Manual_de_Sucesiones_Solari_2020_

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NÉSTOR E. SOLARI 
 
Doctor en Derecho UBA. 
Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones UBA 
 
 
 
MANUAL DE SUCESIONES 
 
 
 
 
Solari, Néstor Eliseo 
Manual de sucesiones / Néstor Eliseo Solari. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de 
Buenos Aires : La Ley, 2020. 
Libro digital, Book "app" for Android 
Archivo Digital: descarga y online 
ISBN 978-987-03-3954-0 
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1. Sucesiones. I. Título. 
CDD 346.052 
© Nestor E. Solari (Dir.), 2020 
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2020 
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 
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ISBN 978-987-03-3954-0 
SAP 42767518 
Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas 
de quienes las emiten. 
Argentina 
 
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Introducción ................................................................................................................................. 5 
CAPÍTULO 1 - SUCESIONES .................................................................................................. 7 
CAPÍTULO 2 - VOCACIÓN SUCESORIA ............................................................................ 32 
CAPÍTULO 3 - ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA .................................... 47 
CAPÍTULO 4 - CESIÓN DE HERENCIA .............................................................................. 67 
CAPÍTULO 5 - ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA ................................................... 79 
CAPÍTULO 6 - PASIVO Y RESPONSABILIDAD................................................................. 90 
CAPÍTULO 7 - PROCESO SUCESORIO ........................................................................... 103 
CAPÍTULO 8 – ESTADO DE INDIVISIÓN HEREDITARIA ............................................. 124 
CAPÍTULO 9 - ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA ................................................... 142 
CAPÍTULO 10 - COLACIÓN ................................................................................................. 163 
CAPÍTULO 11 - PARTICIÓN ................................................................................................ 185 
CAPÍTULO 12 - PARTICIÓN POR ASCENDIENTES ...................................................... 211 
CAPÍTULO 13 - SUCESIÓN INTESTADA ......................................................................... 223 
CAPÍTULO 14 - LEGÍTIMA ................................................................................................... 244 
CAPÍTULO 15 - TESTAMENTO .......................................................................................... 270 
CAPÍTULO 16 - INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS ........................... 292 
CAPÍTULO 17 - LEGADOS .................................................................................................. 302 
CAPÍTULO 18 - REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES 
TESTAMENTARIAS ............................................................................................................... 322 
CAPÍTULO 19 - ALBACEA ................................................................................................... 331 
Bibliografía ............................................................................................................................... 341 
 
 
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Introducción 
1. El derecho de las sucesiones constituye la última parte del derecho civil, legislado en el texto de los 
códigos civiles de las distintas legislaciones. 
Su relación con el derecho de las familias ha sido, desde siempre, inevitable, pues el llamamiento 
efectuado por la ley —sucesión intestada— se estructura sobre las bases de la presunción de afecto del 
causante. Luego, dicha presunción es tomada del concepto de familia, de conformidad a un tiempo y 
momentos determinados. 
Ello así, porque si bien la familia se constituye y desarrolla en vida de una persona, se extiende y 
prolonga hasta después de la muerte, con sus efectos y consecuencias. Precisamente, el derecho de las 
sucesiones constituye el conjunto de normas y disposiciones legales que la ley contempla para transmitir el 
contenido de la herencia a ciertas personas vinculadas al grupo familiar del causante. 
Además, el derecho de las sucesiones deja un espacio —de acuerdo con cada legislación— para la 
autonomía de la voluntad, de modo que la persona en vida pueda decidir sobre el destino de sus bienes. 
Lo hace mediante el instrumento legal denominado testamento. 
De ese conglomerado de normas constitutivas del derecho sucesorio, surge un llamamiento por ley y 
por testamento, quedando involucrados dos elementos trascendentes y definitorios en esta rama del 
derecho: la solidaridad familiar y la autonomía de la voluntad. 
Cada sociedad, de conformidad con sus costumbres y valores, plantea permanente una tensión entre 
estos dos elementos característicos, prevaleciendo uno u otro, según aquellas circunstancias. 
2. Como toda estructura normativa, el derecho de las sucesiones no ha sido ajeno a los cambios y 
modificaciones, a través del tiempo. 
En particular, el nuevo Cód. Civ. y Com. ha incluido entre sus reformas a las disposiciones del derecho 
sucesorio. 
Los cambios acaecidos en los últimos tiempos, desde lo social y cultural, llevaban a replantear muchas 
instituciones del derecho de las sucesiones. 
Sin embargo, en materia de derecho sucesorio, el Cód. Civ. y Com. ha mantenido la estructura esencial 
del derogado Cód. Civil de Vélez Sarsfield. De su contenido surge que más bien ha sido una adaptación y 
modificaciones sobre aspectos no esenciales del sistema de transmisión sucesoria, que sobreviven desde 
el antiguo régimen. 
A mi entender, la reforma del derecho sucesorio debió estructurarse sobre cuatro ejes fundamentales. 
a. El principio de la autonomía de la voluntad. En primer lugar, se requería replantear el diseño del viejo 
código, que partía de normas de orden público, en materia de derecho sucesorio. El sistema de transmisión 
se encuentra pensado desde una perspectiva ajena al deseo de la voluntad del autor de la sucesión. 
Sin embargo, el pilar fundamental del orden público ha sido mantenido, contemplando, en todo caso, 
ciertas disposiciones respecto de la autonomía de la voluntad, que ampliaron su ámbito de aplicación 
(respecto del código derogado). 
A nuestro entender, la reforma debió consagrar como principio general en el sistema de transmisión 
sucesoria la autonomía de la voluntad y, como excepción, contemplar normas de orden público. 
Es cierto que el equilibrio de la autonomía de la voluntad y la solidaridad familiar muchas veces lleva a 
debatir sobre los alcances y límites de una uno y otro, dependiendo de los tiempos y valoraciones de una 
sociedad en un tiempo y momentos determinados. Sin embargo, la esencia del orden público es un 
elemento que socialmente está en crisis, por lo que resultaba propicio consagrar una mayor apertura en las 
normas del sistema de transmisión sucesoria. 
Incluso, en los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se destaca, precisamente, la 
importancia de la autonomía de la voluntad, como eje fundamental de la reforma, teniendo en consideración 
la reforma constitucional de 1994 y la jerarquía constitucional de los tratados internacionales. Ello significa 
avanzar hacia la pregonada constitucionalización del derecho privado. Ahorabien, aplicado a las 
disposiciones del derecho sucesorio, ese principio de la autonomía de la voluntad ha quedado diluido, 
máxime si lo comparamos con las disposiciones del derecho de las familias. En las relaciones familiares 
puede decirse que ha habido mayor respeto a la autonomía de la voluntad, acorde con los fundamentos de 
esta. 
En términos generales, puede advertirse que, si bien en las relaciones extrapatrimoniales el principio de 
la autonomía de la voluntad ha sido trascendente, en las relaciones patrimoniales —especialmente en 
sucesiones—, la reforma asumió un criterio conservador. Desde lo patrimonial, entiendo que el Cód. Civ. y 
Com. es deficiente, pues mantiene inalterado las bases del viejo código. 
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b. Concepto de familia. En segundo lugar, la reforma debió replantear el concepto de familia, a los fines 
de determinar la presunción de afecto del causante en la sucesión intestada. Los tratados internacionales 
con jerarquía constitucional avanzan hacia una acepción más amplia de la familia, comprendiendo otros 
vínculos y relaciones en su concepto. Por eso preferimos hablar de "las familias", pues simboliza una 
acepción más adecuada en su contenido actual. 
c. Protección de vulnerables. En tercer lugar, era imprescindible incluir en las disposiciones del derecho 
sucesorio, protecciones especiales a grupos vulnerables, tales como la niñez, la discapacidad y los mayores 
adultos. 
Ello así, en aplicación de tres documentos internacionales que tienen impacto en distintas relaciones 
patrimoniales: la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre los Derechos de las 
Personas con Discapacidad; y la Convención interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos 
de las Personas Mayores. 
d. Las nuevas tecnologías. Finalmente, en cuarto lugar, la reforma debió contemplar disposiciones 
expresas sobre la tecnología, adecuando instituciones del derecho sucesorio, en particular sobre las formas 
de los testamentos. 
Además, debió incluirse previsiones específicas derivadas de los adelantos científicos de las nuevas 
tecnologías, tales como la inclusión de los "bienes digitales"(1), en el sistema de transmisión sucesoria, con 
un régimen especial. 
En definitiva, puede afirmarse que esos cuatro ejes esenciales han sido ignorados por la reforma en el 
Cód. Civ. y Com. 
Teniendo en cuenta lo señalado, será necesario que pronto el legislador replantee estructuralmente las 
disposiciones y el contenido del derecho de las sucesiones. Mientras tanto, será labor de los jueces y 
profesionales utilizar permanentemente aquellos instrumentos internacionales para interpelar muchas 
disposiciones internas que, a la luz de los nuevos paradigmas, han sido conservadas por el legislador 
argentino. 
 
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CAPÍTULO 1 - SUCESIONES 
 
 
 
 
I. DISPOSICIONES GENERALES 
 
 
 
 
A. TRANSMISIÓN SUCESORIA 
 
 
 
 
1. Sucesiones. Concepto 
La "sucesión" es un medio o un modo de transmitir derechos y obligaciones. Como consecuencia del 
mismo, se produce la transmisión del activo y del pasivo de la persona que ha fallecido. 
Etimológicamente, suceder viene del latín, sub (debajo) y cederé (retirarse). 
Estamos ante una sucesión cuando una persona pasa a ocupar el lugar de otra, como consecuencia de 
una transmisión. Entendida la misma, como la transmisión del derecho de propiedad. 
 
 
 
 
2. Clases 
Sucesión es un modo de transmisión de derechos y obligaciones. Hay dos formas de transmisión de 
derechos y obligaciones: en vida o después de la muerte. Ello da lugar, a la sucesión inter vivos y a la 
sucesión mortis causa, respectivamente. 
La sucesión entre vivos es aquella que se produce en vida del transmitente, pues su transmisión no 
depende de la muerte del mismo. En consecuencia, en la sucesión entre vivos la transmisión no depende 
de la muerte de quien transmite la misma, sino que dicha transmisión se efectiviza en vida del sujeto. 
En cambio, la sucesión mortis causa es aquella que tiene lugar luego de la muerte del transmitente, dado 
que dicha transmisión depende del fallecimiento del de cujus. Por lo que dicha transmisión recién acaece 
con la muerte del causante, dependiendo de esta circunstancia para producir sus efectos. 
Una sucesión por actos entre vivos conlleva siempre una transmisión singular; mientras que una 
sucesión mortis causa puede significar una transmisión singular, o bien una transmisión universal. 
Comúnmente, se denomina a esta parte del derecho como "Sucesiones", en sentido genérico, cuando, 
en verdad, estamos en presencia de una de las especies: sucesión mortis causa. Por lo tanto, desde el 
punto de vista técnico-jurídico corresponde designar a esta parte del derecho como "Sucesiones mortis 
causa". Lo que se conoce también con el nombre de "Derecho Sucesorio". 
Sin embargo, cuando la doctrina y la jurisprudencia, en general, hacen referencia a la sucesión mortis 
causa, utilizan la expresión "sucesiones", sin otro aditamento. De ahí que cuando utilicemos el término 
"sucesión", en la presente obra, estaremos haciendo referencia a la sucesión mortis causa. 
En consecuencia, suceder mortis causa implica, al decir de Castán Tobeñas, la subrogación de una 
persona en los bienes y derechos transmisibles, dejados a su muerte por otra(1). 
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3. Clasificación 
Cuando se transmiten derechos, se lo puede hacer en forma universal o en forma singular. 
A tal efecto, debe distinguirse el llamado sucesor universal del sucesor singular. Quien recibe todo o una 
parte indivisa del patrimonio lo hace a título de sucesor universal; en cambio, el que recibe un derecho 
particular y específico, se denomina sucesor singular. En términos legales: "Sucesor universal es el que 
recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en 
particular" (art. 400 Cód. Civ. y Com.). 
Por aplicación del mismo, el heredero sería un sucesor universal, pues recibe un todo ideal, sin 
consideración específica de los objetos particulares. Es un sucesor universal tanto el llamado "heredero 
universal" como el "heredero de cuota", pues ambos tienen un llamamiento ideal. La diferencia entre ellos 
radica en que uno tiene vocación al todo de la herencia mientras que el otro, solamente tiene una porción 
de la herencia. Sin embargo, lo que define el carácter universal del sucesor es el todo ideal, abstracto, ya 
sea una porción o la totalidad de la herencia. 
En cambio, es sucesor singular el legatario, dado que su llamamiento está dado en consideración de un 
objeto particular, no ideal sino concreto. Independientemente del todo de la herencia. 
 
 
 
 
 4. Sucesiones mortis causa. Concepto 
Recibe la denominación de sucesión mortis causa cuando el causante transmite derechos y obligaciones 
a los sucesores, como consecuencia y en virtud de dicho fallecimiento. 
En primer lugar, la transmisión depende del fallecimiento de la muerte de cuya persona se trata. Opera, 
precisamente, a partir del deceso del de cujus. 
El contenido consiste tanto en el activo como el pasivo, susceptibles de transmitirse por causa de muerte. 
 
 
 
 
5. Evolución histórica 
Originariamente, la familia romana primitiva era un organismo político. 
En el derecho romano antiguo hereditas y familia se encontraban íntimamente vinculadas. El heredero 
no era más que un sucesor en el ius, en la posición jurídica unitaria que asumía el antecesor respecto de 
la familia. Dicha posición jurídica estaba representada en una potestad, ejercida indistintamente sobre las 
personas y las cosas, comprensivas de relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. 
El heres sucede en la familia, o sea, se colocaba en la posición jurídica que ocupaba el difunto paters 
familias. 
El heredero clásico era successor, en virtud de que sucedía in locum o in locum et in ius, es decir, 
configuraba una posición jurídica unitaria, vinculada al universo de la familia. 
Frente a laúnica forma de sucesión que concibieron los clásicos, la successio, que implica un reemplazo 
en la posición jurídica del antecesor y la consiguiente adquisición del patrimonio en bloque, surge, en la 
época posclásica, la adquisición de derechos singulares —successio in singulas res, o sucesión a título 
particular—. Esta forma de adquisición fue contrapuesta por los justinianeos a la successio, bajo la 
calificación de successio in universum ius. 
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Junto a la herencia civil —hereditas— existía la herencia pretoria, esto es, la bonorum possessio. La 
misma consistía en la posesión de las cosas hereditarias conferidas por el Pretor a determinadas personas. 
La obra del Pretor no tenía por objeto, al principio, de reformar el derecho sucesorio civil, sino regular la 
posición de las partes en una controversia hereditaria. 
El Pretor confería la posesión de aquel al cual consideraba heredero y que, si no lo era, sucumbiendo 
en el proceso principal subsiguiente donde se discutía sobre el fondo de la cuestión, debía restituir la 
herencia. Al principio, el bonorum possessor puro y simple no prevalecía sobre el heredero civil: la 
adjudicación de las cosas hereditarias era provisional —sine re—, salvo que sea al propio tiempo heredero 
civil, o los herederos civiles faltasen por completo. Poco a poco los casos de bonorum possesio sine re se 
volvían cum re, en términos que del choque entre heredero civil y bonorum possessor resultaba victorioso 
este último. 
El sistema pretorio fue mantenido por la legislación imperial. Recién en las constituciones de los 
inmediatos predecesores de Justiniano comienza a borrarse la distinción entre la hereditas y la bonorum 
possessio. 
La hereditas es, en el derecho justinianeo, una universalidad jurídica compuesta por el conjunto de los 
bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, de una persona fallecida. En verdad, con la muerte no 
desaparecía el patrimonio que, con la denominación de hereditas, continuaba formando una entidad jurídica 
independiente, un conjunto de derechos y obligaciones que pasaba a un nuevo titular. Este último, al 
reemplazar al difunto en su soberanía patrimonial, se llamaba heredero —heres—, que continuaba la 
personalidad jurídica en toda su dimensión familiar. 
El sistema germano era sustancialmente distinto. El jefe de familia mantenía la cohesión del grupo 
jurídico. Ocurrida la muerte de aquel, que representaba la cabeza o dirección, se producía la disolución del 
grupo, como consecuencia de la cual los bienes eran divididos entre sus hijos, sin que en tal distribución 
interviniera para nada la noción de sucesión universal, ni de la continuación de la personalidad jurídica del 
causante. En verdad, la legislación germánica no conocía, primitivamente, otra sucesión que la particular, 
que recaía sobre bienes determinados. 
Originariamente, el ordenamiento sucesorio representaba una parte sustancial del ordenamiento tribal y 
familiar, sin dejar margen a la voluntad del individuo. En tal contexto, la propiedad correspondía a la familia 
y no al individuo. 
El derecho sucesorio estaba basado fundamentalmente en el condominio de los miembros de la familia 
y no en la sucesión propiamente dicha. Situación que es aun observable en la forma más antigua del 
derecho germánico y podría inferirse, de alguna manera, del derecho romano. 
Con el tiempo y lentamente consiguió imponerse, frente a este condominio de los parientes, la facultad 
del individuo de disponer de sus bienes más allá de la muerte del mismo modo que inter vivos. 
Al principio se utilizaron las formas negociales de transmisión inter vivos más conocidas, en especial la 
cesión de un agente fiduciario. Solo con posterioridad surgieron de ahí los negocios específicamente 
sucesorios. El derecho romano abrió camino a la institución testamentaria. 
 
 
 
 
6. Fundamento 
El derecho sucesorio tiene relación directa con el derecho de propiedad. 
El derecho sucesorio se estructura sobre la base de la transmisión del derecho de propiedad de una 
persona para después de su muerte. Si la propiedad de una persona se perdiera definitivamente, todo el 
sistema de transmisión adquiriría una relatividad impensada, ocasionando, paralelamente, la problemática 
de saber en qué situación quedan los bienes del causante. 
En tal contexto, las legislaciones han contemplado, desde siempre, sistemas de transmisión hereditaria 
que oscilan y fluctúan —según los sistemas sucesorios— entre el orden público y la autonomía de la 
voluntad. 
La transmisión del derecho de propiedad es efectuada ya por la ley por voluntad de la persona de cuya 
titular se trata. Sucede que, a veces, se privilegia una transmisión definida por el ordenamiento jurídico, en 
atención a priorizar determinados vínculos familiares a la propia voluntad del disponente. 
Aparece, entonces, con fuerza la idea del orden público, consagrando la ley un orden hereditario. Ese 
orden público encuentra su fundamento en la llamada solidaridad familiar, en donde el legislador determina, 
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en aplicación de una voluntad presunta del causante, un orden hereditario forzoso, para determinados 
familiares. 
Otras veces, un poco más atenuado, se consagra un orden hereditario pero basada en una 
presunción iuris tantum, indicando el orden hereditario a falta de voluntad expresa del causante. Este 
criterio, estructurado esencialmente sobre el principio de la autonomía de la voluntad, deja al causante para 
que en vida disponga libremente, para después de su muerte, de los bienes que integran su patrimonio. Y 
aquí adquiere plena vigencia la autonomía de la voluntad. 
El equilibrio y la correlativa tensión entre el orden público y la autonomía de la voluntad entran en 
permanente discusión, de conformidad a cada época y cada legislación, dando prioridad a una u otra, según 
el ordenamiento jurídico que se considere. 
 
 
 
 
7. Los sistemas en el derecho sucesorio 
a. Sistemas. Existen en el derecho, desde siempre, dos grandes sistemas de transmisión sucesoria. Por 
un lado, la llamada sucesión en la persona y, por el otro, la denominada sucesión en los bienes. Veremos 
por separado cada una de ellas. 
a) Sucesión en la persona. La sucesión en la persona encuentra sus orígenes en el derecho romano. 
Producido la muerte del causante daba lugar a la ocupación inmediata e instantáneo, por parte del heredero, 
del lugar que tenía el causante. Ello, en el entendimiento de evitar que el culto familiar se interrumpiese, en 
razón de que existía una organización familiar cuya base tenía un fundamento religioso. Sobre tales 
premisas se edificaba el sistema de transmisión sucesoria mortis causa. El sistema, claramente, estaba 
estructurado sobre la idea de una ficción. 
El sistema de la sucesión en la persona implica ocupar una posición jurídica, poniendo el acento en un 
aspecto subjetivo. De ahí que opera como una successio, en donde el sujeto viene a ocupar el lugar dejado 
por el causante, funcionando como una suerte de subrogación en la relación jurídica. 
La sucesión en la persona era un modo de colocar al heredero como un continuador del de 
cujus, asumiendo sus derechos y deberes como si fuera la misma persona. Fallecido el pater familias, el 
heredero ocupaba su lugar asegurando la continuidad de las funciones sacerdotales, dado que, en caso 
contrario, se consideraba que podían ocurrir desgracias a las familias. Por ello, el heredero tenía a su cargo 
el culto privado —sacra privata—, así como el derecho sobre los sepulcros —jura sepulchrorum—. 
En dicho sistema, si bien no se negaba la desaparición de la persona física, consideró que ella 
continuaba influyendo desde la tumba, en cuanto perduraba a través del derecho hereditario, por conducto 
de los sucesores llamados a continuar esa personalidad en el ejercicio de los derechos patrimoniales y del 
culto del hogar. 
Fue precisamente en virtud de esa noción de la continuación de la personalidad del causante por sus 
herederos, que se admitióantes la sucesión universal por causa de muerte, que la sucesión particular entre 
vivos, sobre todo en el aspecto de transmisión de créditos y deudas. Si bien el heredero continuaba la 
persona del causante, no había, en verdad, cambio en el titular del derecho. 
Desde esta perspectiva, el patrimonio del causante era un efecto del mismo. De ahí que lo característico 
de esta concepción romana consistía en la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, con 
el consiguiente perjuicio para este último cuando el pasivo hubiere sido mayor que el activo, ya que, en tal 
caso, su responsabilidad era ilimitada, pues más allá de los bienes heredados respondía también con sus 
propios bienes. 
Desde una perspectiva actual, este sistema de transmisión parecería poco práctico, dado que conlleva 
un criterio de ficción, que solamente se justifica en el contexto del derecho romano primitivo, por los distintos 
aspectos que estaban involucrados en la transmisión sucesoria de aquella época. 
No obstante, los resabios jurídicos de este sistema se mantienen en muchas legislaciones, aunque han 
sido atemperados y mezclados con el sistema de la sucesión en los bienes, lo que lleva a concluir que ya 
no existe el sistema de la sucesión en la persona, en un sentido puro y absoluto. 
b) Sucesión en los bienes. La sucesión en los bienes encuentra sus orígenes en el derecho germánico. 
En dicho sistema, la transmisión sucesoria está concebida sobre el patrimonio y los bienes del causante. 
Como puede advertirse es un sistema más realista que el sistema romano. Ello así porque el eje y 
fundamento no se encuentra en la persona o funciones de esta última, sino que se limita a criterio puramente 
patrimonial. 
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El sistema de la sucesión en los bienes se pone el acento el objeto de la transmisión, en patrimonio del 
causante antes que en el sujeto de la relación jurídica. El heredero no viene, literalmente, a continuar a la 
persona del difunto, sino que adquiere los derechos y obligaciones transmisibles del de cujus. Estamos en 
presencia de una adquisitio per universitatem y no de una successio como lo sería en la sucesión en la 
persona. 
La sucesión mortis causa no sería otra cosa que la transmisión por causa de muerte del contenido 
patrimonial de los bienes, que integran el acervo hereditario. 
De esta manera, al fallecimiento del jefe de la familia le sucedía el hijo de mayor edad a quien la 
asamblea de la tribu le hacía entrega de los bienes. El heredero, cuando los recibía, primero pagaba las 
deudas y una vez terminada la misma, cuando sobraban bienes, tomaba o incorporaba a su patrimonio 
dicho remanente. Venía a ser un liquidador de los bienes del causante. 
Por aplicación de ello, no se producía la confusión de patrimonios. El heredero solamente respondía 
frente a las deudas, con los bienes recibidos del causante. No respondía, frente a las deudas de la sucesión, 
con su propio patrimonio. 
Desde el punto de vista práctico, resulta indudable que el sistema de la sucesión en los bienes explica 
más claramente la transmisión sucesoria en el derecho actual, pues, en definitiva, la persona de cuya 
sucesión se trata —el causante— ha fallecido y lo que deja es un conjunto de derechos y obligaciones que 
constituyen la masa hereditaria. 
b. Derecho argentino. El sistema sucesorio del derecho argentino, ha experimentado cambios desde sus 
comienzos. 
El Cód. Civil de Vélez Sarsfield consagró el sistema del derecho romano, consistente en la continuación 
de la persona(2). Como consecuencia de ello, se producía la confusión de patrimonios, teniendo el heredero 
que responder ilimitadamente, salvo que pidiera expresamente el beneficio de inventario. 
El sistema originario había sido atenuado con la ley 17.711 que, en punto a esta cuestión, significó un 
cambio sustancial en el derecho sucesorio, estableciendo la presunción del beneficio de inventario. Es decir, 
por efecto de la transmisión no colocaba al heredero como continuador de todo el activo y pasivo 
ilimitadamente, pues si el pasivo excedía el activo no lo hacía responsable frente a los acreedores. Esto es, 
la aceptación de la herencia se presumía efectuaba con beneficio de inventario. Para responder 
ilimitadamente y, como tal, perder el beneficio de inventario, debía realizar actos prohibidos o bien renunciar 
expresamente al mentado beneficio de inventario. Lo que significaba acercarse más al sistema de la 
sucesión en los bienes. 
Como no podía ser de otra manera, el Cód. Civ. y Com. mantuvo la tendencia consagrada en la 
actualidad, y que en nuestro derecho fuera establecida por la ley 17.711, en el año 1968, consistente en 
que el heredero al aceptar la herencia, en principio, limita su responsabilidad a los bienes recibidos en el 
acervo hereditario. Por lo que no continúa la persona del causante, sino que, eventualmente, recibe el 
acervo hereditario, objeto de la transmisión. 
En la actualidad, en la legislación extranjera, predomina el criterio del sistema de transmisión basado en 
la sucesión en los bienes. Ya no se recurre a la ficción del derecho romano, entendibles en los tiempos 
primitivos, dado el contexto familiar y social en que estaba regido por sus costumbres. Ahora, el sistema de 
transmisión se estructura sobre las bases de la sucesión en los bienes, mucho más realista y que expresa 
el verdadero objeto de la sucesión mortis causa. 
En tal contexto, nadie puede imaginar que el heredero continúa la persona del causante, ocupando su 
lugar, sino que, en realidad, recibe la herencia del causante, constituida por el activo y el pasivo de los 
derechos y obligaciones transmisibles por causa de muerte. Como tal, su condición de heredero no significa 
focalizar en la persona sino en los bienes integrantes del acervo hereditario. 
De ahí que, manteniendo el criterio de transmisión del derecho romano, se han ido produciendo 
adaptaciones y cambios legislativos que se encuentran dirigidos y orientados hacia el sistema de sucesión 
en los bienes. 
 
 
 
 
8. Elementos 
Puede decirse que los elementos que integran la sucesión mortis causa son: los sujetos involucrados en 
la relación jurídica —activo y pasivo— y el objeto de la transmisión. 
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En primer lugar, el sujeto activo, es decir, la persona fallecida, el causante, el autor de la sucesión. 
También conocido como el de cujus. Esto es lo que define a una sucesión mortis causa, pues con el 
fallecimiento del causante se producen el desencadenamiento de toda la transmisión sucesoria. 
En segundo lugar, el sujeto pasivo, es decir, a quien o quienes se les transmite la herencia, que puede 
ser una persona física o jurídica. El destinatario siempre existirá, porque, aun cuando no hubiere herederos 
llamados por ley o por testamento, la herencia será recibida por el Estado, bajo la denominación de herencia 
vacante. 
En tercer lugar, el contenido de la transmisión, consistente en la herencia, o acervo hereditario. Es la 
esencia de una sucesión, la masa hereditaria que constituye, precisamente, la razón y sentido de la 
sucesión por causa de muerte. 
 
 
 
 
B. CLASES DE SUCESORES MORTIS CAUSA 
 
 
 
 
1. Distintos beneficiarios 
Los beneficiarios de una transmisión, como sucesores por causa de muerte, pueden tener distintas 
fuentes, según cual sea el derecho a la sucesión del causante. Distinguiremos las dos etapas legislativas 
en nuestro derecho, esto es, el régimen del Cód. Civil originario con las sucesivas leyes modificatorias, del 
régimen legal vigente del Cód. Civ. y Com. 
i) Régimen anterior. En el Cód. Civil derogado, existían distintas clases de sucesores mortis causa: 
herederos, legatarios de cuota, legatarios particulares y el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos. 
El heredero era quien tenía una vocación al todo de la herencia. Su llamamiento implicaba la posibilidad 
de recibir, eventualmente, la totalidad de la herencia. Quedaban comprendidos tanto los herederos llamados 
por ley comolos herederos instituidos en el testamento. 
El legatario de cuota —también llamado parciario, o legatario de parte alícuota— es aquel que es 
llamado a una parte de la herencia (un cuarto, un medio, etc.). 
A su vez, el legatario particular es aquel llamado a un bien determinado o determinable, en una sucesión. 
Finalmente, la nuera viuda sin hijos es una figura por medio de la cual se atribuye una parte de los bienes 
que se le hubiera correspondido a su marido premuerto, en la sucesión de los suegros. 
ii) Régimen actual. El Cód. Civ. y Com. suprimió las figuras del legatario de cuota y el derecho hereditario 
de la nuera viuda. 
En el Cód. Civ. y Com. quedaron dos sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios particulares. 
Heredero es la persona a quien se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia 
(conf. art. 2278 Cód. Civ. y Com.). 
A su vez, se distingue entre herederos universales y herederos de cuota. Los herederos universales 
están contemplados en el párr. 1º del art. 2486 Cód. Civ. y Com.: "Los herederos instituidos sin asignación 
de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los 
que el testador no haya dado un destino diferente". 
Mientras que la situación de los herederos de cuota está prevista en el párr. 1º del art. 2488 Cód. Civ. y 
Com.: "Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de 
ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de 
que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias". 
Es decir, que hay dos especies de herederos: aquellos que están llamados al todo de la herencia, es 
decir, que tienen vocación al todo; y aquellos que tienen un llamamiento a una parte indivisa de la herencia. 
13 
 
Legatario es aquel que recibe un bien particular o un conjunto de bienes de la herencia (conf. art. 
2278 Cód. Civ. y Com.). Lo que caracteriza a este sucesor es que resulta adjudicatario de un bien o bienes, 
individualmente considerados. 
 
 
 
 
2. Diferencias entre heredero universal, heredero de cuota y legatario 
Hay diferencias esenciales que distinguen a los sucesores mortis causa, que debe señalarse, a los fines 
de diferenciar las distintas figuras legales. 
i) Extensión de su llamamiento. La diferencia básica está dada por la extensión de su llamamiento. El 
heredero puede ser universal o de cuota. El heredero universal tiene vocación al todo de la herencia, 
mientras que el heredero de cuota solamente tiene vocación respecto de la parte instituida (un cuarto, un 
tercio, un medio de la herencia). 
A su vez, el legatario tiene un llamamiento sobre el objeto legado y no más allá del mismo. 
ii) Investidura de la calidad de tales. Los herederos forzosos se encuentran investidos de la calidad de 
tales desde el mismo momento de la muerte del causante, sin necesidad de intervención judicial. Todo ello, 
aunque ignore que la herencia le ha sido deferida. Los demás herederos, deben pedirla judicialmente. 
En tanto que los legatarios deben solicitar la entrega del legado, aunque la tenga en su poder por 
cualquier título (arts. 2498 y 2499 Cód. Civ. y Com.). 
iii) Deudas. El heredero responde por las deudas del causante (art. 2317 Cód. Civ. y Com.). En cambio, 
el legatario no responde por las deudas, salvo que se trate de un legado de universalidad (art. 2318 Cód. 
Civ. y Com.), que se trate de un legado de cosa gravada (art. 2500 Cód. Civ. y Com.), o bien que se le 
imponga como carga del legado (art. 2496 Cód. Civ. y Com.). 
iv) Acciones. Los herederos forzosos pueden ejercer todas las acciones que correspondía al causante, 
desde el momento mismo de la muerte del de cujus (art. 2337 Cód. Civ. y Com.). Los demás herederos 
deberán pedir judicialmente ser declarados tales para poder ejercer las acciones correspondientes. 
 
 
 
 
C. PATRIMONIO, SUCESIÓN Y HERENCIA 
 
 
 
 
1. Distinciones 
Otra de las confusiones existentes en esta materia, son los términos patrimonio, sucesión y herencia, 
utilizados —muchas veces— como sinónimos. En verdad, tienen un significado técnico jurídico distinto. 
Patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles de una persona. 
Toda persona, por el hecho de serlo, tiene un patrimonio. Su contenido ya había sido descripto por Vélez 
Sarsfield(3). 
Llambías define al patrimonio como el conjunto de los derechos y de las obligaciones de una persona, 
susceptibles de apreciación pecuniaria. De ahí que el patrimonio es una masa de bienes que se considera 
como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen, los cuales pueden cambiar 
o disminuir sin que se altere el conjunto como tal(4). 
Sucesión es el modo de transmisión de derechos y obligaciones. Es el medio por el cual se transmite el 
contenido de la herencia. 
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14 
 
Herencia es el contenido de la transmisión, aquello que recibe el beneficiario de la respectiva herencia. 
Sinónimo de herencia sería la masa hereditaria o acervo hereditario. La herencia constituye el objeto de la 
transmisión por causa de muerte. Dicho en otras palabras, es el contenido de la transmisión. La misma está 
integrada por una universalidad jurídica. 
Ha resuelto la jurisprudencia que los bienes inmuebles de una sociedad anónima no pertenecen al 
acervo hereditario de uno de los socios, pues lo que forma parte del acervo es la participación accionaria 
del causante en dicha sociedad, y no los bienes(5). 
De lo señalado se puede colegir que mediante la sucesión mortis causa —modo de transmisión— el 
sucesor recibe la herencia —contenido de la transmisión—. 
Luego, el patrimonio representa un contenido mayor que la herencia, pues se halla constituido por los 
derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles de una persona. A su muerte, ingresan a la masa 
hereditaria solamente los derechos y obligaciones transmisibles, mientras que hay derechos y obligaciones 
que no se transmiten por causa de muerte. 
Gráficamente, puede decirse que una persona en vida tiene un patrimonio; una persona muerta tiene 
una herencia. 
En tal sentido, el art. 1024 Cód. Civ. y Com. indica: "Los efectos del contrato se extienden, activa y 
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes 
a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por 
una cláusula del contrato o la ley". 
Hay situaciones específicamente contempladas como hipótesis de intransmisibilidad: el mandato se 
extingue con la muerte (conf. art. 1329 Cód. Civ. y Com.); el pacto de preferencia es personal y no puede 
pasar a los herederos (conf. art. 1165 Cód. Civ. y Com.); la reversión de la donación (art. 1566 Cód. Civ. y 
Com.); en el contrato de renta vitalicia, el derecho a la renta se extingue con la muerte (art. 1606 Cód. Civ. 
y Com.); la oferta para contratar. 
 
 
 
 
2. Muerte, apertura y transmisión 
La muerte —real o presunta— origina la correspondiente apertura y transmisión sucesoria. 
Desde siempre en nuestro sistema sucesorio, la muerte, la apertura y la transmisión se causan en el 
mismo instante. No hay intervalo de tiempo entre ellos. En ese mismo momento los herederos adquieren la 
propiedad de los bienes, aun desconociendo que la herencia se le haya deferido (conf. arts. 2280 Cód. Civ. 
y Com.). 
Esta "ficción", se dijo, basada en el hecho de que la transmisión se produce desde el mismo instante de 
la muerte, tiene como objetivo impedir que las relaciones jurídicas que hasta entonces estaban en cabeza 
del de cujus queden sin un potencial titular contra el cual dirigir las pretensiones que de ellas se deriven. 
Hasta que ello se produzca, no existe estrictamente una titularidad de la herencia, sino una titularidad de la 
vocación sucesoria(6). 
El Cód. Civ. y Com.reafirma tal criterio, pues la primera parte del art. 2277 establece: "La muerte real o 
presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas 
llamadas a sucederle por el testamento o por la ley". 
Puede concluirse, entonces, que la muerte —real o presunta—, la apertura y la transmisión de la 
herencia se producen al mismo tiempo. 
La muerte puede ser real, presunta o por desaparición forzada. 
Sabido es que la existencia de la persona humana termina con la muerte (art. 93 Cód. Civ. y Com.), 
dando nacimiento a la transmisión sucesoria por causa de muerte. 
El hecho de la muerte está contemplado en el art. 94 Cód. Civ. y Com. en los siguientes términos: "La 
comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación 
especial en el caso de ablación de órganos del cadáver". 
También el fallecimiento del causante puede haber sido por presunción de fallecimiento. En tales 
circunstancias, la ley establece un mecanismo de declaración judicial. Se contemplan situaciones 
ordinarias(7) y extraordinarias(8). En tales hipótesis, se establece un procedimiento para la designación de 
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un curador a los bienes(9) y, oportunamente, se declare el fallecimiento presunto(10), precisándose el día de 
dicho fallecimiento(11). 
En cambio, la ausencia(12) de una persona, quedará sometida a un procedimiento especial(13), pero no 
causa la transmisión sucesoria, pues, en todo caso la declaración de ausencia simple llevará a que el 
curador administre y disponga de sus bienes, con el alcance señalado en la ley(14). Por lo demás, terminará 
la curatela del ausente si se presenta el ausente —personalmente o por apoderado—, si muere o por 
fallecimiento presunto judicialmente declarado (conf. art. 84 del Cód. Civ. y Com.). 
Por otra parte, la ley 24.321, de desaparición forzada de persona, contempla un procedimiento 
específico para la declaración de ausencia para quienes se encuentren alcanzados por la desaparición 
forzada de persona(15). 
De esta manera, el presupuesto fáctico de la desaparición forzada de personas constituye una situación 
diferente a la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, legislado por el régimen común y 
ordinario. 
La apertura de la sucesión consiste en que, ocurrida la muerte del causante, automáticamente se 
produce la apertura de dicha sucesión, en el sentido de ser susceptible de transmisión, a quienes se 
encuentran llamado a la herencia. 
Esta transmisión acaece en forma inmediata, sin ningún intervalo de tiempo, sin perjuicio del derecho 
que tiene el llamado a la sucesión de aceptar o renunciar a la herencia. 
No hay que confundir la apertura de la sucesión, con la apertura del proceso sucesorio, siendo que este 
último, necesariamente, se dará con posterioridad, pues el proceso sucesorio será una consecuencia del 
fallecimiento del de cujus. 
La transmisión a los sucesores mortis causa es al momento mismo de la muerte del causante, de 
conformidad a las normas legales. 
La transmisión sucesoria opera de pleno derecho al instante de la muerte, sin perjuicio del derecho de 
aceptar o renunciar a la herencia que tiene toda persona en ejercicio de su derecho de opción. 
 
 
 
 
D. CONMORIENCIA 
 
 
 
 
1. Concepto 
La conmoriencia se configura cuando dos o más personas fallecen en el mismo instante, de modo que 
no puede determinarse en qué orden han fallecido cada una de ellas, en cuyo caso se presume que dichas 
personas han fallecido, todas, al mismo tiempo. 
De esta manera, lo esencial de la figura consiste en que dos o más personas fallezcan en el mismo 
instante, sin que pueda determinarse el orden de dicho fallecimiento. De lo se colige que si, por el contrario, 
puede determinarse el orden del fallecimiento no habrá conmoriencia. 
No resulta imprescindible que dichas personas hayan fallecido en un accidente común, sino que, por 
cualquier circunstancia, las personas hayan fallecido en el mismo instante. Ciertamente, que, desde el punto 
de vista práctico, tales circunstancias se configuran cuando hay algún accidente común, produciéndose el 
fallecido de más de una persona. Aunque, la exigencia del accidente común no resulta imprescindible a 
tales efectos. 
 
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2. Importancia de la cuestión 
La situación derivada de la conmoriencia resulta trascendente en materia de derecho sucesorio en virtud 
de que la ley debe precisar qué sucede en las respectivas sucesiones, esto es, si los fallecidos en el mismo 
instante se heredan entre sí, originándose la consecuente problemática de las transmisiones sucesorias 
ante dicha circunstancia. 
 
 
 
 
3. Antecedentes 
Originariamente, en el derecho romano primitivo, cuando varias personas morían sin poderse determinar 
el orden de las mismas, se presumía que todas fallecieron en el mismo momento, no habiendo entre ellos 
derechos de transmisión hereditaria. 
En el derecho justinianeo se consagró una presunción de premoriencia en el supuesto de que padres e 
hijos hubieren fallecido en un accidente común. En tal sentido, si el hijo era impúber se presumía que este 
ha fallecido antes. En cambio, tratándose de un hijo púber, se entendía que el padre había prefallecido al 
hijo. 
En la época de la codificación, el derecho francés, en el Código de Napoleón, consagró el sistema de la 
premoriencia, distinguiendo tres períodos. Si en el desastre común se encontraba una persona que tuviere 
menos de 15 años, se entendía que primero había fallecido el más joven. Tratándose de un fallecimiento 
de personas de entre 15 y 60 años, se consideraba que murió primero el mayor de ellos; en el mismo 
período si había un hombre y una mujer se entendía que primero fallecía la mujer. Finalmente, tratándose 
de fallecimiento de personas mayores de 60 años se consideraba que primero fallecía el mayor de ellos. 
Todo lo cual producía un sistema de transmisión sucesoria entre dichas personas, siguiéndose el orden 
antes señalado. 
 
 
 
 
4. Derecho argentino 
El derecho argentino, desde el Cód. Civil originario, no consagró la premoriencia, entendiendo que, si 
dos o más personas habían fallecido en el mismo instante, sin que pueda determinarse quién falleció 
primero y quien falleció después, se entiende que todas fallecieron al mismo tiempo, sin que existe derechos 
hereditarios entre ellos. 
Este criterio es mantenido por el Cód. Civ. y Com. vigente. En efecto, dice el art. 95 Cód. Civ. y Com.: 
"Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier 
otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario". 
De esta manera, si todas fallecieron al mismo tiempo, sin que pueda determinarse el orden de dichos 
fallecimientos, no habrá transmisión hereditaria entre dichas personas. 
Claramente, dicha presunción, admite prueba en contrario, por lo que se trata de una presunción iuris 
tantum. Cualquier medio de prueba es admisible, bastando que se pruebe fehacientemente el instante del 
fallecimiento de las personas que se encuentran involucradas. 
Ha resuelto la jurisprudencia que, si de las actas de defunción surge que los integrantes de un 
matrimonio fallecieron a la misma hora a causa de un accidente automovilístico, y estas no fueron 
redargüidas de falsedad, debe concluirse que sus muertes se produjeron en forma simultánea y que no 
existió transmisión hereditaria entre ellos, no obstante a ello el hecho de que exista un informe suscripto 
por un médico y un bombero que establezca que el deceso de uno fue anterior al del otro(16). 
 
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5. Circunstancia de la muerte 
Hemos señalado que un aspecto que debe destacarse, es que no es necesario que haya existido un 
desastre común. Por lo que, sidos personas fallecieron por circunstancias naturales u otras, en el mismo 
instante, habrá conmoriencia. Sin perjuicio que, desde el punto de vista práctico, será ante circunstancias 
comunes —un accidente, etc.— que normalmente puede presentarse esta situación. 
Es, por ello, que cuando se define o se caracteriza a la conmoriencia se hace referencia a un desastre 
común, en virtud de que las hipótesis prácticas se encuentran vinculadas a la existencia del mismo. 
 
 
 
 
II. CAPACIDAD, VOCACIÓN Y DELACIÓN 
 
 
 
 
A. DISTINCIONES 
A los fines de evitar confusiones conceptuales, en materia de derecho sucesorio hay que distinguir 
algunos conceptos e instituciones que le son propios. En este sentido, debe precisarse el alcance de los 
términos capacidad, vocación sucesoria y delación de la herencia. 
La capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de la transmisión de la herencia, es decir, 
la posibilidad de que una persona pueda ser beneficiaria de una transmisión por causa de muerte. 
La vocación sucesoria es el llamamiento a una herencia determinada, cuyas fuentes pueden ser la ley 
o el testamento. En tal sentido, así como cualquier persona, por el hecho de tal, tiene capacidad para recibir 
cualquier sucesión, no todas tienen vocación sucesoria, porque para ello hay que tener un llamamiento 
determinado, ya fuere por ley o por voluntad del testador, en su respectivo testamento. Por aplicación del 
mismo, si bien toda persona tiene capacidad para suceder, no toda persona tiene vocación sucesoria. 
A su vez, la delación consiste en que la persona que tiene un llamamiento a una herencia, puede ejercer 
un derecho de opción, consistente en la facultad de aceptar o renunciar a herencia a la cual es llamada. 
En aplicación de lo dicho, primero hay que tener capacidad para suceder, luego vocación sucesoria y, 
finalmente, el ius delationis. 
 
 
 
 
B. CAPACIDAD PARA SUCEDER 
 
 
 
 
1. Caracterización 
18 
 
Capacidad para suceder es la aptitud para ser titular de una transmisión mortis causa. Por lo tanto, la 
capacidad, a estos fines, consiste en una capacidad de derecho. 
 
 
 
 
2. Quiénes pueden suceder 
El art. 2279 del Cód. Civ. y Com. establece quiénes pueden suceder al causante. Ellos son: personas 
ya existentes; los concebidos que nazcan con vida; los nacidos por técnicas de reproducción humana 
asistida; las personas jurídicas. Además, hay otras situaciones que requieren un tratamiento especial. 
Analizaremos cada una de ellas por separado. 
a. Personas ya existentes. En primer lugar, se contempla a "las personas humanas existentes al 
momento de la muerte del causante" (conf. inc. a] del art. 2279 Cód. Civ. y Com.). 
Toda persona humana existente al momento de la muerte del causante tiene aptitud para recibir una 
herencia. Es decir, todas aquellas que al momento del fallecimiento del causante hubieren nacido. 
b. Concebidas que nacen con vida. También son susceptibles de suceder al causante "las concebidas 
en ese momento que nazcan con vida" (conf. inc. b] del art. 2279 Cód. Civ. y Com.). 
Las personas que al momento de fallecimiento del causante estuvieren concebidas tendrán aptitud para 
recibir una herencia, a condición de que nazcan con vida. 
Se establece una categoría especial, consiste en el concebido, es decir aquellos que al momento de la 
muerte del causante todavía no han nacido. De esta manera, para que el concebido reciba la herencia y se 
produzca la respectiva transmisión está condicionado a que nazca con vida, en cuyo caso, recibirá la 
herencia a título de heredero o legatario, según sea su llamamiento. 
En cambio, si el concebido naciere muerto, al momento del parto, no recibirá la herencia y la transmisión 
sucesoria será realizada como si el nasciturus no hubiere existido. 
c. Nacidas mediante técnicas de reproducción humana asistida. Asimismo, pueden ser sujetos de 
transmisión "las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con 
los requisitos previstos en el art. 561"(17) (conf. inc. c] del art. 2279 Cód. Civ. y Com.). 
Una categoría, también especial, consiste en la situación jurídica de aquellos que al momento de la 
muerte del causante se encontraren en procesos de técnicas de reproducción humana asistida. 
A estos fines, hay que distinguir la situación derivada del nacimiento de las técnicas de reproducción 
humana asistida (TRHA), en general, y la originada por la denominada fecundación post mortem (FPM), en 
particular. 
Los nacidos mediante las técnicas de reproducción humana asistida, tendrán derechos hereditarios 
probando el vínculo paterno filial, derivado de una de las fuentes de la filiación, expresamente contempladas 
en el art. 558 Cód. Civ. y Com. 
Ahora bien, la cuestión surge cuando se trata de una fecundación post mortem (FPM), esto es, cuando 
la fecundación se lleva adelante luego de la muerte del causante. Esta es la hipótesis que plantea 
discusiones, ante la falta de previsión legal expresa al respecto, y la cual nos detendremos a continuación. 
Fecundación post mortem y el derecho sucesorio 
a. Caracterización. La particularidad surge cuando dichas técnicas de reproducción humana asistida 
tienen lugar mediante la denominada fecundación post mortem. 
La fecundación post mortem tiene lugar cuando él o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz 
fallece antes o durante el proceso de fertilización. 
Comprende distintas situaciones fácticas, a saber: extracción de esperma del marido o pareja luego del 
fallecimiento; cuando se utiliza gametas del marido o pareja, estando crioconservadas en vida de este; 
transferencia de preembriones ya fecundados in vitro, en vida del marido o la pareja. 
b. La solución del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com. En el Anteproyecto del Cód. Civ. y Com., se 
contemplaba expresamente una disposición al respecto. 
En efecto, se otorgaba vocación sucesoria tratándose de la filiación post mortem en las técnicas de 
reproducción humana asistida, cuando "la concepción en la mujer o la implantación en el embrión en ella 
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19 
 
se produce dentro del año siguiente al deceso (conf. art. 563, inc. b]). De esta manera, quedaba 
comprendida la hipótesis bajo estudio. 
Como consecuencia de ello, el principio general era que en caso de muerte antes de la concepción en 
la mujer o la implantación del embrión en ella, no habrá vínculo filial entre la persona fallecida y la nacida 
por técnicas de reproducción humana asistida. Como excepción, se permitía que otorgar el vínculo filial, en 
las condiciones de la norma. 
Sin embargo, el texto final del Cód. Civ. y Com. no contiene ninguna previsión específica al respecto —
habiéndose suprimido aquella disposición—, originando las consecuentes discusiones y debates respecto 
a la fecundación post mortem a los fines del derecho hereditario. 
c. Valoración de la filiación post mortem. La filiación post mortem ha sido cuestionada por cierto sector 
doctrinario. 
En efecto, en contra de la misma, se ha sostenido que la atención principal de la propuesta se focaliza 
sobre el deseo de tener descendencia de los adultos, considerados estos como los únicos merecedores de 
tutela. No se ha encarado la problemática desde el punto de vista del infante, y se ha descuidado el hecho 
esencial de que se trata intencionalmente, con el apoyo de la ciencia médica, de hacer venir al mundo un 
ser humano con todo el patrimonio de derechos que le competen, fundamentalmente el derecho a tener un 
padre, que se le desconoce y queda sofocado por la demanda de la usuaria de la técnica y de sus 
sentimientos. Para evitar la difusión de este procedimiento procreativo, que hace posible la paternidad para 
un tiempo posterior a la propia muerte, y que es contraria a la naturaleza, al interés del hijo y a la verdad, 
se debe exigir que ambos usuarios de la técnica se encuentren vivos al tiempo de someterse a la misma(18). 
No participamos de tal criterio valorativo. Por elcontrario, postulamos la admisibilidad de la 
fecundación post mortem como una de las especies de las técnicas de reproducción humana asistida. Los 
argumentos de quienes lo combaten contienen, en su esencia, una postura contraria a todo el sistema de 
las técnicas de reproducción humana asistida. En verdad, las TRHA contiene variantes y distintas 
posibilidades fácticas para su implementación, siendo una de ellas la filiación post mortem. 
d. La cuestión en la jurisprudencia argentina. A pesar de la falta de previsión expresa en nuestro derecho 
positivo, se han presentado en los últimos años, planteos en derredor de la cuestión bajo análisis. 
Pasaremos revista de los distintos casos judicializados, dada las particularidades de cada uno de ellos. 
En la fertilización post mortem debe distinguirse dos situaciones: la transferencia post mortem de 
embriones y la fecundación post mortem de gametos criopreservados. 
Los precedentes judiciales en la argentina, consistieron en la transferencia post mortem de material 
genético y no de los embriones. 
Caso de Morón. El primero de los casos judiciales en donde se planteó la pretensión de llevar adelante 
una fecundación post mortem, tuvo lugar en el departamento judicial de Morón, provincia de Buenos Aires. 
En efecto, la solicitante requirió disponer del material genético criopreservado, una vez acaecido el 
fallecimiento de su cónyuge(19). En dicha presentación, requiere que se declare que no existe impedimento 
alguno para que se le efectúe el implante de material genético criopreservado. 
La jueza hizo lugar a la petición, habilitó a la peticionante a utilizar el semen crioconservado de su 
cónyuge premuerto(20). Fundamentó diciendo, en primer lugar, que la solicitante tiene derecho a procrear. 
Es cierto que podría hacerlo a través de una fertilización heteróloga con el semen de un donante conocido 
o anónimo, sin necesidad de intervención judicial. Pero la cónyuge ha recurrido ante los estrados para 
completar el proyecto de familia que construyera con su marido premuerto. Esta búsqueda no debe 
frustrarse por la muerte prematura del marido si se encuentra forma de intentarla. 
En orden al consentimiento del fallecido donante del semen, este prestó su consentimiento como surge 
de la historia clínica. si el cónyuge premuerto prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de 
la quimioterapia hasta obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su preservación en 
la institución en que ambos cónyuges realizaron el tratamiento de fertilización, la conformidad se mantuvo 
por los nueve meses que sobrevivió. Estaba al alcance del marido revocar el consentimiento prestado y no 
solo no lo hizo, sino que sus padres y hermana, entrevistados, confirman que el deseo de él era de ser 
padre y que con el nacimiento se concretaría el sueño del matrimonio. 
Por ello, se puede recurrir a la figura del consentimiento presunto, respecto del uso post mortem de 
material genético con el fin de fecundar a la mujer. 
La particularidad del precedente es que ni la solicitante ni el decisorio judicial se pronuncian sobre el 
eventual vínculo filial con el prefallecido. 
Caso de Mendoza. También se ha pronunciado un tribunal provincial, en esta temática(21). En este 
precedente, la actora pidió autorización para utilizar los gametos extraídos de su esposo premuerto, para 
su inseminación, mediante las prácticas de fecundación asistida. 
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20 
 
La jueza de grado rechazó el pedido de autorización judicial a efectos de que se la someta a un 
tratamiento de fertilización asistida con los gametos de su esposo fallecido, sobre las siguientes bases: 1) 
la supresión de los arts. 562 y 563 del anteproyecto de Reforma del Cód. Civ. y Com. por la Comisión 
Bicameral, artículos que regulaban los supuestos de gestación por sustitución y filiación post mortem ante 
los graves dilemas éticos y jurídicos que presentaban; 2) que en el caso resultaba evidente la ausencia de 
consentimiento expreso del cónyuge fallecido para la extracción de sus gametos y la utilización de los 
mismos mediante técnicas de reproducción asistida en vida o post mortem; y 3) que el derecho a la 
procreación se encuentra limitado por el derecho de los demás, en el caso concreto el derecho del niño por 
nacer a tener una familia, constituida por un padre y una madre. 
La alzada revocó el decisorio de grado. A la cuestión de si en nuestro ordenamiento jurídico la 
fecundación post mortem es una técnica de reproducción prohibida o permitida, señaló que no existe 
ninguna regla de derecho objetivo vigente que establezca una prohibición expresa en tal sentido. Ello 
significa que no cabe otra conclusión que la práctica está permitida dado el principio general de derecho 
que establece que lo que no está prohibido está permitido y las disposiciones del art. 19 de la CN. 
Señala que en cuanto al consentimiento del padre fallecido si bien es imposible que se hubiera otorgado 
al efecto de la fecundación post mortem toda vez que la muerte lo sorprendió en plena juventud y como 
consecuencia de un accidente laboral, de todos modos, la cuestión es irrelevante en esta causa por diversas 
razones. En primer lugar, no existen derechos de personas cuya existencia se haya extinguido para el 
ordenamiento jurídico que pueda ser esgrimido en contra de pretensiones lícitas y jurídicamente protegidas 
de personas de existencia visible(22). Por lo demás, respecto de la persona fallecida no puede invocarse 
derecho alguno vulnerado porque ya no es persona, sujeto de derechos. En segundo lugar, no existe en 
nuestro ordenamiento objetivo actual, ninguna legislación específica que reglamente sustancialmente la 
espermodonación. 
Argumentó la alzada que no se entiende cómo podría negarse a una mujer —por el solo hecho de haber 
quedado viuda— el derecho a inseminarse con el semen de su esposo fallecido. Si se admitiera un 
impedimento para sus deseos de fecundación post mortem vigente el ordenamiento jurídico actual, 
carecería de toda razonabilidad, pues se le permitiría por el contrario la búsqueda del mismo resultado con 
un donante heterólogo desconocido, aun cuando el mismo hubiese fallecido luego de la donación de los 
gametos masculinos. 
Por otra parte, se señaló que no existen elementos para afirmar que el pedido de la actora tenga carácter 
abusivo por pretender alterar los derechos hereditarios de terceros. A ese fin se ha compulsado la sucesión 
de dicha persona, en la que se ha manifestado la inexistencia de hijos, por lo que en principio no existirían 
otros herederos del causante que su esposa y su madre. 
Si bien se ha solicitado la citación de ambos padres por el Ministerio Público, aún en el caso de que el 
padre no hubiera fallecido debe entenderse que no existiría perjuicio para él, toda vez que si bien la 
determinación de la filiación de un eventual hijo concebido por este método no podría negarse, el niño futuro 
no alcanzaría nunca a tener vocación sucesoria, toda vez que la herencia se defiere al momento de la 
muerte del causante, y en el caso resulta obvio que el niño no había sido concebido a esa época, no lo está 
en la actualidad habiendo transcurrido más de un año y medio desde su fallecimiento. 
Pero lo que es más fundamental —a criterio del tribunal— es que en el caso lo que sí configura 
responsabilidad en el Estado, en particular en sus órganos jurisdiccionales es justamente la doctrina de los 
actos propios. Si el mismo tribunal dispuso, en el momento en que se le requirió en forma expresa 
autorización para obtener una muestra de células reproductivas del marido de la actora con el fin de ser 
inseminada con ellas, autorizar el procedimiento y tal resolución se ejecutó y los gametos han sido 
resguardados en un centro médico adecuado a tal fin, no cabe que el Estado a través de sus órganos 
jurisdiccionales vuelva sobre sus propios actos y decida que la viuda de la personafallecida de la que se 
extrajo la muestra de semen, no pueda ser inseminada con ella por razones mayormente morales más que 
jurídicas y lo que fue consumado quede sin razón de ser. 
Por todo ello, decidió autorizar a los profesionales a autorizar los gametos extraídos de su difunto 
esposo, conforme fuera autorizado anteriormente, en las técnicas de fecundación asistida que mejor 
convengan a la paciente mediando siempre el consentimiento informado requerido por la ley 26.862. 
Caso de CABA. En esta oportunidad(23), una mujer promovió amparo para que se le autorice a retirar 
muestras de semen crioconservadas en un centro de criogenia, perteneciente a su pareja fallecida, a los 
fines de poder realizar un tratamiento de fertilización asistida y que la obra social codemandada cubra los 
costos de dicha práctica. 
Afirma la actora que cuando acudieron al centro de salud, se suscribió un contrato de crioconservación 
de esperma, en el cual se autorizó a la demandante a retirar las muestras de semen en caso de que 
ocurriera el fallecimiento con la clara voluntad de que se inseminara a la actora con posterioridad a ese 
evento. 
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21 
 
Debe partirse de la idea de que a tenor de prescripto en el art. 19 de la CN, que consagra el principio de 
derecho de que lo que no está prohibido está permitido, ante la inexistencia de una prohibición expresa por 
parte del ordenamiento jurídico, la práctica de que se trata debe considerarse permitida. 
En cuanto al consentimiento del donante, debe entenderse que con los elementos aportados es posible 
tener por acreditado que el nombrado tenía la voluntad de que sus gametos fueran utilizados por su 
conviviente, después de su fallecimiento. Es que, aun cuando no surja del documento agregado una 
manifestación expresa de voluntad en tal sentido, la pregunta que corresponde formularse es si en el 
contexto de dicho contrato es dable inferir una voluntad diferente. En efecto, si la persona autorizó, nominó 
e identificó a la actora para que retirara las muestras de semen que criopreservó y de las declaraciones 
testimoniales rendidas en autos es posible colegir que las partes convivieron por más de diez años y tenían 
un proyecto familiar, entre el que se encontraba el deseo de tener un hijo y no se encuentra controvertido 
que el conviviente padecía una enfermedad terminal que lo condujo a la muerte. Debe considerarse 
acreditada la voluntad procreacional del conviviente fallecido para después de su muerte y resulta 
indiferente que el mencionado documento no se haya consignado de manera explícita que el retiro de las 
muestras de semen después de su fallecimiento podría utilizarse para la inseminación de sus gametos en 
la persona del reclamante. 
Teniendo en cuenta ello, resolvió conceder autorización para someterse al tratamiento de fertilización 
asistida con los gametos criopreservados, debiéndose hacer entrega de dicho material, de manera que 
quede garantizado el mantenimiento en condiciones apropiadas del material genético de que se trata a la 
institución médica para que realice la práctica que aquí se autoriza. 
Caso de La Pampa. En este precedente la actora promueve acción de amparo contra el Instituto de 
Seguridad Social pretendiendo se le ordene cubrirle la prestación total e integral de la práctica de 
fertilización asistida post mortem y se autorice su realización en el correspondiente centro asistencial. 
Ello así, en virtud de que la obra social denegó a la afiliada, incluida en el programa de reproducción 
asistida, la cobertura de la transferencia de embriones criopreservados, obtenidos mediante un 
procedimiento de reproducción asistida con empleo de material genético de su conviviente y óvulos de 
donante. El motivo del rechazo fue que la cobertura de la transferencia de los embriones se solicitó después 
del fallecimiento del conviviente de la afiliada. 
El tribunal provincial(24) estimó que estaban en juego dos cuestiones diferentes. Una, era la cobertura de 
una práctica comprendida en un proceso de reproducción asistida como prestación debida por la obra social 
demandada de acuerdo con la ley de reproducción médicamente asistida y en las condiciones allí previstas 
y otra, el emplazamiento filial del niño o niña que pudiera nacer con motivo de la transferencia de tales 
embriones. 
La cobertura de las prácticas comprendidas está comprendida en la ley 26.862, que no contempla 
expresamente el supuesto de la fecundación post mortem pero que tampoco lo prohíbe. Por ende, su 
privación no tiene fundamento legal y contraviene el principio de reserva de la ley consagrada por el art. 
19 de la CN. 
El emplazamiento filial derivado de una técnica de reproducción humana asistida es una cuestión 
distinta, que no se puede considerar en este proceso en el que no hay una pretensión de emplazamiento 
filial. Es un tema que no integra el objeto de la pretensión deducida y que no puede ser entonces materia a 
decidir, lo cual es de toda lógica porque no ha nacido ningún niño cuyo emplazamiento filial pueda 
demandarse y si se lo hubiera hecho no sería una cuestión actual, sino meramente hipotética. Por otra 
parte, de haber habido una pretensión en tal sentido, la obra social no sería el legítimo contradictor, pues 
ningún interés tiene en la cuestión. 
No obstante ello, y en atención a los reparos que se pudieran hacer a la práctica pretendida en este caso 
con base en el art. 560 Cód. Civ. y Com. se estima necesario puntualizar que, más allá de que en este 
proceso no se esté discutiendo la filiación post mortem, no existen razones para dudar de que la voluntad 
procreacional expresada por el varón solo cuarenta y nueve días antes de fallecer imprevistamente se 
hubiera mantenido. Tampoco las hay para presumir que quien atravesó junto a su pareja el complejo 
proceso de una reproducción asistida, con las implicancias físicas y emocionales que ello conlleva, en pos 
de concretar un proyecto familiar común lo hubiere revocado en tan breve lapso. 
Por todo ello, se hizo lugar al amparo interpuesto de la actora contra la obra social, condenando a este 
a otorgar a su afiliada, dentro del plazo de 10 días, la cobertura integral del proceso de reproducción humana 
asistida iniciado en el centro asistencial procrearte. 
Otro caso en CABA. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se presentó otro caso, ya en vigencia del 
actual Cód. Civ. y Com., que tuvo que resolver la justicia sobre la solicitud de autorización judicial para la 
utilización de gametos criopreservados del conviviente fallecido(25). 
En efecto, la actora solicitó autorización judicial para la utilización de semen criopreservado 
perteneciente a su pareja, quien había fallecido en un accidente ferroviario(26). 
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22 
 
Entendió el juzgador que frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su 
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. que resume los 
conceptos contenido en los arts. 15 y 16 del Código velezano) adquiere preminencia el principio de derecho 
consagrado en el art. 19 de la CN. Todo lo cual lleva a concluir que la práctica de que se trata no está 
prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización. 
En la ley 26.862 prevalece, entre otros derechos, el de toda persona a la paternidad/maternidad y a 
formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud y que el derecho humano al acceso integral 
a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad 
a la igualdad. 
En este marco corresponde analizar el recaudo del consentimiento informado, que a tenor de lo 
preceptuado por la ley 26.529 es obligatorio en toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, 
público o privado y es definido como la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o sus 
representanteslegales, emitida luego de recibir por parte del profesional interviniente, la información clara, 
precisa y adecuada respecto a su estado de salud, procedimiento propuesto, con especificación de los 
objetivos perseguidos, los beneficios esperados, los riesgos, molestias y efectos adversos posibles, 
procedimientos alternativos con sus riesgos, beneficios y perjuicios y las consecuencias de la no realización 
del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Además, se instituye su instrumentación 
por escrito para los supuestos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y 
terapéuticos invasivos y los que impliquen riesgos. 
Concordantemente, el art. 560 Cód. Civ. y Com. establece este recaudo para las técnicas de 
reproducción humana asistida, imponiendo al centro de salud interviniente recabarlo. 
Con los elementos aportados en la causa, se entendió que era posible tener por acreditado que el 
causante tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible 
accidente en el que perdió la vida. 
Es cierto que el documento que se acompaña no contempla expresamente la posibilidad de continuar 
con las técnicas de fecundación luego de producirse la muerte de alguno de los involucrados, pero —
a criterio del juzgador— esa exigencia o mención en los formularios preimpresos que suelen utilizarse en 
las instituciones resultaría de gran impacto para el común de la gente que, justamente acude a este tipo de 
establecimientos deseosos de generar una nueva vida para ver cumplido el anhelo de ser padres. 
En el caso de autos, recién empezaban a transitar el camino de los tratamientos y nada hacía prever el 
fatal accidente apenas tres meses después. Pero a pesar del breve lapso transcurrido, la voluntad 
procreacional era indudable como lo pusieron de resalto sus familiares directos y testigos. Esta voluntad es 
la que hizo que, frente a los diagnósticos de infertilidad, consultaran con especialistas, tomó medicación y 
tenía turno para realizarse estudios para el día siguiente al accidente. 
Por lo que se hace lugar a la autorización pedida y, en consecuencia, se autoriza a la actora a someterse 
a los tratamientos de fertilización médica asistida con los gametos criopreservados de la persona 
prefallecida. 
e. Reflexiones sobre los precedentes jurisprudenciales. Hay que diferenciar dos aspectos de la cuestión. 
En primer lugar, el derecho de la persona al acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, de la 
persona que se presenta a la justicia a solicitar la continuación con el procedimiento comenzado en vida de 
las partes. Este aspecto parece claro e indiscutible que, en el estado actual de nuestra legislación, debe 
hacerse lugar como derecho humano a la procreación. 
En segundo lugar, encontramos los efectos jurídicos derivados entre la persona que va a nacer como 
consecuencia de las técnicas y la persona fallecida. Fundamentalmente, en lo atinente a dos aspectos: el 
supuesto vínculo paterno filial y el eventual derecho hereditario. Más adelante, nos ocuparemos de estas 
cuestiones. 
Los precedentes judiciales reseñados previamente solamente plantearon judicialmente el pedido de 
autorización para que se ordene continuar con el procedimiento de las técnicas, de manera que el material 
genético criopreservado se implante en la mujer solicitante, para llevar adelante el proyecto de tener un hijo 
mediante las técnicas de reproducción humana asistida. 
Es decir, que solamente la justicia tuvo que pronunciarse sobre la primera de las cuestiones antes 
señalada, quedando abierto el debate acerca del vínculo paterno-filial y el eventual derecho hereditario 
entre la persona fallecida y la nacida por dichas técnicas, en las condiciones de la fecundación post mortem. 
f. El vínculo filial derivado de la filiación post mortem. Estimo que ante la ausencia de una disposición 
expresa sobre la fecundación post mortem y frente a las normas generales de las técnicas de reproducción 
humana asistida debemos aplicar por analogía las disposiciones emergentes de las TRHA, admitiendo el 
vínculo paterno-filial, mediante las técnicas de reproducción humana asistida, en el caso, mediante la 
fecundación post mortem. Todo ello, por la fuente derivada de la voluntad procreacional. 
23 
 
g. El derecho hereditario derivado de la filiación post mortem. Por otra parte, los nacidos por filiación post 
mortem plantea la discusión acerca de su eventual vocación sucesoria. 
Ferrer efectúa la distinción según se trate de utilización de gametos masculinos post mortem o la 
transferencia post mortem del embrión in vitro. 
Cuando se trata de la utilización de gametos masculinos post mortem entiende que el hijo nacido de este 
procedimiento no tendrá, en principio, filiación paterna ni derecho hereditario en relación con el hombre del 
cual provino el elemento fecundante, pues así surge de los arts. 562 y 2279 inc. b), del Cód. Civ. y Com. 
Para establecer el vínculo jurídico de la filiación la madre, en representación de su hijo menor, o este cuando 
llegue a la mayoría de edad, deberá entablar la acción de reclamación de la filiación contra los herederos 
del progenitor fallecido (art. 582 Cód. Civ. y Com.). Pero todavía encontrarán el obstáculo de la prohibición 
del ejercicio de esta acción respecto de los hijos nacidos de estas técnicas (arts. 577 y 582 último párrafo 
Cód. Civ. y Com.) ¿Y en cuanto al derecho hereditario? Aun cuando eventualmente prospere la acción 
filiatoria, mediante la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas, y el juez declare que el 
accionante es hijo biológico del hombre que suministró el elemento genético, no podrá heredar porque se 
lo impedirá el art. 2279 Cód. Civ. y Com., incs. a) y b), pues el hijo no existía ni estaba concebido a la fecha 
de la muerte de aquel hombre. O sea, no existe la condición necesaria por la ley para tener capacidad de 
heredar al causante(27). 
A su entender, distinta es la situación de la transferencia post mortem del embrión in vitro. En efecto, 
considera que, al producirse el fallecimiento del marido o compañero, la madre debe tener derecho a 
obtener la implantación sin necesidad de que el causante haya dejado escrita formalmente la renovación 
de su consentimiento, pues el proyecto parental fue llevado a cabo en vida de los dos integrantes de la 
pareja y con el consentimiento informado de ambos, por lo cual cabe presumir la conformidad del hombre 
para la transferencia post mortem. Y, además, estando ya concebido el embrión al momento de fallecer su 
progenitor, juega su derecho a la vida, es decir, a continuar el curso de su desarrollo y a nacer. Y si nace 
con vida, tendrá filiación paterna (art. 570 Cód. Civ. y Com.) y heredará a su padre, o sea al hombre del 
cual provino el elemento genético y que suscribió el consentimiento informado, cualquiera sea la época en 
que se haya transferido e implantado en el útero de la mujer(28). 
En postura contraria, encontramos la posición de Famá(29). Entiende que cuando el inc. c), del art. 
2279 Cód. Civ. y Com. remite al art. 561 del mismo ordenamiento, a fin de determinar la capacidad para 
suceder de los nacidos por filiación post mortem, exige que quede comprobada la voluntad procreacional 
del causante, expresada formalmente mediante los requisitos previstos por los arts. 560 a 562 del Cód. Civ. 
y Com. 
Esto significa que únicamente habrá vínculo filial entre el causante y el nacido y, en consecuencia, 
capacidad para suceder, cuando esa voluntad procreacional se hubiera plasmado a través del 
consentimiento informado brindado en un centro de salud, cuestión que solo es posible de haberse iniciado 
un proceso de fertilización, aun frente al supuesto de que no se hubiera llegado a crioconservar material 
genético del causante por su repentino fallecimiento (como el caso del Juzgado nro. 87). Si las partes no 
habían comenzado un proceso de fertilización (como el caso de Mendoza), no puede hablarse