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1 2 José Ramón Balmaceda Gabriela Alejandra Casimiro Leonardo Javier Cuesta PRACTICA ANTE LAS COMISIONES MÉDICAS Y DEMANDAS POR ACCIDENTES DE TRABAJO MODELOS DE DEMANDAS, DE INFORMES PERICIAL-MEDICOS JUSRISPRUDENCIA 2019 CATHEDRA JURIDICA ISBN 9789873886652 Procedimiento ley 27.348 ante la SRT. Instancia administrativa. Del DNU 54/2017 a la sanción de la ley 27.348. Análisis normativo de la ley 27.348 y la resolución 298/2017. Modelos prácticos. Demanda por accidente de trabajo. Jurisprudencia temática. Referencia normativa. Modelos prácticos. Demanda por accidente de trabajo in itinere. Jurisprudencia temática. Referencia normativa. Modelos prácticos. Demanda por accidente de trabajo con petición de inconstitucionalidad de la ley 27.348 y decreto 298/17. Jurisprudencia temática. Referencia normativa. Práctica procesal en accidentes del trabajo. y enfermedades profesionales. Modelos de telegramas. Apelación del dictamen de la Comisión Médica y Modelo de informe pericial médico. Normas complementarias. Jurisprudencia destacada. 3 INDICE Preliminares Introducción Procedimiento Ley N° 27.348 ante la SRT. Instancia administrativa Del DNU 54/2017 a la sanción de la Ley N° 27.348. Análisis normativo de la Ley N° 27.348 y la Resolución N° 298/2017 Modelos prácticos. Demanda por accidente de trabajo. Jurisprudencia temática. Referencia normativa Modelos prácticos. Demanda por accidente de trabajo in itinere. Jurisprudencia temática. Referencia normativa Modelos prácticos. Demanda por accidente de trabajo con petición de inconstitucionalidad de la Ley N° 27.348 y Decreto N° 298/2017. Jurisprudencia temática. Referencia normativa Práctica procesal en accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Modelos de telegramas. Apelación del dictamen de la Comisión Médica y Modelo de informe pericial médico 4 Preliminares Abreviaturas - AFIP - Administración Federal de Ingresos Públicos Anses - Administración Nacional de la Seguridad Social ART - Aseguradora de Riesgos del Trabajo art./ arts. - artículo / artículos AUH - Asignación Universal por Hijo B.O. - Boletín Oficial CCiv., Com., Lab. y Min. - Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería CCyC - Código Civil y Comercial de la Nación CGT - Confederación General del Trabajo CMN - Consejo de la Magistratura de la Nación C.N. - Constitución Nacional CNCont. Adm. Fed. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal CNTrab. - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Cód. Civil - Código Civil CPACF - Colegio Público de Abogados de la Capital Federal CPCCN - Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 5 CSJN - Corte Suprema de Justicia de la Nación dec. / decs. - decreto / decretos dec. ley - decreto ley DNU - decreto de necesidad y urgencia EA - empleador autoasegurado EN - Estado Nacional Juzg. Fed. - Juzgado Federal Juzg. Nac. 1ª Inst. del Trabajo - Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo ILP - incapacidad laboral permanente ILT - incapacidad laboral temporaria I.V.D. - Informe de valoración del daño L.C.T. - Ley de Contrato de Trabajo LL - Revista La Ley LL Noroeste - La Ley Noroeste L.R.T. - Ley de Riesgos del Trabajo MTEySS - Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social OIT - Organización Internacional del Trabajo PEN - Poder Ejecutivo Nacional PJN - Poder Jucidial Nacional R.A.R. - Relevamiento de Agentes de Riesgos 6 resol. - resolución RIPTE - Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables S.A. - Sociedad Anónima SAC - sueldo anual complementario SECLO - Sistema de Conciliación Obligatoria S.R.L. - Sociedad de Responsabilidad Limitada SRT - Superintendencia de Riesgos del Trabajo SSN - Superintendencia de Seguros de la Nación S.U.S.S. - Sistema Único de Seguridad Social UAI - Universidad Abierta Interamericana UART - Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo UBA - Universidad de Buenos Aires V.E. - ventanilla electrónica 7 Prólogo a la segunda edición - Para todo autor, lanzar la segunda edición de una obra es tanto una satisfacción como un estímulo para mejorarla, adicionando material y actualizando la misma a fin de que no pierda su vigencia en el tiempo. Tarea difícil (si las hay) en el mundo del Derecho, donde la dinámica legislativa juega a contramano de los tiempos editoriales. En nuestro caso particular, nos sorprendió sobremanera la repercusión que tuvo la obra en aquellos interesados en la temática. No sólo porque el Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales se agotó en escasos nueve meses de su lanzamiento editorial, sino además por el efecto que generó en los colegas atraídos por la materia. Se abrieron espacios de debate e intercambio, muy enriquecedores por cierto, dentro y fuera de las redes sociales, contribuyendo así a ser de utilidad teórica y práctica para los jóvenes abogados y aquellos (no tan jóvenes) que se adentraron en los accidentes y enfermedades laborales. El 2018 no fue un año más para la Ley de Riesgos del Trabajo. Aquellos que día a día transitamos tribunales y juzgados laborales conocemos muy bien la incertidumbre en su aplicación y la fluctuación de criterios que vivimos este pasado año. Sin embargo, a casi dos años de la sanción de la ley 27.348 y sus normas concordantes, podemos traer a colación algunas reflexiones significativas. 8 La adhesión a la ley 27.348 tuvo lugar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, provincias de Buenos Aires, Córdoba, Mendoza, Río Negro, San Juan, Entre Ríos, Tierra del Fuego, Corrientes, Formosa, Salta y Jujuy. Doce del total del país. Las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Mendoza, Córdoba y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires concentran el 94% de las demandas de todo el país. En el año 2015 la Superintendencia de Riesgos del Trabajo contaba con sólo 35 comisiones médicas en todo el país y sólo una en el conurbano bonaerense; hoy son más de 50 sedes distribuidas en todo el territorio. Se prevé que para fines de 2018 se contará con más de 80 sedes médicas en toda la Argentina. En este sentido, se logrará el objetivo de que el 90% de los trabajadores cuenten con una comisión médica a menos de 50 km del lugar donde viven o trabajan 1. En orden a la litigiosidad, la SRT expone en su sitio web que se redujo en un 16% en el cuarto trimestre de 2017 a nivel país, y en las provincias con los mayores volúmenes de actuaciones judiciales se registraron los mayores retrocesos: por ejemplo, en CABA hubo un descenso del 63%, en el caso de Córdoba de un 84%, y en Mendoza un 49%, según datos de febrero de 2018 2. En un encuentro realizado en la sede de Buenos Aires de la Organización de Estados Iberoamericanos (OEI), el ministro de Producción de la Nación, Dante Sica, refirió: “Argentina viene padeciendo décadas de inestabilidad y bajo crecimiento económico (…) la inestabilidad económica hace que nuestros empresarios no tengan previsibilidad” (el subrayado me pertenece) 3. Informa la SRT que la implementación de la Ley de Riesgos del Trabajo no sólo se tradujo en una reducción de los niveles de litigiosidad contra el sistema, sino que también produjo una rebaja en las alícuotas que cobran las aseguradoras del sistema, que en promedio alcanzó en enero último al 9 3,04% de la masa salarial, lo que representó una disminución del 10% respecto del nivel registrado previo a la puesta en marcha de la ley, cuando se ubicabaen el 3,52%. Según los cálculos, esa reducción representó un ahorro para las empresas de $ 6.500 millones, en menos de un año de vigencia de ley 27.348 4. En el “Informe Provisorio de Accidentabilidad Laboral” elaborado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), el cual estudia el período enero a junio del año 2018, se informó que medió una reducción de la accidentabilidad del 4,6%. El mismo reza: “El registro de siniestralidad total del sistema de riesgos del trabajo abarca los ítems de ‘casos con días de baja y secuelas incapacitantes sin baja’, donde se produjo un descenso del 4,4%; ‘accidentes in itinere’ (-9%); ‘casos accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (ATEP) con baja y secuelas incapacitantes’ (-2,8%) y ‘casos ATEP mortales’ (-2,1%). “También contempla los ‘casos mortales’, donde no se registró una variación porcentual y los ‘casos in itinere mortales’, que crecieron 2,6%. “Además, arroja un detalle importante: un descenso de casi 20% en lo que respecta a enfermedades profesionales cuando se toma en cuenta la variación interanual, según tipo de trabajador y siniestro”. Pese a lo precedente, la presidenta de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (UART), Mara Bettiol, se refirió en una nota en el diario Clarín que aún hay desafíos para el avance de la ley. Así sostuvo: “Sin embargo, aún queda por resolver la enorme disparidad pericial en el ámbito judicial. Al respecto, desde Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (UART) y en colaboración de las compañías asociadas, realizamos un estudio sobre el stock de juicios pendientes, nada menos que 340.000. Se analizaron 83.500 juicios que tenían Pericia Médica Oficial. Los comparamos con lo que les hubiera correspondido a cada una de ellas si los peritos hubieran respetado los lineamientos del Baremo 10 (Tabla de Medición de Incapacidades) incluido en la ley, como referencia unívoca para determinar porcentajes de incapacidad. “Es el parámetro con que trabajan los servicios médicos de las ART y las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Asimismo, es la tabla que se toma en cuenta al establecer los costos de las coberturas, por ser el instrumento objetivo que por acuerdo de las partes integra la Nueva ley de ART y que resulta de obligatoria aplicación en aquellas provincias adherentes a la ley 27.348. Pues bien, las 83.500 causas evidenciaron una asignación adicional promedio de 17,5 puntos de incapacidad, respecto de lo determinado en la instancia administrativa. “Cada punto de incapacidad hoy tiene un valor promedio de $ 22.750. A lo cual se suma el 35% de costas judiciales. Si ese modus operandi, observado en las 83.500 causas ya peritadas, se extendiera al resto de las 257.000 y se transformaran en sentencia, el valor de ese stock judicial se multiplicaría por 7, escalando a US$ 10.600 millones. Todavía estamos a tiempo de colocar en su justo cauce el desorden pericial en el ámbito judicial. La nueva ley de ART hizo previsiones específicas para ello. “La solución: Cumplir con lo previsto en la ley 27.348, esto es que la Justicia ponga en marcha en cada una de las jurisdicciones que se hayan adherido al nuevo sistema los Cuerpos Médicos Periciales, en los términos de la ley. De esta manera, se logrará el desacople de los honorarios de los peritos del resultado del juicio y que de ahora en más cobren por el trabajo realizado” 5. Los avances del procedimiento administrativo establecido por la ley 27.348 y el descenso de los reclamos judiciales han venido a traer (dependiendo del cristal con que se lea) “previsibilidad al régimen y al empresariado”, parafraseando al citado Dante Sica. Asimismo, se ha ido “ordenando el desorden pericial” 6 implementando un baremo único, que dispone la misma normativa, situación que generó previsión económica y, por supuesto, beneficios para las aseguradoras. Los índices precedentes de descenso de la siniestralidad, respecto a un solo baremo, y el descenso de la judicialización de los accidentes de 11 trabajo y enfermedades profesionales han generado importantes ganancias para las aseguradoras del régimen. Nuevamente, nos sometemos a los datos duros de informes a fin de evitar caer en supuestos. Federación Patronal, en su propia web, informa: “Al cierre del Ejercicio, 30/6/2017, el total del Activo ascendió a la suma de $ 38.874.956.465, valor que representa un crecimiento del 43.64% respecto del anterior” 7. A su turno, el Grupo Galeno (dentro del cual se encuentra Galeno ART S.A., Galeno Seguros y Galeno Capital como administradora de fondos) adquirió el 2 de febrero de 2018 la Compañía Financiera Argentina S.A. (Efectivo Sí) y Cobranzas & Servicios (hasta ese momento propiedad del Banco Galicia). Si bien la suma de la operación no trascendió, la compañía financiera es una de las más grandes del país, con el 24% de participación en el mercado argentino. “Compañía Financiera Argentina S.A. cuenta con una presencia de 94 sucursales distribuidas en 23 provincias y la Ciudad de Buenos Aires, una cartera de aproximadamente 550 mil clientes y $ 8.000 millones de préstamos netos” 8. Paralelamente, en el mes de mayo de 2018 Galeno intentó a través de Julio Fraomeni, presidente y accionista del Grupo Galeno, adquirir el canal de noticias C5N, a fin de ingresar en el mundo de los medios de comunicación. El avance de adquisiciones del Grupo Galeno tuvo lugar en medio de la áspera competencia por la expansión con su rival comercial Swiss Medical, que adquirió el 40% del paquete accionario de América, ganando un lugar en el directorio de América TV, A24, Radio La Red, el sitio Primicias Ya y el Canal 10 de Junín, junto a Daniel Vila y José Luis Manzano. Entre Galeno y SMG tienen el control de más del 80% del mercado de la salud privada y los sanatorios más importantes de la Capital y Gran Buenos Aires. 12 El presidente de Swiss Médical, Claudio Fernando Belocopitt, en el mes de marzo de 2018, obtuvo la autorización por parte de la Administración Nacional de Aviación Civil para explotar servicios no regulares internos e internacionales de transporte aéreo de pasajeros y carga, utilizando aeronaves de reducido porte, a través de su empresa JET MACH Sociedad Anónima. De esta forma, entró en el negocio de los vuelos “Low Cost” compitiendo con FlyBondi y Norwegian, entre otras. El texto oficial reza: “Sustituyese el texto del art. 1° de la Resolución n° 157 de fecha 13 de marzo de 2018 de la Administración Nacional de Aviación Civil que quedara redactado de la siguiente manera: ‘Art. 1º.Autorízase a la Empresa Jet Mach Sociedad Anónima a explotar servicios no regulares internos e internacionales de transporte aéreo de pasajeros y carga, utilizando aeronaves de reducido porte”. Además de poseer el 76% de Swiss Medical Group, Belocopitt presenta negocios agropecuarios, empresas en Uruguay e inversiones de real estate en los Estados Unidos. A su turno, el Grupo Sancor Seguros (Prevención ART S.A., Prevención Salud), encabezado por Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, informa en su balance publicado en su página web que durante su ejercicio anual continuó siendo líder del mercado de riesgos del trabajo, brindando cobertura a 1.808.440 trabajadores de 394.187 empresas clientes. Asimismo, en lo que respecta a su posición económico-financiera, cerró el ejercicio con un resultado positivo y un crecimiento en su cartera de primas de 28,69% respecto del ejercicio anterior. El Grupo Sancor Seguros, en conjunto con Prevención ART S.A., constituye el primer grupo asegurador del mercado argentino con un alcance del 10,51% del total de las primas. De la misma forma que las precedentes, en el plan de expansión comercial,adquirió el 70% del Banco del Sol, a fin de ofrecer la “pata” financiera en formato digital. La empresa adquirió el control indirecto del Banco del Sol 13 S.A. a través de la compra del paquete accionario efectuada por Grupo Financiero SS S.A. y Alianza Inversora S.A. (52,5 % y 17,5 % respectivamente) 9. Fuentes de la city porteña especularon con que el monto de la operación fue de alrededor de $ 90 millones. El Banco del Sol posee activos por $ 229,3 millones y una cartera de préstamos de más de $ 126,3 millones, según los últimos datos, a abril de 2017. De estructura pequeña, cuenta con cuatro sucursales, una dotación de personal de 73 empleados, 87 cuentas corrientes y 374 cajas de ahorro 10. El balance anual del Grupo Sancor arrojó un Estado de Evolución del Patrimonio Neto por el ejercicio finalizado el 30 de junio de 2018 con resultados positivos que ascienden a la suma de $ 2.737.657.821. Asimismo, el balance general activo, con ejercicio cerrado con fecha 30 de junio de 2018, informa que medió un incremento de $ 13.012.058.551 (el 30/6/2017) a $ 19.160.596.343 (al 30/6/2018), equivalente a un aumento más del 32% respecto del año anterior. En orden a los resultados financieros obtenidos hasta el 30 de septiembre de 2018 por las aseguradoras de riesgos del trabajo, el sitio seguros al día 11 informa el top ten de aquellas que más ganaron en el año de la siguiente manera: N° COMPAÑÍA RESULTADO FINANCIERO 1° PREVENCIÓN ART 3.235.704.026 2° PROVINCIA ART 3.087.121.154 3° ASOCIART ART 2.493.659.017 4° GALENO ART 2.213.427.449 5° SWISS MEDICAL ART 1.682.076.837 6° EXPERTA ART 1.666.762.536 7° BERKLEY ART 1.135.236.267 8° LA SEGUNDA ART 988.486.112 9° OMINT ART 282.210.792 14 10° RECONQUISTA ART 123.222.960 TOTAL 16.907.907.150 Quiere decir que los beneficios financieros obtenidos por las diez aseguradoras top del país fueron de 16.907.907.150. Un año calendario. En materia jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien no se pronunció aún sobre el fondo de la aplicación de la ley 27.348, comenzó a sentar criterios respecto de cuestiones que generaron conflicto. Así, con fecha 27 de septiembre de 2018, en los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Páez Alfonzo, Matilde y otro c/Asociart ART S.A. y otro s/indemnización por fallecimiento”, consideró que no resulta aplicable la indemnización adicional de pago único “en compensación por cualquier otro daño no reparado” en los casos de accidente in itinere. Así sostuvo el dividido fallo: “Que el artículo en cuestión establece que corresponde el adicional de pago único ‘cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador’. La cámara sostuvo que los accidentes in itinere se encuentran ‘al amparo de este adicional, pese a lo confuso de su redacción. (...) el legislador quiso buscar una expresión asimilable a ‘en ocasión del trabajo’ (el trabajador está fuera del lugar del trabajo pero está a disposición de su patrón pues se dirige a la empresa desde su casa o viceversa) todo ello en consonancia con lo dispuesto por el art. 9º L.C.T. y el principio de progresividad’ (énfasis agregado). Esa afirmación de la cámara es completamente arbitraria porque la redacción de la norma no es confusa en absoluto. Con sólo atenerse a la literalidad del precepto (atendiendo al primer criterio de la interpretación de la ley, confr. Doctrina de Fallos, 327:991; 329:3546; 330:4988; 331:858, entre otros) y sin necesidad de hacer un mayor esfuerzo intelectivo, es posible concluir que la intención del legislador plasmada en la norma ha sido la de circunscribir el beneficio a los infortunios laborales producidos u originados en el ámbito del establecimiento laboral y no a los accidentes in itinere. “Tal inteligencia de la norma ―que puede inferirse de lo expuesto en el considerando 50 del fallo dictado en la ya referida causa ‘Espósito’― es, además, la que proporciona una razonable y justificada respuesta al interrogante acerca de por qué la ley 26.773 ha querido intensificar la 15 responsabilidad de las ART cuando el siniestro se produce en el lugar de trabajo propiamente dicho. Es que, en ese ámbito, precisamente, las ART tienen la posibilidad de ejercer un control mayor y de adoptar todo tipo de medidas tendientes a alcanzar los objetivos primordiales del sistema creado por la Ley de Riesgos del Trabajo cuales son la ‘prevención’ de accidentes y la reducción de la siniestralidad” 12 (la cursiva es propia). En esta especie, la CSJN excluye concretamente a los accidentes in itinere del adicional dispuesto en el art. 3º de la ley 26.773, que dispone una indemnización adicional de pago único del 20% de los montos resarcitorios previstos para los casos en que el siniestro se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador. La atención literal del artículo que realiza el máximo tribunal tiene precedentes en los fallos “Pezzarini” y “Martínez”, con similares criterios seguidos en “Espósito” y “Páez Alfonzo”. En los autos “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Pezzarini, Juan Martín c/La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/accidente ley especial” se expresó el alto tribunal: “Que, por otra parte, resulta también procedente la impugnación vinculada con la aplicación al caso del art. 3° de la ley 26.773, pues el planteo de la recurrente es sustancialmente análogo al articulado y resuelto en la causa CNT 64722/2013/1/RH1 ‘Páez Alfonzo, Matilde y otro c/Asociart ART S.A. y otro s/indemnización por fallecimiento’, sentencia del 27 de septiembre de 2018, a la que cabe remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias”. En orden al fallo en los autos “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Martínez, Leonardo Matías c/Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/accidente ley especial”, continuó con similar criterio sosteniendo: 16 “4°) Que, en efecto, lo resuelto en primera instancia, tal como lo puso de relieve la demandada en su escrito de expresión de agravios (fs. 199/202), se aparta de la solución legal prevista para el caso con serio menoscabo de sus garantías constitucionales. ”5°) Que como se señaló en la causa CNT 64722/2013/1/ RH1 ‘Páez Alfonzo, Matilde y otro c/Asociart ART S.A. y otro s/ indemnización por fallecimiento’ sentencia del 27 de septiembre de 2018, en la que se examinó una cuestión análoga a la aquí planteada, esta Corte tiene reiteradamente establecido que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra y que, cuando esta no exige esfuerzo para determinar su sentido, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en la norma (Fallos: 311:1042; 320:61, 305 y 323:1625, entre otros), ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivalga a prescindir de ella (Fallos: 313:1007). ”6°) Que el art. 3° de la ley 26.773 establece que corresponde el adicional de pago único ‘cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador’. Con sólo atenerse a la literalidad del precepto (atendiendo al primer criterio de interpretación de la ley; confr. doctrina de Fallos: 327:991; 329:3546; 330:4988; 331:858, entre otros) y sin necesidad de hacer un mayor esfuerzo intelectivo, es posible concluir que la intención del legislador plasmada en la norma ha sido la de circunscribirel beneficio a los infortunios laborales producidos u originados en el ámbito del establecimiento laboral y no a los accidentes in itinere. Tal inteligencia de la norma ―que puede inferirse de lo expuesto en el considerando 5° del fallo dictado en la causa ‘Espósito’ (Fallos: 339:781)― es además, la que proporciona una razonable y justificada respuesta al interrogante acerca de por qué la ley 26.773 ha querido intensificar la responsabilidad de las ART cuando el siniestro se produce en el lugar de trabajo ―propiamente dicho―. Es que en ese ámbito, precisamente las aseguradoras tienen la posibilidad de ejercer un control mayor y de aconsejar todo tipo de medidas tendientes a alcanzar los objetivos primordiales del sistema creado por la Ley de Riesgos del Trabajo cuales son la ‘prevención’ de accidentes y la reducción de la siniestralidad (art. 1, 1). En las condiciones expuestas corresponde descalificar lo resuelto por no ser derivación 17 razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa”. Sentado lo expuesto, los “beneficios” procedimentales de un régimen administrativo por ante las Comisiones Médicas, que otorgan “previsibilidad al sistema”, sumado a un baremo único y excluyente, refleja (por cierto) importantes beneficios para algunos players del sistema. Un trámite completamente administrativo, sin poner un solo pie en la justicia del trabajo. Es por ello que vamos a ampliar la presente edición teniendo en cuenta esta metamorfosis del procedimiento judicial en administrativo, con baremo único, excluyente de las enfermedades no enlistadas, sin olvidar (por supuesto) el camino judicial por ante la Justicia del Trabajo, con los pedidos de inconstitucionalidad conforme expusimos en la primera edición. La presente edición va a permitir abarcar los más recientes cambios producidos en la asignatura. Desde las nuevas resoluciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, el procedimiento ante las Comisiones Médicas, la aptitud jurisdiccional, los requisitos, formularios y documentación requerida para el inicio, continuación y finalización del trámite previo administrativo, como asimismo (por contrapartida) la más actualizada jurisprudencia que declara la inconstitucionalidad del régimen, tanto a nivel nacional como provincial, con el detalle de los fundamentos que ameritan tales posiciones. El creciente avance jurisdiccional de la adopción administrativa previa del tránsito por las CCMM 13 como procedimiento previo, obligatorio y excluyente ha generado divisiones de criterios en los diversos departamentos judiciales para quienes litigamos tanto en Nación como en la provincia de Buenos Aires. A los efectos de actualizar la presente edición contemplando (como principal objetivo) los aspectos prácticos que rigen el procedimiento de riesgos laborales, ahondaremos dentro de la instancia administrativa, sin dejar de sostener, como venimos defendiendo desde la primera edición, 18 que es el fuero del trabajo el que debe entender en los presentes conflictos a la luz de la Constitución Nacional y los innumerables fallos de diversas instancias. Empero, dinámica jurídica mediante, el crecimiento de los reclamos ante las CCMM y la Comisión Médica Central hace ostensible su tratamiento en la obra. En esta oportunidad, se suma a su tratamiento en la obra el Dr. Leonardo Cuesta, quien, además de ser un amigo entrañable, posee la virtud de exponer con positiva claridad los conocimientos, tanto teórico como prácticos, adquiridos no sólo por el estudio de la normativa sino por los años de tránsito de los pasillos de tribunales y las comisiones médicas. Ansiamos continúe siendo de utilidad la obra, como lo fuera la primera edición, en este caso con sus ampliaciones, para todos aquellos que deseen ingresar en el mundo de los riesgos laborales. Los constantes cambios normativos dentro de la órbita hacen obligatorio el constante estudio, que permita la vigencia tanto teórica como práctica del profesional. Finalmente, nos permitimos enviar un cálido agradecimiento a todos aquellos que colaboraron en la presente obra, aportando desde su conocimiento como sus posturas, permitiendo enriquecer el trabajo realizado. Y nuevamente a nuestra editorial, Cathedra Jurídica, porque gracias a su confianza podemos seguir haciendo lo que tanto amamos, escribir. José Ramón Balmaceda Gabriela Alejandra Casimiro Leonardo Javier Cuesta Prólogo I - Me resulta de una enorme satisfacción el haber sido convocado a prologar esta obra, teniendo en cuenta la vigencia de la materia de riesgos laborales, la cual fuera motivo de intensa atención durante el año 2017, con la modificación de la ley 27.348. Los abogados debemos bregar de manera incansable por los derechos que consagra nuestra Constitución Nacional, 19 respetando y haciendo respetar los derechos de los justiciables, más aún en un fuero de intensa actividad y constante cambio como lo es el fuero del trabajo. La obra que me toca prologar atiende precisamente a ese aspecto, constituyéndose en determinante para los colegas que a diario se desempeñan en la materia. El presente libro no solo atiende al desarrollo normativo de la ley 27.348, sino que ahonda en el estudio de su precedente, la ley 26.773, contemplando las resoluciones y decretos respectivos, sumando el atendimiento de la casuística y práctica a través del aporte de modelos respectivos de demanda y contestaciones, entre otros. Los Dres. Balmaceda y Casimiro han producido una obra que conglomera la teoría y la práctica de los infortunios laborales, siendo un material de intrínseco valor para la práctica procesal diaria, en especial de aquellos que deseen introducirse en el mundo de los siniestros y enfermedades profesionales. Toda obra que nos pueda encauzar hacia el atendimiento de las problemáticas que atravesamos aquellos que debemos trabajar por el derecho y el acceso irrestricto a la justicia será reconocida y servirá para continuar en pos de la obtención de los conocimientos necesarios, que nos harán mejores abogados, y así defender los intereses de nuestros patrocinados. La presente es una de esas obras y alentamos desde todos los ámbitos del derecho a continuar con esta ardua tarea, para un mejor servicio de justicia. Dr. Bienvenido Rodríguez Basalo Abogado. Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Quilmes Prólogo II - “Contra la estupidez, los dioses mismos luchan en vano”. Goethe. 20 Este trabajo realizado por los colegas y amigos Jose R. Balmaceda y Gabriela A. Casimiro constituye una obra teóricapráctica que refleja de manera integral, clara y en profundidad los alcances de la ley 27.348 complementaria de la L.R.T. El libro analiza de manera concisa y práctica la problemática jurídica de la aplicación de dicha ley, con transcripción de la norma y el análisis de su articulado desde un punto de vista doctrinario y jurisprudencial. Esta obra también utiliza ejemplos y cuadros e introduce distintos modelos de demanda de accidente, en definitiva, los autores vuelcan la experiencia recogida a lo largo de su labor como abogados del fuero y nos entregan una herramienta práctica de trabajo, que cada cual podrá adaptar a sus necesidades procesales. Sus comentarios constan de explicaciones breves y aclaraciones necesarias. Resumiendo, con el análisis de los artículos de la ley 27.348, más los modelos de demanda correspondientes, el abogado lector tendrá allanado el camino a una rápida y completa solución de sus intereses. Creo que la mayor satisfacción que podrán encontrar los autores es ver que su trabajo contribuye a que sus colegas alcancen el éxito profesional en su labor diaria. Dr. Domingo Rodríguez BasaloNotas - 1 Fuente: SRT. 2 Ibídem. 3 https://www.lanacion.com.ar/2165004 4 SRT litigiosidad. 5 https://www.clarin.com /economia/reforma-ley- riesgos-trabajo-logros - temas-pendientes_ 0_S1a7gUgFf.html 6 Presidenta de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (UART), Mara Bettiol. 7 https://www.fedpat.com.ar/ nosotros/balance 8 https://www.ambito.com/ grupo-galeno-compro- efectivo-si-y- cobranzas -servicios-n4011528 21 9 Memoria – Balance Sancor Seguros 2017/18. Ejercicio 72. Correspondiente al septuagésimo segundo ejercicio económico cerrado el 30 de junio de 2018. 10 https://www.iprofesional.com/ notas/255567-Sancor- Seguros- compro-Banco -del-Sol-y-entra-al- negocio-finan ciero 11 https://www.segurosaldia.com 12 CNT 64722/2013/1/RH1 “Páez Alfonzo, Matilde y otro c/Asociart ART S.A. y otro s/indemnización por fallecimiento”, CSJN, 27/9/2018. 13 Comisiones Médicas. Introducción 22 José Ramón Balmaceda Gabriela Alejandra Casimiro Leonardo Javier Cuesta 1. Ley de Riesgos del Trabajo - La normativa sobre los accidentes laborales, la cual se atenderá en lo sucesivo en la presente obra, ha tenido un desarrollo importante en la actualidad. Desde la exégesis de los sistemas de reparación de los infortunios, la materia normativa ha sufrido intensas modificaciones y tachas de inconstitucionalidad en todas las instancias judiciales, las cuales han sumado concepciones de vanguardia sobre la temática. El desarrollo jurisprudencial, en especial de la Corte Suprema de Justicia 1, posibilitó la incorporación de regímenes de reparación con sustento en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales (art. 75, inc. 22), como así también la presencia y aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y resoluciones de organismos locales como la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Se amplió, de esta forma, el cerrado régimen de la L.R.T. De esta forma, se tornó plausible la aplicación de conceptos novedosos como “reparación integral del daño”, alterum non laedere, “responsabilidad por aplicación de normas civiles”, “pérdida de chance”, entre otros. La incorporación de artículos del, ahora viejo, Código Civil (por ejemplo, arts. 1074, 1109, 1113, del Cód. Civil) al sistema de responsabilidad laboral por siniestros en el trabajo, posibilitó reparaciones más allá del régimen estricto y cerrado que impartía la L.R.T. La transgresión del compendio sistémico sellado de la L.R.T., reafirmado una y otra vez por parte de la jurisprudencia, propició la incorporación de métodos de reparación más equitativos, alistando nuevas fórmulas de reparación, ampliando el cálculo estricto establecido por la letra de la norma orgánica (fórmulas “Vuotto” / “Méndez”). 23 Así, las cuantías indemnizatorias de los nuevos regímenes jurisprudenciales resultaron de mayor consideración, comprendiendo daños no incorporados en la L.R.T. y sus sucesivas reformas, tales como daño moral, daño psicológico, lucro cesante, daño estético, pérdida de chance y daño a la esperanza de vida en los casos más avanzados 2. La incorporación de la responsabilidad patronal, motivada por los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, ergonomía, protección auditiva y de decibeles, salubridad, tratamientos de residuos peligrosos, entre otros, generó un doble atendimiento: Por un lado, el desarrollo y efectiva aplicación de cursos y capacitación del personal, sobre la manipulación de herramientas y procesos de trabajo; y por otro, el compromiso y atención de los empleadores a las normas de seguridad y protección de sus dependientes. 2. La modificación de la ley 26.773 - La modificación de la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 26.773 3) ha atendido a puntos importantes de necesaria reforma, aunque no en su totalidad. Algunos son, a saber: – Una indemnización adicional del veinte porciento (20%) para aquellos siniestros que tengan lugar en el trabajo o cuando el trabajador se encuentre a disposición del empleador. Así lo establece el art. 3º: “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma”. 24 – Para el caso de muerte del trabajador, la suma estipulada precedentemente tiene un piso de pesos setenta mil ($70.000). – Opción por régimen sistémico de la L.R.T. o vía civil. En este caso, la ley formula el postulado de opción para el trabajador de percibir las sumas por acción de L.R.T. o de elegir la reparación civil, debiendo optar (de forma excluyente) entre uno u otro fuero. Así, el reclamo de la reparación integral del accidente será excluyente de la percepción por vía de Ley de Riesgos del Trabajo. El art. 4° dispone tal opción: “Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo. La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”. – En atención al punto precedente, también se desprende la incompetencia del fuero laboral para las acciones amparadas en la reparación civil del accidente. El fuero civil es el competente para aquellos reclamos que, hasta la sanción de la norma, eran competencia del fuero nacional del trabajo. – El empleador tiene, ahora, la posibilidad de contratar seguros que cubran potenciales condenas judiciales por responsabilidad patronal. Así, el art. 7° cita: “El empleador podrá contratar un seguro aplicable a otros sistemas 25 de responsabilidad que puedan ser invocados por los trabajadores damnificados por daños derivados de los riesgos del trabajo, en las condiciones que fije la reglamentación que dicte la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN)”. – Nuevo índice de importes para la reparación de incapacidades laborales. Conforme establece el art. 8°, se creó un índice (RIPTE: Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) que permite la actualización de los importes a percibir por las incapacidades laborales. Ese índice es establecido por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo,Empleo y Seguridad Social 4, el cual amplía el monto de las indemnizaciones correspondientes. Así lo establece el art. 8°: “Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE, publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia”. 3. La modificación de la ley 27.348 - Luego de un reciente e intenso debate, que tuvo lugar no sólo en el recinto, sino que obtuvo la atención mediática y popular, se aprobó la ley 27.348, complementaria de la Ley de Riesgos del Trabajo. Si bien la nueva norma ha generado importantes discordias y diferencias por su alto contenido regresivo, ha ido avanzando en su sanción que vio luz luego de su precedente: el DNU 54/2017 5. El avance en la modificación del régimen tiene exégesis en los constantes reclamos por parte de las aseguradoras, como así también de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (UART), la cual emitía constantes informes e indicadores que referían el aumento de la judicialización de los reclamos, conjuntamente con el aumento de la litigiosidad, afrontando importantes costes por sentencias laborales. 26 Así, el informe de la UART sostiene que el incremento en la litigiosidad generó importantes erogaciones por parte de las aseguradoras, poniendo en riesgo la continuidad del sistema. Así se refiere en su informe: “…las demandas por accidentes laborales en diciembre último aumentaron un 45% respecto de diciembre del año pasado, siendo 12.248 los nuevos casos ingresados en fueros judiciales. A esta cifra, se le suman las 114.611 demandas que se iniciaron desde febrero a noviembre, alcanzando al momento más de 127.000 de juicios contra las ART. El incremento de juicios para todo el 2016 es de 20% respecto al año 2015”. ”En relación al análisis en las principales jurisdicciones, CABA concentra el 48,0% de los juicios ingresados en todo el país y presenta un crecimiento del 37% en el ingreso de juicios. La tendencia incremental se observa también en la provincia de Buenos Aires, que aglutina al 16,2% de los juicios y presenta un crecimiento del 22%. Por su parte, Santa Fe, con el 12,7% de los juicios, muestra un crecimiento del 3%. Le siguen Córdoba, con el 9,7% manteniéndose constante y Mendoza con el 7,0% y un aumento del 1%. ”A 20 años del funcionamiento del Sistema y con casi 10 millones de trabajadores cubiertos, la UART sostiene que la salida al problema de la alta litigiosidad pasa por: - Fallos de CSJN. Es necesaria la unificación de criterios a nivel judicial. Mientras convivan diferentes interpretaciones es esperable más crecimiento de nuevos juicios. El fallo ‘Espósito’ define el criterio a seguir en tres aspectos sobre los cuales las jurisdicciones judiciales tenían diferentes criterios. La CSJN estableció la no retroactividad de la ley y adelantó criterios respecto de la actualización por RIPTE de las sumas únicas y los pisos prestacionales y la aplicación del 20% para los casos que no sean in itinere. Este fallo aporta a la certidumbre y automaticidad para empleadores, trabajadores y aseguradoras. - Peritos. Este es uno de los principales factores que hoy genera un gran desfasaje en la cantidad de juicios ingresados. La regulación del quehacer pericial es competencia de cada una de las provincias. Hay que desacoplar 27 sus honorarios del resultado del juicio y deben fijarse en función del trabajo del perito. También es preciso que usen la herramienta que prevé la ley para establecer el porcentaje de incapacidad, que es el Baremo o Tabla de Evaluación de Incapacidades”. 6 De esta forma, grafican el aumento de los juicios por accidentes laborales y enfermedades profesionales, resaltando el incremento de once mil causas a ciento veintisiete mil en sólo diez años. Por la contraparte, reiterados son los estudios que verifican y evidencian puntos endebles en tales extremos invocados en forma precedente. En primer lugar, cabe poner de resalto que la SRT publica en su web las estadísticas de accidentes laborales y enfermedades profesionales, en un Informe Anual de Accidentabilidad Laboral 7, lo que lleva a sostener planteos contrarios a la supuesta “judicialización” masiva de siniestros, de acuerdo a la información emitida por la entidad. Tal aspecto se vislumbra en el siguiente gráfico: 28 El informe arroja una serie de datos duros que merecen su atención en estricto detalle. Así reza: “En el año 2015 el Sistema de Riesgos del Trabajo cubrió un promedio de 9.674.909 trabajadores, y registró un total de 422.373 accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con días de baja laboral, y 449 accidentes mortales en ocasión del trabajo. Estas cifras determinaron un índice de Incidencia de 43,7 AT y EP cada mil trabajadores cubiertos, una incidencia de fallecidos de 46,4, y un promedio de días por Incapacidad laboral temporaria por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de 36 días. Se registró un promedio de 9.183.918 trabajadores cubiertos en unidades productivas –el 95% del total del sistema– y 417.325 accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (AT y EP) con días de baja, determinando un índice de incidencia de 45,4 AT y EP cada mil trabajadores cubiertos, lo que significó un descenso interanual de la incidencia del 3,4%. Todas las actividades económicas reducen su siniestralidad respecto del período anterior. La mayor reducción interanual se evidencia en el sector de las “Servicios financieros” (cae 13,0% con respecto a 2014), seguido por “Minas y canteras” (7,3%). 29 Al examinar la evolución de la incidencia según el tamaño de la nómina declarada por el empleador, se observa una caída de la siniestralidad en todos los rangos. Se destaca el descenso en grandes empleadores: las empresas con “2.501 a 5.000 trabajadores” disminuyen la accidentabilidad un 11%, en tanto que las empresas de “1.501 a 2.500 trabajadores” reducen el índice en un 8%. Caracterización de las lesiones producidas: – Incapacidades Laborales Permanentes: en el año 2015 se registraron 63.913 casos en los que el trabajador que desempeñaba sus tareas en unidades productivas padeció alguna incapacidad permanente derivada de un accidente laboral o una enfermedad profesional. La incidencia de este tipo de lesiones fue de siete casos cada mil trabajadores cubiertos, valor ligeramente superior al 6,7 que alcanzaba el indicador el año anterior. En ambos sexos, los accidentes de trabajo constituyen la principal causa de incapacidad laboral (71,9% y 48,2% en varones y mujeres). Se advierte, no obstante, que entre las mujeres los accidentes in itinere con secuelas incapacitantes tienen un impacto mayor que en los hombres (44,5% y 24,2%). Casi el 84% de los accidentados que sufrieron secuelas incapacitantes tuvieron hasta un 10% de incapacidad, sin diferencias significativas según el sexo. En tanto, el 13,7% tuvo secuelas que les dejaron entre un 10% y un 20% de incapacidad – Enfermedades profesionales: en 2015 se notificaron 19.628 enfermedades profesionales (EP), de las cuales 13.529 tuvieron días de baja laboral o alguna secuela incapacitante. Esto representa un índice de incidencia de 1,47 casos cada mil trabajadores cubiertos y un descenso del 11,4% respecto del valor que el índice asumía el año anterior. Las “Industrias manufactureras” concentran al 39,5% de los trabajadores que padecieron una EP, seguidas por los “Servicios comunales, sociales y personales” (32,6%). Por otro lado, “Electricidad, gas y agua” y “Explotaciónde minas y canteras” representan los sectores económicos con una menor frecuencia de EP notificadas. Las patologías más 30 frecuentes fueron aquellas vinculadas con las vías respiratorias (20%), seguidas por las “enfermedades del oído interno” (15,1%)” 8. En la misma línea, en la web de la SRT, sección de informes y estadísticas, obra la totalidad de los accidentes y enfermedades 9, la cual arroja los siguientes datos: I. Casos notificados 663.442 462.680 I.a. En unidades productivas 653.913 457.366 I.b. En casas particulares 9.529 5.314 Ello equivale a sostener las siguientes reflexiones. En primer lugar, que el sistema de riesgos del trabajo cubrió a 9.674.909 trabajadores, registrando 422.373 accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello equivale a sólo el 4,365% del total de trabajadores cubiertos por el régimen. Permite colegir que el porcentaje de siniestralidad de los trabajadores es inferior al 5% del total de la masa laboral. Esta cifra, por contrapartida, no comprende a aquellos que se encuentran en la informalidad laboral (en negro), por lo que se estima que la suma anual de accidentes laborales y enfermedades profesionales estaría cercana a los 600.000 en 2015 (reiteramos, el último informe obrante a la fecha de la realización del presente es del año 2015, por ello referimos los datos a tal año). En segundo orden, en atención a la judicialización de los siniestros laborales, ha de tenerse en cuenta el propio gráfico emitido por la UART. Así, el gráfico aludido, expuesto precedentemente (“Total del País. Juicios Iniciados por Año”), evidencia que se iniciaron en el año 2015 un total de 106.021 juicios en todo el país. Ello, teniendo en cuenta que la SRT informa que en el mismo año se produjeron 422.373 accidentes laborales y enfermedades profesionales, equivale al 25,101% de reclamos a nivel nacional. 31 Ergo, matemáticamente hablando, de aquel 4,365% de trabajadores siniestrados, sólo reclama judicialmente el 1,095% a nivel nacional. Como puede observarse, la simple atención y cruce de datos públicamente informados por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo puede echar por la borda el planteo del riesgo económico que supone para las aseguradoras la judicialización de los siniestros laborales. En tercer pero no menos importante lugar, se deben analizar las ganancias obtenidas por las aseguradoras de riesgos del trabajo. Ello, con el simple objetivo de conocer el riesgo patrimonial a fin de evidenciar el riesgo del sistema. La encargada de la difusión de los datos duros del sistema resulta ser la Superintendencia de Seguros de la Nación, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. Ésta, en su página web, destaca informes de la Situación del Mercado Asegurador, donde se incluye a la mayoría (aunque no todas) de las aseguradoras de riesgos del trabajo que prestan giro comercial en nuestro país. En el informe, registrado bajo Comunicación SSN 5650, del 20 de diciembre de 2016, se destaca: Total de primas emitidas en el sistema de riesgos del trabajo: Septiembre de 2015: 14.793.484.362 Diciembre de 2015: 28.711.556.630 Marzo de 2016: 45.663.046.297 Junio de 2016: 59.933.521.353 Septiembre de 2016: 19.059.556.304 Estas primas se corresponden a valores netos informados en el informe de la SSN 10. 32 Respecto del año 2015, año en estudio en forma precedente, el informe elaborado por el Dr. Schik 11 sostiene: “De acuerdo a este informe de la SSN surge que los ingresos por primas durante 2015 fueron de $ 39.007 millones de pesos y los gastos operativos por todo concepto fueron de $42.576 millones (compuestos por la suma de los Siniestros Netos Devengados $35.182 millones; los Gastos Totales $6.663 millones; los Gastos de Prevención ART $806 millones; los Otros Egresos $37 millones; y Otras Indemnizaciones y Beneficios $3 millones; restados los Otros ingresos de $117 millones), lo que da una pérdida operativa de $3.568.344.320. ”Pero, a su vez, estas aseguradoras tuvieron una ganancia financiera de $6.615.774.136, la que absorbe la pérdida operativa, arrojando un resultado positivo de $3.047.429.816, que serían unos U$S335.250.804 al tipo de cambio del Banco Nación del 30 de junio de 2015. Inclusive, teniendo en cuenta el impuesto a las ganancias de $928 millones, el resultado sigue siendo positivo, de $ 2.118.794.833 (U$S 233.090.740). Todo esto surge de la página 8 de la circular SSN EST 1000 del 16 de septiembre 2015 elaborado, con la información al 30 de junio de 2015, cierre del último balance anual. ”Pero la pregunta que debe formularse es: ¿de dónde gana dinero el asegurador? Como la prima se recauda anticipadamente y el siniestro no se desembolsa de inmediato, ni todo “de golpe” (porque no todos los siniestros ocurren al principio, porque algunos se van pagando progresivamente; por ejemplo: prestaciones por ILT, prestaciones en especie, cumplido cierto plazo –y si correspondiera– prestaciones por IPD), y las actuaciones administrativas y judiciales duran meses, años; en el ínterin, entre el momento en que la ART cobra la prima y el instante en que desembolsa la indemnización del siniestro, el ASEGURADOR INVIERTE FINANCIERAMENTE ESA MASA DE DINERO QUE VA A TERMINAR DESEMBOLSANDO. ”Es decir que el asegurador se ‘apalanca’ en la masa de primas de cobra para ganar dinero con su inversión. 33 ”Ahora bien, en épocas de inflación todo se complica porque la prima se cobra inicialmente, pero los costos de los siniestros aumentan permanentemente con el transcurso del tiempo: suben salarios, costos médicos, prestaciones por ILP, intereses en juicios, etc. Eso hace que el cuadro técnico (prima, siniestros, gastos operativos, gastos de adquisición, costos de la prevención) no dé cero o cercano a cero, sino una cifra negativa. Pero las inversiones dan tasas impensadas para economías no inflacionarias y parte del rendimiento es, en realidad, compensación por la inflación. Por eso es un error ver solamente el cuadro técnico, como solo muestran las ART y la UART –entidad que las agrupa– en cambio hay que ver la película entera: el cuadro técnico y el cuadro financiero, es decir, apreciar el resultado total. ”Entonces allí aparece la verdad y es que al cierre del último ejercicio completo (junio de 2015), las ART ganaron U$S335.250.804 al tipo de cambio del Banco Nación al 30 de junio de 2015, como hemos referido más arriba. Las aseguradoras de riesgos están muy lejos de una situación de falencia como la que pretenden mostrar a la sociedad para justificar reformas regresivas y convencer al nuevo gobierno de esas falacias, de la misma forma que lo hicieron con la administración anterior, y también la anterior, y así desde 1995, cuando se sancionó la ley 24.557”. Es loable poner de resalto que, frente a la Comunicación SSN N° 5650, su informe anual y los alcances de los beneficios financieros netos de las aseguradoras, no estaríamos en presencia de un sistema en riesgo, ni remotamente cercano a la situación de catástrofe económica que impregnan los informes de la UART. Empero, lejos hoy de la discusión precedente, que motivara la atención de los medios televisivos, redes sociales y la más rica doctrina del país, con fecha 24 de febrero de 2017, se publicó la ley 27.348, que analizaremos en la presente obra. 4. El aporte de la presente obra - 34 Las modificaciones introducidas a la L.R.T. han generado discordias en los más diversos sectores intervinientes. Así, se escucharon opiniones en contra y a favor de las cámaras representativas patronales y trabajadoras, como de las asociaciones de profesionales y colegios de abogados. El presentetrabajo ahondará en la práctica procesal que día a día enfrentamos los abogados litigantes en tribunales, desde el intercambio epistolar, la demanda, repasando minuciosamente los cálculos de liquidación para la reparación de los accidentes tanto en ocasión como in itinere, atendiendo a los reclamos judiciales en la materia, detallando las inconstitucionalidades del régimen de infortunios, adicionando la referencia normativa y la más actualizada jurisprudencia. Dada la versatilidad de la interpretación de la norma, se complementa la práctica procesal con modelos usuales y genéricos de demanda, así como fallos agrupados por materia y casuística, a efectos de que el lector pueda recurrir a ellos de forma práctica y sencilla. Respecto del régimen para accidentes in itinere, se formulan los reclamos por las acciones sistémicas de la Ley de Riesgos del Trabajo, con jurisprudencia, casuística e ítems liquidatorios. Por último, se complementa la presente obra con los modelos de telegramas laborales, de inconmensurable valor a la hora de dar inicio a un reclamo, como asimismo un modelo de apelación del dictamen emitido por la Comisión Medica Jurisdiccional, concluyendo con un informe médico pericial que permita ilustrar al lector respecto de la práctica usual en la materia. Resulta de suma importancia tener presente que los modelos prácticos aportados incorporan los planteos de inconstitucionalidad de las normas de la L.R.T. como asimismo los planteos de legitimación pasiva de la aseguradora de riesgos del trabajo, declaración de inconstitucionalidad de las comisiones médicas, declaración de inconstitucionalidad del fuero federal, declaración de inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de la L.R.T., declaración de inconstitucionalidad del congelamiento del ingreso base, entre otros. 35 Todos los modelos incluyen planteos ante la Justicia Nacional del Trabajo, solicitando su competencia y no de la Justicia Nacional en lo Civil, conforme ordena la letra de la ley 26.773. Ello así, dado que la concepción laboralista que imperó en el régimen de siniestros laborales es considerada (a criterio de los autores) la adecuada en las presentes acciones. Ansiamos, sobremanera, que no sólo resulte interesante la presente obra para el lector, sino que además refleje una utilidad en la práctica procesal diaria. Ambos son los humildes fines de una obra sencilla, práctica, actualizada y empírica. Notas - 1 Léanse los fallos “Aquino”, “Vuotto”, “Vizzoti”, entre otros. 2 Ortega Maria Cristina c/Blanef S.A. y otros s/accidente-acción civil (CNAT, Sala 7ma, 2014). Verzzosi, Juan Carlos c/Rossi, Mario Alberto s/daños y perjuicios (Cciv. y Com. Azul, Sala 2, 30/9/97). 3 Ley 26.773. Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Sancionada: octubre 24 de 2012. Promulgada: octubre 25 de 2012. 4 www.argentina.gob.ar/trabajo 5 20/01/2017. 6 http://www.uart.org.ar/~uart/cifras-que-hablan/ 7 http://www.srt.gob.ar/ estadisticas/anuario/2015.pdf. El último disponible a la fecha es del año 2015, emitido con fecha septiembre de 2016. 8 http://www.srt.gob.ar/index.php/informe-anual/ 9 http://www.srt.gob.ar/index.php/estadisticas-srt-nuevo/ 10 http://www2.ssn.gob.ar/files/circulares/10237.pdf 11 Estudio Schik. Informe Laboral N° 47. 36 Capítulo I Procedimiento Ley N° 27.348 ante la SRT Instancia administrativa José Ramón Balmaceda Gabriela Alejandra Casimiro Leonardo Javier Cuesta 1. Procedimiento ley 27.348 ante la SRT. Instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención - El nuevo sistema creado por la nueva LRT que abordaremos obliga al trabajador o a sus derechohabientes a determinados procedimientos 37 administrativos ante la SRT 1, como paso previo, obligatorio y excluyente, para acceder a la justicia laboral ordinaria. Cabe señalar que la ley traída a estudio fue reglamentada por la resolución 298/17 de la SRT, lo que entendemos como un error dado que debió haberlo efectuado el Poder Ejecutivo Nacional mediante un decreto reglamentario. Se analizará dicha resolución, la cual tergiversa en parte de su articulado a la propia ley 27.348, norma que carece de técnica jurídica, siendo bastante pobre y confuso su texto, mezclando conceptos de derecho administrativo en una controversia laboral entre un trabajador o sus derechohabientes y una ART, como así también dejando la posibilidad de múltiples interpretaciones incompatibles. Se detallará posteriormente sobre la competencia de las Comisiones Médicas de la SRT que correspondan al trabajador o sus derechohabientes, el patrocinio letrado obligatorio y los diferentes trámites que pueden iniciarse, dependiendo si el accidente o enfermedad fue aceptado por la ART o se rechazó la contingencia. 2. Competencia - Analizaremos en primera instancia la competencia de la Comisión Médica que entenderá en el reclamo del trabajador o sus derechohabientes (novedad esta última introducida por la ley de mención) conforme al domicilio real, domicilio laboral o el lugar donde presta efectivamente sus tareas el trabajador La ley 27.348 textualmente reza en su art. 1º: “...Dispónese que la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el art. 51 de la ley 24.241 y sus modificatorias, constituirá la instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su 38 incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo. Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia administrativa...”. Tal como se deprende del texto de la norma, será competente para que el trabajador pueda iniciar el trámite por “Divergencia en la determinación de su incapacidad” ―ya sea de accidente o enfermedad―, o en su caso por “Rechazo de la Contingencia” (cuando la ART no acepta la misma), la Comisión Médica conforme al siguiente criterio: 1) La Comisión Médica correspondiente al domicilio del trabajador. 2) Lugar efectivo de prestación de servicios o en su defecto al domicilio donde habitualmente se reporta. Se le da la opción al trabajador o sus derechohabientes para elegir conforme a los domicilios arriba indicados. 2.1. Comisión médica correspondiente al domicilio del trabajador Con anterioridad a la sanción de la ley 27.348, existían varias comisiones médicas en distintos puntos del país, a los fines de llevar adelante el (inconstitucional) sistema establecido por la ley 24.557. La ley 27.348 creó una instancia administrativa previa, obligatoria y excluyente ante las Comisiones Médicas de la SRT, para que los trabajadores o sus derechohabientes pudieran acceder a la Justicia Laboral, estableciendo la misma su entrada en vigencia en forma inmediata. 39 Ante la circunstancia descripta, surgió rápidamente el problema de no contar con las suficientes comisiones médicas para poder atender y revisar a la cantidad de trabajadores accidentados, conforme a sus domicilios reales o personales. Comenzó, entonces, un proceso de apertura de nuevas comisiones médicas, principalmente en distintos lugares del conurbanoe interior de la provincia de Buenos Aires (aun cuando no se había adherido inicialmente a la ley 27.348) para poder afrontar el caudal de trabajadores que debían iniciar los trámites previstos en la norma. Incluso en la actualidad, funcionan pocas sedes en proporción a la demanda, lo que genera que el trabajador deba recorrer grandes distancias para concurrir a la comisión médica que le corresponde, y por otro lado una gran demora para la revisación médica y su posterior dictamen médico y homologación, superando ampliamente los 60 días hábiles establecidos por la ley. Conforme se transcribiera anteriormente, la ley establece que el trabajador puede optar por la Comisión Médica correspondiente a su domicilio. Dicha búsqueda puede efectuarse en la página de internet de la SRT: https://www.srt.gob.ar, en la sección Comisiones Médicas, donde uno introduce la provincia y localidad en las que vive y le informa la Comisión Médica a la que debe concurrir. 40 Cuando el trabajador se presenta ante la SRT pertinente, se le exige al mismo que el domicilio que denuncia sea el que figura en su DNI. Es importante que esté actualizado, dado que no puede ser suplido con una declaración jurada de domicilio, como sí puede efectuarse en la actualidad con el domicilio laboral, lo cual se analizará posteriormente. Establece la resolución 298/17 SRT en su art. 5º: “Competencia territorial de la Comisión Médica Jurisdiccional. A fin de establecer la competencia territorial de la comisión médica jurisdiccional requerida, de conformidad a los extremos indicados en los artículos 1º y 2º de la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, se deberá acompañar la siguiente documentación de acuerdo a lo que el trabajador haya optado: a) Opción de la Comisión Médica correspondiente a su domicilio: Copia simple del Documento Nacional de Identidad (D.N.I.)...”. 41 La realidad es que en la práctica no se exige fotocopia del DNI sino simplemente su exhibición al empleado de la SRT. Para ello se le entrega al trabajador el siguiente formulario: Una vez completado el mismo, se constata ―como se mencionó anteriormente― con el DNI del trabajador que el domicilio que se informa sea el que figura en el documento, para poder dar inicio tramite. 2.2. Comisión médica correspondiente al lugar de efectiva prestación de servicios o domicilio donde habitualmente se reporta el trabajador 42 La ley hace mención al domicilio donde presta sus servicios el trabajador o donde se reporta habitualmente el trabajador para la elección de la Comisión Médica. Esta distinción se efectúa puntualmente, porque un trabajador puede tener en su recibo de sueldo el domicilio legal de su empleador, pero presta efectivamente sus tareas en otro domicilio. A modo de ejemplo: un trabajador que se desempeñe en una oficina de la empresa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y cuyo empleador tiene la sede legal en La Matanza, provincia de Buenos Aires, puede optar por la Comisión Médica de CABA dado que efectivamente presta sus tareas en dicha localidad. El art. 5º de resolución 298/17 en su parte pertinente señala: “...b) Opción de la Comisión Médica correspondiente al domicilio del lugar de efectiva prestación de servicios: Constancia expedida por el empleador. c. Opción de la Comisión Médica Jurisdiccional correspondiente al domicilio donde habitualmente aquél se reporta: Constancia expedida por el empleador...”. Tal como se mencionó anteriormente, la ley 27.348 fue sancionada con muchas limitaciones técnicas y jurídicas, prestándose a interpretaciones que luego fueron restringidas y limitadas (siempre en contra del trabajador) por la resolución 287/17 SRT. Conforme se colige del texto, se solicita constancia del empleador a los fines de demostrar el lugar donde prestaba sus tareas el trabajador. Retornando a la parte histórica de la gestación de la ley mencionada, lo que intentaron mediante la sanción de la misma fue, por un lado, tratar de limitar inconstitucionalmente al trabajador a su acceso a la justicia, y por el otro limitar el acceso a la justicia laboral, descentralizando los reclamos por el domicilio del trabajador. Al iniciarse este nuevo procedimiento, aun por encima de lo que establecían la ley y la resolución de mención, no se aceptaba el domicilio que figuraba en el recibo de sueldo, sino que requería la Comisión Médica 43 que el trabajador presente una constancia emitida por el empleador mediante una nota o carta de su empleador, indicando el lugar donde prestaba efectivamente sus tareas y cuya firma debía estar certificada por el banco donde el trabajador percibía sus haberes o donde tenía cuenta el empleador. Se completaba el siguiente formulario, acompañando la nota de mención: La realidad es que dicho procedimiento tornaba prácticamente imposible acceder a la Comisión Médica correspondiente al domicilio laboral, motivo por el cual se modificó a mediados del año 2018, creando un nuevo formulario donde el trabajador denuncia en “forma de declaración jurada” su domicilio laboral: 44 3. Patrocinio letrado obligatorio - A los fines de poder presentar el reclamo, el trabajador o sus derechohabientes deben contar con patrocinio letrado obligatorio. Al concurrir ante la Comisión Médica que le corresponda ―lo que se analizó en el capítulo anterior― debe hacerlo acompañado por un abogado matriculado. Así lo señala el art. 36 de la resolución 298/17 SRT: 45 “...Del Patrocinio Letrado Obligatorio. El trabajador o sus derechohabientes deberán contar con patrocinio letrado, desde su primera presentación, en los procedimientos de las actuaciones administrativas establecidos en la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo que tramiten ante las Comisiones Médicas o el Servicio de Homologación creado en el ámbito de las Comisiones Médicas Jurisdiccionales, conforme lo reglado en la presente resolución. Frente a la carencia de patrocinio letrado, a efectos de asegurar la asistencia letrada del damnificado en resguardo de la garantía del debido proceso, esta Superintendencia de Riesgos del Trabajo instrumentará las medidas necesarias a los efectos de proveer al damnificado, sin dilaciones, el patrocinio letrado en forma gratuita. No se considerará debidamente cumplimentada la presentación, a los efectos del cómputo del plazo previsto en el párrafo tercero del art. 3º de la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, aquélla que carezca del patrocinio letrado obligatorio definido en el presente. Asimismo, quedará suspendido el plazo precedentemente mencionado ante la ausencia de patrocinio letrado del trabajador o sus derechohabientes en cualquier etapa del procedimiento hasta que dicho recaudo sea cumplido...”. En el mes de diciembre de 2018 entró en vigencia ante la SRT un nuevo sistema mediante el cual el abogado que representa al trabajador debe estar adherido el sistema de ventanilla electrónica de la SRT, lo cual se efectúa mediante la página de AFIP, con clave fiscal; y es a través de dicho sistema donde la SRT notifica al letrado todo lo concerniente al trámite iniciado por el trabajador, incluyendo las citaciones, estudios médicos que requieran al trabajador, Dictamen Médico y Homologación, entre otros. Asimismo, puede efectuar presentaciones por el sistema, salvo el inicio y los recursos ―que se analizarán más adelante― que deben efectuarse en papel ante la Comisión Médica correspondiente. A continuación, se detallarán mediante un instructivo de la SRT los pasos para que el letrado pueda adherirse al sistema de eservicios. Es muy importante hacerlo, si se elige la vía del trámite administrativo, ya que no permitenel inicio del procedimiento al letrado que no lo haya efectuado. 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 Una vez efectuado lo precedente, las novedades serán informadas por el sistema, como así también se encontrarán cargados todos los expedientes de los trámites asignados al letrado. 56 4. Divergencia en la determinación de la incapacidad y rechazo de la contingencia. Documentación a presentar. Personas legitimadas - Hemos analizado la competencia y el patrocinio letrado obligatorio para poder iniciar los trámites ante las Comisiones Médicas de la SRT. Ahora analizaremos los procedimientos establecidos por la ley 27.348 y la resolución 298/17 SRT. En este apartado se verán las diferencias entre el inicio del reclamo por Divergencia en la Determinación de la Incapacidad y Rechazo de la Contingencia. 4.1. Divergencia en la determinación de la incapacidad La ley 27.348 establece, como se ha transcripto anteriormente, una “...instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia...”. 57 Como se ha mencionado en los capítulos anteriores, la resolución 298/17 SRT ha efectuado una interpretación de la ley 27.348, donde, en líneas generales, el trabajador dispone de menos herramientas que la ART y siempre se le da prioridad a la aseguradora para los trámites establecidos por la misma. El art. 3º de la resolución 298/17 establece: “Requisitos para el inicio del trámite de Divergencia en la Determinación de la Incapacidad por parte del damnificado. Si pasados los veinte (20) días contados desde el día siguiente al del cese de la Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.), la Aseguradora de Riesgos del Trabajo o el Empleador Autoasegurado no hubiere iniciado el trámite de determinación de incapacidad, el trabajador podrá instar el trámite por divergencia en la determinación de la incapacidad, personalmente a través de la Mesa de Entradas de la Comisión Médica correspondiente o a través de correo postal...”. De la mera transcripción del mismo, se desprende que la ART o empleador autoasegurado tienen prioridad para solicitar la determinación de incapacidad. Cabe poner de resalto que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, la ART no podía solicitar la determinación de incapacidad a la SRT. No sólo le otorga esta facultad, sino que le otorga a la ART la prioridad, en desmedro del trabajador o sus derechohabientes. Luego de haber transcurrido 20 días hábiles desde el alta, si la ART no lo ha solicitado, el trabajador o sus derechohabientes pueden iniciar el reclamo ante la Comisión Médica para que establezcan su incapacidad. A tal fin, el trabajador, sus derechohabientes o su apoderado deben concurrir a la Comisión Médica con la constancia del alta o cese de tratamiento para poder iniciar el procedimiento traído a estudio. Se introduce con la resolución 298/17 SRT la posibilidad del reclamo por parte de los derechohabientes y también la figura del apoderado, quienes 58 pueden iniciar el trámite por Divergencia en la Determinación de la Incapacidad, como así también por rechazo. La carta poder puede otorgarla el trabajador a cualquier persona o al abogado que lo representa. Para ello, debe concurrir con quien sea designado a una Comisión Médica de la SRT a los fines de otorgar la carta poder, destacando que para este trámite no se exigen requisitos en cuanto a su competencia. Puede hacerlo en una Comisión Médica a elección. Se efectúa con el siguiente formulario: 59 Una vez recepcionado por la SRT, se incorpora a su sistema y se le entrega al trabajador y a su apoderado una de las copias con el sello correspondiente. De esta forma, el apoderado podrá realizar la totalidad de los trámites en la comisión médica a nombre de su representado. 4.2. Inicio del trámite. Documentación 60 Para poder iniciar el trámite de Divergencia en la Determinación de la incapacidad, el trabajador, sus derechohabientes o su apoderado deben acompañar a la presentación ante la Comisión Médica correspondiente la siguiente documentación: - DNI - Constancia de alta o cese de incapacidad - Patrocinio letrado (debe estar acompañado de un letrado) En el caso de iniciarlo un apoderado, deberá acompañar el poder realizado ante la SRT y una fotocopia del DNI del trabajador. Una vez que el trabajador o apoderado inicie el trámite ante la Comisión Médica, se le recibirá la documentación correspondiente al alta o cese del tratamiento, la cual deberá ser acompañada en original o fotocopia legible. Es muy importante que se pueda leer con claridad el Alta o Cese ya que la SRT no acepta la documentación poco legible y le solicita al trabajador que requiera una nueva copia a la ART tratante para poder presentarla. En caso de no contar con el formulario de alta o cese de tratamiento, puede requerirse la misma a la ART. En muchas oportunidades la ART demora el envío o no lo cumple, debiendo el trabajador hacer el reclamo ante la Comisión Médica de su competencia, la cual generará el reclamo pertinente para poder obtener la documentación indicada. 4.3. Prueba El trabajador podrá ofrecer prueba hasta el momento de la audiencia médica, la cual será evaluada por la Comisión Médica, a los fines de aceptar o rechazar total o parcialmente la misma. Puede ofrecerse: prueba documental, informativa, pericial y testimonial. 61 El art. 7º de la resolución 298/17 SRT reza: “...Prueba. Las partes ofrecerán la prueba de la que intenten valerse en su primera presentación o hasta el momento de la audiencia médica. Podrá rechazarse la prueba ofrecida que se considere manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria. En las resoluciones no se tendrá el deber de expresar la valoración de toda la prueba producida, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para la resolución. La Comisión Médica, de oficio, podrá disponer la producción de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes para resolver. Las partes podrán designar peritos médicos de parte para participar en la audiencia. Los honorarios que éstos irroguen estarán a cargo de los proponentes. Estos profesionales tendrán derecho a ser oídos por la Comisión Médica, presentar los estudios y diagnósticos realizados a su costa, antecedentes e informes; una síntesis de sus dichos será volcada en las actas que se labren, las que deberán ser suscriptas por ellos, haciéndose responsables de sus dichos y opiniones, pero no podrán plantear incidencias en la tramitación de los expedientes. Las Comisiones Médicas podrán indicar la realización de estudios complementarios y/o peritaje de expertos, cuando los antecedentes no fueran suficientes para emitir resolución. Se establece que serán a cargo de las Aseguradoras, aquellas que no se hubieren realizado con la debida diligencia. Caso contrario, se financiarán conforme a lo establecido en el art. 15 de la ley 26.425. Cuando las Comisiones Médicas lo consideren necesario para resolver el conflicto planteado, podrán solicitar la asistencia de servicios profesionales o de Organismos técnicos para que se expidan sobre áreas ajenas a su competencia profesional. Las facultades establecidas en el presente artículo serán ejercidas conforme a las disposiciones que establezca la S.R.T. El trabajador estará obligado a someterse a los exámenes médicos que indique la Comisión Médica. En caso de que aquél
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