Seville Salas, Viviana - LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994_

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Título: La Auditoría General de la Nación después de la reforma constitucional de 1994
Autor: Seville Salas, Viviana
Publicado en: LA LEY1997-B, 1304
Cita: TR LALEY AR/DOC/21489/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. La Auditoría General de la Nación en la ley 24.156. (1) -- III. La
reforma constitucional y la Auditoría General de la Nación. -- IV. Conclusiones.
I. Introducción
El presente trabajo tiene por finalidad realizar un análisis profundo de uno de los organismos incluidos en la
ultima reforma constitucional: la Auditoría General de la Nación. Este estudio se abarcará desde el contexto
ideológico fundamentador de dicha reforma. Me refiero aquí a la finalidad subyacente en la reforma
constitucional, dirigida, según se expresara en los debates, a generar un nuevo equilibrio entre los Poderes del
Estado, morigerando al Ejecutivo en virtud de revalorizar el rol del Legislativo (*).
Y es desde esta perspectiva que considero debe analizarse a este organismo de control, a fin de poder
comprender la real justificación que posee su inclusión.
La Convención Constituyente reunida el año pasado, introdujo en el texto constitucional numerosas
reformas, algunas de ellas novedosas, comprendidas en una nueva relación de poder que pretendió, según surge
de la Ley que estableció la necesidad de la reforma denominada Núcleo de Coincidencias Básicas, atenuar las
competencias del Ejecutivo.
Dentro de esta finalidad de "fortalecimiento" de las facultades del Poder Legislativo, es que fue creada la
Auditoria General de la Nación.
El art. 85 de la Constitución no sólo se refiere a este organismo, sino que también establece que el control
externo del Sector Público Nacional es una atribución propia del Congreso.
En base al estudio de este artículo, así como a los antecedentes históricos de la creación del Parlamento, el
fundamento filosófico político subyacente en la reforma constitucional aludida, y el especial análisis del
organismo denominado "Auditoría General de la Nación", intentaré sostener en el presente trabajo la siguiente
hipótesis:
"El art. 85 ha enunciado, por un lado y de manera expresa, la función de control que detenta el Congreso
sobre el Sector Público Nacional.
Dentro de esta formulación genérica, ha creado un organismo específico, denominado Auditoría General de
la Nación al cual le ha conferido competencias propias de contralor sobre la Administración Pública. La
Auditoría General de la Nación, prevista en el artículo 85, es un organismo nuevo, diferente a su antecesor
(creado por la ley 24.156 --Adla, LII-D, 4002--) y totalmente independiente en lo que hace a su propia función
de control. Consecuentemente, el Congreso no posee respecto de ésta, relación alguna de jerarquía, ni de tutela".
II. La Auditoría General de la Nación en la ley 24.156
II.1. Naturaleza jurídica de la Auditoría General de la Nación
El art. 116 de la ley 24.156 dice: "Créase la Auditoría General de la Nación, ente de control externo del
Sector Público Nacional, dependiente del Congreso Nacional. El ente creado es una entidad con personería
jurídica propia e independencia funcional. A los fines de asegurar ésta cuenta con independencia financiera...".
La ley define a la Auditoría como una "entidad", es decir, siguiendo la propia definición que la norma hace
en el art. 9, como una "... organización pública con personalidad jurídica y patrimonio propio...".
Se verifican en él los caracteres principales que debe tener un organismo descentralizado (2) y atento su
competencia, es dable definirlo como un ente autárquico institucional (3).
Especial hincapié hace la ley con relación a la independencia funcional del mismo, la cual dice garantizar,
aún más, con la independencia financiera.
La autonomía funcional, es lo que justifica el otorgamiento de personalidad jurídica propia, ya que ésta le
permite al organismo realizar las funciones para las cuales fue creado (4).
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Suscribimos junto con Gabino Fraga (5) que para que exista una auténtica descentralización, unida a la
autonomía funcional debe verificarse una "verdadera autonomía orgánica".
Como autonomía orgánica, cita el autor la definición de Buttgen-bach la cual supone "... la existencia de un
servicio público que tiene prerrogativas propias, ejercidas por autoridades distintas del poder central y que
puede oponer a éste su esfera de autonomía".
Sin embargo, esa autonomía o independencia funcional y financiera predicada por el art. 116 de la ley,
parecería darse de bruces con el tercer párrafo del mismo, que establece: "Su estructura orgánica, sus normas
básicas internas, la distribución de funciones y sus reglas básicas de funcionamiento serán establecidas por
resoluciones conjuntas de las Comisiones Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de Presupuesto y
Hacienda de ambas Cámaras del Congreso de la Nación, por primera vez".
Es decir, que la misma ley pone en cabeza de estas Comisiones, sin personalidad jurídica y pertenecientes a
la estructura interna del Poder Legislativo, la facultad de organizar y de darle las normas de funcionamiento
interno, a la Auditoría General, que se crea como un organismo autárquico con independencia funcional,
financiera, patrimonio y personalidad jurídica propias.
A esto se le agrega lo dispuesto en el art. 118, en el sentido de que serán las Comisiones señaladas en el art.
116 quienes le fijen a la Auditoría el programa de acción anual y en el art. 127, por el cual se pone en cabeza de
la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, el control de las actividades de la Auditoría General de
la Nación.
Si pensamos que las entidades autárquicas no se encuentran sujetas al control jerárquico de ningún órgano
administrativo y que el eje fundamental de un órgano de control externo debe ser (como aparentemente
pretendiera predicar la ley) su independencia funcional, las normas transcriptas no parecen estar acordes a los
principios enunciados.
Nos encontramos, a mi entender, frente a un órgano con una independencia muy limitada, más formal, en
los hechos, que real.
Esta situación se ve empeorada a poco que se analiza las competencias que debe ejercer la Auditoría en el
marco de la ley 24.156, a las que me referiré en el punto I.4.
II.2. Tipo de control asignado a la Auditoría General de la Nación
El control que ejerce la Auditoría General de la Nación, dentro del marco de la Ley 24.156 puede
caracterizarse, siguiendo la obra de Dromi (6), de la siguiente manera:
a) Por la actividad (Dromi) o por el órgano que lo realiza (Diez). Se trata de un control político o
parlamentario. El control parlamentario o legislativo, es un control de carácter político que realiza el Poder
Legislativo en su carácter de representante de la voluntad popular.
b) Por la oportunidad. Es un control represivo. Los controles represivos o posteriores se operan con
posterioridad a la emisión del acto cuando el mismo ya ha sido ejecutado.
c) Por el objeto. Se trata de un control sobre la actividad y no sobre las personas. Este ultimo se basa en la
conducta de la persona y tiene un carácter por lo tanto netamente subjetivo, buscando la culpabilidad del
accionar humano. En cambio, el primero, recae sobre la generalidad o totalidad de la gestión, es decir, el obrar
material.
d) Por la relación de los órganos controlados con el controlador. El control es externo. Según esta
clasificación el control puede ser interno o externo: A. Control interno o intraórganico: El control es interno
cuando el órgano controlante se encuentra dentro de la misma estructura del controlado. A este tipo de control
Dromi lo denomina intraorgánico. B. Control externo interorgánico o extraorgánico: Por su parte el control es
externo, cuando el órgano controlante se encuentra fuera de la estructura del controlado, es decir, cuando el
control proviene de un Poder distinto (siguiendo la clásica división de poderes ya enumerada) al del controlado.
Dromi, siguiendo a Loewenstein, hace una nueva caracterización delcontrol externo entre control
interorgánico y control extraorgánico. El primero sería el que un Poder ejerce sobre otro como por ejemplo, el
veto del Poder Ejecutivo sobre las leyes o el juicio político que ejerce el Poder Legislativo sobre el Presidente
de la Nación y funcionarios. Y el segundo estaría dado por órganos extra-poderes, es decir, aquellos que no
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forman parte de ninguno de los tres Poderes tradicionales, sino que se encuentran fuera de ellos.
e) Por la forma de promoción del control. Se trata de un control realizado de oficio por el órgano controlante
a diferencia del realizado a instancia de parte, es decir por la actividad o el impulso del particular.
f) Por la materia del control. Ejerce un control tanto de legalidad como de oportunidad. Se trata de un
control totalizador de la gestión (7). El control puede estar dirigido a controlar la legitimidad del acto,
denominándose control de legalidad o control formal, es decir, la concordancia del mismo con las leyes, en lo
que hace a los elementos del acto (art. 7º, ley 19.549 --Adla, XXXII-B, 1752--). El control también puede ser de
mérito, en el cual se evalúa la oportunidad, eficiencia y conveniencia del acto.
II. 3. Competencia de la Auditoría General de la Nación en la ley 24.156
Dice el art. 117: "Es materia de su competencia el control externo posterior de la gestión presupuestaria,
económica, financiera, patrimonial, legal así como el dictamen sobre los estados contables financieros de la
administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de
servicios públicos, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los entes privados adjudicatarios de procesos
de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.
El control de la gestión de los funcionarios referidos en el art. 45 de la Constitución Nacional será siempre
global y ejercido, exclusivamente, por las Cámaras del Congreso de la Nación.
El Congreso de la Nación, por decisión de sus dos Cámaras, podrá delegar su competencia de control sobre
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en los organismos que fueren creados por ésta.
El control externo posterior del Congreso de la Nación será ejercido por la Auditoría General de la Nación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dispondrá sobre la modalidad y alcances de la puesta en práctica
del sistema instituido en esta ley con relación al Poder Judicial de la Nación.
A los efectos del control externo posterior acordará la intervención de la Auditoría General de la Nación,
quien deberá prestar su colaboración".
Con relación a la competencia de la Auditoría el art. 120 dice: "El Congreso de la Nación, podrá extender su
competencia de control externo a las entidades públicas no estatales o a las de derecho privado en cuya
dirección y administración tenga responsabilidad el Estado nacional, o a las que éste se hubiere asociado,
incluso a aquellas a las que se les hubieren otorgado aportes o subsidios para su instalación o funcionamiento y,
en general, a todo ente que perciba, gaste, o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una
finalidad pública".
Es evidente que nos encontramos frente a una competencia "delegada" por el Congreso en cabeza de este
organismo creado al efecto.
Recordamos que la delegación consiste en el acto jurídico por el cual un órgano transfiere a otro el ejercicio
de la competencia que le fuera constitucional, legal o reglamentariamente atribuida (8).
En este caso, la ley 24.156 ha delegado solamente el ejercicio del control, pero no el control mismo.
Por lo tanto al haber retenido el Congreso dicha competencia puede, en el marco de esta ley, válidamente
reasumirla cuando razones de interés general lo justifiquen.
Estas competencias por ser delegadas y no propias, constituyen un determinado perfil de órgano de control,
con una mayor dependencia del delegante.
Al ser órgano delegante decide qué delega y qué no, por lo cual, en cuanto a lo que hace a las competencias
de la Auditoría, podemos observar un fuerte recorte de las mismas respecto del Poder Ejecutivo. Asimismo, se
reserva el Legislativo, también como delegante el aumentar dichas competencias.
Cabría, sin embargo, reflexionar sobre algunos aspectos de esta delegación a fin de establecer un nuevo
enfoque probable, y a la vez discutible, sobre la posibilidad del Legislativo de reasumir las competencias
delegadas (siempre dentro del marco de la ley 24.156).
La Auditoría fue creada por la ley 24.156 a fin de que gestione un interés propio del Poder Legislativo ¿por
qué el Congreso se desliga de dicha gestión y lo descarga en un organismo que él mismo crea?
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La única respuesta válida que encuentro a esta pregunta es, la necesidad --evidenciada en los fundamentos
de la ley-- de que el control esté en manos de un organismo técnico especializado (9). De esta manera se busca
un ejercicio más eficiente y exclusivo del control y un mayor resguardo de los derechos de los particulares.
Reflexionando, entonces, acerca de esta especificidad técnica de la Auditoría General de la Nación
considero que podría ser aplicable, en este sentido, la regla que se utiliza para limitar la avocación.
Recordamos que la avocación es una técnica por la cual el superior jerárquico asume el ejercicio de una
competencia atribuida al inferior.
Sin embargo, la avocación no procede cuando la competencia del inferior hubiera sido asignada en mérito a
una idoneidad específica.
Sería ésta, entonces, una cuestión que, si bien podría discutirse, resulta interesante para tener en cuenta
respecto de este organismo.
III. La reforma constitucional y la Auditoría General de la Nación
III.1. Planteo
La lectura del art. 85 plantea los siguientes interrogantes:
1) Si nos encontramos frente a una mera inclusión constitucional de un organismo ya existente, el cual
seguiría funcionando como hasta ahora, pero con rango constitucional.
2) Si estamos frente al mismo órgano creado por la ley 24.156, pero con algunas modificaciones no
sustanciales y con rango constitucional.
3) O si por el contrario, el art. 85 ha producido cambios sustanciales en la concepción de la Auditoría
General de la Nación, a partir de los cuales podríamos deducir que nos encontramos ante un nuevo organismo.
Una vez resuelto esto, deberíamos resolver:
a) si la Auditoría ha sido ideada como un organismo de asesoramiento técnico o si ello es sólo un aspecto de
su competencia;
b) cuál sería entonces la vinculación de este organismo con el Congreso y
c) si posee la misma competencia que la otorgada por la ley 24.156 o si la misma se ha ampliado o
restringido.
Analizaré, seguidamente, estos aspectos.
III.2. El control como atribución propia del Poder Legislativo en la Constitución reformada en 1994
Dice el primer párrafo del art. 85: "El control externo del Sector Público Nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo".
De manera expresa el art. 85 ha declarado en cabeza del Poder Legislativo la atribución de ejercer el control
externo del Sector Público Nacional.
Advertimos de esta manera que: a) el control parlamentario se encuentra justificado en la filosofía de la
división de poderes que inspiró a los constituyentes de 1853 y en las fuentes normativas utilizadas por éstos (10),
b) los antecedentes de derecho patrio ya concebían funciones de control en cabeza del Legislativo (11),
(entendiendo por tal, todo órgano, cualquiera fuese su denominación que ejerciera facultades legislativas de
manera preeminente) y c) finalmente la Reforma Constitucional lo que hizo, fue plasmar, ahora de manera
explícita, esa facultad de controlar al Ejecutivo que le compete al Legislativo.
III.3. Motivos que llevaron al Constituyente de 1994 a incorporar este texto.
Cabe preguntarse, cuál fue la razón por la que el constituyentede 1994 incorporó este texto. Considero, sin
hesitación, y como señale en la Introducción de este trabajo, que el motivo principal fue restablecer el equilibrio
que debe existir entre los poderes de la República, el cual se consideraba inclinado en favor del Ejecutivo.
Efectivamente en nuestro esquema constitucional y siguiendo a Ramella (12), podemos evidenciar que los
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tres poderes no se encuentran en el mismo plano, siendo evidente, la superioridad del Ejecutivo en detrimento
de los otros dos poderes (En este sentido también se pronunció Sampay con motivo de la convención
constituyente de 1949) (13).
Esta idea es abonada firmemente en los debates de la Convención Constituyente y en los propios dichos de
los convencionales (14). Es de destacar, asimismo, que este fenómeno, no es privativo de nuestro país y que,
como lo señalan muchos autores, se ha verificado en todas partes del mundo (15).
Encontramos, entonces, un argumento de gran peso para la inclusión de esta primera parte del art. 85.
Existe, también otra razón que ha coadyuvado a esta incorporación y que ha sido, a mi entender, deslindar
--al conservar éste la titularidad del control del Sector Público Nacional-- toda posibilidad de que se considere a
la Auditoría como un órgano extra-poder o independiente del Legislativo. (Esta dependencia la vuelve a marcar
en los párrafos subsiguientes con una intención, yo diría a veces exagerada, por evitar que el control quede en
manos de un organismo "demasiado independiente" del Poder político).
III.4. Sujeto pasivo del control
Con relación a quién esta dirigido el control establecido en este primer párrafo del art. 85, la norma habla
del "Sector Público Nacional". Deberíamos delimitar, entonces, el alcance de este concepto.
La terminología "Sector Público Nacional" es utilizada en la ley 24.156, antecesora de esta reforma y que ha
servido de base para instrumentar la modificación del art. 85. Establece, la misma en su art. 8º que: "Las
disposiciones de esta ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está
integrado por:
a) Administración Nacional, conformada por la administración central (16) y los organismos
descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social;
b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las
Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las Sociedades de economía mixta y todas aquellas
otras organizaciones empresarias donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación
de las decisiones societarias...".
Además, el art. 9º dice: "En el contexto de esta ley se entenderá por entidad a toda organización pública con
personalidad jurídica y patrimonio propio; y por jurisdicción a cada una de las siguientes unidades
institucionales: a) Poder Legislativo, b) Poder Judicial y c) Presidencia de la Nación, los ministerios y
secretarías del Poder Ejecutivo Nacional".
Esto debe completarse con lo dispuesto por el art. 11 a fin de comprenderlo definitivamente: "El presente
título establece los principios, órganos, normas y procedimientos que regirán el proceso presupuestario de todas
las jurisdicciones y entidades que conforman el Sector Público Nacional.
Es decir que, en principio, todo el Estado estaría contemplado dentro de esta denominación. Sin embargo,
considero necesario hacer una especial mención al control externo que se ejerza sobre el Poder Judicial.
Dice el art. 117 in fine de la ley 24.156 "La Corte Suprema de Justicia de la Nación, dispondrá sobre la
modalidad y alcances de la puesta en práctica del sistema instituido en esta ley con relación al Poder Judicial de
la Nación"(17).
El hecho de que sea la Corte Suprema de Justicia la que establezca el alcance y la modalidad del sistema de
control se justifica, precisamente, en la independencia de los poderes que conforman una República.
Intimamente ligado se encuentra la filosofía que inspiró a los constituyentes de 1994, en el sentido de
aumentar la independencia del Poder Judicial.
Tanto la ley 24.156 como el Núcleo de Coincidencias Básicas nos brindan una clara pauta de hermenéutica
que me llevan a interpretar a este primer párrafo del art. 85, como limitado "necesariamente" en cuanto a lo que
al Poder Judicial se refiere. Por lo que luego de la reforma constitucional, el control al Poder Judicial deberá
respetar en cuanto a su instrumentación la independencia que éste debe tener de los demás Poderes del Estado.
III.5. El control atribuido al Poder Legislativo
El control externo atribuido al Poder Legislativo comprende tanto los aspectos patrimoniales, económicos,
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financieros y operativos, los cuales pueden ser definidos de la siguiente manera:
a. El control patrimonial se refiere a las modificaciones que se verifican en el patrimonio del Estado, es decir
el aumento o la disminución del pasivo o del activo.
b. El control económico, al resultado de la gestión del Estado.
c. El control financiero se refiere a la ejecución de movimiento de fondos, es decir el llamado movimiento
de control de recargos o de rendición de cuentas:
d. El control operativo: también llamado operacional o de gestión, tiende a verificar que la administración
del organismo haya sido llevada a cabo de acuerdo a los parámetros de eficiencia, eficacia y economía.
III.6. La Auditoría General de la Nación en la Constitución
Continúa diciendo el art. 85 que: "El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y
situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de
la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que
establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de
los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político con
mayor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración
pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones
que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos públicos".
Como dijéramos, la reforma constitucional de 1994 ha incluido como función del Poder Legislativo el
control externo del Sector Público Nacional. Y dentro de este marco ha creado a la Auditoría General de la
Nación como "órgano rector"(18) de este sistema de control.
Organo rector, al cual se le otorgan competencias expresas de control y cuyos dictámenes resultan
obligatorios para el Congreso.
La Constitución nos presenta a la Auditoría en un doble aspecto: 1) por un lado, como un organismo de
"asistencia técnica del Congreso", y 2) por el otro, como un órgano de control "autónomo" en cuanto a las
competencias asignadas.
Y me parece importante destacar este aspecto, ya que la denominación que hace el texto constitucional en el
tercer párrafo puede llevar a error, si nos limitamos a considerar lo que allí se expresa, sin analizar de manera
sistémica el texto en su totalidad.
III.7. La Auditoría General de la Nación como organismo de asistencia técnica
Una de las competencias que le asigna directamente la Constitución a este nuevo organismo, es la de
prestarle asistencia técnica al Congreso.
Esta asistencia comprende todas aquellas materias que le sean requeridas por el Congreso en lo referente a
su competencia de control específica, esencialmente establecida en el art. 75 de la Constitución.
Este requerimiento, deviene obligatorio para el Legislativo, ya que el mismo texto constitucional establece
que "El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administraciónpública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación".
Esta obligatoriedad se establece tanto para el Congreso, por cuanto debe sustentar sus opiniones en estos
dictámenes, como para la Auditoría ya que le corresponde informar de los mismos al Parlamento.
Este segundo párrafo del art. 85 contiene una norma de carácter imperativo y operativo (19).
Esto significa que el Congreso deberá siempre sustentar sus opiniones sobre la Administración Pública
exclusivamente en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación y esto opera desde la vigencia de la
reforma constitucional.
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Como veremos más adelante, esta norma se relaciona con la competencia exclusiva otorgada a la Auditoría,
ya que este mandato para el Congreso se establece justamente en aquella materia expresamente asignada a la
Auditoría, que es el control de la Administración Pública.
III.8. Organización de la Auditoría General de la Nación
Continúa diciéndonos el texto constitucional, que este organismo de asistencia técnica con autonomía
funcional se integrará del modo que establezca la ley, y que la presidencia del mismo será propuesta por el
partido político de oposición. Atento encontrar distintos tipos de normas insertas en este tercer párrafo del art.
85, las iremos analizando una por una.
III.8.1. Naturaleza jurídica de la Auditoría General de la Nación
Dromi califica a la Auditoría, luego de la reforma constitucional, como un órgano burocrático del Congreso,
es decir como un órgano desconcentrado sin personalidad jurídica (20).
Me permito, sin embargo, disentir humildemente con este autor, ya que si bien, expresamente el art. 85 no le
otorga personalidad jurídica propia, (como sí ocurría con el art. 116, ley 24.156) su autarquía surge, a mi
entender, por un lado, de la caracterización que de ella hace el art. 85 a lo largo del texto, y por el otro, de todo
el contexto en el cual se encuadra el organismo y, principalmente, de las competencias asignadas (21).
En efecto, cuando en el segundo párrafo, el art. 85 dice que el examen y la opinión del Poder Legislativo se
sustentarán en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación, hace expresa alusión al Poder Legislativo y
no al Congreso para luego hablar de la Auditoría como algo que se encuentra fuera de dicho Poder. Algunos
podrían aventurar que se trata de un órgano "extra-poder", pero creo, sin embargo, que no se debería ser tan
rígido en la interpretación literal, ya que, en realidad los constituyentes no han querido darle dicho carácter.
Continuando entonces con la argumentación vertida anteriormente, las competencias de control atribuidas a
la Auditoría definen un determinado interés público, de entidad tal, que sólo podría ser gestionado por un
organismo independiente, que podríamos incluir, dentro de la descentralización, en la autarquía. A pesar de ello
y aunque podamos encuadrarlo en dicha clasificación (con el afán, siempre presente en los abogados, por
encontrarle a todas las cosas su naturaleza jurídica), la Auditoría General de la Nación tendrá características
propias que la harán diferente y de las cuales nos ocuparemos en los puntos sub-siguientes.
Es de destacar que Dromi, a pesar de considerar, que el texto constitucional ha creado un órgano
desconcentrado, sostiene que nada obstaría a que el mismo fuera calificado como una autarquía o
descentralización por la ley que la reglamente, atento la flexibilidad de los standard constitucionales que surgen
del art. 85 (22).
No comparto esta postura ya que considero que la misma Constitución si se hace una hermenéutica
sistémica de la misma, nos esta fijando como standard, la necesaria autarquía de la Auditoría General de la
Nación.
III.8.2. Organización interna de la Auditoría General de la Nación
Dice el art. 85 en su párrafo tercero que la Auditoría General de la Nación "se integrará del modo que
establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, ...".
Prima facie se plantea aquí un nuevo problema, ya que la norma habla de una ley pero no queda muy claro si
se trata de una nueva ley o si se está refiriendo a la ley ya existente y por la que se creó la Auditoría General de
la Nación.
Esta confusión deviene de los tiempos de verbo utilizados por el constituyente, ya que al decirnos "del modo
que establezca la ley", se refiere a un tiempo futuro. Pero renglón seguido dice "que reglamenta su creación y
funcionamiento", es decir tiempo presente. Con lo cual, la única ley que reglamenta a la Auditoría General de la
Nación, en la actualidad, es la 24.156.
Esta confusión gramatical queda por suerte salvada con la alocución "que deberá ser aprobada por mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara". Con lo cual, no queda duda de que deberá dictarse una ley que
reglamente estos aspectos.
Podríamos decir, que la mención a una ley que hace este párrafo es innecesaria, ya que nos encontramos
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frente a una norma del tipo programático (23).
Y cabe preguntarse, de qué manera son operativas. Puede afirmarse que lo son en tanto el programa
constitucional es un marco y como tal un límite que el legislador no puede violentar (24).
Las normas programáticas producen los siguientes efectos: 1. Antes de que se cumpla la condición: Por un
lado, no permiten que un acto normativo frustre el sentido jurídico previsto en el programa, pudiéndose declarar
en sede judicial la inconstitucionalidad del acto. Y por el otro, permiten su aplicación operativa con relación a
aquellos actos normativos que deben reglamentarlas. 2. Una vez cumplida la condición: La legislación de rango
inferior deberá adecuarse a la norma constitucional.
Sin embargo la Constitución hace referencia a la necesidad del dictado de una ley, y la única razón que
encuentro, es la intención constituyente de confirmar que el art. 85 ha creado un nuevo organismo distinto al de
la ley 24.156. Y es por ello que, claramente, la Constitución habla de la "ley que reglamenta su creación".
III.8.3 La presidencia de la Auditoría General de la Nación
La última parte de este párrafo del art. 85 se refiere a que el presidente de la Auditoría "será designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso".
Esta es una norma imperativa y a la vez operativa. (Ver punto II.4). Y como tal, es de cumplimiento
obligatorio para la Auditoría General de la Nación y es eficaz desde su dictado, habiendo derogado toda norma
en contrario existente en la ley 24.156. A tal punto lo es, que a la fecha, la Auditoría ya tiene su nuevo
presidente elegido bajo la directriz de esta norma constitucional. Es de esperar que se proceda de la misma
manera con las demás normas de igual tenor contenidas en el art. 85.
Esta inclusión tiene que ver con una moderna corriente que propugna poner el control en manos de la
oposición, como modo de garantizar el equilibrio democrático. Los que ganan gobiernan y los que pierden
controlan (25).
Sin embargo, creo que sería erróneo interpretar que la Constitución ha establecido una pauta organizativa de
la Auditoría con esta referencia al presidente, esencialmente por dos motivos. El primero escapa a la materia
constitucional al establecer la organización interna de un organismo ya que ello pertenece, claramente, al ámbito
legislativo. A mayor abundamiento es el propio texto constitucional el que hace expresa referencia a la ley de
"funcionamiento" de la Auditoría. Y el segundo, en atención a que la inclusión de este párrafo referido al
presidente, tiene un fundamento diferente, que se vincula con acentuar el control otorgándoselo a la oposición
(26).
Esta participación de todas las fuerzas políticas en el control se evidencia, también, en la mayoría necesaria
para aprobar la ley de organización de la Auditoría.
III.8.4. Partido de oposición
Con respecto a este punto creo necesario aclarar que la oposición a la que se refiere el art. 85, es a la
oposición parlamentaria.De este modo, el art. 85 exige que, además de ser "el partido de la oposición"
--cuestión bastante difícil de determinar en la realidad argentina-- tenga la mayor cantidad de legisladores.
La oposición, se entiende con respecto a quien titulariza el Ejecutivo Nacional, es decir al Presidente de la
Nación. No influiría en este caso que el Jefe de Gabinete fuera opositor (27).
Un escenario complejo estaría dado, por ejemplo, por un presidente justicialista, un primer ministro radical y
una mayoría parlamentaria frepasista.
Este tipo de cuestiones deberán ser resueltas, también, por la ley que reglamente al art. 85 de la
Constitución.
III.8.5. Licencias e integración del Colegio de Auditores - Validez de sus resoluciones
Otro problema se plantea con las licencias que los Auditores Generales pueden solicitar, a fin de ejercer
otros cargos o para fines de estudio, etc. y que signifiquen una modificación en la integración del Colegio de
Auditores.
Esto siempre que la ley a dictarse, mantenga la organización colegiada de la Auditoría, cuestión que, a mi
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criterio, podría válidamente reformarse.
En el primer caso, el Colegio se conforma, según la aplicación supletoria de la ley 24.156, por siete
Auditores Generales, cuatro para el partido Justicialista y los otros tres para el Radical, siendo el presidente
radical.
Qué pasaría si a dos de los Auditores radicales se le otorgara licencias por más de 6 meses, por ejemplo. La
conformación de la voluntad del organismo no guardaría el mismo equilibrio que, en este caso la ley previó. Lo
mismo si quedaran en igualdad de número, oficialismo y oposición o en desigualdad los primeros. Esto anularía
la validez de la declaración de voluntad emitida por el Colegio, pudiendo válidamente cualquier controlado
"impugnar" las resoluciones que la Auditoría General de la Nación dicte.
Este punto, es de suma importancia y debería ser, asimismo, reglamentado.
III.8.6. Duración del mandato del presidente de la Auditoría General de la Nación
Un tema a resolver que deberá ser materia de análisis de la ley reglamentaria del art. 85 es el de la duración
del Presidente. Según el art. 122 de la ley 24.156 (que tiene vigencia hasta que se dicte la nueva), al nombrarse
los primeros Auditores Generales se determinará, por sorteo (éste tuvo lugar por primera vez en el mes de
noviembre de 1995), los 3 (tres) que permanecerán en sus cargos durante cuatro (4) años, correspondiéndoles 8
(ocho) años a los 4 (cuatro) restantes.
Teniendo en cuenta que los períodos presidenciales se han acortado y que el presidente de la Auditoría
General de la Nación tiene que ser obligatoriamente del partido de la oposición, parecería que la permanencia
del mismo, debería estar condicionada por dicha premisa constitucional independientemente de la cantidad de
años que hubiera obtenido por el sorteo, ya que, de lo contrario, se estaría violando la Ley Suprema.
Cabría entonces prever el recambio del presidente de la Auditoría General de la Nación cada vez que se
modifique la composición política del Congreso (28).
III.9. La mayoría necesaria para aprobar la ley de creación y funcionamiento de la Auditoría General de la
Nación
Un problema que, claramente puede discutirse y que dejo planteado como tema para un posterior trabajo, es
el de la mayoría necesaria para aprobar la ley que determine la creación y el funcionamiento de la Auditoría
General de la Nación.
El texto constitucional habla de "mayoría absoluta de los miembros de cada cámara", pero no aclara si se
trata de la totalidad de los miembros de cada una de ellas o sólo de los "presentes".
Creo, sin embargo, que en este punto debe interpretarse que la voluntad del constituyente fue la de aludir a
"miembros presentes" ya que a lo largo del texto, en las reformas introducidas, cuando se quiso referir a la
totalidad de los miembros, lo hizo expresamente. Es el caso del art. 75, inc. 2º y 24.
III.10. La Auditoría General de la Nación como organismo con "autonomía de control"
Nos dice el último párrafo del art. 85, que la Auditoría General de la Nación: "Tendrá a su cargo el control
de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá
necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos".
Se trata de una norma programática (29) y de organización (30).
El carácter de esta norma define, el carácter propio e indelegable de las competencias asignadas, así como,
por un lado, la necesariedad de una ley que la ponga en práctica y, por el otro, el límite dentro del cual, el
legislador, podrá válidamente dictarla.
A su vez, este último párrafo del art. 85 puede ser analizado desde cuatro diferentes aspectos.
Uno referido a la competencia que allí se especifica, otro respecto al sujeto pasivo de las mismas, un tercero
referido a la ampliación de competencias que por ley habilita la norma constitucional y el cuarto y ultimo
referido a la participación necesaria de la Auditoría en la aprobación de la cuenta de inversión.
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III.11. La competencia asignada constitucionalmente a la Auditoría General de la Nación
La Constitución Nacional ha atribuido a la Auditoría General de la Nación el control externo (bajo las
modalidades de legalidad, gestión y auditoría) de toda la Administración Pública.
Podemos decir, siguiendo la definición que de competencia nos da Entrena Cuesta (31), que la competencia
asignada a la Auditoría es propia. Por lo tanto, debe interpretarse, que ese control externo que de manera
genérica se le otorga al Poder Legislativo en la primera parte del art. 85, sufre una limitación en lo que se refiere
a la Administración Pública, en favor de la Auditoría General de la Nación.
Y esto es así, ya que toda atribución de competencia representa tanto una autorización como una limitación.
Autorización, en el sentido de que, a los órganos públicos, sólo les está permitido lo expresamente establecido
en la norma, ya que, las normas de competencia son de interpretación restrictiva. Y una limitación, por un lado
interna, destinada a que el órgano no ejerza competencias no atribuidas y por el otro externa, a fin de que otros
órganos respeten dicha atribución.
Cuando el art. 85 en su última parte, establece que la Auditoría General de la Nación "Tendrá a su cargo el
control ...", le esta confiriendo claramente, una competencia, que según mi análisis, es "exclusiva", es decir, no
compartida con ningún otro organismo y "absoluta", dentro de su competencia puede hacer todo para ejercer la
misma. En consecuencia, no existe relación jerárquica ni de tutela, en lo que respecta a esta competencia de
control, con el Congreso.
La misma, aparece entonces teñida por los caracteres de la irrenunciabilidad, obligatoriedad e
indelegabilidad (32) propios del instituto de la competencia constitucional. Su cumplimiento es de carácter
imperativo, a tal punto que, a mi entender, su inobservancia configuraría un caso de "responsabilidad por
omisión".
Es interesante, ver cómo este instituto de la responsabilidad del "Estado-Legislador"(33), de incipiente
crecimiento en la jurisprudencia argentina, se ve ahora potenciado por un nuevo aspecto, cual sería la
responsabilidad de lo que yo llamaría el "Estado-Controlador"(34).
De este modo, al tratarse de competencias atribuidas directamente por el texto constitucional, no tiene lugar
la delegación (como sí ocurría en la ley 24.156) y por lo tanto las mismas no pueden ser asumidas por el
Congreso en ninguna instancia.
Tampoco el Congreso podrá revisar ni modificar los dictámenes que emita la Auditoría, en ejercicio de sus
funciones, ya que no tendría competencia para ello. El mismo texto constitucional obliga al Congreso a
sustentar sus opiniones sobre la Administración Pública, en los dictámenestécnicos de la Auditoría, de lo que se
extrae, la total autonomía que la misma Constitución le reconoce en lo que al control de la Administración
Pública se refiere.
Es decir, que el art. 85 ha creado un organismo con autonomía respecto del ejercicio del control otorgado,
por el cual todo lo referente a las competencias allí asignadas forman parte de una zona de reserva del control,
que sólo podrá ser gestionado por la Auditoría General de la Nación.
III.12. El sujeto pasivo del control de la Auditoría General de la Nación
El sujeto pasivo del control que ejerce la Auditoria General de la Nación, es "... la administración pública
centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización...".
He aquí un punto muy interesante a analizar, ya que expresamente el texto constitucional deja de hablar de
"Sector Público Nacional" para referirse a la "Administración Pública".
Existen distintas opiniones a la hora de definir el concepto "Administración Pública". Algunos adoptan un
criterio objetivo según el tipo de actividad que se realice y otros un criterio subjetivo, según el sujeto al que nos
estamos refiriendo.
Sin embargo, en cuanto al ámbito de aplicación que establece el art. 85, creo que el constituyente, al igual
que lo hizo en la primera parte del mismo al hablar de Sector Público Nacional, se refiere a un concepto
subjetivo que nos permita establecer qué sujetos son pasivos del control de la Auditoría.
Por lo tanto, por Administración Pública debemos entender "el conjunto de personas y órganos que se
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estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico dependiente del Poder Ejecutivo"(35).
Así la Administración Pública centralizada comprende a todos los órganos que dependen de manera
jerárquica del Poder Ejecutivo (ministerios, secretarías, subsecretarías, direcciones, etc.) (36) y la
descentralizada, a los entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas y mixtas donde el Estado
tenga participación mayoritaria y en general a todos aquellos entes que tengan en su patrimonio participación
estatal total o parcial y ejerzan prerrogativas de poder público (37).
III. 13. Extensión de la ley que reglamente el funcionamiento de la Auditoría General de la Nación
Es arduo y complejo establecer los límites a los cuales deberá ceñirse la ley a que hace referencia el art. 85
cuando expresa: "y las demás funciones que la ley le otorgue".
Cabe preguntarse si podría dicha ley ampliar la competencia asignada a la Auditoría. Si recordamos que una
de las características que enunciamos de la competencia constitucional es la de ser taxativa e indelegable,
diríamos que no. Es decir, no podría ampliarse su competencia por ley ni tampoco podría el Congreso delegar
parte de la propia.
Pero la Constitución al referirse a "y a las funciones que la ley le otorgue", utilizando expresamente la
conjunción Y, considero está formulando una habilitación al Congreso para que amplíe la competencia de la
Auditoría.
De lo contrario, si hubiera solamente querido decir que la ley se referiría a aspectos organizativos del
organismo, no hubiera utilizado dicha conjunción ni las palabras demás funciones.
III. 14. ¿Podría la ley cambiar el tipo de control que viene realizando la Auditoría General de la Nación?
Considero que sí, ya que el texto constitucional nada dice sobre el tipo de control que debería ejercer la
Auditoría. Por lo tanto el legislador se encontraría en libertad para decidir, luego de la experiencia recogida
desde el año 1993 de control posterior, asignarle también el previo o concomitante (38). Paradójicamente
quienes auspiciaron desde el oficialismo la reforma del Estado y de los sistemas de control concibieron como
necesario y más efectivo el control previo (39).
III. 15. Intervención necesaria de la Auditoría General de la Nación
La Constitución establece en el art. 85 la necesaria intervención de la Auditoría en el tramite de aprobación
o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
Esta intervención se relaciona con lo establecido en el segundo párrafo del referido art. 85, en el sentido de
la obligación del Poder Legislativo de sustentar sus exámenes y opiniones sobre el desempeño de la
administración pública en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Atento a que la aprobación de la cuenta de inversión es una competencia exclusiva dada al Congreso por el
art. 75, inc. 8º de la Constitución, éste no puede cumplir con aquélla, sin el sustento técnico de la Auditoría.
Es decir que, aquí vemos claramente, cómo la Auditoría funciona en su otra faceta --distinta a la analizada
en el punto anterior-- que es la de servirle al Congreso como órgano de asistencia técnica.
III. 16. Funcionamiento actual de la Auditoría General de la Nación en su relación con el Congreso
Haré una breve referencia al funcionamiento actual de la Auditoría General de la Nación, en su relación con
el Congreso, a fin de evidenciar la ausencia de tutela o jerarquía que se le reconoce a este último, en cuanto al
ejercicio del control.
Las Normas Básicas de actuación de la Auditoría General de la Nación, aprobadas por Resolución Conjunta
de las Comisiones Mixta Revisora de Cuentas y de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras del Congreso de
la Nación, establecen que el plan de acción anual (40), debe ser aprobado por dichas Cámaras.
Sin embargo, no existe norma alguna que establezca que los informes de auditoría que emita la Auditoría
General de la Nación necesiten ser aprobados por el Congreso. Por el contrario, los mismos son aprobados por
el Colegio de Auditores por Resolución. En la misma se dispone la notificación al organismo controlado y la
remisión al Congreso para su conocimiento. A veces este conocimiento se dispone por nota separada.
En el mismo sentido, el informe trimestral que sobre la labor realizada debe emitir la Auditoría General de
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la Nación según lo exige el art. 15 de las Normas Básicas citadas, es aprobado por la Auditoría y solamente
comunicado a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas.
De lo expuesto se extrae que en la actualidad la Auditoría General de la Nación se conduce con bastante
autonomía respecto del ejercicio del control asignado, en su relación con el Congreso, no habiendo éste
rechazado ni modificado, expresamente, ninguna de las auditorías realizadas.
Es de resaltar que en las últimas resoluciones emitidas por la Auditoría General de la Nación se hace expresa
mención al carácter supletorio que, luego de la Reforma Constitucional, poseen las normas de la ley 24. 156.
En efecto, el primer considerando de las mismas dice: "Que el Título VII, Cap. I del mencionado texto legal,
establece el régimen organizativo aplicable a la Auditoría General de la Nación, hasta tanto se sancione la ley
prevista en el art. 85 de la Constitución Nacional (41).
Esto significa un interesante avance del propio organismo en la interpretación de la norma constitucional.
IV. Conclusiones
La reforma constitucional concretada en 1994 pretendió restablecer el equilibrio, aparentemente perdido,
entre los Poderes de la República.
Ese desequilibrio había tenido como principal víctima al Poder Legislativo en beneficio del Ejecutivo, que
vio a lo largo del tiempo incrementar sus facultades.
Dicha finalidad fue expuesta por los convencionales constituyentes tanto en los debates como en posteriores
comentarios hechos a raíz de la mentada reforma.
Habría, sin embargo, que realizar un análisis más profundo a fin de desentrañar si, efectivamente, la
totalidad de las reformas introducidas, redujeron o limitaron las potestades del Ejecutivo.
Nos quedaremos, sin embargo, con la primera idea, dentro de la cual se incorporó al texto constitucional el
art. 85.
Sostuve en el inicio de este trabajo que el art. 85, primer párrafo, explicitó, de manera concreta, la atribución
que ya poseía el Poder Legislativo de ejercerel control externo del Sector Público nacional.
Sostuve, asimismo, que la incorporación de la Auditoría General de la Nación al texto constitucional,
constituyó la creación de un nuevo organismo, atento las diferencias sustanciales existentes con el creado por la
ley 24.156.
Los argumentos específicamente utilizados para su comprobación, y que se desprenden del texto mismo del
art. 85 fueron los siguientes:
a. La Constitución le ha otorgado competencias expresas y propias de control a la Auditoría.
b. Esta atribución constitucional tiene como fundamento la revalorización de la función de control del Poder
Legislativo.
c. Dicha revalorización se complementa con la creación de un organismo técnico, al cual se le han dado
competencias propias de control y autonomía funcional y con
d. La imposición al Congreso de fundamentar sus opiniones en los dictámenes de la Auditoría.
De dichas argumentaciones se desprenden las siguientes consecuencias:
1. La Constitución le ha otorgado a la Auditoría General de la Nación dos atribuciones: a), por un lado, la de
ser el organismo que asista de manera técnica al Congreso, en lo que en materia de control se trata, y b) por el
otro, la de ser un órgano de control con autonomía funcional.
2. Como organismo de control posee competencias propias, dadas directamente por la Constitución.
3. Sólo un organismo enmarcado en la autarquía podría gestionar ese interés atribuido constitucionalmente,
de manera eficiente y con la independencia necesaria.
4. No ejerce, consecuentemente, competencias "delegadas"
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5. Las competencias otorgadas constitucionalmente son taxativas, obligatorias e indelegables.
6. Lo dicho en el punto 4 y 5 sumado a la especificidad técnica que posee la Auditoría, trae aparejado el
hecho de que el Congreso no pueda atribuirse ninguna de las competencias que, expresamente, le otorga a la
Auditoría el art. 85 de la Constitución Nacional.
7. Tampoco, por lo anteriormente expresado, podrá revisar --es decir modificar o rechazar-- los dictámenes,
que en ejercicio de su competencia exclusiva, dicte la Auditoría General de la Nación.
8. Los dictámenes de la Auditoría, en cuanto a su competencia exclusiva, sólo podrán ser revisables en sede
judicial, debiendo respetar en este caso de no interferir en una zona de competencia exclusiva.
9. Las competencias asignadas, por el art. 85, se refieren solamente a la Administración Pública Nacional
centralizada o descentralizada. No incluye Poder Legislativo ni Judicial (42).
10. Esta competencia podrá ser ampliada por la ley que dicte el Congreso. Dichas ampliaciones tendrán el
carácter de competencias "delegadas", por lo que se les aplicarán todas las reglas referentes a la delegación.
Estas consecuencias determinan un marco constitucional que la ley que reglamente su ejercicio no podrá
violentar sin poner en riesgo la constitucionalidad de la misma.
Por lo tanto la ley que "reglamente su creación y funcionamiento", no podrá:
a. Limitar las competencias atribuidas, por la Constitución, a la Auditoría General de la Nación.
b. Establecer la concurrencia en el ejercicio de dichas competencias con el Congreso.
c. Crear un organismo cuya naturaleza no fuera la autarquía.
d. Someterlo al control del Congreso en lo que a su "función de control" se refiere.
e. Cercenar de cualquier manera, sea por acciones directas o por otras de efecto equivalente, la autonomía
funcional de la Auditoría General de la Nación.
f. Modificar o relativizar la obligación del Congreso de sustentar sus opiniones sobre la Administración
Pública en sus dictámenes.
g. Modificar la mayoría establecida para el dictado de la ley, así como la disposición respecto de la
conducción del organismo.
Por su parte, considero que la ley sí está facultada para realizar, si se lo propone, importantes cambios en la
organización interna de la Auditoría General de la Nación, ya que, salvo los estándares establecidos por la
Constitución, en principio no posee otros.
Los legisladores argentinos y quienes tengan la responsabilidad de conducir este nuevo organismo de
control, tienen en sus manos la posibilidad de introducir un cambio sustancial en la vida institucional de nuestro
país (43).
De ellos dependerá, entonces, que este organismo no se transforme en una frustración a la aspiración de los
constituyentes de contribuir a un sistema equilibrado, sin poderes hegemónicos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(A) Abogada. Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral.
(1) El presente texto es una síntesis de la tesina presentada en la Universidad Austral dentro del Programa
"Master en Derecho Administrativo", bajo la dirección de Jorge Salomoni, la cual obtuvo la calificación A
(Excelente).
(2) LINARES, Juan Francisco, "Derecho Administrativo", p. 281, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986.
(3) LINARES, Juan Francisco, ob. cit. p. 282 y 283. Linares divide entre a) entes autárquicos territoriales, es
decir aquellos con competencia general y territorial como los municipios y b) 'entes autárquicos institucionales',
aquellos que poseen una competencia especial no territorial que desplegan especialmente actividades de servicio
público y de interés general, dentro de los cuales incluye a las entidades de control.
(4) PAREJO ALFONSO, L.; JIMENEZ-BLANCO A. y ORTEGA ALVAREZ, L., "Manual de Derecho
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Administrativo", pág. 127.
(5) GABINO FRAGA, op. cit., p. 200.
(6) DROMI, José Roberto, "Derecho Administrativo", t. 2, p. 221 y sigtes., Ed. Astrea, 1992.
(7) LERNER, Emilia Raquel, "El control externo gubernamental en la Argentina", Revista "Control y gestión"
de circulación interna de la Auditoría General de la Nación Nro. 2 julio de 1994.
(8) HUTCHINSON, Tomás, "Régimen de Procedimientos Administrativos", p. 71, Ed. Astrea, 2ª ed., 1994.
(9) Según dice GABINO FRAGA, "Desde luego el organismo descentralizado constituye un organismo
encargado de realizar atribuciones que al Estado corresponden. En segundo lugar la atribución que realiza debe
ser una atribución de carácter técnico, pues para los servicios que tienden a garantizar la seguridad en el interior
y la protección en el exterior, cuya gestión no demanda conocimiento técnico particular sino solamente una
dirección unitaria y enérgica, no existe ninguna razón para dar a los agentes mismos encargados del servicio la
dirección, la impulsión..." (DUGUIT, op. cit., t. III, p. 83) GABINO FRAGA, "Derecho Administrativo", Ed.
Porrúa S.A., 30ª ed., México, 1991.
(10) Sagüés establece que las fuentes normativas primarias de la Constitución de 1853 fueron: a) el proyecto de
Constitución de Alberdi insertado en la segunda edición de sus "Bases y puntos de partida para la organización
política de la Confederación Argentina; b) la Constitución Argentina de 1826; c) la Constitución de los Estados
Unidos de Norteamérica de 1787; d) la Constitución de Chile de 1833 y e) el Anteproyecto de Gorostiaga.
Como fuentes secundarias, menciona las siguientes: el Pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicolás de los
Arroyos de 1852; la Constitución española de Cádiz de 1812; las de Francia de 1793 y 1848; la Constitución
suiza de 1848; la de Uruguay de 1830; la de California; las de Colombia de 1811 y 1821; la de Venezuela de
1811; la de Ecuador de 1845, las de Bolivia de 1826 y 1843 y la de México de 1824. SAGÜES, Néstor,
"Elementos de Derecho Constitucional", t. 1, ps. 201/2, Ed. Astrea, 1993 (citado por SALOMONI en su trabajo
"Aporte para una discusión sobre la titularidad estatal de los servicios públicos", inédito, nota 4, p. 2).
(11) Este punto es analizado en la primer parte de la tesina que por las razones expuestas en la nota nro. 1 no ha
sido transcripta en su totalidad.
(12) RAMELLA, Pablo A., ob. cit., p. 636.
(13) "El centro de gravedad del ejercicio del poder político en la Constitución vigente está en el órgano
ejecutivo. Los constituyentes de Santa Fe, al instituirel cargo de presidente de la República crearon una
magistratura vigorosa. Los motivos que les indujeron a ello fueron múltiples: por una parte aunque no era esta la
causa fundamental, porque los modelos se buscan de acuerdo con la solución que se propicia para una realidad;
el dechado más próximo que tuvieron, directamente o a través de Alberdi, fue la Constitución americana, de
recio sistema presidencialista; por otro lado lo exigía la situación del momento, pues el país recién salía de un
gobierno unipersonal de hegemonía incontrastable y el brusco derrumbe amenazaba provocar un caos "cortando
un sayo a la medida del general Urquiza, considerado desde un comienzo por todos los hombres de la
Confederación como primer presidente constitucional" SAMPAY, "Diario de Sesiones", t. 1, p. 270.
(14) PAIXAO, Enrique, "El Control. La Auditoría General de la Nación" en "La Reforma de la Constitución.
Explicada por miembros de la Comisión de Redacción", p. 449, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª ed. 1994. Aquí el
autor (actual presidente de la Auditoría General de la Nación) explica que "El fortalecimiento del Congreso ha
sido uno de los objetivos perseguidos por el sistema de reformas conocido como Núcleo de Coincidencias
Básicas. Este fortalecimiento se expresa en varias instituciones ya descriptas, dirigidas a potenciar la aptitud
legislativa, y en otras que apuntan a sumar funciones parlamentarias (extralegislativas) propias de la experiencia
comparada. La función de control del Congreso, apoyada en la regla del art. 67, inc. 7º de la Constitución de
1853-60 (hoy art. 75, inc. 8º "corresponde al Congreso ...aprobar o desechar la cuenta de inversión), no ha
podido ser cumplida sino de modo incipiente en la realidad institucional argentina --que ha visto la supresión
reiterada, a lo largo del siglo que corre, del órgano legislativo--. ... La voluntad constitucional de dinamizar la
función de control del Congreso comienza por la afirmación expresa de esa atribución: ...". Por su parte,
GARCIA LEMA sostiene que "Se anticipó ya que el Núcleo de Coincidencias Básicas representa un sistema de
reformas porque ellas se encuentran entrelazadas entre sí, compensándose mutuamente y porque respondieron a
ciertas ideas-fuerza, a grandes finalidades que las inspiraron. Dichas ideas-fuerza fueron substancialmente la
necesidad de obtener la consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático, de generar un nuevo
equilibrio entre los tres órganos clásicos del poder del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), y lograr una
mayor eficiencia en el accionar de esos órganos. GARCIA LEMA, Alberto M., "El núcleo como sistema", ob.
cit. p. 303.
(15) Ver BIANCHI, Alberto, ob. cit. p. 32, nota 2. Ver bibliografía citada en esta nota.
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(16) LE PERA, Alfredo. Según lo explicitara en sus clases de la materia "Hacienda Pública", dictadas en el
Master de Derecho Administrativo de la Universidad Austral, al comentar el ámbito de aplicación de la ley
24.156, la "Administración central o centralizada" abarca los tres poderes, denominados "jurisdicciones" y la
denominada "Administración Nacional" incluye la Administración Central más la descentralizada en donde se
encuentran las denominadas "entidades".
(17) Esto se cristalizó en un convenio suscripto entre el presidente de la Auditoría General de la Nación y el
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
(18) Ver DROMI, José R. y MENEM, Eduardo, "La Constitución reformada", p. 296, Ed. Ciudad Argentina.
(19) Una norma es 'imperativa' cuando es de cumplimiento obligatorio para sus destinatarios no pudiendo éstos
disponer discrecionalmente de ella. Los efectos de estas normas son los siguientes: a) Derogan las disposiciones
constitucionales anteriores, b) Tachan de inconstitucionales las leyes preexistentes que se le opongan y c)
Confirman a las leyes anteriores que concuerden con ella. Las normas operativas son aquellas que no precisan
ser reglamentadas ni se condicionan en su aplicabilidad a otro acto normativo. Están dirigidas para su aplicación
a los órganos jurisdiccionales. QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho Constitucional", Ed. Depalma, 3ª ed.,
Buenos Aires, 1993.
(20) DROMI, José Roberto y MENEM, Eduardo ob., cit. p. 295.
(21) Siguiendo a Vedel podemos decir que la desconcentración es una técnica de organización que consiste en
delegar importantes poderes de decisión en agentes del poder central que se encuentran a la cabeza de las
distintas circunscripciones administrativas o de los diversos servicios. Mientras que la descentralización
consiste en delegar poderes de decisión en órganos distintos de los simples agentes del poder central, no
sometidos al deber de obediencia jerárquica y que frecuentemente son elegidos por los ciudadanos ... mientras
que la desconcentración es sólo una técnica de mando, sin valor democrático en sí misma, pues deja a toda la
Administración en manos del poder central o de sus agentes, la descentralización tiene valor democrático ya que
se reduce a que los propios interesados, ya sea por ellos mismos, ya por medio de sus representantes, decidan
sobre el máximo de los asuntos. Como condiciones de la descentralización, señala Vedel las siguientes: 1) que
el constituyente o el legislador reconozca la existencia autónoma de ciertos intereses generales en sí mismos
pero de una generalidad más restringida que aquellos de que se encarga el Estado, 2) la gestión de los intereses
autónomos debe ser confiada a órganos que tengan una cierta independencia del Poder Central ya que de lo
contrario podría haber desconcentración pero no descentralización, 3) la elección es la técnica por excelencia
que asegura la autonomía de los órganos encargados de la gestión de los intereses en cuestión. Lo esencial es
que el órgano descentralizado aunque haya sido nombrado por el Poder Central no se encuentre sometido al
poder jerárquico de éste. Agrega asimismo, que una condición muy importante de una descentralización
concreta es la autonomía financiera, es decir, no solamente la posibilidad teórica de tener un patrimonio y de
administrarlo sino la posibilidad práctica de que el organismo descentralizado se procure sus propios ingresos y
decida sobre la forma de emplearlos. Vedel, Georges. "Derecho Administrativo" p. 539. Ed. Aguilar S.A la
Edición, 1980, España.
(22) DROMI, José Roberto y MENEM, Eduardo, ob. cit., p. 295
(23) Entiendo por norma constitucional programática, siguiendo en esta clasificación a Quiroga Lavié, aquella
que tiene sujeta su eficacia a la condición de ser reglamentada o a que se dicte un acto normativo a tal efecto.
Por lo tanto, las normas programáticas si bien tienen condicionada su eficacia, su validez es plena desde su
origen por lo cual se las considera operativas respecto de su validez. Quiroga Lavié, Humberto, ob. cit., p. 86.
(24) QUIROGA LAVIE, Humberto, ob. cit., p. 86.
(25) El mismo esquema se encuentra en estudio actualmente, por la Convención Estatuyente, para la creación
del órgano de control externo de la ciudad de Buenos Aires.
(26) No hay que olvidar que la reforma constitucional de 1994, surgió, aquí fue el fruto de un acuerdo político,
denominado "Pacto de Olivos".
(27) Disiento con lo que sostiene Daniel Braga Rosado, en su articulo "Reflexiones acerca de la designación del
presidente de la Auditoría General de la Nación prevista en el artículo 85 de la Constitución Nacional",
publicado en RAP Nº 199 de abril de 1995, si bien concuerdo con la dificultad que presenta el tema cuando se
lo pretende aplicar a una realidad tan cambiante como la argentina.
(28) Todas estas previsiones demuestran claramente que la constituyente planteó algunas de sus reformas desde
una concepción bipartidista de la realidad argentina, la cual no se ajusta estrictamente a la actualidad.
(29) Ver la definición dada de norma constitucional imperativa en el punto III.3 de la presente tesina.
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(30) Las normas de organización sonaquellas dirigidas a los órganos públicos y se caracterizan por: 1. Ser
taxativas, 2. No ser delegables las competencias públicas que se derivan de ellas, 3. Fundamentar el principio de
la permisión --expresa-- de que sólo ésta permitido aquello expresamente incluido en la norma y 4. Ser
irrenunciables para los órganos encargados de cumplirlas.
(31) Entrena Cuesta: "La competencia es el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye a un ente público
con preferencia a los demás", citado por DIEZ, Manuel María en su Tratado de Derecho Administrativo", t. II,
p. 35, Ed. Plus Ultra, 1971.
(32) La competencia constitucional se caracteriza por ser, según Quiroga Lavié: a) indelegable: este carácter
surge para Quiroga Lavié del art. 29 de la Constitución Nacional. También se funda en la división de poderes
que ya analizáramos extensamente en los primeros capítulos. b) taxativa: esto determina que las competencias
constitucionales no pueden ser ampliadas. Esta limitación se impone como protección hacia los particulares
contra posibles abusos de poder. c) obligatoria: Su obligatoriedad hace que por un lado, el órgano no pueda
dejar de cumplirla so pena de responsabilidad, administrativa o penal. Y por el otro, le brinda al particular
damnificado por la omisión, un derecho a exigir su cumplimiento y a ser indemnizado en su caso.
(33) Ver ABERASTURY, Pedro (h.), "El problema de la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación con particular referencia al Estado Legislador", Revista Jurídica de
Buenos Aires, año 1985, p. 229'251 y REIRIZ, María Graciela "Responsabilidad del Estado", Cap. III, p. 49-81.
(34) Este tema se analizará con mayor extensión en un posterior trabajo.
(35) BARRA, Rodolfo. ob. cit., p. 137.
(36) HUTCHINSON, Tomas, "Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549", p. 51,2ª ed., Ed.
Astrea, 1994.
(37) BIANCHI, Alberto B., "Anotaciones sobre los conceptos de administración pública y función
administrativa", Revista El Derecho, Año XXVI, Nro. 7055 del 22/8/88.
(38) DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, "ob. cit" pág. 298.
(39) Ver MENEM, Carlos y DROMI, Roberto, "Reforma del Estado y transformación Nacional", Ed. Ciencias
de la Administración, Buenos Aires, 1ª Ed., 1990.
(40) En este plan se establece el desarrollo de las auditorías previstas para el ejercicio.
(41) Ver resolución 197/96 Auditoría General de la Nación de la Presidencia.
(42) Con relación a la competencia respecto de las empresas prestadoras de servicio público, considero que al
haberse adoptado en el proceso privatizador iniciado en la Argentina, el modelo de privatizaciones, al decir de
Barra, "relativas", por las cuales, lo que se ha trasladado al sector privado, es solamente la "gestión",
conservando el Estado la "titularidad" sobre los mismos, dichas empresas se encuentran dentro de la
competencia de la Auditoría, independientemente de que se las incluya o no en la ley (Este punto será objeto de
un posterior análisis).
(43) Es de hacer notar, sin embargo, que a dos años de producida la reforma constitucional aún no se ha dictado
la ley a la que alude el artículo 85 de la Constitución Nacional, así como tantas otras destinadas a reglamentar
instituciones de vital importancia institucional.
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