”. P.ej. si alguien atropella a otro intencionalmente con su coche, y se da cuente de que posiblemente lesionará a un tercero, entonces admitió en su plan que eventualmente podría lesionar a otra persona, aunque no era precisamente ese resultado el que buscaba pero le fue indiferente y por lo tanto actuó dolosamente. Por el contrario, si p.ej. si alguien sigue fumando en la cama a pesar de las advertencias de su novia y provoca así un incendio, sólo es culpable del incendio por imprudencia consciente (porque sabía lo que hacía) y no de un incendio doloso, porque aunque actuó a sabiendas (por eso es conciente) no se puede decir que el resultado es la realización de un “plan de incendio.
1- Intención o dolo directo de 1º grado: Se habla del 
conocimiento, el propósito y la intención (lo que le importa al sujeto es el resultado que persigue sin importar si la producción de ese resultado se presente como segura) del autor, lo que tiene en mente para provocar determinado resultado, su deseo final. Acá la intención es el móvil primario. Entonces, lo importante es si la persona tiene un plan (propósito o intención) y si el resultado es la realización de ese plan. P.ej. Si me colo en el tren porque llego tarde a clase y no tengo tiempo para volver a mi casa a buscar plata, no se puede decir que cometí una “estafa”, porque mi plan no era el enriquecimiento sino llegar a clase puntualmente.
2 – Dolo directo de 2º grado: También hay conocimiento del 
resultado que se va a provocar pero no hay propósito de hacerlo, pero si sucede lo asume como voluntario. P.ej., si alguien quiere cobrar un seguro y para lograrlo genera un accidente en el cual sabe con seguridad que morirá gente, aunque el autor no tenía intención de que muera nadie, sabía que esto iba a ocurrir y no hizo nada concientemente para evitarlo, así que asume las consecuencias. Entonces, se considera que el sujeto quiso las muertes que ocasionó aunque las haya lamentado y hubiera preferido evitarlas, pero se considera que eran parte del plan realizado, por lo tanto es suficiente para que concurra el dolo.
La diferencia entre el dolo directo de 2º con el dolo eventual es que en el dolo eventual no habrá intención y el además el sujeto no estará seguro de si se producirá el hecho, por lo tanto el dolo directo es más grave.
3 – Dolo eventual: Hay dolo eventual cuando: hay conocimiento
del resultado pero no se sabe ciertamente si sucederá; y si bien no hay intención de producirlo, sabe que se puede producir el resultado pero no hace nada para evitarlo y si sucede lo asume como voluntario. En cuanto a la “realización del plan” se dice que tendrá un plan siempre y cuando en sus cálculos se haya encontrado el resultado que luego se produce.
Por ejemplo, el caso “Cromañón”. La contradicción es que el dolo eventual se produce cuando se produce el resultado, entonces, si el resultado no ocurriera debería ser una tentativa.
Otro problema sería, por ejemplo, si hay dos amigos que están jugando a la “ruleta rusa”. ¿Esto sería dolo eventual o tentativa de homicidio?, porque de por sí, el riesgo está creado.
Diferencia con imprudencia: En el dolo eventual siempre habrá realización de un plan, porque el sujeto incluye en sus cálculos la posible realización de un tipo, es decir lesionar un bien jurídico protegido, y aunque sólo sea eventual y en contra de sus verdaderas intenciones, la posibilidad de lesión no lo hace desistir de su plan, aunque mantiene la esperanza de que no ocurra, por lo tanto se decide concientemente.
Por su parte, en la imprudencia conciente no habrá ningún plan, aunque sí conocimiento del riesgo, pero el autor estará plenamente confiado en sus habilidades para evitar el resultado. P.ej. si A con su coche, y a pesar de las advertencias de su acompañante, adelanta a B y provoca un accidente en el cual éste muere. A no habrá actuado dolosamente, porque si bien sabía del riesgo que estaba creando, no tenía un plan de matar a nadie, y además confiaba en su habilidad al volante para no provocar un accidente.
Es importante destacar que en el dolo eventual el autor sólo tiene la esperanza de que el resultado no se produzca, en tanto que en la imprudencia conciente el autor confía ciegamente en evitar el resultado, y por lo tanto no se decide previamente por lesionar un bien jurídico.
Entonces será más dura la pena para el que actúa con dolo eventual porque sigue actuando a pesar de haber calculado serenamente las consecuencias, es decir, lo opuesto al imprudente quien no calcula la posible lesión del bien jurídico porque confía en sus habilidades para ello.
Dimensión temporal del dolo: El dolo, como base de la realización de un plan, tiene que concurrir en la fase ejecutiva de la acción, o sea que no basta que haya dolo en la fase preparativa, porque nunca se podría saber si el sujeto habría pasado a la fase ejecutiva, entonces, sería una contradicción hacerlo responsable por un resultado que todavía no se ha producido. Además, no es necesario que el dolo esté presente en toda la fase ejecutiva, sino que basta con que concurra en el momento en que el sujeto se dispone a la producción del resultado, sin importar si acto seguido abandona el control del curso causa. P.ej. quien pone una bomba en un avión, actúa dolosamente sin importar que luego se haya arrepentido o ya no piense en el asunto, o mismo si luego se arrepiente e intenta avisar por radio para salvar a los pasajeros, pero su intento no tiene éxito, es responsable por homicidio consumado.
Lo mismo rige para el dolo subsiguiente. Así, quien mata a un amigo imprudentemente, pero luego se alegra de haberlo hecho y asume el hecho concientemente en su voluntad, a pesar de ello responde sólo por homicidio imprudente porque sólo se puede hablar de la realización de un plan cuando el plan existía antes de realizar la acción ejecutiva.
ERROR DE TIPO: Es cuando alguien, en la comisión de un hecho, no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal y por lo tanto no actúa dolosamente. O sea que falta conocimiento cuando quien actúa no incluyó en su plan el elemento o circunstancia del tipo. Entonces, la persona no es que duda o tiene alguna falsa suposición de si el elemento pertenece o no al tipo, sino que realmente lo desconoce y no se lo representa. P.ej. Alguien roba un banco creyendo que lo hace con una pistola de utilería (art. 166, inc 2º), pero en realidad lo hace con un arma de fuego. Acá, el sujeto no actúa dolosamente puesto que desconocía una circunstancia del tipo, es decir, que en realidad llevaba un arma de fuego. 
- imputación del dolo en las desviaciones del curso causal: P.ej. A dispara con dolo de matar a B, pero éste sólo resulta herido de manera poco peligrosa y luego, durante el tratamiento de las heridas muere en el hospital pero víctima de un incendio. Acá el resultado no fue la concreción del plan de A, por lo tanto el curso causal que fue abarcado por el dolo se quedó a medio camino, entonces A sólo puede ser imputado por Tentativa de homicidio.
También puede haber casos en que el curso causal sea adecuado pero haya que negar el dolo por desviaciones del curso, mientras que en los cursos causales inadecuados falta ya el tipo objetivo por falta de nexo y por falla de la imputación objetiva.
a. Aberratio ictus (desviación de la trayectoria): es cuando hay 
una desviación del curso causal involuntariamente por parte del autor, y por lo tanto el resultado tiene lugar en un objeto de la acción diferente a aquel que el sujeto tenía en su plan para alcanzar. P.ej. A quiere matar de un disparo a B, pero en vez de alcanzarlo a B lo alcanza a C que estaba al lado. Según la teoría de la concreción (opinión dominante y en contra de la teoría de la equivalencia) acá faltaría el dolo con relación al objetoperseguido, y por lo tanto sólo habría una tentativa de homicidio respecto a B y un homicidio imprudente con respecto a C.
b. El cambio de dolo (cambio de objeto del hecho): Es lo
contrario al Aberratio ictus, o sea que acá sí hay un cambio voluntario del curso de la agresión por parte del autor hacia otro objeto y por lo tanto se realiza el plan del autor, es decir que hay dolo.
c. El error in obiecto (error in persona): Acá hay una confusión 
del objeto del hecho. P.ej. A quiere matar de un disparo a B, pero al individualizar a su objeto pensando que es B, mata a C pensando que era B. Acá, según la op.dom. lo importante no es la representación errónea que se hace el autor acerca de la identidad de la víctima, sino que su plan se realiza puesto que alcanza a la víctima a la que había apuntado en el momento de la acción, por lo tanto actúa dolosamente.
ERROR DE PROHIBICIÓN (actúa dolosamente pero cree que su conducta está permitida): Acá el sujeto conoce todas las circunstancias del hecho y por lo tanto actúa dolosamente y, sin embargo el sujeto considera que su hecho es permitido o no es antijurídico. P.ej: quien graba voluntariamente la llamada telefónica de otra persona sin consultarle. Actúa dolosamente, es decir a voluntad, pero si cree que su comportamiento está permitido, habrá error de prohibición que seguirá manteniendo el dolo en su actuar, y en todo caso podrá excluir la culpabilidad.
Otros ejemplos: seducir a una menor de edad sabiendo que es menor de edad; quien exige a otro el pago de un préstamo mediante la amenaza de descubrir un delito sexual… etc.
- DELITOS OMISIVOS: Se pena cualquier comportamiento distinto mandado. Sólo el comportamiento mandado no es punible.
- Si dice “el que causare la muerte a otro por no prestar auxilio” no alude a una omisión sino a una acción.
- Requisitos de la omisión: 
A – que haya un bien jurídico en peligro que genere el deber de actuar (por ejemplo, la vida).
B – debe haber capacidad de realizar la acción 
mandada. Si se dice que “alguien omitió el salvataje” es porque esa persona tenía la capacidad de realizarlo. No se puede exigir un salvataje de alguien que, por ejemplo, es discapacitado o está inconciente (no por drogas o alcoholismo).
Quien no cuenta con los medios para actuar, no omite nada.
C – no se debe realizar la acción mandada, es 
decir, no realizar el salvataje, no avisar a la policía, etc.
COMPRENSIÓN DE LOS TIPOS: 
- Se llama garante al que puede hacer algo para evitar el resultado.
- Hay tipos que comprenden a todas las personas o a quienes tienen 
deberes especiales, el art. 108 habla de “cualquier persona que si encuentra a un niño y no avisa a la policía”.
En otros casos, como el del “policía” que sabe que se ha cometido un delito y no lo denuncia; o el “médico” que no denuncia a un baleado. Acá el delito consiste en omitir hacer las denuncias pertinentes, porque el policía y el médico estaban especialmente obligados. Pero, si es una persona común la que omite estos hechos, no pasa nada porque no están obligados especialmente. La posición del médico o del policía se llama posición fundamentadota del deber de garante, que está en el art. 106, omisión especialmente penada.
También son omisiones especiales las que surgen de: lazos familiares (el deber del padre de alimentar al hijo), contratos (el que celebra el guardavidas con la pileta).
- Hay omisiones que están sujetas a acontecimientos (art. 106).
- En los delitos omisivos no habría nexo causal porque no hay acción (como sí la hay en la comisión). Entonces el nexo se establece por perspectiva jurídica. Así, en los casos de homicidios se le debe atribuir la muerte a alguien que no la causó efectivamente, sino que la causó una omisión de su parte.
De todas maneras, nunca se puede afirmar con certeza lo que hubiera pasado si la persona hubiera actuado de otra manera, entonces hay que manejarse con las probabilidades.
Lo difícil establecer que la realización de la acción mandada hubiese evitado el resultado. Por ejemplo, una madre que mata de hambre a su hijo no es culpable por omitir alimentarlo, sino que es homicidio calificado.
DELITOS IMPRUDENTES: 
- Art. 84 homicidio culposo, art. 94 lesiones culposas.
- Se utiliza la formula de la “imputación objetiva” que es la del nexo causal: si no hay nexo causal no hay imputación objetiva.
- En las “creaciones de riesgos” puede haber violación de las leyes de seguridad pero sin que haya comportamiento inadecuado, por ejemplo: el que maneja borracho viola una ley pero si maneja bien y cumple con todas las reglas no está creando un riesgo ni viola el estándar de seguridad. De acá se deriva el:
Principio de confianza: Se confía en que las personas respetan los estándares de seguridad. Por ejemplo: el cirujano confía en su instrumentista.
Se puede decir que es la autorización que cada uno tiene para confiar en los demás, es decir que si uno cumple debidamente las normas de circulación puede confiar en que los otros también lo hagan si es que no hay indicios de que no lo hagan, p.ej. quien tiene prioridad de paso en los cruces no precisa reducir su velocidad por si acaso otros conductores cometen una infracción de las reglas de tráfico, sino que por regla puede partir de la base de que se respetará su preferencia de paso. Si esto no pasa y hay un choque, sólo existe imprudencia por parte del que desatendió la preferencia de paso e infringió la norma de tráfico.
Este principio no es aplicable en casos en que no se puede confiar en que los otros respetarán las normas de tráfico, por ejemplo esto rige para los niños pequeños o niños mayores, para los adultos o ancianos frágiles y manifiestamente desorientados, y también en cualquier otro caso en que el interviniente en el tráfico permite advertir que no se atiene a las reglas. Entonces, cuando un conductor se da cuenta de que otro no observa la prioridad de paso, debe parar y no puede pasar confiando en su “derecho”.
También, quien se comporta antijurídicamente puede igualmente invocar el principio de confianza, así quien maneja borracho puede quedar exento de responsabilidad penal invocando el principio de confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco hubiera sido evitable si el conductor hubiera estado sobrio. Sin embargo, quien ha tenido una conducta incorrecta y ha puesto con esta en peligro a otros intervinientes en la circulación y ha contribuido así a un accidente no puede invocar el principio de confianza.
El principio de confianza también rige en cuanto que por regla general se puede confiar en que los demás no cometerá delitos dolosos, porque de lo contrario no sería posible la venta de armas de fuego, de cuchillos, hachas, etc. En este caso se trata riesgos permitidos.
Cuando no hay estándares de seguridad en una determinada actividad, el sujeto se debe informar de cómo debe subsanar el defecto, si no lo hace no debe emprender la actividad. Entonces, quien no sabe algo, debe informarse, quien no puede hacer algo, debe abstenerse o dejarlo. P.ej. actúa imprudentemente el que maneja sabiendo que no ve bien o que está cansado.
Ponderación de la utilidad del riesgo: Un cazador no es socialmente útil y, por lo tanto, si comete un delito en su actividad, puede ser castigado con más severidad de lo que lo sería un ambulanciero por ejemplo, porque este último sí es socialmente útil.
Estándar objetivo de competencia: Por ejemplo, si un mecánico avezado sabe de un desperfecto en un auto con sólo escucharlo (cosa que no es exigible para el común de la gente como estándar de seguridad), en el caso de que haya un accidente la mayoría de la doctrina dice que no le es imputable el mismo, porque tampoco es exigible para él que sepa del desperfecto con solo escuchar el motor. La mayoría de la doctrina resuelve en el plano de la culpabilidad.
- La minoría de la doctrina dice que si la persona tenía capacidades especiales, hay que imputarla por violar el deber de cuidado.
- Roxin dice que el que tiene conocimientos especiales debe ser imputado según el estándar dequienes tienen conocimientos especiales, p.ej. a un campeón del mundo de natación que además trabaja de socorrista y puede nadar al doble de rápido que el resto, no puede dejar ahogarse a un accidentado por ir sólo a la velocidad estandar o de los demás. Pero para el que tiene capacidades inferiores se aplica lo que dice la doctrina mayoritaria: lo que importa para saber si la acción es típica, es si se creó algún riesgo.
Roxín también resuelve en el plano de la culpabilidad. 
Imprudencia conciente: La persona SABE que crea un riesgo pero viola el deber de cuidado porque confía en sus acciones. Acá sí hay tipo subjetivo porque la persona sabe que crea un riesgo. Entonces, a diferencia del dolo eventual, no es que no le importe el riesgo que crea, sino que confía ciegamente en sus acciones para evitar el resultado.
Roxin sostiene la “in dubio pro reo”, pero dice que en los comportamientos imprudentes es importante la “temeridad” del que actúa imprudentemente, es decir si su conducta es desconsiderada, cruel, sin importancia por los demás, es más grave que una simple imprudencia conciente.
Imprudencia inconciente: La persona NO SABE que está creando un riesgo. Por lo tanto, acá no hay tipo subjetivo porque el autor no se da cuenta del peligro de sus actos. La minoría de la doctrina dice que esta imprudencia no debería ser imputable. Roxin, por su parte, dice que SÍ debe ser imputable porque todos asumimos responsabilidades y debemos cumplir los deberes de cuidado.
Casos en que se rebasa el ámbito de protección del tipo: Acá entran los casos de daños por shock y los daños consecuencia de otros.
- daños por shock: son perjuicios o menoscabos físicos que
sufren terceros cuando se enteran de la muerte o de la grave lesión de una persona allegada o de otra desgracia que les afecta. Acá puede haber a lo sumo una compensación civil, pero no puede haber imputación penal ya que el fin de protección de la prohibición de penal de matar o lesionar no consiste en preservar a personas distintas del afectado física o psíquicamente.
- Daños consecuencia de otros: son los que se derivan sólo 
posteriormente de un primer daño, así cuando un daño evoluciona continuadamente hasta la muerte (sin importar si es poco o mucho tiempo) habrá un homicidio imprudente si concurren los demás requisitos. Pero cuando una enfermedad se detiene sin que sea posible un restablecimiento pleno, las consecuencias que se deriven posteriormente de la reducción de capacidad o de rendimiento, no se consideran abarcadas por el fin de protección del tipo (homicidio o lesiones imprudentes). P.ej. si alguien es dado del alta del hospital tras amputársele una pierna y después de muchos años muere o se lesiona por una caída debida a su impedimento para andar, no se puede hacer penalmente responsable por estos segundos accidentes al que provocó culpablemente el primero.
3 – ANTIJURIDICIDAD________________________________________________________
Son permisos para realizar comportamientos típicos. Es decir que, aunque estén tipificados no son ilícitos. A esta altura ya se sabe que hay conducta típica.
Las causas están en el art. 34 y son: Estado de necesidad (inc.3), cumplimiento de un deber (inc.4) y legítima defensa (in. 6 y 7).
Efectos de las causas:
a. La realización de una acción típica pero justificada excluye la 
culpabilidad y toda responsabilidad jurídica, ya sea civil, administrativa, etc (p.ej. la legítima defensa).
b. Hay deber general de tolerar a quien actúa justificadamente. P.ej. 
quien tapa un incendio con el abrigo de otra persona. Esta persona se la tiene que bancar porque la otra actuó justificadamente por estado de necesidad. Sin embargo, si una persona para salvarle la vida a su hijo pretende sacarle a otra un riñón en contra de su voluntad, no sería legítimo puesto que el bien lesionado en este caso no sería de un valor muy inferior al que se va a salvar, lo cual es un requisito esencial: que haya diferencia notable entre el bien lesionado y el salvado.
c. No es antijurídica la conducta de quien actúa adicionalmente en la 
circunstancia justificada. Para que sea punible el acto accesorio el acto principal debe ser típico y antijurídico (es decir para que haya complicidad). Entonces, la causa de justificación que ampara al autor también ampara al los participes. Igual, puede pasar que el principal sea impune y el accesorio culpable, p.ej. quien instiga a un menor a cometer un delito.
d. La causa de justificación excluye el injusto penal. Porque cuando hay una conducta típica antijurídica hay injusto penal, por eso, al haber una causa de justificación la conducta típica ya no es antijurídica. Sus consecuencias son: 
- no habrá delito
- no se puede exigir reparación en el plano civil.
Criterios para identificar la causa de justificación:
a. En todas las causas de justificación la realización de la acción 
justificada genera más beneficio que daño, o el daño causable es inferior al evitable. O sea que hay una ponderación de bienes (el bien que se sacrifica debe ser de menor valor o jerarquía que el que se salva, p.ej. dañar una manta para apagar un incendio porque peligraba una vida).
b. Righi propone hacer una valoración del punto de vista criminal, es 
decir, ver si a determinado hecho se le puede asignar que sea justificable, tolerable e impune para los que participan en él. Sin embargo la mayoría de estos puntos quedan en duda. Muchos dicen que habría que resarcir civilmente el daño causado, otros que no todas las cusas de justificación son tolerables o que no siempre son impunes los accesorios.
Requisitos para afirmar que hay cusas de justificación:
a. Postura clásica (causalismo): Dice que para que una acción típicia 
esté justificada deben darse los supuestos objetivos (externos), p.ej. si una mujer le pega con un sartén a alguien que abre la puerta de su casa porque piensa que es el marido que viene de juerga, pero en realidad es un ladrón. Acá objetivamente hay supuesto de justificación por legítima defensa (agresión no provocada, repelida proporcionalmente, etc).
b. Postura finalista: Exige, además de la concurrencia de los supuestos 
objetivos, los supuestos subjetivos (dolo), es decir, saber qué es lo que se está haciendo, que sea voluntario. Entonces, el autor debe saber que repele una agresión que es ilegítima, pero no es necesario que conozca que hay una ley de justificación, sino sólo basta que conozca la situación (que repele una agresión ilegítima). En el caso del sartén, la mujer para estar justificada debería saber que era un ladrón y no el marido, entonces ahí sí se darían además de los supuestos objetivos (la agresión ilegítima) los supuestos subjetivos (el conocimiento de que la agresión es ilegítima).
A) Legítima Defensa: Es una defensa ante una agresión ilegítima, no provocada, repelida de manera proporcional.
Según Righi: es una reacción necesaria y racional contra una agresión inminente y no suficientemente provocada.
- Características:
- En la legítima defensa se puede defender todo bien jurídico (la propiedad, la vida, etc.)
- No debe haber desproporción entre el bien defendido y el que se afecta por la defensa, (no puedo provocar un choque de autos para que no me rompan la pelota de fútbol).
- El autor de la conducta debe usar el medio menos lesivo para defenderse (si me roban la billetera y no hubo una amenaza real de muerte, no puedo responder pegándole un tiro al ladrón).
- Requisitos:
- Que exista una agresión: debe ser actual e ilegítima. La agresión debe venir de una persona y ese acto debe ser una amenaza para un bien jurídico.
- Que sea actual: si yo respondo la agresión tiempo después, ya no sería legítima defensa sino venganza.
- Que sea inminente: se debe saber que el delincuente sí o sí va a realizar la acción.
- Que no haya provocación: el que se defiende no debe haber provocado la agresión de la cual se defiende (p.ej. si yo me acuesto con una señorita y viene el marido y cuando nos encuentra me quiere matar, si yo me defiendo no hay legítima defensa porque yo provoqué la agresión.Acá habría una causa de exclusión de la culpabilidad, porque si yo lo mato defendiéndome estoy dañando un bien de la misma jerarquía que el que defiendo, y en la causa de justificación el bien sacrificado debe ser de menor valor o jerarquía).
- Concurrencia de causas subjetivas: la mayoría de la doctrina exige que concurran no sólo las causas objetivas sino las subjetivas, es decir que el sujeto sepa que actúa en legítima defensa ante una agresión ilegítima.
- Concurrencia de causas objetivas: puede haber casos en que si bien parece que hay una agresión, en realidad no lo es. P.ej. si un amigo me hace una broma y yo, pensando que me va a agredir, lo mato. Acá no habría legítima defensa pues falta la causal objetiva de agresión ilegítima.
- Agresión contra otros: la agresión no siempre tiene que ser contra uno mismo sino que uno puede intervenir para defender a terceros, siempre y cuando se observen todos los requisitos.
B) Estado de Necesidad justificante (no es el estado de necesidad disculpante):
- Características: 
- El que actúa realiza una conducta típica (es decir, destruye algo, daña algo, etc)
- Tiende a salvar un bien jurídico (la propiedad, la vida, etc).
- Sólo puede salvarse un bien cuya jerarquía sea superior al bien que se afecta.
- El peligro no debe venir de una agresión humana e inmediata sino sería legítima defensa.
- El peligro debe ser inminente.
- El peligro no debe venir de una acción del autor.
- La persona debe saber lo que está ocurriendo y debe actuar motivada por ello.
C) Consentimiento de la víctima: Por ejemplo la eutanasia.
D) Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho: Actúa típica pero justificadamente quien no hizo otra cosa que cumplir con un deber art.34, inc.4. Acá, el orden jurídico no sólo permite la conducta sino que obliga al sujeto a infringir una prohibición.
- Cumplimiento de un deber: P.ej. los deberes que tienen los agentes de fuerzas de seguridad de realizar un registro domiciliario (el cual está tipificado como “violación de domicilio” art. 150) o los casos en que la ley prevé por orden de un juez competente la intercepción de la correspondencia (“desvío de correspondencia”, art. 153)
- Autorizaciones garantizadas constitucionalmente: P.ej. no es antijurídica una coacción típica producida en una manifestación puesto que está garantizado constitucionalmente el derecho a reunión. Tampoco habrá lesión al honor puesto que la libre expresión esta garantizada constitucionalmente.
Sin embargo, no habrá derecho a la propiedad legitimo si uno pone en su casa un sistema de defensa que cuando el ladrón quiere entrar lo mata.
- Autorizaciones previstas en normas no penales: Es cuando se comete un hecho típico pero dentro del orden jurídico hay una norma que autoriza al autor a realizarlo, p.ej. la negativa a restituir una cosa mueble entregada en depósito es un supuesto de defraudación, art. 173, inc 2. pero esto no es antijurídico si el autor tiene derecho de retención, porque en este caso está autorizado a conservar la posesión de la cosa ajena hasta el pago de lo que le es debido, art. 3939 c.c.
3 – b- ANTIJURIDICIDAD (ampliado)
Los clásicos sostenían que para que una causa de justificación produzca el efecto de excluir la antijuridicidad del comportamiento, era suficiente con la concurrencia de los presupuestos objetivos, sin la necesidad de que el autor tuviera conocimiento de la situación. 
La exigencia de aspectos subjetivos
No basta con la mera concurrencia de las circunstancias externas que exige el orden jurídico para justificar el comportamiento típico, si no que además es preciso que el autor obre con conocimiento de la situación. EJEMPLOS: el caso del medico que interrumpe un embarazo desconociendo que en la embarazada concurren los presupuestos objetivos de un aborto por indicación medica, si bien objetivamente no existe disvalor de resultado, si hay disvalor de la acción porque el medico no conocía la situación. Desde ese punto de vista, SI LA SITUACIÓN JUSTIFICANTE SE PRESENTO DE CASUALIDAD DEBE NEGARSE LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD
Actúa justificadamente quien en adecuada legitima defensa de terceros, lesiona al agresor, aun cuando lo que le haya importado no haya sido la protección de la victima si no castigar al agresor.
EL AUTOR DEBE OBRAR OBJETIVAMENTE EN EL MARCO DE LO JUSTIFICADO Y SUBJETIVAMENTE CON CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN
La imputación ante la ausencia del aspecto subjetivo.
Habiéndose causado una lesión se puede interpretar que el hecho esta consumado, mientras que la ausenta de lesión de un objeto permite deducir una tentativa.
Dos puntos importantes:
A- cuando el autor obra en situación objetivamente justificada cuya existencia ignora ( falta el elemento subjetivo, el caso debe ser apreciado como TENTATIVA.
B- Cuando el autor cree obrar al amparo de una causa de justificación que en la realidad no concurre ( falta el elemento objetivo), lo que se presenta es un error de prohibición, cuyo alcance y efectos deben ser considerados en la teoría de la culpabilidad.
Causas de justificación segunda doctrina dominante
Las causas de justificación concebidas como especiales autorizaciones para realizar una acción típica exigen: 1 que la acción del sujeto haya sido estrictamente necesaria para salvaguardar el bien jurídico que se encontraba en situación de peligro. 
2- que sea el único medio para preservar el bien jurídico. 
3 – requiere además que el sujeto además de obrar en una situación 
objetiva de justificación, conozca dicha situación. 
4 –la crearon intencional de una causa de justificación, inhibe al autor de 
ampararse en la misma
ADEMÁS COMO PROVIENEN DE TODO EL ORDEN JURÍDICO SON CONDUCTAS ADECUADAS A DERECHO, POR LO QUE NO SOLO NEUTRALIZAN LA IMPUTACIÓN PENAL SI NO ADEMÁS EXCLUYEN TODO GENERO DE RESPONSABILIDAD.
ADEMÁS BENEFICIAN A LOS PARTICIPES. 
Deber de tolerancia: Las causas de justificación generan un deber de tolerancia, la persona agredida debe soportar su ejercicio. EJEMPLO el ladrón no puede defenderse legítimamente frente al policía que lo priva de la libertad en cumplimiento de su deber. La consecuencia de esto es que no se puede oponer legitima defensa contra una persona que obra justificadamente.
1- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO
El deber jurídico como causa de justificación
Actúa típica pero justificadamente quien al realizar la acción no hizo otra cosa que cumplir con un deber ( Art. 34 inc 4), el orden jurídico no solo permite si no obliga al sujeto a infringir una prohibición. El cumplimiento de un deber remite a conductas expresamente ordenadas por el orden jurídico, con lo que se trata de acciones de ejecución obligatoria. EJEMPLO LA causa de justificación aplicable al padre que causa daños patrimoniales para evitar que su hijo muera ahogado, no es el estado de necesidad si no el cumplimiento de un deber.
2- LA TIPICIDAD CONGLOBANTE.
Procura obtener una reducción del poder punitivo mediante la incorporación dogmática de la tipicidad conglobante, categoría a la que adjudica la función de verificar la existencia de un conflicto definido como una lesividad objetivamente imputable a un agente respecto de una constelación de casos que incluye: 
1- la ausencia de afectación del bien jurídico o os supuestos en la que no es significativa
2- los casos de sujetos que obraron en cumplimiento de un deber
3- Los comportamientos que encuadran objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta.
4- Los presupuestos en que existe acuerdo o Asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo.
5- Los resultados que no exceden el marco de realización de un riesgo no prohibido.
3- EL CONSENTIMIENTO
Lo que se tutela no es la integridad del objeto sino el dominio autónomo de su titular, por lo que el efecto del consentimiento seria siempre excluir la tipicidad del hecho.
El momento del consentimiento: debe ser prestado antes de la comisión de hecho y una ves otorgado debe poder ser revocado en cualquier momento. El consentimiento ex post, actuaría como una renuncia dela parte agraviada que solo tendría eficacia si el delito es de acción privada.
4- DEFENSA NECESARIA O LEGITIMA DEFENSA.
La norma prevé la impunidad del que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 
1- agresión ilegitima
2- necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3- falta de provocación suficiente por parte del que se defiende ( Art. 34 inc 6)
Fundamento: Reconoce un fundamento bidimensional, pues ni la persona agredida, ni el orden jurídico , deben ceder frente a lo ilícito. Quien obra amparado por esta causa de justificación no solo protege sus propios bienes jurídicos, sino que además cumple una función de reafirmación del derecho.
Bienes defendibles: no hay ninguna limitación, todo bien jurídico es susceptible de ser defendido, siempre que se respeten las exigencias de NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD. No es admisible la defensa de bienes jurídicos de la comunidad, pues ellos deben ser defendidos por los medios institucionales.
EJEMPLOS : Solo se puede actuar en legitima defensa ante infracciones al deber de cuidado en el trafico , si con ello se ha puesto en peligro a otra persona. Quien acompaña al que conduce peligrosamente violando normas de transito, lo amenaza con un arma de fuego para que detenga el vehiculo y le permita bajarse.
Distinción con el estado de necesidad
Tienen en común ambos institutos , en que en ambos casos el autor obra en situación de necesidad . Pero quien obra en estado de necesidad justificante debe lesionar un bien jurídico de menor valor que el que protege, en la defensa necesaria no rige este principio.
No debe sobrepasar lo tolerable, ejemplo: decae la justificación de la muerte del agresor, cuando fue causada para defender la posesión de un bien jurídico de escasa importancia ACÁ SE APLICA LA REGLA AL EXCESO ( Art. 35 CP)
1- La agresión ilegítima
La legitima defensa se origina por una agresión, es decir una amenaza de lesión de un bien jurídico, por una conducta humana.
No se puede invocar legitima defensa ante ataques de animales, si no estado de necesidad, aplicando las mismas reglas que corresponden a situaciones de peligro que son consecuencia de fuerzas naturales. La situación es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agresión, si mato al animal en esos casos hay daño ( art 183 ) justificado por legitima defensa.
a- Inimputables y menores de edad
Cuando el agresor es un niño o un inimputable, el reconocimiento del derecho de legitima defensa carece de fundamento social. Solo ante acciones de adultos imputables, es correcto aplicar el principio básico de que el derecho no tiene porque ceder ante el injusto.
b- Ilegitimidad
No es necesario que se trate de un delito, ni siquiera de un acto típico, como tampoco la conducta del agresor debe ser dolosa, ya que se puede aplicar legitima defensa contra comportamientos culposos.. Ej si el conductor da marcha atrás y esta a punto de atropellar a un niño que juega y al que no puede ver … Acá hay una acción de quien sin poder evitarlo y pese a observar la diligencia debida, crea una situación de peligro, no parece que deba ser neutralizada mediante legitima defensa, si no por el instituto de estado de necesidad.
c- Actualidad
No se requiere que la agresión haya comenzado a ejecutarse, pero es necesario que sea actual, sea porque es inmediatamente inminente , esta teniendo lugar o todavía prosigue.
Decae el derecho de defensa necesaria , cuando la agresión esta ya consumada. Quienes ponen el ejemplo de quien ejerce actos defensivos contra el ladrón que huye con el botín, no tienen en cuenta que en ese caso el hurto no esta consumado, pues debe haber apoderamiento, lo que recién ocurre cuando la cosa ha salido de la esfera de custodia de la victima.
TODO ACTO POSTERIOR A LA CONSUMACIÓN NO ES EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA NECESARIA SI NO VENGANZA, SOLO CABE ADMITIR UNA DEFENSA POSTERIOR A LA CONSUMACIÓN, SI SE MANTIENE LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO, COMO SUCEDE EN LOS DELITOS PERMANENTES. EJEMPLO SECUESTRO.
d- La defensa
1- La defensa debe ser idónea, es decir adecuada para impedir o repeler la agresión.
2- el agredido debe usar el medio menos lesivo posible. Ejemplo quien mata a un anciano que intenta saltar por el portón de entrada de su casa, no puede invocar legitima defensa porque pudo excluirlo de su propiedad utilizando un medio menos lesivo.
El derecho autoriza a realizar una acción lesiva en la medida en que haya sido la menos perjudicial para preservar bienes propios o ajenos, no se justifica repeler la agresión utilizando un arma de fuego si el agredido pudo repeler la agresión con sus puños.
3- el agredido no tiene porque correr ningún riesgo, no es exigible que se arriesgue a 
luchar con los puños, si no esta seguro de salir sin heridas, como tampoco a efectuar un disparo de advertencia, cuando sea posible q no tenga éxito y ello motive que sea victima de la agresión.
e- Defensa necesaria y putativa
Un comportamiento que pudo ser apreciado como necesario en un momento del hecho ( ex ante), puede dejar de serlo en un análisis posterior ( ex post). Ejemplo: Decae la justificación si a ante la agresión de b le dispara causándole la muerte y luego se descubre que B portaba un arma descargada. En estos casos, dado que la circunstancia no era conocida por A en el momento del hecho, corresponde aplicar las reglas relativas al error sobre la concurrencia de una causa de justificación, lo que supone considerar la concurrencia de una eximente putativa en el ámbito de la culpabilidad
2- Necesidad racional del medio empleado
Debe haber proporcionalidad entre la conducta del agredido con relación a la del agresor., debe considerarse que el medio empleado por el agredido ha sido raciona, siempre que haya sido proporcional a la potencialidad defensiva desplegada por el agresor.
IMPORTANTE: Hay situaciones en la cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo ha sido necesario, pero en su ejecución el autor utilizo medios desproporcionados y también es posible la situación inversa.
En el primer caso, como la defensa era necesaria el autor no utilizo medios proporcionados, se considera que el acto fue inicialmente justificado pero finalizo excedido, lo que haría aplicable la regla del exceso que remite a la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia ( Art. 35 cp)
En el segundo caso, como la defensa no era necesaria, con lo que desde el principio alta uno de los presupuestos de la justificación, se considera que ni siquiera puede entenderse que hubo exceso, no resultando aplicable dicha regla.
3- Falta de provocación suficiente
Decae la justificación si hubo provocación por parte del que se defiende.
1- Se entiende por provocación el acto que ha sido causa eficiente de la agresión, se debe exigir que el “provocado-agresor” haya tenido conocimiento de su existencia, pues si actuó ignorando la provocación, no puede afirmarse que esta fue la circunstancia que dio lugar a la agresión.
2- No es necesario que la provocación haya sido intencional pudiendo deberse a negligencia del agredido, pero para excluir la legitima defensa, la provocación debe haber sido causa exclusiva de la agresión.
3- Además la provocación debe haber sido suficiente, por lo que si fue insignificante no decae el derecho de defensa legitima.
5- ESTADO DE NECESIDAD
Excluye la punibilidad del que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño ( Art. 34 inc 3 C.P) La persona realiza un comportamiento típico que lesiona o afecta a otro bien jurídico, considerado menos valioso por el orden jurídico.
La misma norma corresponde aplicar, cuando se presenta un estado de necesidad no solamente por colisión de bienes si no también de deberes, supuesto en el que se le imponen a una misma persona comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma que el cumplimiento de un deber determina la infracción de otro.
Teorías objetivas.
El fundamento del estado de necesidad no esta dado por el estado de animo del autor, sino por unconflicto en el que prevalece el interés preponderante que para el orden jurídico tiene la conservación del bien preservado por el autor.
IMPORTANTE: La teoría de la diferencia, en cuya virtud no toda situación de necesidad da lugar a una causa de justificación, la doctrina distingue entre:
A- estado de necesidad justificante, causa de justificación que determina la exclusión de la antijuridicidad por el menor valor del bien sacrificado respecto del salvado
B- El estado de necesidad disculpante, causa de inculpabilidad que concurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurídicos en conflicto.
DIFERENCIA CON LA LEGITIMA DEFENSA
1- la defensa necesaria presupone siempre una agresión antijurídica, mientras que el estado de necesidad pueden entrar en colisión intereses legítimos, como cuando la situación proviene de fuerzas naturales.
2- mientras en la defensa el mal causado al agresor puede ser de mayor valor que el protegido, en el estado de necesidad debe ser de valor inferior al que se evito.
3- como el estado de necesidad se rige por pautas de proporcionalidad, resulta menos drástico que la legitima defensa.
DIFERENCIAS CON LA COACCIÓN.
Ante amenazas de origen humano, se consideraba aplicable la eximente de coacción (art 34 Inc. 2)- Ante situaciones de peligro de origen natural, se consideraba de aplicación la eximente de estado de necesidad.
La doctrina contemporánea abandono esta interpretación, entendiendo que la distinción no depende de la naturaleza ( humana o natural) de la fuente creadora de la situación de necesidad, si no el valor de los bienes jurídicos involucrados. Así, debe entenderse 1 que la regla de Art. 34 Inc. 3 consagra una causa de justificación para aquellos casos en los cuales el bien que se preserva es de mayor valor que el sacrificado. 2- que en cambio la regla del Art. 34 Inc. 2 in fine prevé una causa de inculpabilidad en la que se encuentran solución los casos en los que los bienes jurídicos en conflicto son de similar importancia. 3 – que tanto en una como en otra manera la situación de necesidad puede reconocer origen humano o natural.
EJEMPLOS. Decae la culpabilidad por toda acción realizada en un marco de necesidad, de origen humano o natural, que haya lesionado o disminuido un bien jurídico de similar importancia al que se encontraba amenazado. Ejemplo de los náufragos en el mar con una madera.
a- Necesidad ( requisito)
El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario, por lo que se exige que el mas valioso no pueda ser salvado por otros medios.
b- Ponderación de los bienes en conflicto
El criterio para la ponderación de los bienes en conflicto debe ser OBJETIVO, significa que lo determinante no es la importancia que cada individuo le asigne, si no la que le adjudica el orden jurídico.
c- La provocación de la situación de peligro.
Se requiere que el autor no haya creado la situación de peligro. No puede ampararse en la situación de necesidad, quien intencionalmente causo la situación de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o eventual.
También impide invocar el estado de necesidad, una acusación meramente culposa de la situación de peligro.
CUANDO SE TRATA DE TERCEROS, la justificación no encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situación de peligro.
IMPORTANTISIMO. EL ELEMENTO SUBJETIVO.
El autor debe obrar con conocimiento de la situación justificante y de que esta preservando el interés preponderante.
Quedan excluidas las situaciones en las que objetivamente el agente actuó en un marco de necesidad que no conocía, como sucede con quien con el propósito de causar un daño rompe una vidriera, sin advertir que con ella salva una vida de una criatura que de otro modo habría muerto por asfixia. En este caso, si bien la ausencia de disvalor de resultado impide considerar que hubo una consumación, la existencia de disvalor de acción hace procedente imputar tentativa ( ART 42 y 183)
4 – CULPABILIDAD___________________________________________________________
- A esta altura ya hay una conducta típica y no justificada, es decir que para que haya culpabilidad debe haber un injusto penal (conducta típica y antijurídica).
- Se encuentra en el art. 34. inc. 1, que habla de los que al momento del acto no hayan podido comprender la criminalidad de sus actos por alteración morbosa de sus facultades (enfermedad), por inconciencia (si ésta fuera absoluta directamente no habría acción), error o ignorancia.
Reproche por el injusto cometido: No se reprocha la personalidad del autor sino sus actos, así a quien se embriaga y mata a otro, no se le puede imputar por homicidio doloso, sino por homicidio imprudente por la falta al deber de cuidado porque no se le puede exigir que en ese momento comprendiera sus actos.
Entonces, para reprocharle una conducta tipica y antijurídica (injusto penal) a un autor es necesario que en ese momento haya tenido cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un ámbito de autodeterminación.
Así, los supuestos de inculpabilidad son 2:
A) Incomprensión de la antijuridicidad de sus actos por incapacidad psíquica:
La incapacidad de la conciencia no se refiere a la perturbación de la misma para percibir los elementos del tipo objetivo porque se trataría de una atipicdad de la conducta.
Entonces, para determinar si la conciencia estaba perturbada como para conocer la criminalidad de sus actos lo importante no es si estaba enfermo o no, sino el esfuerzo que realizó o que le era exigible realizar para comprender la antijuridicidad de su conducta. Esto es lo que toma en cuenta el perito, así cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia, mayor debió ser el esfuerzo que el sujeto tuvo que hacer para comprender la antijuridicidad, y por lo tanto menor será la reprochabilidad (la imposibilidad de ubicación en el tiempo y espacio psíquicos indican las perturbaciones mas severas). Entonces, puede haber personas que son enfermas mentales pero que al momento del acto comprenden sus acciones, por lo tanto serán culpables.
Por lo tanto, según el art. 34 se puede decir que:
Insuficiencia de las facultades: La ley en cuanto a la perturbación de la conciencia se refiere a la insuficiencia mental, es decir al IQ muy bajo. P.ej. la oligofrenia que supone debilidad mental, será inculpable sólo en delitos que requieran un gran esfuerzo de pensamiento abstracto, pero será culpable cuando haya delitos donde sólo basta el pensamiento concreto , así si una persona de 30 años tiene una edad madurativa de 14 años, no se le puede exigir que comprenda ciertos actos como el contrabando de drogas.
También entra la neurosis que provoca una alteración de la personalidad.
Fuera del ámbito patológico (enfermedad), hay circunstancias que también pueden 
generar una incapacidad de comprensión de la antijuridicidad por insuficiencia de las facultades, como p.ej. actuar bajo amenazas que provocan miedo no patológico. Así, el miedo no es imputable.
Trastorno mental transitorio: Son supuestos de inculpabilidad. Pero los casos que más importan son los de intoxicación aguda, como en la embriaguez.
Para determinar el grado de perturbación de la conciencia es importante saber cual era el grado de embriaguez. También hay que diferenciar dos supuestos en el caso de embriaguez voluntaria: 
- Tipicidad culposa: el que bebe antes de conducir
- Tipicidad dolosa: el cirujano que una vez abierta la herida, se embriaga para no suturar y así matar al paciente.
Y también está el caso del que se embriaga pero por toxicodependencia, al cual no se considera que se embriaga voluntariamente sino que lo hace porque padece una enfermedad psicotóxica dependiente y no puede hacer nada para evitarlo.
En fin, lo importante según Zaffaroni es lo que exige la ley que es la capacidad al momento del hecho, cuestión que no sigue la jurisprudencia nacional que dice que si bien el sujeto ebrio no es libre en el momento del hecho, sí lo es en su causa, o sea que la culpabilidad está en