La_Exacta_Aplicación_de_la_Ley_Penal_y_el_Mandato_de_Determinación

Vista previa del material en texto

LA EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Y EL MANDATO DE DETERMINACIÓN
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie: Estudios Jurídicos, Núm. 138
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Miguel López Ruiz
Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez
LA EXACTA APLICACIÓN
DE LA LEY PENAL
Y EL MANDATO
DE DETERMINACIÓN
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
ESCUELA LIBRE DE DERECHO DE SINALOA
MÉXICO, 2009
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES
Primera edición: 2009
DR © 2009, Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN
CONTENIDO
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES Y FILOSOFÍA POLÍTICA
DEL MANDATO DE LEX CERTA
I. La filosofía de la Ilustración y el “problema penal” . . 5
II. El ideal de certeza jurídica y la codificación . . . . . . 13
III. Aproximación a los antecedentes filosóficos y políti-
cos del principio de legalidad penal . . . . . . . . . . 17
1. Thomas Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2. Montesquieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
3. Beccaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
4. Feuerbach. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
CAPÍTULO SEGUNDO
NOTAS CRÍTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL
DE LA LEGISLACIÓN PENAL
I. Breve excurso sobre la actividad legislativa en el trán-
sito del Estado liberal al Estado social . . . . . . . . . 31
II. La proliferación legislativa en materia punitiva . . . . 36
III. Sigue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
IV. La descodificación penal . . . . . . . . . . . . . . . . 50
VII
CAPÍTULO TERCERO
EL MANDATO DE DETERMINACIÓN
COMO EXPRESIÓN DE LA LEX CERTA
Y SU UBICACIÓN COMO PARTE
DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL
I. La cuestión terminológica . . . . . . . . . . . . . . . 57
II. El contenido del derecho a la legalidad penal . . . . . 61
III. Reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
1. Ley penal en blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2. Delitos de fuente internacional . . . . . . . . . . . . 74
3. Las sentencias constitucionales que modifican el
ámbito de lo punible . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
IV. Prohibición de retroactividad . . . . . . . . . . . . . . 77
CAPÍTULO CUARTO
LENGUAJE Y LEY PENAL
I. Presentación de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . 81
II. El estudio del derecho como lenguaje . . . . . . . . . 84
III. Lenguaje natural y lenguaje jurídico . . . . . . . . . . 86
IV. Las funciones o usos del lenguaje . . . . . . . . . . . 89
1. Función descriptiva o informativa . . . . . . . . . . 90
2. Función expresiva o emotiva . . . . . . . . . . . . . 90
3. Función prescriptiva o directiva . . . . . . . . . . . 92
4. Función operativa o performativa . . . . . . . . . . 93
5. Usos mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
V. Ambigüedad, vaguedad y textura abierta. . . . . . . . 94
1. Ambigüedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2. Vaguedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
CONTENIDOVIII
VI. El lenguaje legislativo en el garantismo de Luigi Fe-
rrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
CAPÍTULO QUINTO
EL MANDATO DE DETERMINACIÓN
DE LAS LEYES PENALES
I. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
II. El fundamento del mandato de determinación . . . . . 112
III. El mandato de determinación y su vinculación con
otros derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
IV. Los alcances del mandato de determinación . . . . . . 115
V. El control de la determinación de las leyes penales.
Análisis de jurisprudencia comparada y nacional . . . 118
1. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
2. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . 128
5. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
VI. Algunos lineamientos para la formulación determina-
da de las normas penales y su control constitucional. . 134
1. Lo descriptivo y lo normativo en la formulación de
los tipos penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
2. Enfoques para la apreciación del mandato de deter-
minación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
CONTENIDO IX
La exacta aplicación de la ley penal y el
mandato de determinación, editado por
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, se terminó de imprimir el 20
de mayo de 2009 en Formación Gráfica,
S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Raúl
Romero, 57630 Ciudad Nezahualcóyotl,
Estado de México. Se utilizó tipo Times
New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta
edición se empleó papel cultural 57 x 87
de 37 kilos para los interiores y cartulina
couché de 162 kilos para los forros; consta
de 1000 ejemplares.
1
INTRODUCCIÓN
I. Premisa y plan de la investigación
El derecho penal actual enfrenta una situación crítica derivada de 
la enorme brecha existente entre sus funciones manifiestas y sus 
funciones latentes.1 Esta situación abarca diversos aspectos, que 
suelen ser denominados bajo los rótulos de “inflación penal”, “ex-
pansión penal”, “hipertrofia penal”, “panpenalismo”, “neopuniti-
vismo”, etcétera,2 que en esencia denotan una degradación de las 
técnicas de intervención punitiva derivada del crecimiento desme-
surado del sistema penal.
La literatura científica que se ha ocupado de este fenómeno es 
francamente inabarcable, y llena por sí misma bibliotecas ente-
ras, si bien es preciso advertir que entre sus líneas de exploración 
se observa con mayor recurrencia el análisis de la falta de vigen-
cia de los principios elaborados por el pensamiento penal liberal, 
tales como el de ultima ratio, bien jurídico, fragmentariedad, cul-
pabilidad, entre otros, y la transformación operada en el derecho 
penal ante los retos de la denominada “sociedad del riesgo”.3
1 Sobre la distinción entre ambas funciones, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Es-
tructuras judiciales, Buenos Aires, Ediar, 1994, pp. 14 y 15.
2 Pastor, Daniel R., Recodificación penal y principio de reserva de código, 
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, pp. 17 y 18, con amplias referencias bibliográficas.
3 La insostenible situación del derecho penal, Instituto de Ciencias Cri-
minales de Frankfurt/Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, 
Granada, Comares, 2000; Mir Puig, Santiago y Corcoy Bidasolo, Mirentxu 
(dirs.), La política criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, y Arroyo Za-
patero, Luis et al. (coords.), Crítica y justificación del derecho penal en el cam-
bio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, Cuenca, Ediciones 
de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, con abundantes referencias 
bibliográficas.
www.juridicas.unam.mx
INTRODUCCIÓN2
Es fácil constatar una tendencia involutiva que afecta a 
toda la producción legislativa, pero que en el caso penal deja 
sentirse como especialmente odiosa, la cual se traduce en una 
“descodificación”,4 en una flexibilización de la ley que entraña 
en muchos casos un distanciamiento de sus atributos clásicos de 
racionalidad y certeza indispensables para orientar y motivar la 
conducta de sus destinatarios; ello se expresa tanto en la prolife-
ración como en la dispersión legislativa, así como en la deficiente 
manufactura de las leyes penales.
No es propósito de este trabajo ocuparse de la problemática ge-
neral, que por cierto es amplísima y toca aspectos que atraviesan 
a todo el sistema penal, sino solamente analizar una de sus expre-
siones, que resulta concerniente con las exigencias de claridad 
y precisión en la formulación de lasleyes punitivas. Se trata del 
mandato de determinación consagrado en nuestro orden jurídico 
en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de 
los Estados Unidos Mexicanos, como contenido del derecho fun-
damental a la exacta aplicación de la ley penal.
El asunto reviste una importancia cardinal, bien puesta de re-
lieve por el pensamiento penal ilustrado y recobrada a raíz de la 
incorporación de las garantías del principio de legalidad penal 
en todos los textos constitucionales modernos. Por ello, llama 
la atención el escaso tratamiento que, con unas pocas excepcio-
nes y de manera fragmentaria y dispersa, ha recibido el tema por 
parte de la doctrina mexicana, la cual suele despachar bastante 
4 La expresión “descodificación” devino célebre a raíz de la obra del ci-
vilista italiano Natalino Irti (L’età della decodificazione, Milán, Giuffrè, 1979; 
traducción al castellano realizada por Luis Rojo Ajuria: La edad de la desco-
dificación, Barcelona, José María Bosch Editor, 1992). Una reflexión en torno 
a las diferentes consecuencias para las materias civil y penal puede verse en 
Ferrajoli, Luigi, “Legalidad civil y legalidad penal”, Cuadernos de Doctrina 
y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, núm. 15, mayo de 2003, pp. 
16-29; para una visión histórica y comparada en materia penal, véase Fiandaca, 
Giovanni, en Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italia-
na, espagnola e francese a confronto (a cura di Giovanni Fiandaca), Padova, 
Cedam, 1995, pp. 15-39.
INTRODUCCIÓN 3
rápido y de forma apenas esquemática este aspecto, que consti-
tuye, como trataremos de mostrarlo, el núcleo del sistema de las 
garantías penales.
No pasa inadvertido —y en todo caso no justifica el actual 
estado de la cuestión— que ello quizá derive del hecho de que, 
como otros, éste sea uno de esos temas que por colocarse en los 
intersticios de varias materias —en este caso del derecho cons-
titucional, el derecho penal, la teoría y la filosofía del derecho— 
suelen terminar por no ser verdaderamente reclamados por nin-
guna de ellas.
El trabajo se estructura en cinco capítulos. Los dos primeros 
son contextuales. En el primero se realizará una aproximación a 
las ideas penales de la Ilustración; nos interesa evidenciar de qué 
forma las instituciones políticas y la cultura jurídica actuales hin-
can sus raíces en la filosofía política y jurídica del iluminismo, 
para situar la proyección en que se inscribe la exigencia de cer-
teza jurídica como contenido material del principio de legalidad 
penal.
En el segundo capítulo se intentará bosquejar un diagnóstico 
en el que se exploren las causas que han generado la actual si-
tuación de la legislación penal, señalando tanto las explicaciones 
como las críticas que la doctrina ha elaborado sobre el fenómeno 
de “descodificación” del derecho penal, enfocando especialmen-
te el punto relativo a la indeterminación de las leyes punitivas.
En el tercer capítulo se ubicará la garantía de lex certa —y más 
específicamente, el mandato de determinación— como parte del 
contenido del derecho fundamental a la exacta aplicación de la 
ley penal. Adelantamos desde ahora que dentro de la garantía de 
lex certa distinguimos entre la determinación y la taxatividad; se 
trata de dos mandatos que aunque están estrechamente vincula-
dos proyectan exigencias limitadoras del poder punitivo para dos 
momentos diferentes: el legislativo y el judicial, respectivamen-
te. El trabajo gravitará sólo en torno al primero.
En el capítulo cuarto nos ocuparemos de establecer las refe-
rencias conceptuales que permitan captar la cuestión en estudio 
INTRODUCCIÓN4
desde el prisma de las aportaciones de la teoría y la filosofía de 
corte analítico. Para ello, se examinarán los rasgos y característi-
cas lingüísticos del derecho, a efecto de atisbar las exigencias de 
claridad y precisión de las leyes penales derivadas del mandato 
de determinación previsto en el artículo 14, párrafo tercero, de la 
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En el quinto capítulo se abordará, a partir de su contextualiza-
ción, el mandato de determinación como expresión del derecho 
fundamental a la exacta aplicación de la ley penal. Nos propo-
nemos analizar los alcances y la función del mandato de deter-
minación a través del análisis de jurisprudencia constitucional 
comparada y nacional; finalmente, nos centraremos en algunos 
lineamientos para su apreciación en la formulación de las normas 
y para su control constitucional.
Hoy, que la justicia constitucional de nuestro país ha comenza-
do verdaderamente a funcionar, así de manera todavía incipiente 
y en algunos casos de forma vacilante, como auténtica “jurisdic-
ción constitucional de la libertad”, según la afortunada expresión 
de Mauro Cappelletti,5 resulta imprescindible acompañar este 
tránsito desde la reflexión académica, cuyo papel de construc-
ción y de crítica viene exigido como un deber cívico irrenuncia-
ble. Ese es el aliento de este modesto trabajo.
5 Cappelletti, Mauro, La jurisdicción constitucional de la libertad, trad. de 
Héctor Fix-Zamudio, México, Imprenta Universitaria, 1961, pp. 5 y 6, especial-
mente nota 8.
5
Capítulo primero
ANTECEDENTES Y FILOSOFÍA POLÍTICA 
DEL MANDATO DE LEX CERTA
I. La filosofía de la ilustración 
y el “problema penal”
Lo penal conformó uno de los temas predilectos de los filósofos 
de la Ilustración, el vértice desde el que se articularon las bases del 
pensamiento político liberal.6 La centralidad y el calado de las cues-
tiones del denominado “problema penal”7 son tales que puede afir-
marse que muchas de ellas están destinadas a permanecer irremisi-
blemente abiertas a la sensibilidad de cada época, como espejo que 
refleja el desarrollo pendular de la humanización de la sociedad. 
En ese sentido, el programa penal ilustrado sigue siendo un modelo 
plenamente válido para el atrofiado derecho punitivo actual.
6 Una exposición notable puede verse en Prieto Sanchís, Luis, “La filo-
sofía penal de la Ilustración”, en Peces-Barba, G. et al. (dirs.), Historia de los 
derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2001, t. II, vol. II, pp. 127-243, 
ahora publicada por separado, con prólogo de Miguel Carbonell, por el Instituto 
Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, de donde provienen las citas.
7 Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna. Absolutismo e 
codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 383, quien indica como 
constitutivas de dicho problema la siguiente serie de cuestiones: 1) El derecho 
de castigar y si éste debe ejercerse teniendo en cuenta una acción o un modo de 
ser de la persona; 2) Quién es el titular del derecho de castigar; 3) En relación a 
qué personas se ejercita el derecho de punir; 3) Cuáles castigos son admisibles, 
o qué tipo de males pueden infligirse a un sujeto como castigo; 4) Qué accio-
nes o modos de ser pueden asumirse como presupuestos de un derecho de punir; 
5) Si existe relación natural entre el tipo de punición y la acción o manera de ser 
objetos del castigo, de qué tipo es ésta y cómo se ejecutan los castigos.
www.juridicas.unam.mx
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES6
Las preguntas sobre el poder punitivo —como lo ha señalado 
Tarello— no tuvieron respuestas globales y articuladas antes de 
la segunda mitad del siglo XVIII; previo a dicha época no eran 
formuladas en términos generales y abstractos, y, en todo caso, 
no se había establecido una relación entre ellas. La razón de todo 
ello la encuentra el filósofo italiano en que se trata de términos 
funcionales a exigencias culturales y organizativas de la segunda 
mitad del siglo XVIII.8
Basta observar la tradición filosófica de Hobbes a Kant, pasan-
do por Montesquieu, Beccaria, Filangieri y Bentham, para perca-
tarse de qué manera la reflexión política y filosófica que consti-
tuyó las bases del constitucionalismo se vincula con el problema 
penal.9 La lucha por la racionalización y control del poder, nota 
esencialsi la hay del constitucionalismo,10 ha tenido uno de sus 
momentos más altos en la reflexión iluminista surgida en torno 
al ius puniendi.
El carácter contramayoritario que identifica a los derechos 
fundamentales puede atisbarse también en el pensamiento penal; 
sirven de ejemplo las célebres expresiones de uno de los precur-
sores de la moderna dogmática penal, Franz von Liszt, quien en 
su famoso escrito de 189311 conceptuaba al Código Penal como 
“Magna Charta del delincuente” y al derecho penal como “barre-
ra infranqueable de la política criminal”.12
8 Ibidem, pp. 383 y 384.
9 Barbera, Augusto, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, Later-
za, pp. 3-42.
10 Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, 
trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, p. 85, quien escribe: “El cons-
titucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximada-
mente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el 
horizonte de la constitución de los modernos el aspecto del límite y de la garan-
tía”.
11 Über des Einfluss der Soziologischen und anthropologischen Forschun-
gen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.
12 Según mi opinión, decía Von Liszt, aunque ello pueda parecer paradójico, 
el Código Penal es la Magna charta del delincuente. No protege al orden jurí-
MANDATO DE LEX CERTA 7
La expansión del Estado de Derecho surge, antes que nada, 
como escudo contra los excesos y la arbitrariedad punitiva del 
antiguo régimen. Las razones que explican esa relación son ob-
vias e intuitivas, si consideramos que el poder punitivo no sólo es 
el más odioso de todos cuantos el Estado ejerce, ni el más terri-
ble, sino también el que compromete en mayor medida la ficción 
del pacto que le da origen, colocando de manera permanente en un 
punto límite de tensión la legitimidad de la intervención en los 
derechos y libertades de los ciudadanos por medio del uso del 
recurso más drástico: la pena.
Resulta palmario que el derecho penal es portador de un altísi-
mo contenido político, y no resultaría exagerado señalar que bien 
pudiera tomarse mejor idea de la vocación democrática de una 
sociedad e informarse de la vigencia de los derechos en un mo-
mento histórico dado acudiendo a sus códigos de procedimientos 
penales que embarcándose en la lectura de bibliotecas de ciencia 
política.13 Este contenido político es el motivo de la centralidad 
que la reflexión penal ha desempeñado en la construcción de la 
teoría del garantismo como una de las proyecciones más fructífe-
ras del constitucionalismo de cuño liberal.
dico, sino al individuo que se rebela contra éste. A él le garantiza el derecho de 
ser sancionado sólo bajo las condiciones establecidas en la ley y dentro de los 
límites legales. Véase la cita en Bacigalupo, Enrique, Principios constituciona-
les de derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 45.
13 Por contenido político aludo a la intrínseca relación del derecho penal 
con los derechos fundamentales, en tanto derechos establecidos en el documen-
to que condensa la decisión político-jurídica por antonomasia: la Constitución; 
creo que es en este sentido que, por ejemplo, el legislador español se ha referido 
al código penal en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 10/1995 como 
“Constitución negativa”. Consideramos conveniente distinguir el “contenido 
político” del derecho penal del “uso político” del derecho penal; es a esto últi-
mo a que se ha venido refiriendo recientemente el penalista Wolfgang Naucke, 
de la Escuela de Frankfurt, con la expresión “politización del derecho penal”, 
entendiendo por tal la utilización del instrumento punitivo (por los políticos en 
el gobierno, of course) para objetivos y fines extraños a sus valores y princi-
pios, empleo que califica de “enfermedad moderna” (la referencia a Naucke, en 
Donini, Massimo, Riserva de legge e democrazia penale: il ruolo della scienza 
penale (a cura di Gaetano Insolera), Bologna, Monduzzi Editore, 2005, p. 28.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES8
La evidencia normativa que vincula la defensa de los derechos 
con el derecho penal se muestra incontestable desde la época de 
las declaraciones norteamericana y francesa, en cuyo contenido 
se aprecia en primerísimo plano la reivindicación de garantías 
tendentes a asegurar la vida y la libertad de los ciudadanos del 
ejercicio arbitrario y abusivo del poder punitivo.
En efecto, el contenido penal de la Declaración Universal de 
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es prolijo y 
de profundo calado. La administración de justicia aparece regu-
lada en el artículo 7o., el cual establece el principio de legalidad 
de los delitos y de las penas, al mismo tiempo que proscribe las 
detenciones arbitrarias; el artículo 8o. prevé los principios de ne-
cesidad y proporcionalidad de las sanciones, así como el de irre-
troactividad de las leyes; el artículo 9o. consagra la presunción 
de inocencia y apunta la necesidad de observar un criterio de 
racionalidad en las detenciones.
Por su parte, el numeral cardinal de la declaración, el artículo 
16, señala que: “Toda sociedad en la que la garantía de los dere-
chos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, 
no tiene constitución”, dogma político de donde desciende una 
nueva definición fuertemente restrictiva de los poderes sobera-
nos, en lo que puede atisbarse la idea de que la sola ley como tal 
no es fuente de justicia, sino que precisa cumplir con caracterís-
ticas y requisitos externos. En la opinión de un prestigiado histo-
riador del derecho, el florentino Maurizio Fioravanti:
Sin duda, la Declaración de derechos contiene principios de clara 
impronta liberal-garantizadora, los cuales han dejado una hon-
da huella en nuestros sistemas políticos. Baste recordar, con este 
propósito, los artículos 7o., 8o. y 9o. que enuncian, en su con-
junto, los principios fundamentales de todos los códigos penales 
y de procedimiento penal de los sistemas políticos modernos y 
contemporáneos orientados en sentido garantizador y liberal de-
mocrático… mirándolo bien, todas las garantías ofrecidas por la 
Declaración de derechos convergen sobre un solo punto, sobre la 
MANDATO DE LEX CERTA 9
supremacía, en materia de derechos y libertades, de la ley gene-
ral y abstracta.14
Esta tendencia, que no es sino la lucha perenne del individuo 
por domesticar al Leviatán, es la historia del constitucionalismo 
desde sus orígenes hasta la actualidad. Basta asomarse a los tex-
tos de las Constituciones modernas para advertir el amplio “pro-
grama penal” integrado por principios y derechos fundamentales 
cuyo objetivo es fijar límites a la política penal del Estado, cuyo 
rasgo, histórica y empíricamente constatado, es su proclividad a 
la desmesura.15
De ahí que resulten acertadas las afirmaciones de Winfried 
Hassemer, quien conceptúa al derecho procesal penal como “de-
recho constitucional aplicado”,16 y del catedrático de la Univer-
sidad de Munich, Claus Roxin, para quien constituye “el sismó-
grafo del derecho constitucional”.17
Esta relación, proveniente del pensamiento iluminista, paten-
tiza el nexo indisoluble entre filosofía, política, Constitución, 
derecho penal y democracia.18 Por ello es conveniente, siquiera 
14 Fioravanti, Maurizio, Apuntes de historia de las Constituciones. Los de-
rechos fundamentales, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996, 
p. 70.
15 Sobre la relación entre derecho constitucional y derecho penal, entre 
otros, véase Tiedemann, Klaus, “Constitución y derecho penal”, Revista Espa-
ñola de Derecho Constitucional, núm. 33, septiembre-diciembre de 1991, trad. 
de Luis Arroyo Zapatero, pp. 145-171. Con referencia al ámbito italiano, véase 
Nuvolone, Pietro, “La problematica penale della Costituzione”, Il diritto penale 
degli anni settanta (studi), Padova, Cedam, 1982, pp. 468-477. Desde una per-
spectiva crítica, Donini, Massimo, “Un derecho penal fundado en la carta con-
stitucional: razones y límites.La experiencia italiana”, Responsa Iusperitorum 
Digesta, vol. 2, Universidad de Salamanca, 2000, pp. 223-248.
16 Hassemer, Winfried, Prefazione a Belfiore, Elio, Giudice delle leggi e 
diritto penale. Il diverso contributo delle corti costituzionali italiana e tedesca, 
Milán, Giuffrè, 2005, p. XIII.
17 Hassemer, Winfried, Derecho procesal penal, trad. de Julio B. Maier, 
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 10.
18 Este es el tema que atraviesa la monumental obra de Ferrajoli, Luigi, 
Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1989, uno de los 
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES10
sea de manera somera y ateniéndonos sólo a los puntos que dan 
sustento a conceptos claves para los objetivos de nuestro trabajo, 
enfocar las ideas del pensamiento penal ilustrado que plantaron 
la base del moderno derecho penal (y constitucional).
Bien es cierto que el pensamiento de la Ilustración estuvo le-
jos de constituir un bloque o doctrina uniforme; al contrario, fue 
la expresión de ideas de muy diverso cuño, algunas incluso de 
clara incompatibilidad entre sí, que sin embargo compartían una 
misma racionalidad de control que se trasluce en la idea de la 
existencia de límites. La doctrina de los derechos naturales, las 
teorías del contrato, el utilitarismo, la división de poderes y la 
supremacía de la ley tienen como denominador común la nota 
que supedita la acción a ciertos fines, a ciertos propósitos que 
trascienden la mera constatación de sus efectos.19
Nada extraño resulta que una filosofía que “en todos los cam-
pos lucha contra el poder de la mera tradición y la autoridad”20 
asumiera la reforma del derecho punitivo como el punto neurál-
gico desde el que debía de comenzar la transformación de la so-
ciedad. ¿Podía haber acaso tema de mayor interés que la vida o la 
libertad de las personas, con tanta facilidad sacrificadas mediante 
penas inhumanas y procesos inicuos, convertidos en grotescos 
espectáculos públicos?21
La doctrina ilustrada del contrato social ofrece una racionali-
zación de la relación entre derecho y poder desde una perspectiva 
trabajos más importantes no sólo en materia de filosofía (y teoría) penal, sino 
de filosofía (y teoría) jurídica (y política) tout court, de los últimos años, la cual 
constituye sin duda alguna la reflexión penal más completa desde los principios 
y desde los derechos, que, en lo esencial, sigue girando en torno a los proble-
mas abordados por el pensamiento ilustrado. (En lo sucesivo, se citará a través 
de la edición española: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de 
Perfecto Andrés Ibáñez et al., 2a. ed., Madrid, 1997).
19 Sobre este punto in extenso, Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, pp. 33 y ss.
20 Cassirer, Ernst, La filosofía de la Ilustración, trad. de Eugenio Imaz, 
2002, p. 261.
21 Véase el relato de la ejecución de Robert-François Damiens efectuada el 
2 de marzo de 1757, con que Michel Foucault inicia su Vigilar y castigar. El 
nacimiento de la prisión, México, Siglo Veintiuno, pp. 21 y ss.
MANDATO DE LEX CERTA 11
que incorpora un factor de equilibrio. En el estado de naturaleza 
no existen derechos, sino únicamente individuos que se imponen 
por los medios que tienen para prevalecer. Sólo a partir de la fic-
ción del contrato social cobra sentido hablar de derechos. Y no 
sólo eso: es a partir de entonces como es posible hablar del po-
der sometido al derecho. De aquí se obtendrían dos derivaciones 
cardinales del pensamiento ilustrado: la idea de la separación de 
poderes y la idea de que el Estado debe actuar a través de leyes.
Luis Prieto Sanchís ha señalado que más allá de la diversidad 
de los motivos que colocaron a los problemas penales en el cen-
tro de la reflexión ilustrada, las instituciones punitivas del anti-
guo régimen se encontraban en abierta pugna con los principios 
básicos de la filosofía ilustrada: con la secularización, que no se 
condecía con un derecho penal concebido como trasunto de la 
penitencia religiosa; con el racionalismo, a la luz del cual resul-
taba injustificable un sistema jurídico arbitrario y carente de pro-
porcionalidad; con el utilitarismo, que rechaza una concepción 
expiatoria de la pena desprovista de utilidad social; con el espí-
ritu humanitario y filantrópico, que habría de horrorizarse ante la 
iniquidad de los procedimientos y la crueldad de las penas.22
Uno de los pilares de la doctrina jurídica de la Ilustración fue 
la denominada “primacía de la legislación”, que se tradujo en un 
amplio movimiento que pugnaba por la sustitución de las fuen-
tes consuetudinarias, doctrinarias y judiciales del derecho por la 
ley.23 Más allá del interés por la sistematización, la primacía de 
la ley significaba la entronización del máximo poder político en 
el órgano facultado para su expedición, por lo que se encontraba 
conectada de manera indisociable del concepto de soberanía ela-
borado, en su versión liberal, principalmente por Rousseau. El 
poder legislativo soberano tendría la tarea de realizar en el plano 
concreto y traducir en términos positivos los principios absolutos 
y racionales de justicia. Como lo ha hecho notar Fioravanti:
22 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 6, p. 18.
23 Cattaneo, Mario A., Illuminismo e legislazione penale. Saggi sulla filoso-
fia del diritto penale nella Germania del settecento, Milán, LED, p. 16.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES12
En la Declaración de derechos y, en general, en la revolución todo 
remite a la ley y a la autoridad del legislador… Todas las ideo-
logías que sustentan a la revolución llegan a esta conclusión: la 
convicción de que la ley general y abstracta —más que la ju-
risprudencia, como en el caso británico— es el instrumento más 
idóneo para la garantía de los derechos. Se es libre porque se está 
gobernado de manera no arbitraria, porque en materia de dere-
chos y libertades no vale ya la voluntad de un hombre contra la de 
otro, porque son abolidas las dominaciones de carácter personal, 
porque sólo la ley puede disponer de nosotros mismos.24
En línea de consecuencia con el principio de primacía de la 
ley, el pensamiento ilustrado formuló la tesis de la sujeción del 
juez a la legislación, rechazando cualquier actividad interpretati-
va por parte de éste, por considerarla usurpadora de la soberanía 
que solamente recaía en el parlamento. Sólo el hacedor de la ley 
puede determinar su sentido, de lo que se sigue que únicamente 
admitiera la interpretación auténtica. De aquí la institución del 
réferé législatif en virtud de la cual los jueces eran obligados 
a consultar a comisiones legislativas especiales para elucidar el 
sentido de normas que adolecieran de claridad, con el fin de de-
terminar su verdadero sentido, cuestión que únicamente cabría 
realizar a su propio artífice. Este hecho reconoce también cir-
cunstancias históricas y políticas concretas sobre las que preten-
día actuar. Entre ellas es de resaltar el estado de desprestigio en 
que se encontraba instalada la judicatura, la que era percibida 
como un poder despótico y arbitrario, expresión de los peores 
intereses del ancien régime.
Como corolario de lo anterior, advino el surgimiento de la Es-
cuela Exegética, la cual preconizaba como premisa fundamen-
tal que toda interpretación era desnaturalización, postura ahora 
insostenible, pero del todo congruente con el contexto histórico 
y con las ideas jurídicas y políticas nacientes de la Revolución 
francesa.
24 Fioravanti, Maurizio, op. cit., nota 14, p. 70.
MANDATO DE LEX CERTA 13
II. El ideal de certeza jurídica 
y la codificación
Para la Ilustración, las leyes debían ser pocas, claras y simples, 
en lo que se encuentra el leitmotiv del movimiento de codifica-
ción que culminaría en los influyentes códigos napoleónicos que 
se expedirían en las primeras décadas del siglo XIX. Esta idea es 
una constante en prácticamente todos los pensadores ilustrados 
que se ocuparon de temas de filosofía política.25 Hoy sabemos 
de la ingenuidad de esta afirmación, perosabemos también de la 
pertinencia que conserva como principio regulativo de la produc-
ción legislativa.
25 Cattaneo, Mario A., op. cit., nota 23, p 17. Hobbes, “el precursor más 
completo del iluminismo jurídico” (Cattaneo, señala que “Una buena ley es 
aquella que es necesaria para el bien del pueblo, y, además, clara e inequívo-
ca... la ley se entenderá mejor con pocas palabras que con muchas. Pues todas 
las palabras están sujetas a la ambigüedad, y, por tanto, la multiplicación de 
palabras en el cuerpo de la ley es una multiplicación de la ambigüedad... Perte-
nece, por tanto, al oficio de un legislador… hacer el cuerpo de la ley misma en 
términos tan breves pero tan propios como sea posible” (Leviatán, cap. XXX). 
Montesquieu elabora un catálogo de recomendaciones para la elaboración de 
las leyes, insistiendo en que “Su estilo debe ser conciso... Es esencial que las 
palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres... Después 
que se han fijado bien las ideas de las cosas en una ley, no hay que explicarlas 
por medio de otras expresiones vagas... Las leyes no deben ser sutiles, pues 
están hechas para gentes de entendimiento medio. No son un arte de la lógica, 
sino el argumento sencillo de un padre de familia” (Del espíritu de las leyes, 
Cap. XXIX). “Que toda ley sea clara, uniforme y precisa: interpretarla es casi 
siempre corromperla”, sentencia Voltaire en el Diccionario filosófico; “Ése es 
el medio a través del cual, con unas pocas leyes claras y simples, e incluso con 
pocos jueces, la justicia puede ser bien administrada… Es necesario hacer tres 
códigos: uno político, otro civil y otro penal. Los tres claros, breves y precisos 
cuanto sea posible”, dirá por su parte Rousseau. Para Bentham, “El fin de las le-
yes es dirigir la conducta de los ciudadanos, y para que esto se verifique son ne-
cesarias dos cosas: 1) que la ley sea clara, esto es, que ofrezca el entendimiento 
de una idea que represente exactamente la voluntad del legislador; 2) que la ley 
sea concisa para que se fije fácilmente en la memoria. Claridad y brevedad son, 
pues, la dos cualidades esenciales”. Para estas citas, véase Ferrajoli, Luigi, cit., 
nota 18, pp. 179 y 180, notas 9-14.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES14
La centralización de las fuentes normativas constituyó una re-
acción contra el “particularismo jurídico” característico del Es-
tado premoderno, el cual se traducía en falta de unidad jurídica 
y en un elevado grado de incertidumbre del derecho.26 Detrás del 
movimiento de codificación se encuentra la piedra de toque, la 
idea matriz del pensamiento penal iluminista: el principio de que 
los límites de las libertades de los ciudadanos debían definirse 
legalmente.
La situación prevaleciente en el derecho penal del siglo XVII 
es descrita por Tarello, quien señala dos notas características: 
1) extrema fragmentariedad e imposibilidad de reconducir di-
cha disciplina a principios claros, ya que las normas penales no 
preveían “figuras de delitos” (rectius: tipos penales) como diría-
mos hoy, sino una extensa serie de comportamientos que solían 
identificarse no tanto en función de la acción o la naturaleza del 
hecho cuanto de la calidad de la persona que la realizaba, de la 
calidad del bien dañado o del sujeto pasivo, y 2) enorme variedad 
en las penas conminadas, gravedad en su contenido aflictivo y 
falta de proporción entre delito y pena. Esta situación, a decir del 
mismo Tarello, se correspondía con un confuso y terrible sistema 
de inquisición y de juicios en los cuales el peso del caso y del 
arbitrio eran notables, de ahí que en los inicios del siglo XVIII 
los procedimientos penales aparecieran como “una máquina tan 
misteriosa e imprevisible cuanto peligrosa y tremenda”.27
Es importante subrayar cómo en sus orígenes la codificación 
no aparece asociada a exigencias puramente técnicas, aspectos 
que le serán atribuidos hasta una época posterior con el surgi-
26 La expresión “particularismo jurídico” se debe a los juristas positivistas 
del ochocientos, quienes la empleaban con la finalidad de patentizar la feliz si-
tuación del derecho codifi cado respecto de la desafortunada situación preceden�el derecho codifi cado respecto de la desafortunada situación preceden�l derecho codificado respecto de la desafortunada situación preceden-
te. Véase Tarello, Giovanni, op. cit., nota 7, pp. 28 y 29. El mismo autor escribe: 
“Per particolarismo giuridico si intende la mancanza si unitarietà e di coerenza 
dell’insieme delle leggi vigente in una data sfera spazio-temporale, individuata 
in seguito ad un guidizio di valore secondo il quale in quella stessa sfera vi 
‘dovrebbe’ essere, o ‘ci aspetterebbe’ vi fosse, unità e coerenza di legge”.
27 Ibidem, pp. 31 y 32.
MANDATO DE LEX CERTA 15
miento de la escuela de la exégesis y del primer positivismo jurí-
dico, sino, por el contrario, estrechamente vinculada a un modelo 
de sociedad liberal que, como han escrito Diez Picazo y Gullón 
Ballesteros, “se identifica inicialmente con un intento de insuflar 
en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de ca-
rácter político, económico y social”.28
Es así como se entronizan ideas que en principio surgieron 
de manera separada como respuestas a situaciones también dis-
tintas. La teoría del control del poder a través de su separación 
propuesta por Montesquieu aparece como el resultado de llevar 
a sus últimas consecuencias la garantía de la certeza que para el 
barón de la Brède ocupa el más alto lugar en la escala de valores, 
y todo ello presupone, a su vez, la separación típicamente ilustra-
da entre derecho y moral como espacios autónomos. El principio 
de legalidad sería luego producto de la secularización como de 
la preconización la certeza como valor jurídico fundamental de la 
producción legislativa, especialmente la penal.
La secularización fue sin lugar a dudas la idea más vigorosa, 
en la que se hincó el “giro copernicano” que representó la Ilus-
tración respecto de todo paradigma anterior. La separación del 
derecho de la moral tuvo su correlato en otra serie de separacio-
nes igualmente trascendentales: entre razón y religión, entre Es-
tado e Iglesia, entre delito y pecado, entre pena y penitencia. La 
delimitación entre el terreno de Dios y el terreno de los hombres 
es de todas la forma más primaria de separación de poderes, la 
tesis más revolucionaria si consideramos las consecuencias que 
importó en la configuración del modelo de Estado liberal nacien-
te. La separación ilustrada entre derecho y moral implica un en-
tendimiento del todo distinto de la ley, que pasa entonces a ser 
asumida como instrumento y puesta en práctica de la razón, y no 
28 Diez Picazo, Luis y Gullón Ballesteros, A., Sistema de derecho civil, Ma-
drid, Tecnos, 1981, vol. I, pp. 41 y ss., citados por Vidal Gil, Ernesto Jaime, 
“Ilustración y legislación. Los supuestos ideológicos, jurídicos y políticos”, 
Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, t. VI, 
p. 209.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES16
ya como código religioso, ni como decantado de la tradición, rei-
vindicando la abstracción, la generalidad y la claridad como sus 
notas formales características.
La ley —y por lo tanto el Parlamento— se ungen como los 
nuevos protagonistas del escenario político de finales del siglo 
XVIII. La misma Revolución francesa fue caracterizada por Mi-
chelet, uno de sus más célebres historiadores, precisamente como 
“l’avènement de la loi”.29 Todo el constitucionalismo, a decir de 
Alfonso Ruiz Miguel, se reconoce en las fuerzas que impulsaron 
la codificación.
Tales ideas fuerza pueden reducirse básicamente a tres: en primer 
lugar, la primacía de la ley y la creencia en su valor renovador y 
transformador de la realidad; en segundo lugar, la exigencia liberal 
de someter a límites preestablecidos al poder político, garantizan-
do al mismo tiempo ciertas libertades individuales, mediante la 
clara y segura atribución de los derechos y deberes correspondien-tes; y, en fin, la búsqueda de la seguridad jurídica mediante el co-
nocimiento general que permite un texto escrito simple y claro.30
En ese sentido, como recoge Marcilla Córdoba, el movimien-
to de reforma de la legislación aparece animado por un objetivo 
fundamental: la consecución de la seguridad jurídica y de la ra-
cionalización normativa; estas notas son enfatizadas como dique 
a la arbitrariedad y como garantía de la igualdad formal de los 
ciudadanos ante la ley. De ello derivan dos grandes postulados 
rectores de la legislación ilustrada: la unidad del derecho y la pu-
blicidad de las leyes.31
29 De Lucas, Javier, “Sobre la ley como instrumento de certeza en la Revo-
lución de 1789”, Anuario de Filosofía del Derecho, t, VI, Madrid, Ministerio de 
Justicia, 1989, p. 129.
30 Ruiz Miguel, Alfonso, Una filosofía del derecho en modelos históricos. 
De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2002, pp. 
275 y 276.
31 Marcilla Córdoba, Gema, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y 
nueva ciencia de la legislación, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, 2005, pp. 89 y 90.
MANDATO DE LEX CERTA 17
III. Aproximación a los antecedentes filosóficos 
y políticos del principio de legalidad penal
El principio de legalidad penal, como pieza clave del moderno 
Estado de derecho, reconoce entre sus fuerzas propulsoras a la 
separación ilustrada entre derecho y moral, así como la descon-
fianza, típicamente ilustrada, hacia el poder, cuya concentración 
desemboca irremisiblemente en su ejercicio abusivo, expresada 
en la exigencia de certeza y seguridad jurídica, que requería a su 
vez la delimitación de las fronteras de la libertad a través de la 
clara determinación de lo lícito y de lo proscrito.
1. Thomas Hobbes
Aunque no suele ser citado, probablemente merced a su repu-
tación de filósofo absolutista, Hobbes fue precursor en muchos 
aspectos del pensamiento iluminista y a quien se deben las pri-
meras postulaciones teóricas acerca del principio de legalidad de 
los delitos y de las penas. “En los casos en los que el soberano 
no ha prescrito una norma, el súbdito tiene libertad de hacer o de 
omitir, de acuerdo a su propia discreción”,32 escribió barruntando 
como corolario del principio de legalidad la autonomía del indi-
viduo tan preciada al pensamiento liberal.
La filosofía penal de Hobbes se encuentra diseminada a lo lar-
go de su obra, pero es en el capítulo XXVII del Leviatán donde 
escribe: “Delito es un pecado que consiste en la comisión (por 
acto o por palabra) de los que la ley prohíbe, o en la omisión de 
lo que ordena. Así, pues, todo delito es un pecado: en cambio, no 
todo pecado es un delito”.33 Esta idea se puede atisbar posterior-
mente también en Bentham, quien luego afirmará que “hay mu-
chos actos que son útiles a la comunidad, y que sin embargo no 
32 Hobbes, Thomas, Leviatán, trad. de Manuel Sánchez Sarto, México, Fon-
do de Cultura Económica, 1998, cap. XXI, p. 179.
33 Ibidem, p. 238.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES18
debe ordenar la legislación, como hay muchos actos nocivos que 
la legislación no debe de prohibir aunque los prohíba la moral: 
en una palabra, la legislación tiene seguramente el mismo centro 
que la moral, pero no tiene la misma circunferencia”.34 El núcleo 
del principio de legalidad es apreciable en la sentencia hobbe-
siana de que “Ninguna ley promulgada después de realizado un 
acto, puede hacer de éste un delito”.35
Hobbes defiende una postura nominalista, que suele ser enun-
ciada por la máxima autorictas, non veritas facit legem: “no es 
esta jurisprudencia o sabiduría de los jueces subordinados, sino 
la razón del Estado, nuestro hombre artificial, y sus mandamien-
tos, lo que constituye la ley”,36 la cual es la piedra central sobre 
la que se erigiría el positivismo jurídico, corriente de la cual el 
filósofo inglés puede ser considerado con toda propiedad como 
el primer representante.37 Polemizando con sir Edward Coke, 
Hobbes se hace cargo de esta idea, al señalar que “La autori-
dad de los escritores, sin la autoridad del Estado, no convierte 
sus opiniones en ley, por muy veraces que sean”,38 y que “Del 
hecho de que una ley es una orden, y una orden consiste en la 
declaración o manifestación de la voluntad de quien manda, por 
medio de la palabra, de la escritura o de algún otro argumento 
suficiente de la misma, podemos inferir que la orden dictada por 
el Estado es ley solamente para quienes tienen medios de conocer 
la existencia de ella”.39
34 La cita es tomada de Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 6, p. 27.
35 Hobbes, Thomas, op. cit., nota 32, p. 241.
36 Ibidem, p. 222.
37 Passerin d’Entrevès, Alessandro, La noción de Estado. Una introducción 
a la teoría política, trad. de A. Fernández-Galiano, Barcelona, Ariel, 2001, p. 
137. Escribe el profesor de las universidades de Oxford y Turín: “En resumen, 
la teoría hobbesiana de la soberanía es una descripción del Estado en términos 
de poder, no de fuerza; constituye un intento de mostrar cómo el Estado puede 
ser entendido solamente como sistema legalizado… para él, el Estado moderno 
no descansa en el monopolio de la fuerza, sino en el de la ley”, op. cit., p. 138.
38 Hobbes, Thomas, op. cit., nota 32, p. 226.
39 Ibidem, p. 222.
MANDATO DE LEX CERTA 19
Cattaneo, quien es sin duda de los mayores estudiosos del pen-
samiento iluminista, no duda en afirmar que Hobbes constituye 
uno de los referentes ineludibles de la moderna reflexión filosó-
fica y jurídica: “La sua dottrina giuridica è fondata sulla certezza 
del diritto: il principio nullum crimen e nulla poena sine lege è 
da lui chiaramente stabilito; la libertà è fondata sul silenzio della 
legge”.40
La afirmación del historiador y jurista italiano puede ser com-
partida plenamente en cuanto se lee en el capítulo XXX del Le-
viatán:
Incumbe al soberano el cuidado de promulgar buenas leyes... En 
efecto, todas las palabras están sujetas a ambigüedad, y, por con-
siguiente, la multiplicación de las palabras en el cuerpo de la ley 
viene a multiplicar esa ambigüedad... Cuán breves eran las leyes 
de los tiempos antiguos, y cómo han ido creciendo gradualmente, 
cada vez más, me imagino que veo una lucha entre los redactores 
y los defensores de la ley, tratando los primeros de circunscribir a 
los últimos, y los últimos de escapar de tales circunloquios; y son 
estos últimos, los pleiteantes, quienes logran la victoria.41
Esta idea de certeza en la que Hobbes planta el basamento 
de su doctrina jurídica es con toda seguridad una preocupación 
que puede encontrarse en todo el pensamiento ilustrado, llegan-
do incluso a constituir la ratio essendi de la teoría de separación 
elaborada por Montesquieu, a través del cual se trasladó luego al 
pensamiento de Beccaria.
2. Montesquieu
Aun cuando la conceptuación del Estado de derecho pertenece 
a un momento histórico posterior, obra fundamentalmente de la 
40 Cattaneo, Mario A., cit., nota 23, pp. 17 y ss.
41 Hobbes, Thomas, op. cit., nota 32, p. 286.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES20
doctrina del derecho público alemán,42 el nombre Montesquieu, 
autor que abre el iluminismo,43 tiene con esa noción una vincula-
ción inescindible. La afirmación cobra pleno sentido si se consi-
dera la innegable impronta montesquieuniana del artículo 16 de la 
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano, cuyo tenor hace depender la existencia misma de la Consti-
tución al cumplimiento del principio de división de poderes.
Cattaneo ha puesto de relieve de qué manera la teoría de la se-
paración de poderes es deudora de la idea de certeza, al grado de 
poder ser concebida como la consecuencia lógica de la primacía 
en que Montesquieu otorga a este valor.44 Esto puede atisbarse de 
una lectura atenta de uno de los pasajes más famosos del capítulo 
IV del libro XI de L’esprit des lois:45
La libertad política de un ciudadano es la tranquilidad de espíritu 
que proviene de la confianza que tiene cada uno en suseguridad: 
para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal que 
ningún ciudadano pueda temer a otro.
Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en 
la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la con-
fianza, porque puede temerse que el Monarca o el Senado hagan 
leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.
No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado 
del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del 
poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad 
y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si 
no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza 
de un opresor.
42 Valadés, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, 
México, UNAM, 2002, p. 8.
43 Barbera, Augusto, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, Later-
za, 2000, p. 20.
44 Cattaneo, Mario A., Il liberalismo penale di Montesquieu, Napoli, Edi-
zione Scientifiche Italiane, 2000, pp. 31 y ss.
45 Cito por la versión castellana de Nicolás Estévanez, Del espíritu de las 
leyes, México, Porrúa, 1997, p. 104.
MANDATO DE LEX CERTA 21
Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corpo-
ración de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los 
tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar la resoluciones 
públicas y el de juzgar los delitos y los pleitos entre particulares.
El pasaje más explícito y donde mejor queda expuesto el papel 
central atribuido a la certeza del derecho penal en el pensamiento 
del barón de la Brède se localiza en el capítulo II del libro VI, 
donde Montesquieu contrapone las formalidades de la justicia ci-
vil, que deben ser reducidas al mínimo, a las de la justicia penal, 
que deben ser ensanchadas al máximo para garantizar los dere-
chos de los acusados:
Si examináis las formalidades de la justicia y veis el trabajo que 
le cuesta a un ciudadano el conseguir que se le dé satisfacción 
de una ofensa o de que se le devuelva lo que es suyo, diréis que 
aquellas formalidades son excesivas; al contrario, si se trata de la 
libertad y la seguridad de los ciudadanos, os parecerán muy po-
cas. Los trámites, los gastos, las dilaciones y aun los riesgos de la 
justicia, son el precio que cada uno paga por su libertad.46
No son los referidos, sin embargo, los únicos pasajes en los 
que el autor patentiza el valor de la certeza legal. A propósito de 
la punición de los delitos de magia y herejía, sugiere al legislador 
obrar con cautela si no quiere introducir graves peligros para la 
libertad:
La acusación de estos dos delitos pudiera ser extremadamente 
peligrosa para la libertad y originar una infinidad de tiranías, si 
el legislador no sabe limitarla. Como no va directamente contra 
las acciones de un ciudadano, sino más bien contra el concepto 
que se tiene de su carácter, puede acentuarse en proporción de la 
ignorancia del pueblo. Siempre es un gran peligro para un ciuda-
dano, pues no lo cubren contra la sospecha de semejantes delitos, 
ni la práctica de todos sus deberes, ni la conducta más correcta, ni 
la moral más pura.47
46 Ibidem, pp. 51 y 52.
47 Ibidem, p. 126.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES22
Como bien anota Cattaneo,48 Montesquieu subraya el peligro 
para la certeza del derecho proveniente de una legislación oscura 
e imprecisa con relación a determinadas hipótesis de delitos, pre-
sentes en el ancien régime, que presentan de por sí características 
de vaguedad e imprecisión, y formula una crítica anticipada a la 
doctrina de los tipos de autor que enarbolarían los regímenes au-
toritarios del siglo XX.
Similares críticas se observan cuando el autor se ocupa de los 
delitos contra natura y de lesa majestad, que por su indetermi-
nación e incertidumbre dejan al puro arbitrio del juzgador la im-
posición de penas gravísimas, lo que lleva a Cattaneo a sostener 
que en la doctrina de Montesquieu la certeza del derecho no es 
solamente un deber del juez en la aplicación de la ley, sino tam-
bién, y sobre todo, un deber del legislador: deber de formular la 
ley penal de modo claro y preciso que no dé lugar a equívocos y 
a dificultades interpretativas.49
La principal contribución de Montesquieu al programa refor-
mador de los iluministas consistió en haber preconizado la exis-
tencia de leyes fijas y estables, preconstituidas al juicio y habi-
tualmente (aunque no necesariamente siempre) emanadas de un 
órgano diferente del juzgador, como criterio de racionalización 
del sistema penal.50
3. Beccaria
Es Beccaria, con toda seguridad el máximo exponente del 
pensamiento penal ilustrado, quien elabora el programa comple-
to del pensamiento penal de la Ilustración; en este sentido, vale 
decir con Abaggnano que el suyo “representa el punto de vista 
del iluminismo en el campo del derecho penal”.51
48 Cattaneo, Mario A., op. cit., nota 44, pp. 39 y 40.
49 Ibidem, p. 43.
50 Tarello, Giovanni, op. cit., p. 458.
51 Abaggnano, Nicola, Historia de la filosofía, trad. de Juan Estelrich y J. 
Pérez Ballestar, Hora, t. II, p. 393.
MANDATO DE LEX CERTA 23
El valor de su obra señera, Dei delitti e delle pene,52 no reside 
tanto en la originalidad de sus ideas,53 sino en la unidad progra-
mática con que éstas fueron expuestas en un momento en que las 
condiciones prevalecientes eran del todo favorables a su acogida. 
Cuánto se deba a la coyuntura y cuánto al genio de Beccaria, no 
es algo que deba ocuparnos. Lo que resulta digno de mencionar 
en el inmenso valor de la obra del milanés para la cultura pe-
nal ilustrada y para la de nuestros días, cuyo carácter de clásico 
emerge en función de la vigencia que hasta hoy cobra su pensa-
miento.54 Como ha escrito Adela Batarrita con palabras que no 
podemos menos que suscribir: “El nombre de Beccaria quedará 
unido al nacimiento de la moderna ciencia del Derecho penal, 
por haber acuñado las bases de un sistema penal garantista y li-
mitador del poder punitivo sobre las que se desarrollarán las pos-
teriores construcciones doctrinales”.55
Excede de nuestros propósitos analizar exhaustivamente y a 
detalle las ideas contenidas en la obra de Beccaria, por lo que 
nos limitaremos a las relacionadas con el principio de legalidad 
52 La obra fue publicado por primera vez en 1764, en Livorno. En este tra-
bajo las citas provienen de la edición facsimilar de la traducción castellana de 
1822, Madrid, Imprenta de Albán, Tratado de los delitos y de las penas, 14a. ed. 
facsimilar, México, Porrúa, 2004.
53 Ha sido cuestión siempre abierta la posibilidad de que el famoso opúscu-
lo Dei delitti e delle pene no haya sido de la autoría de Beccaria, sino de la de su 
amigo, el jurista Pietro Verri. Las dudas se han alimentado, en buena medida, en 
la posterior abulia del marqués milanés, quien después del pequeño tratado que 
le haría inmortal apenas escribió algunas páginas sobre un tema de economía de 
escasa repercusión. Como quiera, en la literatura no han sido infrecuentes los 
casos de escritores que han sido presa del denominado “síndrome de Bartleby”, 
como lo ha llamado el escritor catalán Enrique Vila-Matas, acudiendo al célebre 
personaje del cuento homónimo de Melville, Herman, Bartleby y compañía, 
Barcelona, Anagrama, 2002; sobre las sospechas en torno a la autoría de Dei de-
litti e delle pene, véase también Biagini, Enza, Introduzione a Beccaria, Milán, 
Laterza, 1992, pp. 29 y ss.
54 Sobre el valor actual de las ideas de Beccaria,véase Batarrita Asúa, Adela 
(coord.), El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Bilbao, Universi-
dad de Deusto, 1990.
55 Ibidem, pp. 9 y 10.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES24
de los delitos, de las penas y el ideal ilustrado de claridad y pre-
cisión de las leyes. El primero de los aspectos se preconiza desde 
las primeras páginas de su famoso opúsculo,56 específicamente al 
inicio del capítulo III, en el que extrae la primera consecuencia 
de su adhesión a la postura contractualista y utilitarista en rela-
ción con el ius puniendi:La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes 
pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe 
residir únicamente en el legislador, que representa a toda la socie-
dad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte 
de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra 
otro individuo de la misma sociedad.57
Otra de las consecuencias (la cuarta) que Beccaria obtiene se 
refiere a la interpretación de las leyes penales, que en su entender 
“Tampoco puede residir en los jueces criminales por la misma 
razón que no son legisladores”,58 en la que enuncia su conocida 
concepción mecanicista de la interpretación sobre la que se eri-
gió en buena medida el modelo —hoy desde luego impensable— 
de juez “autómata” propugnado por la Ilustración:
En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. 
Pondráse como mayor la ley general; por menor la acción, con-
56 Al respecto, Luis Prieto Sanchís ha dicho que “En cierto modo, los ci-
mientos del derecho penal liberal se encuentran en las primeras páginas del 
Tratado: primero, el derecho de castigar no tiene otro fundamento que el pacto 
social, es decir, un acto libre y voluntario de sujetos autónomos que deciden en 
beneficio propio el establecimiento de las instituciones y el monopolio de la 
fuerza para garantizar su seguridad; segundo, sólo el soberano (el legislador) 
es depositario de ese derecho en la sociedad civil y lo ha de ejercer mediante 
leyes que reúnan ciertas condiciones, lo que supone una limitación para los 
demás poderes, en particular el judicial, pero también para el mismo soberano; 
y, por último, las penas han de ser las estrictamente necesarias para conservar la 
seguridad pública, pues los castigos que excedan de esa medida se convierten 
en inútiles y con ello en injustos”. Véase al respecto, cit., nota 6, p. 73.
57 Beccaria, op. cit., nota 52, p. 12.
58 Ibidem, p. 14.
MANDATO DE LEX CERTA 25
forme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la liber-
tad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer 
más de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre... No 
hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone 
por necesario consultar el espíritu de la ley. Es un dique roto al 
torrente de las opiniones.59
La reivindicación del empleo de un lenguaje llano y claro en la 
redacción de las leyes aparece vinculada estrechamente al princi-
pio de legalidad de los delitos y de las penas, del cual en Beccaria 
resulta corolario:
Si es un mal la interpretación de las leyes, es otro evidentemente 
la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpreta-
ción, y aun lo será mayor cuando las leyes estén escritas en una 
lengua extraña al pueblo, que lo ponga en la dependencia de al-
gunos pocos, no pudiendo juzgar por sí mismo cuál será el éxito 
de su libertad o de sus miembros en una lengua que forma de un 
libro público y solemne uno cuasi privado y doméstico... Cuanto 
mayor fuere el número de los que entendieren y tuvieren entre las 
manos el sacro códice de las leyes, tanto menos frecuentes serán 
los delitos; porque no hay duda que la ignorancia y la incertidum-
bre ayudan a la elocuencia de las pasiones.60
Luis Prieto Sanchís61 ha observado agudamente cómo en los 
planteamientos de Beccaria se perfilan tanto contenidos formales 
como sustanciales del principio de legalidad, en virtud de que 
no se reivindica únicamente para el legislador la potestad de fi-
jar los delitos y las penas, sino que se puntualizan aspectos que 
aquél debe cumplir al momento de ejercer esa potestad. No se 
trata, pues, de cualquier ley, sino de una que reúna características 
específicas de generalidad y claridad, en donde se anticipan las 
exigencias de determinación como mandato dirigido al legislador 
penal.
59 Ibidem, pp. 15 y 16.
60 Ibidem, p. 23.
61 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 6, pp. 72 y 73.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES26
En Beccaria se puede apreciar con nitidez la dualidad de ca-
racteres que en buena medida se atisba en las formulaciones ilus-
tradas del principio de legalidad. En efecto, modernamente se 
reconoce que dicho principio es, por un lado, portador de un con-
tenido político como auténtico límite al ius puniendi que lo cons-
tituye en garantía de libertad;62 y por el otro, es la clave de bóve-
da para la erección de un derecho racional y sistematizado en un 
sistema de fuentes que se reconduce hasta la norma fundamental 
del ordenamiento jurídico, que lo constituye en garantía de se-
guridad jurídica. Ambos caracteres se encuentran estrechamente 
relacionados, sobre todo si se considera que la propia exigencia 
de certeza es portadora de un claro e innegable valor político.
Con todo, en el pensamiento ilustrado, al menos hasta antes 
de Feuerbach, es visible la preeminencia del primer contenido, 
lo mismo en las formulaciones de Montesquieu que de Beccaria. 
Esta nota en parte se explica tanto por el contexto de sus obras 
como por el perfil de los propios autores. En el caso de Montes-
quieu, sabemos que se trata de un liberal aristócrata cuyo propó-
sito es distinguir la naturaleza de las leyes —mejor aún, el espí-
ritu de las leyes— de los gobiernos moderados y los despóticos, 
mientras que Beccaria es un sensible intelectual de clase media 
que escribe contra los excesos de un poder desenfrenado.63
62 Lamarca Pérez, Carmen, “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitu-
ción Española”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 20, 
p. 101.
63 Según él mismo se presenta, en una carta dirigida a quien será su futuro 
traductor al francés, André Morellet, el 26 de enero de 1776: “Io sono primo-
genito di una famiglia benestante, ma tenuto ristretto da circostanze in parte 
necessarie e in parte veramente dependenti dall’altrui volontà ed ho un padre, di 
cui devo rispettare la vechiaia ed ancora i pregiudizi; io sono maritato a giovane 
dama sensibile e che ama di coltivare il suo spirito e mi è toccata la rara felicitá 
di far succedere all’amore la piú tenera amicizia. La mia unica occupazione è di 
coltivare in pace la filosofia e di soddisfare nel medesimo tempo a tre vivissimi 
sentimenti, l’amore della gloria, quello della libertá è la sensibilitá ai mali degli 
uomini opressi dall’errore. L’epoca di la mia conversione alla filosofia fu cin-
que anni fa leggendo le Lettere persiane”. El texto de la carta es tomado de la 
reproducción que hace Biagini, Enza, cit., nota 53, p. 5.
MANDATO DE LEX CERTA 27
En ambos autores el monopolio normativo penal se opone tan-
to a las costumbres sociales y a los privilegios feudales como a 
los cánones de la Iglesia, trasluciendo una determinada forma de 
concebir el ejercicio del poder: la ley no es ya solamente la ex-
presión de la voluntad del soberano, sino también su límite.
En efecto, la teoría de la separación de poderes formulada por 
Montesquieu, cuya finalidad confesada es la garantía de la li-
bertad de los ciudadanos, configura al juez como la bouche qui 
pronunce les paroles de la loi considerando no únicamente el 
equilibrio entre los poderes, sino justamente como medio para lo-
grar esa libertad de manera neta y precisa a través de la certeza de 
la ley, colocando al juez en una clara posición de subordinación 
respecto de la legislación.64
En esta línea se inscribe la opinión de Lamarca, para quien 
el “nullum crimen, nulla poena sin lege no nace como una regla 
técnica al servicio de un propósito ordenador o racionalizador, 
sino como un auténtico límite al ius puniendi y, por tanto, como 
garantía de la libertad”;65 en parecidos términos, esta proyección 
política es reconocida por el catedrático de la Universidad Com-
plutense, Antonio García-Pablos de Molina, quien apunta:
El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la 
ley, la total supremacía de la ley, el necesario sometimiento de to-
dos —del ciudadano, de las instituciones, del Estado— a la Ley. 
Pero una interpretación correcta del alcancegenuino del nullum 
crimen fiel a los orígenes históricos de este principio y a la tras-
cendencia política del mismo, obliga a entenderlo en el marco de 
una determinada concepción del origen de la sociedad civil y del 
Estado, de la legitimación del poder y de su ejercicio, esto es, de 
la doctrina del contrato social, de la soberanía popular, y de la 
división de poderes. Fuera del tal contexto, se incurriría en una 
64 Sobre este punto ha escrito Norberto Bobbio: “La separación de poderes 
sería vana si se debiera admitir que el juez no es la boca de la ley, sino su más 
o menos consciente manipulador”; véase “Quale giustizia, quale legge, quale 
giudice”, Questione Giustizia, núm. 1, 2004.
65 Lamarca, Carmen, op. cit., nota 62, p. 101.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES28
lectura formalista inadmisible, que desvirtuaría el significado po-
lítico del nullum crimen. Porque si la Ley no expresa la voluntad 
de la mayoría social, la voluntad popular, sino la del príncipe o 
soberano, la de la minoría que controla el Boletín Oficial del Esta-
do, la supremacía de la ley y el sometimiento de todos a la misma 
deja de ser garantía del ciudadano.66
4. Feuerbach
Será un autor de la Ilustración alemana —de la aufklärung— 
Anselm von Feuerbach, quien consagre el principio de legali- 
dad como base sistemática del derecho penal, y no ya únicamente 
como principio de incontestable valor político, como en el caso de 
Montesquieu y Beccaria, imprimiéndole el carácter técnico jurídi-
co que daría pauta al nacimiento de la dogmática penal moderna.
Existe un dato que resulta pertinente mencionar, porque explica 
el cambio de orientación de este autor respecto de los que le prece-
dieron y de quienes indudablemente tuvo noticia. Feuerbach, pro-
fesor de derecho penal, es el primero que se adentra en el tema con 
mirada de experto jurista —no lo eran ni Montesquieu ni Becca-
ria—, lo que sin duda le lleva a extraer consecuencias propias de 
que quien se dedica de manera profesional a la ciencia jurídica.
La construcción de Feuerbach se dirige en el sentido de es-
tablecer la primacía de la ley penal, lo cual resultaba funcional, 
prioritariamente, a la realización de la idea del Estado de derecho. 
El “giro técnico” que el autor imprime al principio de legalidad 
como presupuesto necesario para desarrollar su teoría de la pena 
resultaba acorde con las exigencias político-jurídicas de claridad 
y precisión.67
Las tesis de Feuerbach tocan los aspectos más centrales del 
derecho penal y es considerado el auténtico fundador de la cien-
66 García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introducción, Ma-
drid, Universidad Complutense, 2000, p. 322.
67 Sobre este punto, Moccia, Sergio, La ‘promessa non mantenuta’. Ruolo 
e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale ita-
liano, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 2001, pp. 14 y ss.
MANDATO DE LEX CERTA 29
cia penal alemana. De su definición de pena jurídica se desprende 
el carácter externo del delito y la necesidad de materialidad de la 
acción para ser reputada como penalmente prohibida, afirmando 
que al Estado no le interesa la pecaminosidad, sino la dañosidad 
de una conducta.68
La distinción entre pecado y daño es consecuencia de la sepa-
ración del derecho de la moral, presente en el autor al igual que 
en la mayoría de los pensadores ilustrados, lo que por un lado le 
conduce a afirmar la primacía de la legislación sobre el canon 
religioso, y por otro, a preconizar teóricamente un claro límite al 
legislador: sólo puede castigar acciones externas y materialmen-
te dañosas, no actos internos o meramente inmorales.
Para Feuerbach, la legalidad de los delitos y las penas venía 
impuesta como corolario de su teoría de la pena como “coacción 
psicológica”, a propósito de la cual sostiene como mandato dado 
al legislador el cumplimiento de los principios nulla poena sine 
lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali, 
que desde que fueron enunciados por el penalista de Jena suelen 
citarse condensados en la fórmula nullum crimen, nulla poena 
sine lege, aforismo con que se identifica el moderno principio de 
legalidad penal. Así se lee en su Lehrbuch de 1801:
I) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena 
sine lege). Por ende, sólo la conminación del mal por ley es lo 
que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena. 
II) La imposición de una pena está condicionada a la existencia 
de la acción conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es 
mediante la ley que se vincula la pena al hecho, como presupuesto 
jurídicamente necesario. III) El hecho legalmente conminado (el 
presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum 
crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como con-
secuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante la ley a una 
lesión jurídica determinada.69
68 Cattaneo, Mario A., cit., nota 23, pp. 401 y ss.
69 Véase Feuerbach, Anselm von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland 
gültigen peinlichen Rechts, Giessen, 1801, cito por la versión castellana Trata-
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES30
Como puede advertirse, la pena en Feuerbach es la amenaza 
de un mal cuya finalidad es la disuasión de los delitos, por lo que 
resulta necesario que esa conminación exista previamente y sea 
conocida por sus destinatarios. En suma, la certeza de los delitos 
y las penas se convertía en un presupuesto indispensable para dar 
cumplimiento al fin atribuido a la sanción.
Esto implica el sometimiento del poder punitivo a los siguien-
tes límites: en primer lugar, la necesaria tipificación de los delitos 
y las penas, pero más allá de eso la conminación de la amenaza 
debe ser de tal manera clara y precisa que pueda ser comprendida 
por todos aquellos a quienes se encuentra dirigida, lo que requie-
re la redacción por parte del legislador de los delitos en forma 
determinada, pues sólo de esa manera la sanción puede servir de 
contraestímulo al delito. Como ha escrito uno de los biógrafos 
más notables del penalista alemán:
Nel pensiero di Feuerbach dunque il legislatore ha una funzione 
claramente stabilità e riconusciutà: la sua supremazia rispetto al 
giudice è indubitabile. E tuttavia il legislatore deve la propria dig-
nità, la propria significativa posizione, ai limiti invalicabili posti 
alla sua attività, limiti che concorrono in modo irrenunciabile a 
costruire lo stato di diritto.70
do de derecho penal, trad. de Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Bue-
nos Aires, Hammurabi, 1989, p. 63.
70 Cattaneo, Mario A., cit., nota 23, p. 410.
31
Capítulo segundo
NOTAS CRÍTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL 
DE LA LEGISLACIÓN PENAL
I. Breve excurso sobre la actividad 
legislativa en el tránsito del Estado liberal 
al Estado social
El ideal ilustrado de unas “pocas leyes claras y precisas” se con-
decía con el concepto de “libertad negativa”, según la célebre no-
menclatura de Isaiah Berlin, en la que se fundaba el Estado liberal 
clásico.71 El sitial de privilegio que se le otorgaba a la ley como la 
más importante de las fuentes del derecho no obstaba para que se 
considerara que la libertad cedía ante su proliferación; de ahí de-
rivaba la existencia de un tácito principio político-regulativo que 
mandaba no acudir de manera injustificada a la legislación para 
no estrechar la autonomía de los ciudadanos, que debía ser tan ex-
pedita como fuera posible. Corolario de ello resultaba un ejercicio 
legislativo contenido y mesurado, sólo en lo necesario para fijar 
las reglas de la convivencia que debía discurrir libre de injerencias 
de parte del poder público.
El telón de fondo de todo ello lo constituía la separación entre 
Estado y sociedad que primaba en el pensamiento político libe-
ral, donde ésta —la sociedad— era concebida como el lugar don-
de, siguiendo las leyes del orden natural, el hombre podía encon-
trar la felicidad en el mundo. La desconfianza hacia el poder que 
se encuentra en la médula del pensamiento liberal pugnabapor 
71 Berlin, Isaiah, “Dos conceptos de libertad”, trad. de Julio Bayón, en Cua-
tro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, pp. 187-243.
www.juridicas.unam.mx
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES32
someterlo, por reducirlo hasta su menor expresión, creando de 
esta forma un Estado señaladamente abstencionista, un “Estado 
mínimo” que llegaría a ser ingeniosamente descrito por Lasalle 
como “guardián nocturno y mero vigilante del orden”.72
Por lo dicho, la pretensión de un “derecho mínimo” era fun-
cional y congruente con un Estado así también concebido; las 
exigencias de claridad y precisión de las leyes constituían no sólo 
indeclinables reivindicaciones de política jurídica, sino además 
demandas percibidas como factibles desde el punto de vista téc-
nico. Tampoco puede perderse de vista que la dignidad y el pres-
tigio político de la ley, en tanto que expresión de la soberanía 
popular representada en el Parlamento, se procuraba no extraviar 
con un ejercicio incontinente de la facultad de legislar; ésta, sin 
duda, era también una condición cultural que favorecía al “mini-
malismo legislativo”.
La relación Estado-sociedad sobre la que se erigía el Estado 
liberal clásico sufre una diametral transformación con el adve-
nimiento del Estado social.73 La separación entre Estado y so-
ciedad se diluye, y los poderes públicos pasan de espectadores a 
protagonistas de la vida económica; su intervención en espacios 
que antes se consideraban del dominio de las libres relaciones 
72 En su estudio clásico sobre este tema, Manuel García-Pelayo escribe: 
“Como es sabido, una de las características del orden político liberal era no solo la 
distinción, sino la oposición entre Estado y sociedad, a los que se concebía como 
dos sistemas con un alto grado de autonomía, lo que producía una inhibición del 
Estado frente a los problemas económicos y sociales... El Estado era concebido 
como una organización racional orientada hacia ciertos objetivos y valores y do-
tada de estructura vertical o jerárquica, es decir, construida primordialmente bajo 
relaciones de supra y subordinación. Tal racionalidad se expresaba capitalmente 
en leyes abstractas (en la medida de lo posible sistematizadas en códigos), en la 
división de poderes como recurso racional para la garantía de la libertad y para 
la diversificación e integración del trabajo estatal, y en una organización burocrá-
tica de la administración... De este modo, el Estado y la sociedad eran imaginados 
como dos sistemas distintos, cada uno de límites bien definidos, con regulaciones 
autónomas y con unas mínimas relaciones entre sí”. Véase Las transformacio-
nes del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza, 1985, pp. 21 y 22.
73 Ibidem, p. 18.
NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 33
personales o de la sola moral social comienza a intensificarse de 
manera ingente. La función del Estado deja de constreñirse a la 
de ser garante del orden público, y su acción se introduce en mu-
chos de los ámbitos anteriormente sustraídos a su actuación; si 
el Estado liberal pudo caracterizarse como “Estado legislativo”, el 
Estado social lo ha sido como “Estado administrativo”, un Esta-
do que debía ocuparse, según la expresión de un citado autor del 
derecho público alemán, de la “procura existencial”.74
Con los pocos claros límites, entre sociedad y Estado, princi-
pia un proceso que afectaría a la forma legislativa preconizada 
por el liberalismo clásico, esto es, la reunión de las fuentes del 
derecho en cuerpos de normas homogéneos —los códigos—, que 
procuraban dejar el menor espacio posible a la interpretación ju-
dicial, lo que posteriormente sería denominado como “descodifi-
cación”. Así, escriben Pegoraro y Rinella:
El acuerdo existente entre el código y la sociedad se resquebrajó 
en cuanto el programa liberal recopilado en sus normas, se mostró 
insuficiente para enfrentarse a la nueva misión que el Estado se 
proponía en el campo social. La crítica de los códigos provenía 
bien de las corrientes políticas que reputaban inadecuada la in-
troducción en sus textos de “contenidos sociales”, bien de parte 
de la Iglesia, la doctrina o la jurisprudencia; o bien de los que, 
con la Freitrechschüle o Escuela del Derecho Libre, reivindica-
ban el papel creativo de la jurisprudencia (en el sentido de que era 
la única llamada a interpretar los códigos), que no podía corres-
ponderle. Sin embargo, fue el mismo legislador quien propinó el 
golpe decisivo al modelo de codificación auspiciado por el Estado 
liberal.75
74 Forsthoff, Ernest, “Problemas constitucionales del Estado social”, El Es-
tado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 43 y ss.
75 Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes del derecho comparado 
(con especial referencia al derecho constitucional), trad. de Marta León, Daniel 
Berzosa y Jhoana Delgado, Lima, Centro per gli studi costituzionali e lo svilu-
ppo democratico-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección 
peruana)-LUMSA/G. Giappichelli Editore, 2003, pp. 112 y 113.
ENRIQUE INZUNZA CÁZARES34
No es este el lugar para valorar todas las consecuencias que las 
transformaciones del Estado contemporáneo han supuesto en el 
renglón de la actividad legislativa.76 Bastará señalar que el pro-
ceso de “inflación legislativa” que afecta a todos los órdenes (y, 
dentro de ellos, al penal, si bien en este caso con incidencia de 
factores específicos de los que nos ocuparemos en páginas pos-
teriores) hinca sus más gruesas raíces en el mencionado proceso 
histórico, como consecuencia del nuevo papel promotor conferi-
do al Estado, que asume de esta manera la tarea de “estructurar la 
sociedad” a través de la actuación de los poderes públicos.
Ángeles Galiana Saura, en una importante monografía,77 ha he-
cho notar cómo ello conduciría a una “crisis del derecho” derivada 
del desenfrenado incremento en la producción legislativa, expre-
sada, a su vez, en una pérdida de generalidad y abstracción de las 
leyes, así como a un amplio proceso de delegación legislativa y de 
descodificación; trasunto de ello ha sido una legislación fragmen-
tada en una multitud de normas desordenadas, confusas, rápida-
mente cambiantes y cada vez más técnicas o especializadas.78
76 Sobre el punto pueden consultarse a Galiana Saura, Ángeles, La legisla-
ción en el Estado de derecho, Madrid, Dykinson, 2003; Menéndez Menéndez, 
A. y Pau Pedrón, A. (dirs.), La proliferación legislativa: un desafío para el 
Estado de derecho, Madrid, Thomson-Civitas, 2004; Marcilla Córdoba, Gema, 
Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación, 
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.
77 Galiana Saura, Ángeles, op. cit., nota 76, pp. 24 y ss.
78 En similar tenor de ideas, el profesor de la Universidad de Málaga, José 
Luis Díez Ripollés, señala, entre otras, las siguientes causas de la crisis de la 
ley: “En primer lugar, el papel que en el papel de la ley y la legislación han teni-
do las sucesivas reestructuraciones del estado de derecho moderno: su configu-
ración ilustrada y revolucionaria, en la que la ley era el instrumento encargado 
de la racionalización mediante el traslado de las leyes de la naturaleza al orden 
social, y que tiene su apogeo en el proceso codificador, es sustituida más tarde 
por el estado de derecho positivista. En él, la ley, por un lado, alcanza el cenit 
de su importancia institucional, como producto de una voluntad contingente, 
no sometida a otros límites que la voluntad de los detentadores de la sobera-
nía, pero, por otro, esa misma implícita arbitrariedad le priva de su estrecha 
vinculación a la razón, que se va desplazando paulatinamente de la creación a 
la aplicación del derecho; un buen reflejo de ello es el progresivo descuido en 
NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 35
Por cierto que el cambio operado no solamente atañe a as-
pectos cuantitativos; en el campo penal, por ejemplo, no sólo 
se asiste a un incremento