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LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES Obdulio Velásquez Posada Cuando Sourdat escribió, "Tal Vez no existe, en el derecho, principio más fecundo que éste y cuyas aplicaciones sean mas numerosas, más variadas" ; estaba en pocas palabras señalando lo que vendría a ser en el futuro del derecho el campo de la responsabilidad civil. El tiempo se ha encargado, con creces, de darle la razón. El desarrollo y las perspectivas que se vislumbran, hacen presagiar un protagonismo cada vez mayor. Y si bien El Profesor Español Luis Diez Picazo al respecto señala " El Derecho de la responsabilidad Civil o Derecho de daños se encuentra, en los momentos actuales, en un momento muy sensible de indefinición, pues convergen en él las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han empujado en las últimas décadas su evolución hacia una significativa ampliación"1, no es menos ciertos que el cuerpo doctrinal, legal y jurisprudencial entorno a la materia cuenta con un desarrollo conceptual que permite juzgar como acertadas o no ciertas posturas o definiciones del campo especifico que nos ocupa. Es pues posible hoya la luz de estos principios propios de la responsabilidad civil mirar el tratamiento que nuestro legislador en materia comercial ha consagrado y hacerles un juicio de valoración. Tal es la tarea que nos atreveremos a emprender con este ensayo. ¿Debe cada una de las área del derecho emprender la elaboración teórica de principios de responsabilidad o basados en aquellos principios generales del derecho civil consagrados en los Arts. 2341 y siguientes del Código Civil hacer los regímenes especiales de culpa, etc. que por la naturaleza de la materia se deban consagrar? Nosotros pensamos que esto es lo más sano, y el mismo código de comercio en su artículo 822 inciso primero, prescribe: Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Lo que nos lleva necesariamente a concluir que no solamente en materia del negocio jurídico, sino también en cuanto" a la formación de las obligaciones de derecho civil nacidas del "delito y cuasidelito" la materia comercial se ha de regir por estos principios, en todo aquello que expresamente no regule de modo diferente. 1 DÍEZ DE PICAZO, Luis. Derecho de Daños. Editorial Civitas. España. 1999 Pág. 19 No nos preocupa que efectivamente el legislador comercial regule en lo especifico de modo diferente al estatuto civil, si no que al hacerlo lo haga en coherencia con los avances y principios de la disciplina que reglamenta de modo que si establece un régimen de responsabilidad más o menos oneroso, un régimen de culpa diferente, etc. lo haga sin desconocer lo avanzado en la materia y generando interpretaciones que lleven al absurdo o que hagan inaplicable la disposición legal Responsabilidad de las personas jurídicas Toda responsabilidad civil2 tiene unos elementos estructurales básicos comunes, sin los cuales no se da el fenómeno resarcitorio, llámese responsabilidad civil strictu sensu,3 responsabilidad ambiental, por actividades peligrosas, responsabilidad contractual, responsabilidad del Estado, etc. Esos elementos son: La conducta, la culpa, el daño4 y el nexo causal. Para los casos de responsabilidad objetiva se prescinde del factor culpa, se deben dar y probar todos los demás. Las personas jurídicas sin duda son sujetos capaces de contraer obligaciones por los daños5 que causen a socios o acreedores o a terceros en general. Ya desde el siglo XIX la corte Suprema de Justicia planteó que el título 34 del libro IV del Código civil, sobre la responsabilidad extracontractual6, le es aplicable a las personas jurídicas y no solo a las naturales. 2 GARRIDO CORDOBERA, Lidia M.R Los Daños Colectivos y la Reparación, Editorial Universidad, Buenos Aires. 1993, Pág. 18. Nos dice que el " derecho de daños tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, en una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la protección y reparación de los denominados "intereses colectivos" 3 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad civil. Tomo Teoría General de la Responsabilidad. Responsabilidad contractual. Temis. 1999. Pág. 12. enseña: " podemos decir entonces que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, que con esa conducta ilícita, ha producido a terceros. 4 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. Pág. 76 "Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima". 5 ZANNONI, Eduardo. El Daño en la responsabilidad Civil. Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina, 1993, Pág.. 44 y ss nos habla que el daño debe tener tres requisitos: la lesión debe haber afectado un interés propio, ser cierto y tercero subsistente al tiempo del resarcimiento, es decir que no haya sido reparado ya por el responsable. 6 MAZEAUD, Henri y León y Andrés Tunc. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I volumen I, Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1961. Pág. 7 "una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar el daño sufrido por otra" En una etapa inicial la jurisprudencia aplicó el Art. 2347 del C.C (responsabilidad por el hecho ajeno) para fundamentar la responsabilidad de las personas jurídicas por los daños causados por sus empleados en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, acudió pues, a una responsabilidad indirecta, por una culpa in vigilando e in eligendo, pues era la mala elección o la mala vigilancia el hecho culposo que le generaba responsabilidad, de modo idéntico que los padres o tutores o los artesanos.7 Tesis idéntica se aplicó en el derecho público a la responsabilidad del Estado y sus empleados. Se consideraba que las personas morales no actuaban por si mismas8, sino por sus agentes, tenían una incapacidad relativa. La aplicación de la responsabilidad indirecta del 2347 del C.C. traía sus implicaciones: -Prescripción de tres años conforme al Art. 2358 C.C. -Exoneraba al demandado ( la Persona Jurídica) con probar diligencia y cuidado, lo que se interpreta como una desprotección de las víctimas -Podía repetir contra el empleado. En su época este aspecto generó discusiones sobre si era por el todo o por parte. Esta tesis se fue morigerando hasta el 21 de agosto de 1.939 cuando la jurisprudencia hace una distinción según la persona natural que había cometido el daño: -Si esa persona natural es órgano que representa legalmente a la persona jurídica, implica que la responsabilidad es directa -Si era empleado que no representaba legalmente a la persona jurídica, la responsabilidad era por el hecho ajeno. Así entra la teoría del órgano, según la cual quien obra es la persona jurídica por sus agentes u órganos. 7 En este sentido sentencia de casación civil de120 de octubre de 1898; del 19 de julio de 1916, del 17 de junio de 1938, 12 de mayo de 1939,30 de junio de 1941, 16 de noviembre de 1941, febrero de 1959. 8 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado, estudio de Derecho Civil y comercial contemporáneo, editado por la Universidad de los Andes y la Cámara de comercio, 1996. Pág..229 Muy diciente es la cita que el Profesor trae de un fallo de la Sala de Negocios Generales. II Dentro de la concepción moderna de la persona moral, como entidad jurídica que actúa por medio de sus órganos a la manera como lo hace la persona fisica por medio del cerebro o de su brazo, los actos que éstas ejecuten no son actos de los órganos, sino de la persona moral a quien sirven, y por lo tanto personal y directa de ella, la responsabilidad que de dichos actos se derive... con la única salvedad que, incapacitada la persona moral para ejecutar ningún hecho criminosos, la responsabilidad por el acto de sus órganos se concreta a la que provenga de la simple culpa civil Esta dualidad de sistemas, derivar responsabilidad a la persona jurídica directa (2341 C.C.) si el empleado es representante legal, o responsabilidad indirecta (2347 C.C.) si no es representante legal, se mantuvo con ligeras variaciones hasta el 30 de junio de 1962, cuando la Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, una de la sala de casación y otra de negocios generales, unificó tanto para el derecho privado como para el público, el régimen de responsabilidad de los entes morales como una responsabilidad directa, bien sea por el hecho propio, probando la culpa, o por actividades peligrosas, responsabilidad objetiva. Quedando desde entonces claro que cualquiera que fuera el evento, la responsabilidad era directa y no tenía sustento la culpa in vigilando o in eligendo porque la voluntad de la persona jurídica es la voluntad de sus órganos –las personas naturales-, sin que haya dualidad de culpas, y así las personas jurídicas responden por el hecho de sus agentes, tengan o no representación legal y estén en ejercicio o con ocasión de sus funciones;9 por ejemplo el celador de una compañía que mata un ladrón, ese acto es en ejercicio de su función de vigilancia, aunque se hubiera excedido; sería con ocasión si ve que afuera de las instalaciones que debe cuidar roban un vehículo de un tercero que lo dejó en la vía pública, y entonces decide actuar y mata el ladrón, en éste caso sería con ocasión de sus funciones de celaduría, en ambos casos la persona jurídica es responsable directamente de los perjuicios y daños que haya causado ese celador. Evidentemente el criterio es bastante amplio y esto ha llevado a mucha controversia, pero la Corte de 1962 agregó otro elemento importante y es que todo lo anterior no obsta para que también la persona natural responda, sin perjuicio de que se declare la solidaridad entre la persona natural y la jurídica para atender la indemnización. Si se juzga con rigor la sentencia en comento, aparece una contradicción pues la Corte nos habló de que existía una sola culpa, no obstante el fallo tiene el mérito de mantener el principio de protección de la víctima por encima del formalismo que aplicado podría llevar a la injusticia10. 9 SUESCÚN MELO, Jorge, Op.Cit. Pág, 232 En tal sentido comenta: "La doctrina de la responsabilidad directa de las personas jurídicas, sin importar el nivel de empleado o subordinado que actúe, ha venido siendo reiterada de manera invariable por la Corte, de suerte que bien puede decirse que la tesis de la responsabilidad directa es hoy día la aplicable" cfr. sentencias de Casación civil del 20 de octubre de 1967; abril 27 de 1972; 28 de octubre de 1975; 9 de diciembre de 1969; mayo 21 de 1983; octubre 11 de 1985. 10 Las dificultades reales que presenta la teoría organicista para deducir responsabilidad directa de las personas, jurídicas ha llevado a algunos doctrinantes a proponer nuevas alternativas, SUESCUN MELO, El adoptar esta tesis cambia el panorama de responsabilidad, sus consecuencias son: -La prescripción es de 20 años y no de 3 años -No se desvirtúa la culpa con simple prueba de diligencia y cuidado -No hay acción de repetición El Art. 1609, numeral 1° del Código de Comercio trae una excepción en la que las personas jurídicas no son responsables por los daños y perdidas causados a terceros por empleados y dependientes ni de modo directo ni indirecto; se dispone que el transportador marítimo estará exonerado de responsabilidad por pérdida o daños que provengan de culpas náuticas del capitán, del práctico o del personal destinado por el transportador a la navegación11, pero circunscrita a la responsabilidad contractual, pues solo se aplica dentro de las relaciones contractuales entre el cargador o el destinatario y el transportador y para que la excepción prospere debe el transportador probar que la pérdida o el daño han sido causados por actos, negligencias o culpas del capitán, piloto o la tripulación o en la administración del buque. Ciertamente este tratamiento a nuestro juicio no tiene una base sólida que justifique romper el principio de la responsabilidad de las personas jurídicas por el hecho culposo de sus empleados. Por su parte la Corte suprema de Justicia ha ratificado la doctrina de la responsabilidad de la persona jurídica por la conducta ilícita de sus agentes".: Jorge. Op Cit Tomo Pág.. 239 I, nos dice por esta razón, hoy día 'se propone " instaurar un régimen de responsabilidad directa pero objetiva de las personas jurídicas, aún en sistemas que consagran una responsabilidad subjetiva general, esto es basada en la culpa y en la valoración negativa de la conducta del obligado a reparar. Es más realista concebir la responsabilidad del empresario como consecuencia del riesgo de la empresa, de su propia economía, por cuanto la empresa constituye una organización de hombres y de bienes en los que los segundos están sometidos a la actividad de los primeros: responde de ella. Así las cosas es indiferente que haya o no culpa del empresario, pues este debe responder por el hecho de tener subordinados que actúan por y para él. Por esto se ha dicho que lo que debe desempeñar un papel preponderante para deducir responsabilidad de la empresa ha de ser la utilidad potencial a favor del dominus de la actividad del sujeto en desarrollo de la cual generó un daño en detrimento de un tercero. 11 SUESCÚN MELO, Jorge. Op Cit. Pág.. 235 y ss. "Tratándose de la responsabilidad civil emergente del "daño privado" a su vez originado en infracciones a la ley penal, se tiene por definido de acuerdo con disposiciones normativas expresas (Arts. 105 del C.P y 44 del C. de P.P) que dicha responsabilidad le incumbe solidariamente a quienes como autores, coautores o cómplices recibieron la correspondiente condena, así como también, si fuere el caso, a terceros que por virtud de un factor suficiente de imputación a ellos del hecho dañoso en cuestión, resulten obligados con arreglo a derecho al resarcimiento, terceros dentro de los cuales han de considerarse incluidas las personas jurídicas públicas o privadas en tanto se las conceptúa, a la luz de reiteradas declaraciones jurisprudenciales que tienen su más caracterizada expresión en dos fallos proferidos por esta Corte con fecha 30 de junio de 1962 (G.J. T. XCIX. pá12:s. 87 a 100 v 651 a 658), comprometidas en forma inmediata v directa por la conducta ilícita de sus agentes, funcionarios directivos o subalternos auxiliares, desde luego en cuanto pueda afirmarse que dicha conducta, desplegada tanto por los unos como por los otros, de hecho hizo parte del servicio orgánico que identifica la actividad del ente moral llamado a responder. En consecuencia, cuando un individuo -persona natural- incurre en delito o culpa en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas e independientemente de la denominación o jerarquía del cargo que tiene, queriendo así por el ente colectivo al que sirve y perdiendo por ende esa individualidad que en otras condiciones mantendría, no se trata entonces de unafalta que por reflejo obligue al comitente sobre quien pesa el deber de proceder diligente en la escogencia y en el control del encargado como aparece concebida en los Arts. 2347 y 2349 del C Civil, sino de una auténtica culpa propia atribuible como tal a la persona jurídica, noción esta que por cierto es la que predomina en el panorama nacional en la actualidad (G.J, Ts. CXXXII, Pág. 214, CXLII, pág 173, y CCXXII, Págs. 376 a 390 y 546 a 555) y de la cual se desprenden importantes conclusiones que también han merecido cuidadoso estudio en la jurisprudencia de casación, siendo una de tales conclusiones, digna de recalcarse por la evidente relevancia que adquiere frente a las apreciaciones conceptuales del recurrente que tienden a menoscabar la validez jurídica de las consideraciones contenidas en la sentencia impugnada que en aquella se fundan, la que permite poner de manifiesto, ante casos concretos con las particularidades que ofrece el que dio origen al litigio en el que trae su causa el presente proceso, que en beneficio del damnificado y por mandato expreso del Art. 2344 del c Civil, se configura una vinculación solidaria entre la persona jurídica y el agente autor del daño, obligados ambos a satisfacer "in integrum" prestaciones indemnizatorias análogas, vinculación que por simple inferencia lógica excluye la idea, al parecer insinuada en el escrito sustentatorio del recurso que ocupa la atención de la Corte, de que la aludida solidaridad no existe y por lo tanto el autor del daño no responde, si concurren los supuestos legales para que lo haga el ente moral del que aquél es agente." Responsabilidad civil de los órganos de dirección, administración y control de las sociedades comerciales Si bien la responsabilidad civil de las personas jurídicas en general queda sometida a los principios anteriores, es necesario hacer una referencia especial al régimen de responsabilidad de los órganos de dirección, administración y control de las sociedades comerciales a la luz de la ley 222 de 1995 que reformó el régimen societario del Código de Comercio, porque los principios de responsabilidad consagrados en tal legislación implican un cambio importante en nuestra tradición jurídica y por ser un estatuto especial de las sociedades comerciales tiene aplicación preferencial sobre los principios generales vistos Es importante además señalar que el Art. 100 del C.Co. expresamente señala que: “cualquiera que sea su objeto, .las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil" (subrayado es nuestro ) Lo que significa sin lugar a dudas que a todo tipo de sociedad, mercantil o no, se le aplican los principios de responsabilidad que comentaremos, no por analogía, sino por expresa disposición legal12 El artículo 22 de la ley 222/95 que sustituye el artículo 200 del C.de Co. Nos señala el régimen de responsabilidad de los administradores. Art. 200.- Modificado. Ley 222 de 1995, Art. 24. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen ala sociedad, a los socios o a terceros. 12 Art. 100.- Modificado. Ley 222 de 1995, Art. 1. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Art. 201.- Las sanciones impuestas I a los administradores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran no les darán acción alguna contra la sociedad. La ley 222/95, Art. 22 nos define quién es administrador: "Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el actor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ... ejerzan o detenten esas funciones." La responsabilidad de los administradores tiene como fuente el incumplimiento de los denominados "deberes fiduciarios o de confianza de los administradores" que se pueden agrupar en: a) Deber de buena fe b) Deber de diligencia y cuidado c) Deberes de lealtad a) Deber de buena fe. Es decir con intención recta y positiva. El administrador debe obrar en lo que cree son los mejores intereses de la sociedad, debe actuar con “manos limpias y corazón puro", de modo que en el hipotético conflicto de intereses entre la sociedad y los intereses del administrador o de los socios o terceros, ha de preferir los de la sociedad. b) Deberes de diligencia y cuidado El tradicional principio del buen padre de familia del Derecho Romano, se sustituye aquí por el de la regla del juicio de los negocios o regla de las discrecionalidad, que implica que los administradores no están para evitar riesgos, sino para asumirlos lealmente, esto es aplicación del aforismo Anglosajón "Business is Business", es decir el negocio de los negocios es el negocio, que implica siempre correr los riesgos propios de esa actividad. c) Deber de lealtad. Se falta a él cuando no se actúa en los mejores intereses de la sociedad y se viola en generalmente en tres circunstancias típicas, no taxativas: 1) usurpación de las operaciones de la sociedad 2) conflicto de intereses en perjuicio de la sociedad 3) remuneración excesiva de honorarios para los administradores "Art. 23 deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias 3. Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas al la revisoría fiscal 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.13 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 13 Por información privilegiada debe entenderse aquella a la cual sólo tienen acceso directo ciertas personas (sujetos calificados) en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero. Característicasde la información privilegiada. a) Es necesario que a ella sólo tengan acceso determinadas personas, en razón al cargo o de sus funciones en el sector público o en el sector privado; b) Debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada; c) Debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la compañía 7. Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad en actos de los cuales exista conflicto de Intereses14, salvo autorización expresa de la Junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de al decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad." Crítica al Art. 200 del C.co. La reforma de 1995 al Art. 200 que pretendió dar un avance importante en esta materia, a nuestro juicio ya la luz de lo que señalamos en la parte introductoria de esta ponencia, desconoció unas definiciones y desarrollos de la responsabilidad civil que hacen que la lectura de sus textos rompan con la armonía que todo el fenómeno resarcitorio ha de tener en la legislación. a) Presunción de culpa de los administradores Quizá uno de los elementos más significativos resaltados en la reforma de 1995 es el principio de responsabilidad solidaria e ilimitada de los perjuicios que los administradores causen por dolo o culpa a la sociedad, a los socios o a terceros, máxime que el violar alguno de los deberes generales se da una presunción de culpa, iuris tantum, cuando hay incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la leyo de los estatutos (Art. 200 C.Co. inciso 3°) .Esta presunción se desvirtúa probando: a) ausencia de culpa que consiste en que no han tenido conocimiento de la acción omisión o que hayan votado en contra siempre que no la ejecute y siempre y cuando no sea por ignorancia culpable por descuido de sus deberes como el asistir a la juntas, etc. b) Y como en todos los casos probando causa extraña, es decir que el perjuicio no se produjo por ese acto o hubo fuerza mayor o caso fortuito. 14 Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero El legislador para evitar que los administradores se liberaran de esta carga, mantuvo la prohibición de introducir cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad: “Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos" (Art. 200 C.Co. inciso 7°) Si bien es loable el intento de cerrar el paso a las cláusulas limitativas de responsabilidad, al decir "o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan presado para ejercer sus cargos" deja abierta la puerta para señalar unas limitaciones como por ejemplo un 1% más del importe de las cauciones, dejando a la sociedad terceros o socios, en un momento determinado desprotegidos, ya que la norma que regula la cláusula por ser restrictiva ha de interpretarse de forma restrictiva, es decir, solo está prohibida la limitación de la responsabilidad con cláusulas contenidas dentro del contrato social cuando esas cláusulas pretendan limitar la responsabilidad al importe de la caución, pero nada obsta para que la limiten por cifras ligeramente mayores. (1) Crítica a la presunción de culpa de los administradores El clamor de la doctrina antes de la reforma de la ley 222/95 era que nuestro estatuto comercial no contenía ninguna novedad o regla especial al imponer a los administradores responsabilidad por los daños causados a la sociedad o a los socios o a terceros, a diferencia del sistema anglosajón en donde al administrador tiene una relación fiduciaria ( fiduciary relation) en la que una parte deposita su fe o confianza en el juicio y consejo de otra, lo que exige que ninguna de las partes puede aprovecharse de su encargo en forma egoísta o negociar con el objeto del encargo para beneficio propio o perjudicar al otro. Nuestro Código de comercio simplemente se limitaba a consagrar los principios generales de responsabilidad ya contenidos en nuestra legislación. Para ilustrar mejor lo dicho conviene transcribir el texto anterior del Art. 200 del C.Co antes de ser modificado por la ley 222/95: " Los administradores responderán de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros." Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos" Tal regulación, era el sentir de la doctrina que impulsó su modificación, no contenía un régimen de responsabilidad especial que facilitara a los perjudicados con el actuar dañoso de los administradores la obtención de su indemnización, pues debían acudir al régimen general de responsabilidad por el hecho propio probando la culpa del administrador. Como ejemplo de este sentir de la doctrina, es ilustrativo el artículo publicado en 1986 por la Dra. Marcela Castro Cifuentes titulado La responsabilidad de los Administradores de las sociedades comerciales: Enfoques del derecho Angloamericano y del derecho colombiano"15. Dice la articulista: "Esta norma (Art. 200 C.Co.) no consagra nada distinto del régimen general de responsabilidad en el derecho privado, que recae sobre un sujeto no calificado frente a terceros, y no fija estándares superiores de conducta en cabeza de los administradores. (sin subrayar el original ) La obligación de indemnizar los daños causados por culpa lleva implícita la de actuar con diligencia y prudencia en manejo de los asuntos propios de la sociedad, lo que sería equivalente al deber de cuidado, según el derecho angloamericano, con la diferencia de que ni en nuestro ordenamiento positivo ni la jurisprudencia han definido lo que en concreto, significa esa obligación en cabeza de los administradores. ¿Deberá entonces exigírseles la diligencia de un buen padre de familia, según el derecho civil? ¿la del mandatario? y mas adelante la autora concluye: " En resumen, el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales, de acuerdo con nuestra ley positiva, no difiere sustancialmente de cualquier persona natural o jurídica. No existe la exigencia, tan clara y explicita del common - law, de un nivel superior de comportamiento, que se traduzca en obligaciones concretas de cuidado y lealtad que se cumplan estrictamente bajo la mirada celosa de los Tribunales" La respuesta a estas observaciones de la doctrina que demandaban un régimen de responsabilidad mayor del administrador tuvo respuesta en la citada reforma del año de 1995 cuando se establecieron cambios en el Art. 200 que entre otras, podemos sintetizar en: a) La responsabilidad de los administradores se calificó de "solidaria e ilimitada" por daños que se causen a la sociedad, socios o terceros 15 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. La responsabilidad de los Administradores de las sociedades comerciales: Enfoques del derecho Angloamericano y del derecho colombiano. Revista de derecho privado Temis. No. 1. 1986 Pág.. 123 y ss b) Se señalo una presunción de culpa del administrador en caso "de incumplimiento oextralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos." c) Se consagró un modo de desvirtuar la presunción de culpa cuando "no se haya tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre que no la ejecuten" y en el caso de contravención al Art. 151 del C.Co. para la distribución de utilidades d) Se consagran específicamente los deberes de buena fe, diligencia y cuidado y lealtad para los administradores e) Se consagra el principio de que los administradores deben obrar como un " buen hombre de negocios" y no como un buen padre de familia, propio del derecho civil f) Se define quienes son administradores g) Se prohíbe la acción de repetición del administrador contra la sociedad cuando él es sancionado por delitos o contravenciones. Parecía que así todas las aspiraciones de la doctrina estaban recogidas en la reforma de 1995, pero si hacemos una lectura detenida a la presunción de culpa consagrada en el inciso 3° del Art. 22 de la ley 222/95 sustitutivo del Art. 200 del C.Co. encontramos, a nuestro juicio, que no se lograron los " estándares superiores de conducta en cabeza de los administradores" que se buscaban. Las razones son simples: La lectura del inciso en comento prescribe: "En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.", es decir que en los casos en que haya y se pruebe alguna de esas conductas16: incumplimiento, extralimitación de funciones, violación de la ley, en esos casos se "presumirá la culpa del administrador". Aquí el legislador incurre en el error de tratamiento de la responsabilidad civil pues si tengo que probar que un administrador se extralimitó en funciones, violó la ley, etc., -si lo alego debo probarlo-, en sentido técnico jurídico no se presume la culpa 17 16 No olvidemos que el Código de Procedimiento Civil sobre las presunciones preceptúa : .Art. 176 C.P.C. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice." (subrayado nuestro) 17 Los Hermanos Mazeaud y Andrés Tunc en su tratado de responsabilidad civil ya citado, Tomo I-I, Pág. 1 resumen el estado de la polémica sobre la prueba de la culpa en los siguientes términos: " Mientras nadie discute la necesidad de un perjuicio para que haya responsabilidad civil, la existencia misma de la culpa, como elemento constitutivo de la responsabilidad es muy discutida. Ciertamente, un individuo no puede ser condenado a abonar daños y perjuicios si el detrimento sufrido no resulta de su acción o de su abstención, de un hecho positivo o negativo suyo. Pero, ¿ todo hecho que causa un daño lleva consigo la responsabilidad de su autor? .O bien, ¿ es necesario que ese hecho sea culposo? ¿ se es responsable desde el instante que se obra?; al contrario, ¿ no se es responsable sino cuando se obra de manera distinta de la que se ha debido obrar? Tal es la cuestión que separa a los autores, por defender los unos la teoría clásica y tradicional de la culpa, y por negar los otros la necesidad de la culpa y adoptar la llamada teoría del "riesgo" del administrador, lo que ocurre en derecho es que la he probado y en definitiva la mal llamada "presunción de culpa" no opera. Pero esta lectura que en aras de la discusión podríamos llamarla la interpretación del civilista está confirmada por una de las figuras más importantes del derecho comercial en nuestro país, e ilustre conferencista en este Seminario Internacional. Dice el Dr. Francisco Reyes Villamizar en su obra Reforma al Régimen de sociedades:" tanto en los casos de violación de la ley o del contrato, como en los casos de transgresión de las disposiciones sobre reparto de utilidades, se produce un importante efecto probatorio, de manera que ocasionado el daño, el demandante damnificado no necesita demostrar que el administrador actuó con culpa.." (subrayado nuestro) y mas adelante.:"por supuesto el demandante deberá haber comprobado, cuando menos, la existencia de la violación legal o estatutaria y el respectivo nexo causal" 18 Lo señalado hasta aquí fundamenta nuestra tesis de que la ley comercial al regular el fenómeno resarcitorio en materia de los administradores incurrió en desconocimiento o equivocada aplicación de nociones de la responsabilidad civil. b) Responsabilidad de los administradores frente a los socios La doctrina al reseñar este tipo de responsabilidad de los administradores admite la dificultad de mostrar casos en que se den daños exclusivos en cabeza de los socios y no haya perjuicios para la sociedad, pues generalmente van unidos. c) Responsabilidad de los administradores frente a los terceros Cuando se causa perjuicio al acreedor o a terceros entre los cuales ha de contarse al Estado, especialmente en materia de tributaria. d) Responsabilidad de los administradores frente ala sociedad. 18 REYES VILLAMlZAR, Francisco. Reforma al régimen de sociedades. Segunda edición. 1999 Editorial Temis. Bogotá. Pág. 148 Cuando es la persona jurídica de la sociedad la que sufre el perjuicio directo en su patrimonio. En este caso el titular es la sociedad. el Art. 25 de la ley 222/95 reglamenta la Acción social de responsabilidad: Art. 25 Acción social de responsabilidad. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde ala compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinticinco por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halla divido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Conviene reiterar que la responsabilidad de la que venimos hablando comprende tanto la responsabilidad civil contractual como la extracontractual19 Características de la Acción social de responsabilidad Corresponde a la sociedad, quien es la persona principalmente legitimada para su invocación. -Requiere determinación del máximo órgano social adoptada con el voto favorable de la mitad mas una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. -Puede adoptarse en cualquier reunión ordinaria, extraordinaria o especial. -El llamamiento podrá ser hecho por uno o varios de los socios. -La decisión adoptada implica la remoción del administrador. -Si adoptada la determinación no se presenta la demanda dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de a sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. 19 Para un ampliación del tema recomendamos la obra de Dr. SANTOS BALLESTEROS, Jorge en su obra Instituciones de responsabilidad civil, Págs. 124 y ss. y la obra del Dr. REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Reforma al régimen de sociedades y concursos Págs. 197 y ss -La acción de responsabilidad no impide a los socios o acreedores que la presenten, el ejercicio de acciones individuales. Prescripción de las acciones La responsabilidad de los administradores está sujeta también a unos términos propios de prescripción específicos, señalados en la ley 222/95 " Art. 235 Ley 222 de1995. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio y en esta Ley, prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente otra cosa" Y si en este tema los legisladores quienes pretendieron hacer más explicita estricta la responsabilidad de los administradores, al señalar una prescripción de cinco años, generaron un beneficio para el administrador irresponsable y una puerta para la impunidad, toda vez que de no existir esa norma expresa, la prescripción sería de 20 años La responsabilidad civil de los administradores ala luz de los principios generales del código civil. La pregunta que al fina uno se ha de hacer, o más bien, al principio cuando se lanza al empeño de hacer una reforma legal, es en que cambian las cosas? y por qué? De no existir el régimen de responsabilidad civil de los administradores de las sociedades comerciales y civiles -Ley 222/95, bajo el actual código civil y los avances jurisprudenciales, el régimen sería el siguiente: 1. Un administrador respondería solidariamente con todos los administradores de los daños que causen a los socios, a la sociedad o a terceros. 2. El tipo de responsabilidad es de tipo contractual y extracontractual. 3. probada la culpa (pues no se presume), al acreditar que el administrador ha violado la ley o los estatutos y dándose los demás elementos de la responsabilidad civil (daño y nexo) estará obligado apagar la indemnización sin limite y con su patrimonio 4. La culpa, juzgada como un buen padre de familia, sí puede tener diferencias de apreciación frente ala de un buen hombre de negocios. 5. Cuando una administración es compartida entre representante legal y juntas directivas, etc. y la toma de la decisión o la acción dañosa es obra de todos opera por disposición civil la solidaridad. 6. De no existir disposición que prohíba la limitación de la responsabilidad de los administradores, esta en principio sí se podría dar en lo referente a la responsabilidad contractual y no frente ala extracontractual o aquiliana y menos frente a terceros. Responsabilidad civil Administradores (Director ejecutivo y miembros de juntas directivas, etc.) de personas jurídicas no societarias Que pasa con los administradores de personas jurídicas que no sean sociedades?, ¿Como las fundaciones o corporaciones?. La respuesta no puede ser la aplicación analógica de las disposiciones sobre sociedad comerciales mencionadas, pues son normas de carácter sancionatorio. La respuesta nos la da el código civil y sus avances jurisprudenciales. En todo evento en que una persona, llámese administrador o no, de manera individual o con otros administradores o no, realicen una conducta susceptible de ser calificada como culposa, como en el caso de violar la ley o los estatutos de la Fundación o corporación, y con esa conducta culposa, que debo probar en el proceso, causan daños a la Fundación o Corporación o a sus miembros o a terceros, quedan obligados al pago de la indemnización, sin perjuicio de las penas por los delitos o culpas cometidos que la ley establezca adicionalmente. Como se ve el régimen es idéntico al de los administradores: responsabilidad con su patrimonio, por daños causados a la persona jurídica o a miembros o a terceros sin limite alguno. Serán validas las cláusulas limitativas de responsabilidad en este campo? Hay un pequeño vació que pudiera interpretarse que son válidas. En todo caso esa cláusula nunca tiene validez frente a terceros ni frente a los miembros, ni frente a la persona jurídica, en tratándose de responsabilidad extracontractual Si un miembro de junta directiva de una fundación o corporación o su director ejecutivo logra probar que no ha tenido conocimiento de la acción u omisión o haya votado en contra su situación implica que el no realizó la conducta y por lo tanto no se dan los presupuestos de la responsabilidad, lo que significa que el régimen resulta idéntico al de las sociedades comerciales. Responsabilidad civil en el Estatuto orgánico del sistema financiero Como si fuera poco de lo señalado hasta aquí, el Estatuto Orgánico del sistema financiero en su art. 210 señala: " Todo director, gerente o funcionario de una institución financiera o entidad aseguradora que viole a sabiendas o permite que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier individuo o corporación sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda interponer la superintendencia bancaria." Piensa uno al leer el texto que se buscaba con el hacer un énfasis y si se quiere hacer pesar una mayor carga de responsabilidad de estos administradores de un sector tan delicado como el financiero, pero una vez más el olvido de los principios generales de la responsabilidad civil hacen que la redacción de la norma sea confusa y no agregue nada, distinto a que alguna leguleyada haga pensar que el respectivo funcionario solo responde por dolo y no por culpa, como parece omitirlo la norma y que la solidaridad20 con la institución financiera desaparezca al decir " será personalmente responsable". Sin este articulo el juez tiene instrumentos mejores para lograr lo que la sociedad necesita: una protección y garantía que ante la conducta dolosa o culposa se obligue al funcionario que causó un daño. Es más si se acude al concepto de la responsabilidad objetiva, no haría falta la prueba de la culpa. Y en el estatuto orgánico de valores encontramos artículos del siguiente tenor que no dicen nada adicional a los principios generales de la responsabilidad Artículo 2.3.1.68.- RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DE LOS TENEDORES. El representante legal de los tenedores de bonos responderá hasta de la culpa leve. 20 Precisamente para aclarar esa confusión posible el Consejo de Estado en providencia del 13 de marzo de 1998 , afirmó que el régimen sancionatorio a que se refiere el estatuto, hace la distinción entre" régimen personal, Art. 209 y régimen institucional, Art. 211. El primero está dirigido a los a administradores o funcionarios de entidades vigiladas y el segundo a las entidades vigiladas. (cfr Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente Germán Ayala Mantilla. Artículo 2.3.1.69.- RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. Sin perjuicio de la acción penal, los administradores de la sociedad emisora serán ilimitada y solidariamente responsables por los perjuicios que causen a los tenedores de bonos o a terceros: a) Cuando emitan bonos sin sujeción a las disposiciones legales. b) Cuando hagan declaraciones o enunciaciones falsas en el prospecto, en el contrato de emisión, en los títulos o en los avisos y publicaciones. c) Cuando infrinjan la prohibición contenida en el artículo 2.3.1.56 del presente Estatuto. d) Cuando se emitan o coloquen bonos en condiciones distintas a las contenidas en el prospecto o en el contrato de emisión. Los administradores de la sociedad emisora que se haya abstenido de participar en los actos anteriores o que se hayan opuesto a los mismos quedan exonerados de esta responsabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad civil en que puedan incurrir por razón de los otros hechos ilícitos que hayan cometido. De todo lo anterior se desprende que no fue tan significativo el avance en materia de responsabilidad en materia comercial como se menciona reiteradamente en los foros sobre el tema y por lo mismo urge volver a los principios generales de la responsabilidad civil . Bogotá, Octubre de 2001
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