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91 UNIDAD 6 La parte orgánica de la Constitución Nacional (I) A. La división de poderes: formulación básica. Algunas precisiones: la denominada “función gubernativa”; una distribución realista de funciones entre los poderes; los órganos “extrapoder”. B. El Poder Legislativo nacional. Conformación. Condiciones de elegibilidad; duración en los cargos. Garantías de funcionamiento. Destitución. Procedimiento de formación de las leyes. C. Los órganos extrapoder: la Auditoría General de la Nación; el Defensor del Pueblo; el Ministerio Público. A. La división de poderes: formulación básica Como reacción (y, a la vez, como remedio) contra los excesos del absolutismo personalista, en la Europa del siglo XVIII se gestó la idea de la conveniencia de que cada función pública estuviera asignada a personas humanas determinadas, quienes, a su vez, no podrían desarrollar las restantes funciones estatales. Esta idea de separar clara y fuertemente las funciones del estado, asignándolas a órganos distintos fue pensada como modo de evitar los excesos y abusos en los que muy probablemente incurrieran los gobernantes a quienes se les asignara todo el poder estatal. Fue formulada de manera teórica por LOCKE en Inglaterra y por MONTESQUIEU en Francia, aunque en términos políticos apareció expuesta por primera vez en la Constitución norteamericana de 1787. Antes de seguir adelante, resulta apropiado efectuar una breve digresión de tipo terminológico: si bien hablamos de división de poderes, corresponde dejar aclarado que el poder estatal es uno solo -el Estado, en fin, es uno solo-; y que lo que se divide son las funciones de ese Estado. De allí que modernamente se prefiera hablar -tal vez con un mayor ajuste técnico- de división de funciones de un único Estado. Volvamos a lo principal. La puesta en ejercicio de esta teoría exige, como primer punto, detectar cuáles son las funciones del Estado, para luego ver a quién se asigna cada una -y cómo y en qué medida-. Para fijar este punto de partida no está mal acudir al mismísimo MONTESQUIEU, quien aconsejaba “que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute”. En esta breve -pero concisa- afirmación aparece la clásica tríada de funciones estatales: legislar; ejecutar (o aplicar) las leyes; juzgar. Intentemos caracterizar cada una de estas funciones, desde sus notas más elementales. Legislar supone dictar leyes; esto es, dictar normas que -por lo que ya sabemos- tienen la particularidad de ser coercibles (por ser jurídicas) y, analizando su contenido, generales y 92 abstractas. Esta función estaría a cargo de una especial dependencia estatal, llamada Poder Legislativo. Por su parte, juzgar implica, básicamente, resolver conflictos jurídicos; aunque no de cualquier manera, sino: por parte de un sujeto diferente a quienes están en conflicto; a través de la aplicación del Derecho; y con la pretensión de que la solución a que se llegue de ese modo sea definitiva. Esta función -que, en el presente texto llamaremos, indistintamente, “judicial” o “jurisdiccional”- es asignada a otro sector de órganos estatales, llamada Poder Judicial. Su modo de expresión formal es la sentencia (o fallo judicial). No resulta tan sencillo precisar los contornos de la función ejecutiva; al menos, no tanto como las funciones anteriores. Tal como lo leemos en MONTESQUIEU, ejecutar es sinónimo de aplicar las leyes. No está mal esta afirmación, aunque probablemente sea un tanto vaga y restrictiva. Vaga porque, en cierto modo, los tribunales, al juzgar, también hacen un acto de aplicación de normas al caso concreto; y restrictiva porque las oficinas que no son ni legislativas ni judiciales, en verdad, desarrollan un sinnúmero de tareas que sólo de modo mediato suponen la aplicación de normas; más bien tienen como objetivo más claramente identificable, la atención directa e inmediata de necesidades públicas. Por esta razón, la función ejecutiva -o, por lo menos, algunas de sus manifestaciones- son constantes. La función ejecutiva, tomada en su acepción más amplia es, a su vez, compleja y diversa: comprende acciones tan disímiles entre sí como recaudar impuestos, controlar el tránsito, llamar a un concurso docente (y tramitarlo; y resolverlo), reparar los baches de las calles de una ciudad, ejecutar planes de vacunación, fijar las frecuencias de la telefonía celular... entre muchísimas otras. A su vez, pensemos que esta función es la que más se ha incrementado, diversificado y enriquecido con el avance ideológico que supone la adopción de los postulados del Estado de Bienestar. Tomemos el ejemplo de la actividad educativa (típica expresión de función administrativa) en nuestro país: en un primer momento fue necesario garantizar la educación primaria; más tarde se tornó obligatoria, además, la educación secundaria; hoy en día, la Constitución agrega la educación bilingüe como derecho de los pueblos indígenas, y las leyes han extendido la obligatoriedad de la educación inicial. Las características que hemos visto han impactado en el plano terminológico mismo de 93 nuestra materia, prefiriéndose hoy en día utilizar la frase función administrativa, por entenderla más abarcativa de la clásica función ejecutiva -que, aclaramos, no deja de ser correcta-. Queda delineada, pues, la función administrativa como la compleja y diversa actividad por la que el Estado satisface, de modo directo e inmediato, necesidades públicas. La misma es asignada al Poder Ejecutivo -cuya expresión moderna es el complejo de entes y órganos ejecutivos que llamamos Administración Pública-. Esta función presenta una particularidad muy importante, que no le cabe a las otras funciones estatales: en ciertas condiciones, su ejercicio (no su titularidad) puede ser delegado a particulares. Es el caso, por ejemplo, de la concesión de los servicios públicos. La función administrativa -también a diferencia de lo que acontece con las funciones legislativa y judicial- se manifiesta fundamentalmente a través de actividades y acciones tan diversas como las que caben en su propia definición; y encuentra su expresión formal típica en el acto administrativo. Algunas precisiones La división de poderes es un tema lo suficientemente rico como para suscitar muchas reflexiones importantes. En nuestro contexto, preferimos quedarnos con tres temas especiales: la denominada “función gubernativa”; la real distribución de funciones entre todos los poderes del Estado; y la aparición de los denominados órganos “extrapoder”. La denominada “función gubernativa” Junto al ejercicio habitual y ordinario de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, aparece también una función estatal cualitativamente distinta, ya que “hace a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional” (GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ). Es la llamada función “gubernativa”, “política” o “de gobierno”. Atento los altos objetivos que persigue, es válido calificarla como superior respecto de las funciones estatales habituales. Su ejercicio seguramente no será tan cotidiano como el de las esas otras funciones; y si bien es cierto que está preponderantemente asignada al Poder Ejecutivo, no se descarta que pueda ser desarrollada también por el Legislativo o –en menor medida- por actos del Poder Judicial. Es por ello que puede expresarse tanto a través de leyes como de actos administrativos o acordadas judiciales. Veamos unos ejemplos. Son actos de gobierno el decreto del Presidente por el 94 cual designa un ministro de su gabinete; o la ley por la cual el Congreso Nacional declara la intervención federala una provincia (o el decreto del Presidente que así lo dispone, durante el receso del Congreso). Tal como vemos con los ejemplos, muchas veces el ejercicio de estos poderes requiere de la colaboración entre poderes -lo que viene a marcar un interesante matiz al principio general de la división de poderes-. Señalamos, finalmente, que la función gubernativa se trata de un área de actuación estatal que, como principio general, queda excluida de la revisión judicial, ya que en ella se encuentra una alta concentración de las denominadas “cuestiones políticas no justiciables”. Una distribución realista de funciones entre los poderes Probablemente a raíz de los temores que en su momento suscitó el absolutismo monárquico, las primeras formulaciones de la teoría de la división de poderes fueron demasiado estrictas; tal vez tanto que terminaron por definir, como resultado, tres compartimentos orgánicos aislados entre sí. Sin embargo, una mirada realista del tema nos lleva a matizar -no a anular- la división trazada, y nos permite afirmar que los tres poderes del Estado tienen atribuidas preponderantemente una función (la propia), a la par que cumplen -de manera secundaria- funciones de los demás. Verificamos, de este modo, que el Poder Ejecutivo, básicamente, administra; pero también ejecuta tareas que se identifican con las legislativas y otras que se le asemejan a las jurisdiccionales. Algo similar podría decirse del Poder Legislativo: su función primordial es la de legislar; pero también administra y juzga; y lo propio ocurre con el Poder Judicial, cuya competencia básica consiste en juzgar y, en un segundo plano, también administra y dicta normas generales. Dicho en términos técnicos: los tres poderes realizan, además de sus respectivas funciones propias, actividades que materialmente son de los otros poderes. Veamos ejemplos. El acto del Presidente de una Cámara legislativa por el cual se resuelve una licitación pública para adquirir insumos informáticos es un acto subjetivamente legislativo (porque lo ejecuta el Poder Legislativo) y materialmente administrativo (porque, en sí mismo, supone un acto de administración); el acto por el cual el Senado de la Nación de la Nación juzga en juicio político a un funcionario es subjetivamente legislativo (por la misma razón ya dicha) y materialmente jurisdiccional (porque, en sí mismo, se le asemeja a un juicio). El acto de la Corte Suprema por el cual llama a concurso de personal administrativo es un acto subjetivamente judicial (porque lo dicta una autoridad del Poder Judicial) y materialmente 95 administrativo (ya que implica administrar; no juzgar); el acto por el cual el mismo Alto Tribunal dispone cuál es el horario de atención de los Juzgados es un acto subjetivamente judicial y materialmente legislativo (porque, analizado en su materialidad, es un acto general y abstracto). Finalmente, el acto del Poder Ejecutivo por el cual reglamenta una ley (lo que supone dictar un reglamento, es decir, un acto administrativo general) es una potestad subjetivamente ejecutiva (decimos “subjetivamente” por su origen) y materialmente legislativa (por el contenido del acto, ya que sabemos que los reglamentos son actos administrativos generales); el acto por el cual un ente regulador de servicios públicos (que pertenece al Poder Ejecutivo) resuelve un conflicto jurídico suscitado entre una empresa de servicios públicos y un usuario es un acto subjetivamente administrativo (o ejecutivo) y materialmente judicial (por su contenido). Es preciso hacer una aclaración importante: las funciones materialmente jurisdiccionales de los poderes Legislativo y Ejecutivo siempre admiten control judicial posterior. Se trata de una condición que ha establecido desde antaño la Corte Suprema de Justicia para este tipo de casos en los que excepcionalmente se admite el ejercicio de las delicadas funciones jurisdiccionales a órganos distintos de los tribunales del Poder Judicial. Como vemos, la división de poderes se presenta en los hechos con una cierta flexibilidad mencionada, lo que hace que la actividad estatal sea particularmente rica. Conocer estas particularidades tiene una gran importancia, porque a partir de allí podemos entender que cada tipo de acto tiene requisitos de formación, de validez y de eficacia propios. Así, por ejemplo, el procedimiento que el Poder Legislativo debe seguir para dictar una ley no es el mismo que el que debe observar para el dictado de un acto administrativo. Además, son también distintos los requisitos para reaccionar contra esos actos, si es que su dictado provoca algún perjuicio. Recordemos que la división de poderes, al resultar un componente inevitable del principio republicano, constituye un imperativo para la forma de organización política de las provincias, en virtud del artículo 5 de la Constitución Nacional. Esto no significa que las provincias deban copiar exactamente el diseño de división de poderes establecido en la Constitución Nacional para los poderes del Estado Federal, sino respetar los lineamientos básicos del principio. Los órganos “extrapoder” Se trata de una suerte de “actualización” del principio de división de poderes: modernamente aparecen en los textos constitucionales algunos órganos que están situados fuera de la órbita de los tres poderes clásicos, y que no tienen relación de dependencia funcional respecto de ellos. En la Argentina, según veremos, surgen de modo claro con la 96 reforma de 1994. B. El Poder Legislativo nacional Es el primero de los poderes que aborda la parte orgánica de la Constitución. Si bien este orden de aparición no proyecta ninguna consecuencia práctica, puede ser tomado como un indicio de la primacía política que la función legislativa presenta para el constitucionalismo; y, de modo especial, para el del siglo XIX. Por ello, tal vez, sea el poder que más normas tiene dedicadas en el texto constitucional. Conformación El Poder Legislativo nacional está encarnado en el órgano “Congreso Nacional”, que, a su vez, presenta una conformación bicameral: lo integran la Cámara de Diputados y el Senado (o “Cámara de Senadores”). Cada una de las Cámaras responde a una distinta representatividad: en la Cámara de Diputados hay una representación proporcional a la población; en el Senado, por su parte, están representados de manera igualitaria todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De este modo, se intenta balancear la voluntad de las mayorías con la igualdad política exigida por la forma federal de Estado. Según el artículo 45, se elegía un diputado por cada 33.000 habitantes, base que -según el mismo artículo- una ley podrá ir aumentando teniendo en cuenta el resultado de censos periódicos. En la actualidad, rige la ley 22.847, que establece la relación de un diputado cada 161.000 habitantes (o fracción no menor a 80.500) más 3 diputados adicionales por cada distrito; todo lo cual hace que, en la actualidad (2020), la Cámara de Diputados cuente con 257 bancas. Por su parte, el Senado está compuesto por 3 senadores por cada provincia y 3 por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos” (art. 54). Condiciones de elegibilidad; duración en los cargos Para ser elegido diputado, la Constitución (art. 48) exige tener veinticinco años de edad; cuatro años de ejercicio de ciudadanía; y ser natural de la provincia que lo elija (o, a cambio, haber residido dos años en ella). Por su parte, para ser elegido senador, se requiere tener treinta años de edad; seis años de ejercicio de ciudadanía; ser natural de la provincia que lo elija (o tener dos años de residencia http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/195989/norma.htm97 en la misma, igual que para los Diputados); y gozar de “una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente” (conf. art. 55). Este último requisito -de fuerte tinte clasista, por cierto- carece hoy de toda eficacia, habiendo acuerdo en que está derogado por desuso. Los diputados duran 4 años en sus cargos; y son reelegibles, también indefinidamente. La Cámara de Diputados se renueva por mitades, cada dos años (art. 50). Los senadores duran 6 años en sus cargos; y también son reelegibles. El Senado se renueva por tercios, cada dos años (art. 56). Garantías de funcionamiento A los fines de permitir y proteger al máximo la labor del Congreso, la Constitución le asigna a los legisladores (diputados y senadores) una serie de garantías, orientadas a la tutela de la función que están llamados a cumplir. Son, básicamente, dos: la inmunidad de opinión y la inmunidad de arresto. La primera tiende a asignarle al legislador una máxima libertad en sus expresiones públicas, de modo tal de despejar los temores que puedan seguirse de los posibles daños a terceros -especialmente, a quienes cumplen otras funciones públicas- que puedan derivarse de sus dichos. Así está establecido en el artículo 68 de la Constitución Nacional, según el cual “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. La jurisprudencia ha hecho aplicación de esta norma en varias ocasiones, e invariablemente ha entendido que la cobertura que ella ofrece es absoluta, no admitiendo excepciones. Se trata, por lo demás, de una garantía que cubre a las opiniones vertidas durante el mandato legislativo, pero que dura de por vida; dicho de otro modo: tampoco será posible promover una denuncia por calumnias una vez que el autor -legislador, en el caso- ha culminado el mandato legislativo. Por su parte, la inmunidad de arresto se encuentra establecida en el artículo 69, que establece que “ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido 'in fraganti' en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”. Como se puede apreciar, aquí la garantía apunta a permitir al máximo la reunión de los cuerpos legislativos, evitando que los otros poderes -el Ejecutivo y el Judicial- entorpezcan la libertad ambulatoria de los legisladores. Como vemos, este principio general admite una excepción -el supuesto de ser hallado el legislador “in fraganti”, en la comisión de uno de los 98 serios delitos indicados en la norma-, la que, al día de hoy, resulta prácticamente inexistente, atento a la eliminación de las sanciones mencionadas en el artículo. Todo esto no significa que no pueda iniciarse una causa penal contra un legislador; recordar que la inmunidad refiere al arresto. En tales condiciones, si se radica una denuncia de este tipo contra un diputado o senador, ella puede comenzar a tramitarse judicialmente, aunque el juez de la causa deberá detener esa tramitación en el punto en que sea necesario proceder a la detención del legislador en cuestión. En ese caso, según se establece en el artículo 70, el juez deberá informar a la Cámara respectiva, y ésta podrá disponer el denominado desafuero, que consiste en la exclusión de la inmunidad del caso y el sometimiento del legislador suspendido a la jurisdicción. A diferencia de la inmunidad de opinión, la de arresto cubre sólo el período del mandato. De allí que, por ejemplo, una orden judicial de detención puede ser emitida durante el mandato y mantenerse en suspenso, para ejecutarse materialmente cuando aquél culmina. Destitución Según el artículo 66, los legisladores pueden ser removidos por decisión de cada cámara, adoptada por dos tercios de los votos, ante casos de “inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación”. ¿Podrá un legislador exonerado discutir judicialmente la medida expulsiva de la Cámara? Según la jurisprudencia, en principio, la causal de remoción -en sí misma- constituye una cuestión jurídica no justiciable; aunque sí serían justiciables los aspectos que tienen que ver con el debido proceso a que tiene derecho el legislador. Procedimiento de formación de las leyes Como la mayoría de los actos estatales, las leyes surgen como consecuencia de un procedimiento previo, es decir de una secuencia de actos ordenados, orientados a un determinado fin (secuencia que está regida por el Derecho, claro). Es importante tener en cuenta, como dato inicial, que dicho procedimiento a nivel nacional es complejo, en el sentido de que requiere de la participación de dos poderes del Estado: el Legislativo y el Ejecutivo. Se trata de un supuesto muy claro de colaboración entre poderes, entre los cuales -según veremos- existen también controles mutuos. Agregamos que dicho esquema se repite, en términos generales, en el Derecho Público Provincial, en relación a la formación de las leyes locales. Es posible detectar cinco fases bien diferenciadas: 99 la iniciativa: es decir, la propuesta inicial de un proyecto de ley; la sanción: es la decisión afirmativa del Congreso propiamente dicha, que requiere - según veremos- de la aceptación de las dos cámaras; la promulgación (con su posible variante negativa, el veto): acto a cargo del Presidente, que consiste en el dictado de un acto formal -normalmente, un decreto- por el que autentica el texto proveniente del Congreso, comprueba el trámite impreso, lo aprueba y le otorga validez de ley; la publicación: consiste en la inclusión del texto sancionado y promulgado en un medio de comunicación pública, a los fines de satisfacer su divulgación; y la entrada en vigencia: se trata de la fecha en la que la ley comenzará a ser obligatoria. Veremos los principales temas que plantea cada una de ellas. En cuanto a la iniciativa, la Constitución establece que “Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución” (art. 77). La costumbre ha hecho que se admitan proyectos presentados por la Corte Suprema de Justicia, en materia propia de la organización judicial. También recordemos que hoy en día existe el mecanismo de la iniciativa popular de leyes, ya estudiado en unidades anteriores. Excepciones al principio general indicado por el mencionado artículo 77 son los casos de proyectos de ley sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (que deben iniciarse en la Cámara de Diputados; conf. art. 52); y la ley sobre coparticipación federal de impuestos (en el Senado; art. 75, inc. 2). Más adelante veremos qué sentido puede llegar a tener la elección de una u otra Cámara como Cámara de origen. Respecto de la sanción, corresponde decir que en la terminología específica, la Cámara que interviene en primer término se llama “de origen”; mientras que la otra será la Cámara “revisora”. Ambas deben pronunciarse por mayoría absoluta -es decir, por más de la mitad de sus miembros-; salvo los casos en los que especialmente la Constitución exige una mayoría agravada. Cuando un proyecto de ley es aprobado por la Cámara de origen, se dice que tiene “media sanción”. Es allí cuando corresponde que el proyecto pase a la Cámara revisora; si ésta lo aprueba, pasa al Poder Ejecutivo “para su examen”, según el artículo 78. Este es el supuesto más sencillo. ¿Qué ocurre si la Cámara de origen misma rechaza un proyecto de ley presentado en su seno? No puede volver a ser tratado durante las sesiones de ese año. Lo propio ocurre si un 100 proyecto es aprobado por la Cámarade origen y desechado totalmente por la revisora (art. 81, primera parte). Cierto es que, a veces, puede no ser sencillo saber si un proyecto de ley reproduce otro que anteriormente fue rechazado; en este sentido, la doctrina entiende que esa comparación debe comprender los términos generales de los proyectos de ley, y que corresponderá analizar el contenido y los objetivos perseguidos. Otra posibilidad: ¿qué ocurre si la Cámara revisora introduce enmiendas (adiciones, correcciones, supresiones) al proyecto que viene aprobado por la Cámara de origen? Según el artículo 80, el proyecto modificado debe volver a la Cámara de origen, que no puede hacer nuevas modificaciones. Si la Cámara de origen acepta las modificaciones introducidas por la Cámara revisora, pasa el proyecto al Ejecutivo, en la versión consensuada. Si la Cámara de origen insiste con su versión original, vemos que se produce un desacuerdo parcial entre las Cámaras. En este supuesto, la Constitución establece que se deben tener en cuenta las mayorías con que la Cámara de origen insiste y aquéllas con las que la Cámara revisora vota sus modificaciones. Si la Cámara revisora introduce modificaciones con una mayoría de dos tercios de los legisladores presentes y la Cámara de origen insiste sólo con mayoría absoluta sobre los presentes, prevalece el proyecto de la Cámara revisora, y así pasa al Ejecutivo. Si, por el contrario, la Cámara revisora vota sus modificaciones con una mayoría absoluta, basta con que la cámara de origen insista con idéntica mayoría para que el proyecto pase al Poder Ejecutivo según la redacción de la Cámara de origen. Si ambas votaciones -modificación e insistencia- se efectuaron con iguales mayorías, pasa al Ejecutivo el proyecto de la Cámara de origen. Aquí se advierte el valor estratégico que tiene el hecho de ser Cámara de origen de un proyecto, lo que explica el sentido de las normas que establecen que ciertos temas deban comenzar a ser tratados en una u otra cámara. Aclaramos que, conforme al artículo 81, cuando el proyecto vuelve a la Cámara de origen con modificaciones efectuadas por la Cámara revisora, aquélla (es decir, la de origen) no puede hacerle nuevas modificaciones ni tampoco rechazar totalmente el proyecto. Superando la etapa congresional -con cualquiera de las variantes que hemos visto- el proyecto de ley pasa al Poder Ejecutivo. Tal como hemos anticipado, el Presidente puede promulgar el proyecto, lo que supone su aprobación. Ella puede ser expresa o tácita. La promulgación expresa se manifiesta a través del dictado de un decreto; la tácita se configura con el transcurso de diez días hábiles contados desde la recepción del proyecto de ley sin que 101 hubiera pronunciamiento alguno de parte del Poder Ejecutivo, según el artículo 80. Le cabe al Presidente utilizar la herramienta política del veto, lo que supone la emisión de un acto por el cual se expresa una observación negativa respecto del contenido del proyecto; en suma: su desaprobación. El único caso en que no cabe el veto es el caso en que el Congreso decide someter a consulta popular un proyecto de ley (art. 40). El veto puede ser total o parcial; y elementales exigencias republicanas indican que debe estar motivado (aunque la Constitución, textualmente, nada dice sobre este último punto). ¿Qué procedimiento se sigue frente al veto presidencial? El proyecto vetado debe volver al Congreso, y si ambas Cámaras insisten en su posición con una mayoría agravada de dos tercios, pasa al Ejecutivo, que debe promulgarlo obligatoriamente. Si, por el contrario, las Cámaras no logran el acuerdo mencionado, no habrá ley -prevalece, de ese modo, la voluntad del Presidente-; y el proyecto, incluso, no podrá tratarse en el año respectivo. La reforma de 1994 agregó la posibilidad de que el Poder Ejecutivo promulgue y publique la parte no vetada de una ley observada parcialmente. Puede adoptar tal parecer en tanto esa parte tenga “autonomía normativa y su aprobación parcial no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso”, parámetros que, en principio, resultan amplios y opinables, por lo que ha generado no pocas críticas e inconvenientes prácticos. El paso que le sigue a la promulgación es la publicación del texto de la ley, lo que, según se establece en la legislación vigente, se materializa en el Boletín Oficial (www.boletinoficial.gov.ar). Finalmente, resta aludir a la entrada en vigencia de la ley, lo que -según ya hemos estudiado- no podría tener lugar antes de su publicación. Según el Código Civil y Comercial “las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen” (art. 5). La competencia material del Congreso Nacional Respecto de las materias que deben ser establecidas a través de leyes del Congreso de la Nación, remitimos a lo expuesto en la UNIDAD 3, PUNTO B (“El federalismo argentino”). Recordemos que en esa oportunidad hicimos hincapié en el dictado de los códigos de fondo, en la aprobación de los tratados internacionales y en el ejercicio de ciertos poderes tributarios. A su vez, en las unidades siguientes ya hemos referido a otra esencial función del Poder Legislativo: la limitación de los derechos constitucionales a través del ejercicio del llamado poder de policía. http://www.boletinoficial.gov.ar/ 102 Sin embargo, la competencia de este poder no se agota en los temas señalados, ya que del artículo 75 surgen otras importantes atribuciones asignadas al Congreso; muchas de ellas, de alto contenido político. Por mencionar sólo algunas: Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación (inc. 4); Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación (inc. 6); Fijar anualmente el presupuesto de gastos y recursos de la administración nacional (inc. 8); Arreglar los límites del territorio de la Nación y fijar los de las provincias (art. 15); y Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia (inc. 20). C. Los órganos extrapoder Al principio de esta unidad hemos anunciado esta especie de “novedad” que presenta el panorama constitucional nacional; nos toca ahora detenernos en el tema. Diversas razones han conducido a la aparición de estos órganos. Según informa SAGÜÉS, está de por medio la necesidad de controlar al propio Estado, el cual, con el correr del tiempo, se ha hecho particularmente complejo. Así, con la asunción de mayores funciones, este Estado puede incidir de diversos modos en la esfera jurídica de los particulares. Aparece, en consecuencia, esta especie de “cuarta función” estatal, y no llega a definir un “cuarto poder” por sí mismo ya que -según entiende la doctrina- los órganos que la encarnan tienen funciones más limitadas, en relación a los poderes clásicos. Hay consenso en colocar bajo esta caracterización a tres órganos que aparecen bien definidos en el texto constitucional nacional: La Auditoría General de la Nación; El Defensor del Pueblo; y El Ministerio Público. La Auditoría General de la Nación está prevista en el artículo 85 de la Constitución, cuyo texto es el siguiente: Artículo 85. El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en 103 los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposicióncon mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos. Extraigamos algunos puntos importantes de la norma: Se trata de un órgano que asesora técnicamente al Congreso, a través de dictámenes (que es el nombre habitual que reciben los actos de los órganos consultivos). Dicho en otras palabras: su intervención es el antecedente de un acto final que es emitido por el Congreso. Esa intervención se torna especialmente obligatoria en la aprobación de la cuenta de inversión (que es una suerte de rendición de cuentas que efectúa el Poder Ejecutivo al final de cada período financiero). Su competencia se relaciona con el control sobre la legalidad, gestión y auditoría del Poder Ejecutivo (“Administración Pública”), en un sentido amplio. A los fines de lograr una máxima intensidad en el control, el presidente de la A.G.N. debe surgir de una propuesta del mayor partido político de la oposición. La actividad, la estructura y los detalles de conformación de la A.G.N. están establecidos en la ley 24.156, de Administración Financiera. La labor de este órgano puede consultarse en www.agn.gov.ar. Pasemos al artículo 86 de la Constitución Nacional, referido al Defensor del Pueblo. El artículo dice así: Artículo 86. El Defensor del Pueblo es un órgano independiente http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/554/texact.htm http://www.agn.gov.ar/ 104 instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial. Sugerimos prestar atención a los siguientes puntos: Es designado por el Poder Legislativo, con una mayoría agravada. Una vez designado, no tiene relación de dependencia ni respecto del Congreso ni de ninguna otra autoridad. Dura cinco años; puede ser reelecto por una sola vez. Para garantizar su funcionamiento, goza de las mismas inmunidades de los legisladores (básicamente: inmunidad de arresto y de opinión; según ya hemos estudiado). Su competencia es, por cierto, amplia (demasiado amplia, según algunos autores, al menos en su formulación constitucional): la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. En este sentido, parecería que hay alguna desarticulación con el artículo 43, que le habilita al Defensor del Pueblo una potestad, aparentemente, más amplia. Lo que sí queda claro, es que el Defensor del Pueblo sólo puede actuar en caso de afectación de derechos de incidencia colectiva; no de derechos meramente individuales. Es importante destacar que el Defensor del Pueblo cumple su cometido a través de 105 una herramienta técnica que le otorga la propia Constitución: la legitimación procesal (“activa”, agregamos nosotros ahora), es decir, habilitación para promover acciones judiciales en defensa de los derechos para los cuales se encuentra habilitado. Importante: No confundir al Defensor del Pueblo con los defensores del Ministerio Público; lo aclaramos porque la igual denominación puede inducir a confusión. Los restantes detalles de organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo están establecidos en la ley nacional 24.284. El sitio web de la Defensoría es www.dpn.gov.ar. Finalmente, tenemos el Ministerio Público, el cual encuentra su regulación constitucional en el artículo 120 de la Carta Magna. Según el mismo, Artículo 120. El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. De la simple lectura de la norma extraemos que el Ministerio Público tiene una configuración bifronte: tiene un área fiscal -el Ministerio Público Fiscal, cuyo titular es el Procurador General de la Nación- y un área de la defensa -el Ministerio Público de la Defensa, cuyo titular es el Defensor General de la Nación-; independientes entre sí. Los “demás miembros que la ley establezca” son, básicamente, los Fiscales de Primera Instancia y Fiscales de Cámara; y los Defensores de Primera Instancia y Defensores de Cámara (asistidos, a su vez, por sus respectivos cuerpos de funcionarios y empleados). Como vemos, el Ministerio Público tiene participación en causas judiciales -especialmente, en el inicio y en el trámite de esas causas-, aunque, reiteramos, no debe ser confundido, desde el punto de vista orgánico, con el Poder Judicial. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/680/texact.htm http://www.dpn.gov.ar/ 106 Por otra parte, también notamos que la norma constitucional no es clara en cuanto a la misión del Ministerio Público. Esta crítica está formulada por la doctrina (SAGÜÉS) que, acertadamente, da cuenta que la frase “promover la actuación de la justicia...”, sin ser incorrecta, es demasiado amplia -de hecho, se llega a confundir con la competencia del Defensor del Pueblo, ya vista antes- y corre el riesgo de hacer perder de vista las principales funciones del Ministerio Público, que pueden ser caracterizadas, sintéticamente, del siguiente modo: Ministerio Público Fiscal: promover la acción penal; velar por una recta administración de justicia; y Ministerio Público de la Defensa: custodiar los intereses de menores, pobres, ausentes e incapaces. En la actualidad, el Ministerio Público Fiscal está organizado mediante la ley nacional 27.148; y el Ministerio Público de la Defensa, mediante la ley nacional 27.149 (www.mpf.gov.ar y www.mpd.gov.ar). Bibliografía consultada BALBÍN, Carlos. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2011. BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Ediar. Buenos Aires, 1996. BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Ediar. Buenos Aires, 1995. GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina. Derecho Tributario. Lexis-Nexis. Buenos Aires, 2005. GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2001. ROSATTI, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe, 2011. SABSAY, Daniel. Tratado jurisprudencial y doctrinario de Derecho Constitucional. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2010. SAGÜÉS, Néstor. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. BuenosAires, 2007. TORICELLI, Maximiliano. Organización constitucional del poder. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2010. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/245000-249999/248194/texact.htm http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/245000-249999/248194/texact.htm http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/245000-249999/248189/texact.htm http://www.mpf.gov.ar/ http://www.mpd.gov.ar/
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