Derecho_de_las_Familias_Solari_2015_

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DERECHO DE LAS FAMILIAS
Néstor E. Solari
Doctor en Derecho (UBA)
Profesor Titular de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA)
© Néstor E. Solari, 2015
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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without permission in writing from the Publisher and the author.
Argentina
ISBN 978-987-03-2886-5
SAP 41813354
Solari, Néstor Eliseo
Derecho de las familias. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
832 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2886-5
1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Título.
CDD 346.015
1
1. Las transformaciones en el derecho de familia
Parece ocioso señalar que en los últimos años, desde lo social y desde lo jurídico, se produjeron
transformaciones esenciales en instituciones que integran el derecho de familia, requiriéndose de 
nuevos modelos y estructuras familiares para que lo jurídico otorgue un marco adecuado a la realidad 
social. Explicar los fenómenos sociales desde estructuras jurídicas que han sido concebidas a la época 
de sanción de los códigos civiles y aun de legislaciones dictadas con posterioridad provocaría una 
discordancia plena entre lo social y lo jurídico.
Hay que destacar que las transformaciones sociales han dado origen a recientes leyes que, en el 
derecho de familia, impactaron fuertemente en el contenido de la materia. Entre ellas: las leyes de 
mayoría de edad, de matrimonio igualitario y de identidad de género.
En los últimos tiempos, las instituciones familiares tradicionales, como el matrimonio, la filiación, las 
convivencias de pareja, las relaciones paterno-filiales contemplados en el ordenamiento jurídico, ya no 
representaban ni explicaban los fenómenos sociales de la modernidad. Por ello, los cambios 
sociológicos y culturales exigían nuevos esquemas legislativos, que expresaran el sentir de las 
costumbres actuales.
No puede desconocerse que el derecho de familia ha experimentado profundas transformaciones en 
los últimos años. Conceptos y roles históricos (madre, padre, marido, mujer, hijo, etc.) tienen nuevos 
significados, tanto en el ámbito sociológico como jurídico.
En este escenario, parece indiscutible señalar que la necesidad de cambios y reformas legales 
resultaban imprescindibles para que el derecho positivo sea el reflejo de la realidad social. Ello, para que 
lo jurídico y lo sociológico logren cierta armonía y, entonces, la norma sirva como respuesta a los 
problemas actuales.
Desde esta perspectiva, se tornaba imprescindible para el operador jurídico diseñar nuevas 
estructuras para explicar las nuevas instituciones jurídicas familiares actuales. El nuevo Código Civil y 
Comercial (en adelante, CCyCN) permitió estructurar un diseño acorde con los tiempos actuales, a la 
vez que introdujo reformas sustanciales en las instituciones del derecho privado.
En particular, debe destacarse la constitucionalización del derecho privado, tenida especialmente en 
cuenta en la reforma de dicho Código Civil y Comercial.
2. La familia en el derecho
Desde la óptica constitucional, debe admitirse que la familia no se reduce al matrimonio. Si bien el
matrimonio, como institución social, ha sido en distintas culturas y tiempos la esencia de la familia, ello 
CAPÍTULO 1 - DERECHO DE LAS FAMILIAS
La realidad y la norma.— 4. Trascendencia de reformas legislativas.— 5. Derecho de las familias.de familia.— 2. La 
familia en el derecho.— 3. 
2
no ha de ser entendido como la única forma de unión que merece protección por parte de la ley, pues 
existen otras formas de familia que son reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurídico.
Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de familia prevalece en los 
tiempos actuales. Es de recordar, al respecto, la doctrina emergente del Tribunal Europeo acerca del 
concepto amplio de la misma, al sostener que la familia no está circunscripta a relaciones basadas en el 
matrimonio y puede abarcar otros vínculos de "familia" de hecho, donde las partes están viviendo juntas 
fuera del matrimonio(1).
Las familias monoparentales, las familias ensambladas, las uniones sin convivencia, son algunos 
ejemplos de un concepto amplio de familia, que debe prevalecer en los tiempos actuales.
Por otra parte, los modelos familiares paterno-filiales han desbordados los esquemas clásicos, 
fundamentalmente como consecuencia del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, que 
permitió el acceso a la paternidad y maternidad mediante tales prácticas.
Desde esta perspectiva, hay un indudable "ensanchamiento" del contenido y alcance de las familias 
en la actualidad que tiende a prevalecer en el ámbito jurídico(2).
En verdad, desde la reforma constitucional de 1994, con la inclusión de los tratados de derechos 
humanos con jerarquía constitucional, se viene visualizando en la práctica judicial una interpretación 
amplia del concepto de familia, acorde con los instrumentos internacionales.
3. La realidad y la norma
En verdad, en los hechos, siempre han existido distintos modelos familiares. No se trata de un
fenómeno nuevo, más allá de algunas modalidades específicas que pueden presentarse en algunas 
sociedades modernas.
Salvo las situaciones derivadas del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, como 
fenómeno novedoso de los últimos tiempos, las distintas formas de familia siempre han existido en lo 
social, a pesar de que no han sido reconocidas jurídicamente por el derecho.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional han impulsado jurídicamente el 
reconocimiento y protección de las distintas formas familiares existentes. La visualización de los 
modelos familiares en las legislaciones va alcanzando cada vez mayor consenso en el ámbito jurídico.
La diversidad de modelos familiares, que se manifiestan desde lo sociológico, permite destacar un 
nuevo escenario en las legislaciones modernas, tendientes a incluir múltiples fenómenos culturales, 
tanto locales, regionales como universales, que expresan la diversidad cultural. Si bien han existido 
desde siempre dichas realidades sociales, puede decirse que su reconocimiento es reciente en el 
ámbito de las relaciones jurídicas familiares.
4. Trascendencia de reformas legislativas
3
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La reforma a la ley de Matrimonio Civil, en el año 2010, ha marcado, por los cambios efectuados, un 
hito en el derecho argentino en materia del derecho de familia.
El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas culturales de la sociedad, hasta el dictado de 
la ley 26.618 siempre había contemplado —tanto en el Código Civil originario, como en las sucesivas 
leyes de Matrimonio Civil, 2393 y 23.515— un régimen integral para las uniones heterosexuales, 
exclusivamente. De ahí que el matrimonio requería la diversidad de sexo para la existencia del acto. El 
modelo de las uniones heterosexuales resultaba indiscutible. Y ello, en el imaginario colectivo, parecía 
un hecho natural.
Si bien, desde lo sociológico, las uniones homosexuales siempre han existido, nunca habían tenido 
un reconocimiento integral de derechos por parte del Estado. En este contexto, la ley 26.618 avanza 
sobre un concepto de igualdad de derechos. Los mismos derechos tanto para las uniones 
heterosexuales como para las uniones homosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil.
El profundo impacto de la sanción de la referida ley en el derecho argentino era que, a partir de esemomento, las uniones de personas del mismo sexo podían acceder a la institución matrimonial para 
obtener la protección integral que la institución brinda a todo ciudadano.
Resulta obvio que la ley 26.618 conmovió los cimientos de muchos años de cultura jurídica, en donde 
la institución matrimonial era aplicable exclusivamente a las uniones heterosexuales(3).
A partir de dicha reforma, puede decirse que las relaciones del derecho de familia desbordaron las 
previsiones legales contempladas. Ello así, pues el cambio no solamente implicó alterar las bases y 
estructura de la institución matrimonial, sino que el mismo irradió sus efectos a todas las relaciones 
jurídicas familiares. De ahí el recurso de utilizar la declaración de inconstitucionalidad de muchas 
normas internas por parte de los distintos operadores del derecho.
Desde esta perspectiva, y dado el alcance que ha tenido la reforma, hizo posible que las instituciones 
del derecho de familia pudieran ser replanteadas estructuralmente en el nuevo Código Civil y Comercial, 
a propósito de las alteraciones e incompatibilidades que se originaban en la vieja estructura del Código 
Civil, basada sobre la heterosexualidad, con la vigencia de la ley 26.618, que vino a romper con el viejo 
esquema familiar.
El soporte fáctico y jurídico era propicio para habilitar al legislador modificar sustancialmente las 
instituciones contempladas a la luz del Código Civil originario. La existencia de un nuevo cuerpo 
normativo —Código Civil y Comercial— facilitó la adecuación de muchas de sus instituciones, tanto en 
su terminología como en sus contenidos.
5. Derecho de las familias
La pluralidad y la diversidad existente en países democráticos han ido gestando una concepción
abierta de modelos familiares que van siendo reconocidas en los distintos sistemas jurídicos.
La diversidad de modelos familiares silenciados por las legislaciones clásicas obligaba a pensar y 
razonar jurídicamente a partir de un modelo único, consistente en la institución matrimonial.
Sin embargo, la diversidad de modelos familiares existentes nos exige abandonar el 
denominado derecho de familia y dar paso al derecho de las familias. Entiendo que esta parte del 
derecho civil debiera designarse con el nombre de "derecho de las familias", porque expresa y evidencia 
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el cambio de paradigma de los modelos familiares reconocidos por el derecho positivo en los últimos 
tiempos.
En el derecho de las familias quedan comprendidas formas de familias diversas, no habiendo una 
modalidad impuesta por el ordenamiento jurídico —tal como lo ha sido históricamente el matrimonio 
como institución—, sino coexistiendo con otros modelos sociales-familiares, reconocidos y protegidos 
por el derecho.
En la actualidad, hay un verdadero "ensanchamiento" del concepto de familia, que no puede 
reducirse a los viejos y clásicos esquemas basados en un modelo único, a partir del cual se constituyen 
y desarrollan las relaciones familiares. La diversidad de modelos familiares existentes en la realidad ha 
provocado un desbordamiento de las formas jurídicas familiares establecidas en la época de la 
codificación, que ya no pueden sostenerse ni justificarse válidamente.
De esta manera, la denominación derecho de las familias abrirá camino y permitirá avizorar nuevos 
horizontes en el debate y, correlativamente, la inclusión legislativa de diferentes formas de familia 
existentes en la realidad que, todavía, no tienen protección legal en nuestro derecho positivo. Es cierto 
que en los últimos años, fruto de reformas trascendentes, se ha ido abriendo paso una tendencia 
consistente en incluir consecuencias jurídicas nacidas de modelos familiares distintos al matrimonio 
pero, hay que resaltar, todavía se observan composiciones familiares que no tienen un resguardo legal 
por parte del Estado.
Por esta senda, el derecho positivo transitará las próximas etapas legislativas acercando los 
fenómenos sociales al ámbito jurídico. Paralelamente, el desafío consistirá en que los jueces y los 
distintos operadores del derecho garanticen derechos a todas las familias, en aplicación de la diversidad 
cultural. A tal efecto, el recurso de las normas constitucionales seguirá siendo un instrumento 
trascendente para el reconocimiento de los derechos constitucionales.
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CAPÍTULO 2 - ESTADO DE FAMILIA Y PARENTESCO
Clases. familiar. Sumario: de 1.3. 2.4. 1. líneas. Derechos Estado Terminología. 2.8. de subjetivos 
Cómputo familia. 2.5. del 1.1. Elementos familiares.— Parentesco por adopción. 2.11. Parentesco 
por afinidad. 2.12. Parentesco y familia.Estado parentesco. del de 2. 2.9. cómputo. familia. 
Parentesco. 2.6. Hermanos Concepto 2.1. Grado. y Concepto. bilaterales Línea. elementos. 2.2. y 
Tronco. 1.2. unilaterales. Metodología. Acto Rama. jurídico2.10.2.7.2.3. 
1. Estado de familia
1.1. Estado de familia. Concepto y elementos
El estado de las personas está constituido por el conjunto de cualidades que la ley toma en cuenta 
para atribuir efectos jurídicos.
El estado de familia es la posición jurídica que ocupa una persona en la sociedad y está constituido 
por dos elementos: la posesión de estado y el título de estado.
La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia.
El título, en sentido material, es el emplazamiento en un determinado estado de familia. Mientras que 
el título, en sentido formal, es el instrumento o conjunto de instrumentos públicos que acrediten o 
prueban dicho estado de familia.
1.2. Acto jurídico familiar
De acuerdo con el art. 259, CCyC: "El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin 
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
El acto jurídico familiar constituye una especie dentro del género acto jurídico. De ahí que pueda 
decirse que el acto jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, 
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares.
A su vez, las acciones son las que pretenden obtener un pronunciamiento judicial sobre un 
determinado estado de familia.
Mientras que los procesos de estado de familia son aquellos en donde se ejercen las acciones, con la 
finalidad de obtener un pronunciamiento en el respectivo estado.
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1.3. Derechos subjetivos familiares
Los derechos subjetivos familiares son las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico a las 
personas, para la protección de intereses determinados por las relaciones o situaciones jurídicas 
familiares.
2. Parentesco
2.1. Concepto
El art. 529, en su primer párrafo, caracteriza al parentesco, diciendo: "Parentesco es el vínculo 
jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana 
asistida, la adopción y la afinidad"(1).
De conformidad con el mismo, puede señalarse que el parentesco es el vínculo jurídico establecido 
por la ley entre dos o más personas, vinculadas por la naturaleza, por técnicas de reproducción humana 
asistida, por adopción y por afinidad.
2.2. Metodología
Tanto el Código Civil derogado, como el actual Código Civil y Comercial, mantienen como criterio 
metodológico el tratamiento del parentesco en formaautónoma, consagrando normas específicas al 
respecto. Además, éstas son contempladas dentro de las relaciones de familia.
Con tal metodología se logra caracterizar algunos conceptos que la involucran, precisando su alcance 
o contenido.
2.3. Clases
i) Régimen anterior. En el régimen originario del Código Civil, solamente existía el parentesco por 
consanguinidad(2) y por afinidad.
El codificador excluyó, en consecuencia, el parentesco por adopción(3).
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Recién en el año 1948, al dictarse la primera ley de adopción (13.252) aparece la institución en 
nuestro derecho, originándose una nueva clase de parentesco: por adopción.
De esta manera, podía clasificarse el parentesco —según su origen o fuente— en: parentesco por 
consanguinidad, parentesco por afinidad y parentesco por adopción.
Doctrinariamente, también se hablaba —además del parentesco simple, que es al que acá hemos 
hecho referencia— del parentesco mixto o complejo, que tenía lugar cuando el vínculo parental estaba 
determinado por dos o más relaciones simultáneas. De manera que si un tío contraía matrimonio con su 
sobrina, los hijos de ambos eran también parientes de sus padres, independientemente de la filiación.
ii) Régimen actual. Los distintos modelos familiares y realidades sociales van produciendo cambios 
inevitables en la estructura del derecho de familia, que impactan, además, en el parentesco. Todo lo 
cual obliga a una necesaria reformulación, superando los criterios clasificatorios clásicos que han 
imperado en la época de la codificación.
Además, los avances científicos y tecnológicos —las técnicas de reproducción humana asistida— han 
conmovido los cimientos clasificatorios del parentesco, que son superados por aquellos viejos criterios 
existentes en la época de la codificación.
Sobre tales parámetros es indudable replantear los criterios clasificatorios o las clases de parentesco 
que contenía el Código Civil derogado.
Dada dicha realidad, puede decirse que hay cuatro clases de parientes en el derecho vigente: el 
parentesco por consanguinidad; el parentesco por adopción; el parentesco por reproducción humana 
asistida, y el parentesco por afinidad.
El parentesco por consanguinidad es la relación existente entre personas que tienen un vínculo de 
sangre. Es lo que la norma denomina por "naturaleza".
El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida se da en las personas ligadas entre sí 
como consecuencia de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida durante el proceso 
de gestación.
El parentesco por adopción es el vínculo jurídico existente entre personas que se hallan vinculados 
en razón de una sentencia de adopción.
El parentesco por afinidad es el vínculo jurídico existente entre la persona casada y los parientes de 
su cónyuge.
Sin perjuicio de ello, en el régimen vigente, cuando se alude al parentesco, sin otro aditamento, se 
hace referencia a tres fuentes filiales (por naturaleza; por reproducción humana asistida, y por 
adopción). En cambio, el parentesco que nace del matrimonio (afinidad) queda excluido de dicha 
acepción genérica.
2.4. Terminología
El segundo párrafo del art. 529 indica: "Las disposiciones de este Código que se refieren al 
parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción 
humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral".
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A los fines legales, cuando el Código hace referencia a los parientes en general, sin otro aditamento, 
se entenderá aplicable —de conformidad a lo preceptuado en la disposición legal— tanto al parentesco 
por consanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción.
2.5. Elementos del cómputo
Dice el art. 530: "La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados"(4).
Nuestro ordenamiento legal ha previsto que la proximidad del parentesco se efectúa teniendo en 
consideración las líneas y los grados.
2.6. Grado. Línea. Tronco. Rama
De acuerdo con el art. 531: "Se llama: a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a 
generaciones sucesivas; b) línea, a la serie no interrumpida de grados; c) tronco, al ascendiente del cual 
parten dos o más líneas; d) rama, a la línea en relación a su origen"(5).
Se caracterizan los términos "grado", "línea", "tronco" y "rama".
Por grado se entiende el vínculo existente entre dos personas que pertenecen a generaciones 
sucesivas. La línea es la serie no interrumpida de grados. A su vez, el tronco sería el ascendiente del 
cual parten dos o más líneas. En tanto que rama se denomina a la línea en relación a su origen.
La estirpe está constituida por el grupo nacido de un tronco secundario con relación al principal. En el 
derecho sucesorio se los coloca en igualdad de condiciones, independientemente del número de 
cuántos herederos lo constituyen. Mientras que el árbol genealógico de una familia se halla constituido 
por la conjunción de grados, líneas, troncos y ramas.
2.7. Clases de líneas
Establece el art. 532: "Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y 
línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco común".
Las líneas se clasifican en dos(6): recta y colateral.
La línea recta es la que une a los ascendientes y descendientes, dando lugar a la línea recta 
descendente y línea recta ascendente. En línea recta descienden unos de otros.
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Mientras que la línea colateral es la que une a los descendientes de un tronco común. Aquí 
descienden de un antepasado común. Es decir, las personas que descienden de la misma tercera 
persona, pero sin descender entre ellas unas de otras.
Ello origina los denominados —doctrinariamente— parentesco perpendicular y parentesco horizontal 
o transversal, respectivamente.
2.8. Cómputo del parentesco
El art. 533: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se 
cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las 
personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común".
Se establece el cómputo del parentesco. El parentesco por consanguinidad en línea recta o 
perpendicular —que comprende la línea ascendente y descendente— se cuenta por generaciones, por 
lo que hay tantos grados como generaciones existan.
De la aplicación de este principio, podemos decir que en la línea descendente los hijos están en 
primer grado, los nietos en segundo grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado y así 
sucesivamente.
Mientras que en línea ascendente encontramos a los padres en primer grado, a los abuelos en 
segundo grado, a los bisabuelos en tercer grado y así sucesivamente.
En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay 
en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente 
común.
La línea colateral o transversal es un parentesco que relaciona personas que derivan de un tronco 
común, por lo que hay que remontarse a dicho tronco común.
En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo grado, en virtud de que —para su 
cómputo- debe irse desde uno de ellos hacia el padre —que sería el tronco común—, para luego 
descender al hermano. En este razonamiento, el tío y el sobrino estarían en el tercer grado, los primos 
hermanos en el cuarto grado y así sucesivamente.
Resulta inconcebible —aplicando esta forma de cómputo— la existencia del primer grado en el 
parentesco colateral, pues los más cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo 
grado.
2.9. Hermanos bilaterales y unilaterales
El art. 534 indica: "Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos 
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro"(7).
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Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, según tengan su origen común a unoo 
ambos progenitores.
En efecto, son hermanos bilaterales cuando su origen procede de los mismos progenitores.
En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su origen en uno de los progenitores.
Antiguamente, en el derecho se hacía, dentro de la línea recta, la distinción entre línea paterna y 
la línea materna. De ahí se formaban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividían en 
cada uno de sus grados, dando lugar a dos abuelos por parte del padre, dos abuelos por parte de la 
madre y cuatro abuelos por cada línea. De esta manera, las personas que contraían matrimonio no 
perdían completamente el nexo con su familia precedente ni se creaban en la nueva familia constituida 
situaciones hereditarias claras como en las legislaciones actuales.
2.10. Parentesco por adopción
Sostiene el art. 535: "En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un 
hijo del adoptante con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco 
entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados 
por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción".
Se mantienen en nuestro derecho positivo las categorías de adopción plena y adopción simple.
De acuerdo con ello, en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un 
hijo del adoptante con todos los parientes de éste.
Mientras que en la adopción simple, solamente se crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el 
adoptante.
Tanto en la adopción plena como en la adopción simple, el parentesco creado lo será en los límites 
determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción.
2.11. Parentesco por afinidad
De acuerdo con el art. 536: "El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los 
parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en el que el cónyuge se encuentra 
respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los 
parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro"(8).
El parentesco por afinidad deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cónyuges 
será pariente afín de los parientes de su consorte.
En tales situaciones, serán "parientes afines" de su consorte cualquiera que haya sido la fuente de 
ese parentesco (por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción).
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El cómputo del parentesco, a los fines legales, es el mismo que se realiza para los parientes en 
general, contemplado en el art. 533(9). El cómputo es por analogía. Por caso, uno de los cónyuges está 
respecto a los hermanos de su consorte —cuñado— en segundo grado.
El vínculo legal derivado del parentesco por afinidad queda limitado a los cónyuges, entre la persona 
casada y los parientes del cónyuge, porque los parientes de uno de los cónyuges no tienen vínculo 
respecto de los parientes del otro cónyuge.
2.12. Parentesco y familia
No debe confundirse el parentesco con la familia, pues se tratan de dos cuestiones distintas, aunque 
interdependientes.
La familia excede el alcance y contenido del parentesco, pues comprende, además, a otras 
relaciones jurídicas que no son parientes. Así, los cónyuges, los convivientes y los progenitores afines 
constituyen el ámbito de la familia, aunque no sean parientes.
De esta manera, puede decirse que el parentesco es una especie del género familia.
A su vez, cuando la ley establece efectos jurídicos, en las distintas relaciones jurídicas, cuando refiere 
al parentesco, toma alcances distintos —líneas y grados— sin establecer un parámetro objetivo a todos 
los efectos legales. Dicho en otros términos, para ciertos efectos considera un parentesco cercano, 
mientras que para otros efectos adopta un criterio más amplio.
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CAPÍTULO 3 - MATRIMONIO
 
1. Disposiciones generales
1.1. Esponsales
i) Concepto. Los esponsales —o esponsales de futuro, como también se los denomina— constituyen
la promesa que dos personas recíprocamente se hacen para contraer matrimonio en el futuro.
ii) Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que identifican a la institución.
Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto su celebración.
Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntades de los futuros contrayentes.
No es formal, porque basta con que se demuestre que ha existido promesa de matrimonio, de 
manera seria y concreta, para que estemos en presencia de los esponsales, sin que se requiera una 
forma determinada para que quede configurada.
iii) Acción para exigir su cumplimiento. De acuerdo con el art. 401, el CCyCN no reconoce esponsales
de futuro, ni habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.
La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que éstas no producen consecuencias jurídicas. 
Fundamentalmente, no habrá acción judicial para exigir que se realice el matrimonio, a pesar del 
compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es lógico que así sea, pues resultaría 
absurdo que la ley conceda acción judicial a alguna de las partes para hacer cumplir el compromiso 
matrimonial.
En todas las etapas legislativas se ha mantenido esta solución, no reconociéndose esponsales de 
futuro.
Concordantemente, entre los tratados internacionales con jerarquía constitucional, encontramos una 
disposición que establece que los esponsales no tendrán ningún efecto jurídico(1).
iv) Acciones para reclamar daños y perjuicios. La última parte del art. 401 determina que no habrá
acción para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa matrimonial, sin 
perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, 
si así correspondiere.
El texto actual veda la posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la 
promesa de celebrar matrimonio.
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Tanto el Código Civil originario, como la primera ley de matrimonio (2393), prohibían las demandas de 
daños y perjuicios por la ruptura de los esponsales. En cambio, la ley 23.515 de Matrimonio Civil del año 
1987, había suprimido tal prohibición. Ello dio lugar a debates acerca de si se admitían o no los daños y 
perjuicios, ante el silencio en la materia por parte del legislador, del párrafo que prohibía dichas 
demandas.
En ese escenario, en vigencia de la ley 23.515 se presentaron demandas de daños y perjuicios por el 
incumplimiento de la promesa de matrimonio y, si bien se entendió que resultaba admisible el reclamo 
por los principios generales de la responsabilidad civil, se estimó, en las circunstancias fácticas 
analizadas, que no había existido la supuesta promesa de matrimonio(2).
Ahora, el Código Civil y Comercial de la Nación vuelve al criterio originario, dado que establece 
expresamente la prohibición legal para demandar por daños y perjuicios en tales circunstancias.
Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil no parece ser una solución atinada. El 
derecho constitucional de no dañar no puede ser prohibido por una norma interna. Debió haberse 
dejado abierta tal posibilidad, porque si una de las partes provoca un daño en virtud de la promesa 
matrimonial, es justo que pueda demandar por los daños y perjuicios provocados por tal incumplimiento.
Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho de las partes, hasta el momento mismo 
del acto, a decidir autónomamente sobre la misma. Otra cosa muy distinta —que no se contradice con lo 
anterior— es que por el accionar de una de las partes, si su conducta es dolosa, quede impune en 
materia de daños y perjuicios. En verdad, si existió un daño en la persona, con tal actitud, debería 
admitirse el resarcimiento. Bien entendido que la ruptura del compromiso matrimonial, por sí mismo, no 
es fuente de resarcimiento, sino que la misma debe serlo en la medida en que el incumplidor hubieresabido que tal promesa no deseaba cumplirla, o bien, que no podía cumplirla, como por ejemplo, si tiene 
impedimento de ligamen.
Por lo demás, mantener la posibilidad del resarcimiento habría sido compatible con lo preceptuado en 
el art. 275, que ante el dolo como vicio de la voluntad, lo hace responsables por los daños causados(3).
v) Restitución de bienes. La ruptura de la relación de noviazgo, exista o no compromiso matrimonial 
previo, puede generar planteos en relación a los bienes que hubieren adquirido en miras al matrimonio o 
entregas que una de las partes hubiese efectuado al otro durante la relación afectiva.
La última parte de la norma vigente deja a salvo las eventuales restituciones de bienes que pudieran 
darse entre las partes, sometiéndolas a las normas generales.
La jurisprudencia ha tenido que resolver estos conflictos, aplicando analógicamente instituciones del 
derecho civil ante la ausencia de normas expresas al respecto. La misma solución cabe en el régimen 
vigente.
En efecto, en algunas oportunidades se aplicó la solución de las donaciones condicionales. En tal 
sentido, las entregas que hubiere realizado uno de los novios al otro, lo serían en calidad de donaciones 
efectuadas en razón del matrimonio, llevando la condición implícita de que se realicen las nupcias, salvo 
que se trate de presentes de uso, en cuyo caso no correspondería su devolución.
De manera que si el matrimonio no se celebró, y sin que importen las particularidades de su no 
realización, existirá la obligación de restituir en el entendimiento de que tales entregas han sido 
donaciones condicionadas a la celebración del matrimonio. La jurisprudencia hizo aplicación de la 
misma en algunas oportunidades(4).
Otras veces, la jurisprudencia(5) lo resolvió aplicando las normas del depósito. De acuerdo con este 
criterio, los bienes que uno de los novios tuvieren en su poder lo serían a título de depositario que, ante 
la ruptura del noviazgo, estaría obligado a restituir al otro.
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En tales circunstancias, acreditado el noviazgo, su entrega ha de considerarse a título de depósito, 
quedando el depositario obligado a restituir la misma e idéntica cosa si el matrimonio no se lleva a cabo.
También, a veces, los tribunales(6) zanjaron el conflicto aplicando las normas de una sociedad de 
hecho.
Finalmente, la solución podría encontrarse —en relación a los bienes adquiridos con miras al 
matrimonio—, en las normas del enriquecimiento sin causa, tal como lo ha hecho alguna 
jurisprudencia(7).
1.2. Concepto de matrimonio
i) Evolución del concepto. Se insiste recurrentemente en que el matrimonio es una institución natural.
En verdad, el matrimonio es una institución que ha sido creada por el hombre para diseñar un modelo 
de familia que, históricamente, ha constituido una forma social que trascendió un momento y tiempo 
determinado. En efecto, el modelo social simbolizado en la institución matrimonial se mantuvo vigente a 
través del tiempo. Los cambios acaecidos han sido respecto del contenido de dicha institución.
Desde esta perspectiva, de ninguna manera podría sostenerse, como se pretende, que el matrimonio 
sea una institución natural, abstracta, inmodificable a lo largo del tiempo. La historia del derecho nos 
demuestra esta realidad.
Si nos atenemos a su etimología, la institución ha variado en el tiempo. La palabra matrimonio viene 
del latín matris (madre) y munium (carga), es decir, carga, gravamen o misión de la madre. Es claro que 
en la sociedad de nuestros días ya no se puede sostener que ésa sea la función del matrimonio. No por 
eso deja de serlo(8).
Lo que sucede es que toda institución —y el matrimonio no es la excepción— experimenta cambios, 
evoluciona. Lo que nos permite afirmar que el matrimonio simboliza, a lo largo de la historia, una 
institución dinámica.
En aplicación de ello, sería un error creer que el matrimonio es naturalmente la unión de un hombre y 
una mujer. Ningún inconveniente habría en que pudiera ser redefinida la institución —como lo ha sido en 
el derecho argentino y en otras legislaciones— suprimiéndose la diversidad de sexo como condición de 
existencia del acto.
Es cierto que, desde su origen, el matrimonio ha sido la unión de un hombre con una mujer habiendo 
subsistido el requisito de la diversidad de sexo en distintos tiempos y culturas. Sin embargo, en los 
últimos años se viene manifestando, en la legislación extranjera, un proceso de cambio, cuestionándose 
la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto. De ahí que no pueda sostenerse que tal 
diversidad sea un requisito natural, de modo que no pueda concebirse un matrimonio entre personas del 
mismo sexo.
En puridad, la diversidad de sexo es un concepto cultural y no natural. Luego, nada impide que el 
legislador, en atención a los cambios y realidades sociales, replantee las condiciones y requisitos de la 
institución matrimonial.
Un debate similar se había originado anteriormente —social y jurídicamente— en la institución 
matrimonial con respecto a la indisolubilidad del matrimonio. Se alegaba que el matrimonio no podía 
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disolverse en vida de los cónyuges, debate que hoy parece superado. Dicha discusión llevó, en su 
momento, a replantearse la indisolubilidad del matrimonio y, en consecuencia, admitirse el divorcio 
vincular.
ii) El matrimonio en los tratados internacionales. Los tratados internacionales de derechos humanos 
con jerarquía constitucional permiten que las uniones de personas del mismo sexo accedan al 
matrimonio como institución fundamental del derecho de familia.
Los instrumentos convencionales avalan la posibilidad de que las uniones de personas del mismo 
sexo queden comprendidas en la institución matrimonial. Dos son las referencias específicas en este 
sentido.
La primera, la que determina que toda persona tiene derecho al matrimonio(9). Aquí la conclusión 
parece fluir sin demasiado esfuerzo. Si toda persona puede acceder a la institución matrimonial, ninguna 
duda hay de que la orientación sexual de sus integrantes será irrelevante.
La segunda referencia señala que los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho a 
casarse(10). Adviértase que el texto no dice "un hombre con una mujer", sino los hombres y mujeres, lo 
cual permite afirmar que la unión no necesariamente debe ser heterosexual. En verdad, surge claro que 
de la disposición en análisis, al decir "hombre y mujer" lo hace en referencia a "toda persona" y no a su 
unión heterosexual.
iii) Distintas etapas legislativas. La institución matrimonial ha experimentado profundas modificaciones 
en los últimos años.
El hito fundamental en el derecho argentino está simbolizado en la ley 26.618, del año 2010, al incluir 
a las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial, suprimiéndose la diversidad de 
sexo como condición de existencia del acto matrimonial.
El Código Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgándose, ahora, un mayor espacio a la 
autonomía de la voluntad de los cónyuges y, especialmente, la posibilidad de solicitar el divorcio vincular 
por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de común acuerdo, sin necesidad de 
alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se suprime el sistema 
del divorcio con causa por un sistema de divorcio incausado.
De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial han experimentado un avance notorio 
respecto a la autonomía de lavoluntad, cuestionándose el viejo criterio legislativo en donde el orden 
público predominaba en la institución matrimonial.
1.3. Interpretación y aplicación de las normas
Dice el art. 402: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, 
excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los 
efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo".
La disposición viene de la reforma de la ley 26.618, en donde el legislador había consagrado 
expresamente dicha igualdad al incluir las uniones de personas del mismo sexo a la institución 
matrimonial(11).
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Dicha previsión, si bien no surgía de la fuente en los proyectos originarios que dieron lugar a ley 
26.618, su origen puede encontrarse en el derecho español, que contiene una fórmula similar. La razón 
del mismo, en la legislación española, es porque cuando se incluyó la unión de personas del mismo 
sexo a la institución matrimonial, se agregó un segundo párrafo al art. 44 del Código Civil, manteniendo 
la redacción que preexistía —y que ahora constituye el primer párrafo de la norma—(12).
En cambio, el legislador argentino modificó la redacción de lo que era el primer párrafo del art. 172, 
suprimiendo las expresiones "hombre y mujer".
A pesar de que parece innecesario en nuestro derecho el agregado necesario efectuado en el 
derecho español, la inclusión de dicha disposición, por la ley 26.618, y mantenida en el nuevo régimen 
del Código Civil y Comercial es atinada porque con ello se simboliza la finalidad de la institución en 
cuanto a la igualdad de derechos. Estamos en presencia de una institución matrimonial que garantiza 
esa igualdad, independientemente del sexo de los contrayentes.
2. Requisitos del matrimonio
2.1. Impedimentos matrimoniales
i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos son las causas por las cuales la ley 
obstaculiza la celebración del matrimonio.
ii) Aptitud nupcial. La aptitud nupcial está constituida por las condiciones y requisitos que debe 
cumplir una persona para celebrar válidamente matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda persona 
goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qué casos existen impedimentos 
matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de impedimentos legales habilita a todo 
individuo a contraer matrimonio válido.
Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los impedimentos 
expresamente contemplados por la ley.
iii) Enumeración de los impedimentos matrimoniales. El art. 403 enumera los impedimentos 
matrimoniales: "Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco en línea recta 
en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos 
bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos 
los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice 
o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho años; g) la falta 
permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial".
Bajo la denominación de impedimentos dirimentes efectúa la enumeración de cuáles son para 
contraer matrimonio válido.
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Parentesco en línea recta (inc. a]). "El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera sea 
el origen del vínculo".
Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresión de "parentesco" a secas, para comprender 
tanto al derivado de la consanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción.
En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adopción y reproducción humana asistida) no 
pueden casarse los que se encontraren vinculados en línea recta, en todos los grados, sin limitación.
Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedimento de parentesco radica en cuestiones 
morales. Ello así, por el rechazo que provoca el incesto en las sociedades y en las costumbres.
Parentesco en línea colateral (inc. b]). "El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, 
cualquiera se el origen del vínculo".
En línea colateral el impedimento solamente comprende el segundo grado, esto es, hermanos, 
unilaterales y bilaterales. Para estos últimos, el impedimento queda alcanzado, tanto para los hermanos 
que tienen ambos progenitores en común (hermanos bilaterales), como para los que reconocen un solo 
progenitor común (hermanos unilaterales).
En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud nupcial los tíos y sobrinos (tercer grado) 
y los primos entre sí (cuarto grado).
La jurisprudencia se ha pronunciado en relación a la situación de los primos, ante la pretensión de 
alegarse como impedimento matrimonial, autorizándose a la realización del acto(13).
Parentesco por afinidad (inc. c]). "La afinidad en línea recta en todos los grados".
Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por afinidad, solamente en línea recta en 
todos los grados, sin limitación. Es decir, con suegros, yernos y nueras y con los hijos del cónyuge.
A contrario sensu, puede haber matrimonio en la línea colateral, es decir, entre cuñados y cuñadas, 
con el primo, tíos y sobrinos del otro cónyuge.
En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez producida la disolución del matrimonio, pues 
mientras se encuentra vigente el mismo, el impedimento, en todo caso, será el de ligamen por el 
matrimonio anterior subsistente. Por ello, mientras se halle vigente el vínculo matrimonial, uno de los 
cónyuges no podrá casarse con su suegra o la hija del cónyuge, no por el impedimento del parentesco 
por afinidad sino por la subsistencia del matrimonio. De ahí que el impedimento por afinidad "nace" 
recién cuando se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por presunción de fallecimiento o por divorcio 
vincular.
Por otra parte, debemos preguntarnos si la nulidad del matrimonio hace desaparecer el impedimento 
por afinidad, es decir, si dada la invalidez de las nupcias, resulta aplicable tal con los parientes 
consanguíneos del cónyuge. En tal caso, cuando el matrimonio fue declarado nulo, no hay parentesco 
por afinidad; de donde los parientes del cónyuge dejan de ser parientes por afinidad, a los efectos aquí 
comprendidos.
En consecuencia, frente a la nulidad del matrimonio desaparece el impedimento con los parientes 
consanguíneos de dicho cónyuge. La solución es aplicable tanto en la hipótesis de mala fe de ambos 
como en la hipótesis de matrimonio putativo, es decir, cuando uno o ambos cónyuges sean de buena fe.
Ligamen (inc. d]). "El matrimonio anterior, mientras subsista".
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Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que uno o ambos contrayentes, al momento 
de la celebración del acto, mantengan un matrimoniono disuelto, por alguna de las causales legales.
En consecuencia, el impedimento subsiste mientras: a) no se produzca la muerte de uno de los 
cónyuges; b) no haya sentencia que declare el fallecimiento presunto de uno de ellos; c) no se hubiere 
decretado el divorcio vincular, o d) finalmente, no se declare la nulidad del matrimonio.
Es una lógica consecuencia del matrimonio monogámico, pues alguien no puede estar casado con 
dos personas al mismo tiempo. Por ello, mientras subsista un vínculo matrimonial, sin que se hubiera 
disuelto, tal circunstancia impide la celebración de las nuevas nupcias.
En esta lógica, la jurisprudencia ha dicho que carecía de aptitud nupcial para un segundo matrimonio 
con validez en la Argentina, debido al impedimento de ligamen, quien se separó ante juez competente 
según el régimen de la ley 2393 —el que no contemplaba el divorcio vincular— y no había solicitado con 
posterioridad la conversión de la separación personal en divorcio vincular, según los términos de la ley 
23.515(14).
Por otra parte, es de preguntarse si uno de los cónyuges celebra un matrimonio mediando 
impedimento de ligamen, pero, con posterioridad, ese primer matrimonio que obstaba a la celebración 
del segundo —por impedimento de ligamen— es declarado nulo. ¿Es válido el segundo matrimonio, no 
obstante haber existido el impedimento al momento del acto?
La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez del segundo matrimonio. En efecto, consideró que 
si bien es cierto que el principio de retroactividad no surge expresamente de la ley de matrimonio, 
resulta inequívocamente que si se ataca un matrimonio por bigamia y se opone la nulidad del primero 
del bígamo, ésta debe ser juzgada previamente. Ello implica el efecto retroactivo de la declaración de 
nulidad del primer matrimonio, pues esa declaración, aun posterior a la celebración del segundo, hace 
que éste sea plenamente válido. Por ello, cuando a pesar de no existir declaración de nulidad, la cual es 
pronunciada posteriormente, el segundo matrimonio es válido(15).
Crimen (inc. e]). "Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de 
uno de los cónyuges".
La prohibición para contraer matrimonio está referida al tercero, es decir, a la persona ajena al 
matrimonio que mata a uno de los miembros de la pareja para casarse con el supérstite.
El fundamento del impedimento no puede obedecer sino a razones morales. Con tal proceder, el 
móvil del crimen será obtener que el cónyuge supérstite recupere la aptitud nupcial y, con ello, poder 
celebrar matrimonio válido. Sin embargo, la ley no exige que el homicidio haya sido realizado "para" 
contraer matrimonio; en consecuencia, basta que éste haya sido doloso para que el impedimento quede 
configurado.
De esta manera, puede suceder que el homicida recién conozca al cónyuge supérstite luego de haber 
perpetrado el acto y no por ello dejará de funcionar el impedimento. Es decir, el impedimento rige para la 
persona que haya cometido —en las circunstancias de la norma— un crimen doloso, sin que importe si 
previamente conocía o no al viudo o viuda, con quien luego pretende casarse.
Para que constituya impedimento, el delito debe haber sido "doloso". De ahí que no lo constituye 
cuando estamos en presencia de un delito culposo o preterintencional o si media una causa eximente de 
imputabilidad, como la legítima defensa.
Por lo demás, quedan incluidos en el impedimento el homicidio en riña y el duelo.
El tercero que comete el delito debe haber actuado en calidad de "autor", "cómplice" o "instigador" del 
homicidio doloso del cónyuge de la persona con quien luego pretende celebrar matrimonio.
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La interpretación restrictiva de los impedimentos nos lleva a sostener que el "encubridor" no es 
alcanzado por el impedimento legal.
Para que constituya impedimento, el delito debe haberse consumado, pues la simple tentativa no es 
suficiente.
Si bien se ha discutido si es necesaria la condena criminal para que opere el impedimento, entiendo 
que por el carácter restrictivo de los impedimentos, si no media condena en tal sentido, habrá aptitud 
nupcial.
Distinto es cuando se haya cumplido o extinguido la pena, sea por prescripción, indulto o amnistía; en 
tales circunstancias el impedimento subsistirá.
Por otra parte, en el impedimento la ley refiere a un "tercero" que comete el acto. No es aplicable 
cuando el cónyuge mata a su consorte para casarse con otro. Sin perjuicio de las consecuencias 
penales de su conducta homicida podrá casarse con el tercero, si éste no intervino en el acto, ya sea 
como autor, cómplice o instigador del delito en cuestión.
Falta de edad legal (inc. f]). "Tener menos de dieciocho años al momento de la celebración del 
matrimonio".
En la actualidad, la edad mínima exigida coincide con la mayoría de edad. Se tiene edad legal cuando 
se alcanza la mayoría de edad.
La edad legal para contraer matrimonio ha experimentado variaciones en las distintas etapas 
legislativas.
En el texto originario de la primera ley 2393 de matrimonio civil, se exigía 12 años a la mujer y 14 al 
hombre. Luego, la ley 14.394 del año 1954 modificó la ley 2393, estableciendo 14 años para la mujer y 
16 para el hombre. La ley 23.515 de matrimonio civil, del año 1987, volvió a elevar la edad mínima, 
estableciendo 16 años para la mujer y 18 para el hombre.
Recién en el año 2009, con la sanción de la ley 26.449, se equiparó la edad legal para contraer 
matrimonio, estableciéndose los dieciocho años, tanto para el hombre como para la mujer. Con dicha 
reforma, se equiparó al hombre y a la mujer en cuanto a la edad mínima requerida para contraer 
matrimonio, superándose las diferencias, en razón del sexo, que existía en las anteriores etapas 
legislativas.
La actual redacción del Código Civil y Comercial mantiene la edad mínima en dieciocho años para 
ambos celebrantes.
De conformidad con ello, tanto el hombre como la mujer, al momento de la celebración del 
matrimonio, como pretensos celebrantes, deben haber cumplido los dieciocho años de edad para tener 
aptitud nupcial.
La edad debe tenerse al día de la celebración del matrimonio, con lo cual los trámites y las diligencias 
podrían ser realizados sin contar con dicha edad.
La evolución operada en este sentido nos permite observar que en la antigüedad la aptitud nupcial 
estaba íntimamente vinculada a la madurez biológica, en el sentido de estar en condiciones para la 
procreación. Coincidía con la época de la pubertad.
En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente la edad legal, puede decirse que la 
aptitud nupcial se halla vinculada a la madurez psicológica. Por lo que la aptitud nupcial estará asociada 
a la comprensión del acto matrimonial.
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Como regla general, la fijación en dieciocho años como edad mínima para tener aptitud nupcial me 
parece acertada. Además, el criterio de nuestro ordenamiento jurídico legal en establecer una edad 
objetiva —en el caso, 18 años—, preferible al sistema opuesto, cual es dejar librado a la apreciación 
judicial, según las circunstancias del caso y la madurez concreta del sujeto.
No se opone a ello el principio de capacidad progresiva del niño, pues como reglageneral debe 
primar una pauta objetiva dada la trascendencia del acto en cuestión. En todo caso, para situaciones 
excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de la dispensa judicial cuando la persona menor de edad 
pretenda contraer matrimonio. Allí se valorarán las particularidades específicas del individuo en 
cuestión.
Agréguese, que cuando tuviere dieciséis años, los representantes legales podrán autorizar la 
realización del acto sin necesidad de intervención judicial, lo que también significa una aplicación 
concreta de la capacidad progresiva.
Así como el derecho argentino ha exigido, desde siempre, una edad mínima para contraer 
matrimonio, nunca ha establecido una edad máxima para la celebración del acto. En este sentido, no 
hay un tope de edad para poder acceder al matrimonio, lo que simboliza un verdadero acierto, en virtud 
de que los fines del matrimonio son amplios y dependen de cada caso particular.
Tampoco establece el derecho argentino una diferencia de edad entre los celebrantes, pudiendo 
realizarse el acto por parte de dos personas que tengan la edad mínima para contraer matrimonio, 
cualquiera que fuere la diferencia de edad que medie entre ellas. La solución también responde a que 
los fines del matrimonio dependen de la voluntad de las partes, de modo que existiendo discernimiento, 
intención y libertad por parte de los contrayentes, no hay razones para negar dicho matrimonio, por más 
diferencia de edad que exista entre las partes. La autonomía de la voluntad, en un ámbito de libertad de 
elección, prevalece por encima de otras valoraciones.
Falta de salud mental (inc. g]). "La falta permanente o transitoria de la salud mental, que le impide 
tener discernimiento para el acto matrimonial".
Si al momento de la celebración del acto matrimonial, una de las partes se hallara privada de salud 
mental, estaremos en presencia de un impedimento matrimonial. Fuere ella permanente o transitoria, 
porque lo que importa es que al momento del acto tenga discernimiento.
La ley tiene en cuenta la privación de la razón al momento de las nupcias, comprendiendo todas las 
situaciones que de hecho hayan llevado al declarante a encontrarse en un estado en el cual su voluntad 
se halla afectada, encontrándose, de ese modo, sin discernimiento para llevar adelante el acto.
Es indudable que el matrimonio es la expresión de la libre y consciente voluntad de los contrayentes 
al momento de la celebración del acto. De ahí que si alguno de ellos tiene afectada su salud mental, ya 
fuere en forma permanente o transitoria, el acto no podría ser realizado.
2.2. Situación del menor de edad entre 16 y 18 años
Según la primera parte del art. 404: "En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad 
que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor 
que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus 
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial".
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i) Régimen anterior. Con la sanción de la ley 26.579, del año 2009, se redujo la mayoría de edad a 18 
años. A partir de entonces, coincidía con la edad mínima requerida para contraer matrimonio, es decir 
18 años(16).
Quien no los tuviera al momento del acto, debía solicitar la venia judicial mediante la correspondiente 
dispensa judicial. En consecuencia, al menor no le alcanzaba con la sola autorización de sus padres 
para poder celebrar matrimonio.
La jurisprudencia había cuestionado la exigencia de tener que recurrir a la dispensa judicial 
tratándose de una persona con dieciséis años y contando con la autorización de sus padres. Así, se dijo 
que al establecerse la mayoría de edad y la edad legal para contraer matrimonio a los dieciocho años, 
con o sin autorización de los progenitores o representantes legales, los menores, que desearen contraer 
matrimonio, necesaria y obligatoriamente debían requerir la dispensa judicial. Por lo tanto, la dispensa 
que funcionaba como un complemento por el impedimento de la edad legal, se había tornado en un 
requisito ineludible para todo menor de dieciocho años que pretenda contraer matrimonio, cuente o no 
con la autorización de sus padres. En realidad —se interpretó—, si los padres prestan conformidad para 
que su hijo menor contraiga matrimonio, la dispensa obligatoria es una intromisión estatal al pleno 
ejercicio de la autoridad parental, además de chocar con el principio de la capacidad progresiva de los 
niños que pretende explicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalonada y paulatina, 
como una tendencia a quebrar la tajante división minoría-mayoría de edad y reemplazar esos conceptos 
por aquella visión asimilable a la evolución psíquico-biológica de la persona(17).
ii) Régimen actual. El nuevo régimen contempla una situación particular para quienes pretendan 
casarse y tengan entre dieciséis y dieciocho años. Los coloca en una categoría especial.
Ello así porque, si bien la edad legal mínima para contraer matrimonio es de dieciocho años, permite 
que, sin necesidad de dispensa judicial, con autorización de sus representantes legales, dicha persona 
pueda celebrar matrimonio válido.
En consecuencia, aun no teniendo la exigida en el inc. f) del art. 403, el menor de edad que tuviere 
dieciséis años no requerirá dispensa judicial, si tiene autorización de sus representantes legales.
En tales circunstancias, se estima que por aplicación de la capacidad progresiva del sujeto y de la 
debida autorización de sus representantes legales, será suficiente para la realización del acto, no 
obstante no tener la edad mínima exigida.
Si los representantes legales no brindan la correspondiente autorización, entonces el menor de edad 
deberá recurrir a la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio válido.
Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los dieciséis años, deberá recurrir siempre a la 
dispensa judicial, no siendo suficiente en tales situaciones la autorización de sus representantes legales.
2.3. Dispensa judicial
Caracterización. De conformidad con el régimen vigente, los que no tuvieren la edad mínima para 
contraer matrimonio, o las personas a quienes les faltare salud mental, podrán recurrir a la vía judicial y 
obtener, si se dan las circunstancias previstas en la ley, la correspondiente dispensa judicial para 
celebrarlo válidamente.
La dispensa judicial es la institución por la cual la ley permite que el juez remueva un obstáculo legal 
(impedimento) para que válidamente pueda contraerse matrimonio.
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La dispensa judicial, como institución, fue también contemplada por la Convención de Nueva York de 
1962, la cual, luego de señalar en el art. 1° la necesidad de fijar una edad mínima para contraer 
matrimonio, determina: "No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido 
esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los 
contrayentes, dispense el requisito legal" (art. 2°, segunda parte).
2.4. Menor de edad y dispensa judicial
Si el menor de edad no tiene autorización de sus padres entre los dieciséis años y dieciocho años, o 
por debajo de los dieciséis, deberá recurrir a la dispensa judicial. En tal caso: "El juez debe mantener 
una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión 
judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos 
especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe 
evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado" (conf. art. 404).
De acuerdo con la previsión legal, si el menor que pretende casarse tiene menos de dieciséis años o, 
teniendo entre dieciséisy dieciocho, no tuviere autorización de sus representantes legales para casarse, 
deberá pedir la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio.
En tales circunstancias, el juez determinará si otorga o no la correspondiente dispensa, teniendo en 
cuenta las particulares del caso. Especialmente, la ley impone al juzgador tener en cuenta la edad y 
grado de madurez del menor, indagando acerca de si la persona que no tiene la edad legal comprende 
las consecuencias jurídicas que conlleva el acto.
Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su parecer, valorará la opinión de dichos 
representantes.
A mi entender, la opinión de los representantes legales debe ser relativizada para arribar a una 
decisión final. Ello así, porque sin perjuicio de las particularidades del caso, lo esencial aquí será 
analizar la madurez del menor de edad que pretenda casarse, pues, en definitiva, quien asumirá el acto 
será dicho menor.
Por otra parte, la dispensa judicial, cuando faltare la edad legal, no se opone a la exigencia de una 
edad mínima para contraer matrimonio exigida tanto por la ley interna como por los tratados 
internacionales con jerarquía constitucional, pues existen circunstancias excepcionales en donde el juez 
valorará la posibilidad de remover el impedimento legal. En tal sentido, podría darse que un niño —esto 
es por debajo de los dieciocho años— lo celebre válidamente.
En este contexto, por más que el matrimonio hubiere sido celebrado por niños, las particularidades 
que rodean al individuo podrían avalar la validez del acto. Es acá donde juega, en armonía con las 
disposiciones constitucionales, el ámbito de la capacidad progresiva del sujeto.
2.5. Tutela y dispensa judicial
La última parte del art. 404 establece: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus 
descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos 
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previstos en el párrafo anterior(18), se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se 
celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponde sobre las rentas del pupilo de 
conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)".
También se exige que el tutor pida dispensa judicial para contraer matrimonio con su pupilo.
El juez otorgará la dispensa judicial si considera oportuno, analizando las circunstancias del caso, y 
siempre que se hubieren aprobado las cuentas de la tutela.
Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se realizan sin la debida dispensa 
judicial, el matrimonio será válido. Solamente se contempla una sanción patrimonial por el 
incumplimiento, consistente en el cese de su derecho a la retribución por el cargo, de conformidad a lo 
establecido en el inc. d) del art. 129.
El fundamento de tal exigencia —dispensa judicial— está basado en la supuesta incompatibilidad que 
habría entre el acto matrimonial y el rol entre tutor y tutelado, involucrando además la continuidad de la 
administración de los bienes del pupilo. De ahí que sea necesario analizar dichas particularidades, 
aprobando también las cuentas de la tutela.
La necesidad de la dispensa judicial no sólo es requerida cuando el tutor pretende casarse con su 
pupilo, sino también cuando el matrimonio se pretende realizar entre algún descendiente del tutor con su 
pupilo.
2.6. Falta de salud mental y dispensa judicial
De acuerdo con el art. 405: "En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse 
matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo 
interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la 
aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista 
personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes 
legales y cuidadores, si lo considera pertinente".
El nuevo régimen legal permite que ante la falta de salud mental se pueda recurrir a la vía judicial 
para obtener la dispensa y celebrar válidamente el matrimonio.
La norma impone al juez, al analizar la cuestión, la necesidad de contar con un dictamen previo del 
equipo interdisciplinario, que deberá consignar acerca de la comprensión de las consecuencias jurídicas 
del acto matrimonial y de la aptitud para la vida en relación por parte de la persona que padece la falta 
de salud mental.
Asimismo, el juez deberá mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes. Por lo que, 
más allá del dictamen requerido al equipo interdisciplinario, el juzgador no podrá prescindir del contacto 
personal con los futuros contrayentes.
En cambio, será optativo para el juzgador entrevistarse con sus apoyos, representantes legales o 
cuidadores de la persona afectada. De todas formas, entiendo que sería conveniente tomar 
conocimiento con dichas personas, más allá de la importancia o trascendencia que pueda otorgársele al 
decidir sobre la cuestión de fondo.
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2.7. Requisitos de existencia del matrimonio
El art. 406 establece: "Para la existencia del matrimonio es indispensables el consentimiento de 
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, 
excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito 
no produce efectos civiles".
i) Existencia del matrimonio. El derecho argentino siempre ha admitido la teoría de la inexistencia en 
el matrimonio. En tal sentido, si faltare alguno de los requisitos estructurales del acto jurídico 
matrimonial, el mismo no producirá efecto civil alguno, pues estaremos en presencia de un matrimonio 
inexistente.
ii) Requisitos. Dos son los requisitos imprescindibles para la existencia del acto matrimonial. El 
consentimiento de los contrayentes y la presencia de la autoridad competente para celebrarlo.
El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para el acto matrimonial, sin el cual sería 
inadmisible reconocer la existencia de un matrimonio. Dicho consentimiento debe ser expresado en 
forma personal y conjuntamente al momento de celebrar el acto, excepto lo dispuesto para el 
matrimonio a distancia.
La presencia de autoridad competente para celebrar el matrimonio también es imprescindible para 
reconocerle existencia al acto celebrado. En efecto, para que éste exista como tal se requiere la 
presencia del oficial público celebrante.
iii) Forma de expresar el consentimiento. Se exige que los contrayentes expresen su consentimiento 
en forma personal y conjunta, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
iv) Matrimonio a distancia. Como excepción, se permite el matrimonio a distancia(19). En este caso, el 
consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en persona, pero en distintos lugares, o sea 
que presenta la particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos contrayentes en un 
mismo y solo acto.
El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual —"ausente"— expresa su voluntad 
ante una autoridad competente especial, mientras que el otro contrayente —"presente"—, lo hace ante 
la autoridad competente ordinaria.
El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia personal de ambos contrayentes ante una 
misma autoridad competente.
La Convención de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444, contempla la hipótesis del 
matrimonio entre ausentes: "1. No podrá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre 
consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida 
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2. 
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté 
presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales 
y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por laley, ha expresado su 
consentimiento sin haberlo retirado posteriormente" (art. 1°).
La referida Convención prohíbe el matrimonio por poder, a la vez que permite el matrimonio a 
distancia.
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v) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En virtud de que los requisitos son 
estructurales para la existencia del acto matrimonial, la falta de alguno de ellos lleva a que dicho 
matrimonio no produzca efecto civil alguno.
En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el matrimonio declarado nulo existe y, 
como tal, puede producir efectos jurídicos para el cónyuge o los cónyuges de buena fe, por tratarse de 
un matrimonio putativo.
vi) Supresión de la diversidad de sexo. Hasta la sanción de la ley 26.618, en nuestro ordenamiento 
jurídico se exigía, como condición de existencia del acto, la diversidad de sexo.
La primitiva ley de matrimonio civil, 2393, en su art. 14 hablaba de "los contrayentes". A pesar de ello, 
resultaba pacífica, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, sostener que se hacía 
referencia a la unión de un hombre con una mujer.
Luego, la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en el art. 172, CCiv., hacía referencia a hombre y mujer, 
especificando la diversidad de sexo.
En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la justicia había autorizado la celebración 
del matrimonio a personas del mismo sexo, declarando la inconstitucionalidad de la norma(20).
Finalmente, con la sanción de la ley 26.618 se modificó el art. 172, CCiv., refiriéndose a "ambos 
contrayentes". Con ello, quedó suprimida la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto 
matrimonial. El Código Civil y Comercial, como no podía ser de otra manera, mantiene dicha postura.
2.8. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto
Dice el art. 407: "La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del 
nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges 
hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente".
La existencia del matrimonio no se hallará afectada ante la incompetencia de la autoridad para 
celebrarlo o por la falta de nombramiento legítimo de dicha autoridad, si al menos uno de los 
contrayentes hubiere procedido de buena fe y si dichas autoridades ejercieran sus funciones 
públicamente.
2.9. Consentimiento puro y simple
El art. 408 señala: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier 
plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio".
i) Modalidades sometidas al acto matrimonial. El acto matrimonial exige que el consentimiento 
matrimonial sea puro y simple, no pudiéndose someter el mismo a modalidades de ningún tipo.
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ii) Validez del matrimonio. En la hipótesis de que el matrimonio se hubiera celebrado con alguna 
modalidad, imponiéndose un plazo, condición o cargo al mismo, la norma establece que tal modalidad 
no afectará la validez del acto, pues se tendrá por no puesta dicha modalidad.
2.10. Vicios del consentimiento
El art. 409 establece los casos en que el consentimiento matrimonial se halla viciado: "Son vicios del 
consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) el error 
acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría 
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión 
que contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales 
de quien lo alega"(21).
i) Caracterización de los vicios del consentimiento. Cuando el acto celebrado adolece de algún vicio 
del consentimiento, el matrimonio existe como tal, pues hay manifestación de voluntad. Sin embargo, al 
estar viciado el mismo, podría plantearse la nulidad del acto.
Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso estaremos ante la inexistencia del 
matrimonio.
En consecuencia, ante esta circunstancia, el acto es inexistente; en cambio, cuando lo hay, pero el 
mismo adolece de algún vicio, el matrimonio existe pero está sujeto a una acción de nulidad.
ii) Casos de vicios del consentimiento. Se contemplan como vicios del consentimiento matrimonial a 
la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente, así como el error acerca de las 
cualidades personales del otro contrayente.
- Violencia. La violencia es la coerción efectuada sobre una persona para obligarla a la realización de 
un acto jurídico.
Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios del consentimiento en el matrimonio, 
sin perjuicio de las particularidades que reviste la institución matrimonial.
Aunque la violencia física es causal, la misma sería bastante improbable, dada la publicidad y las 
formalidades del acto matrimonial, lo que torna casi imposible su configuración.
En cambio, resulta más probable que pueda presentarse la intimidación en materia matrimonial. En el 
matrimonio, para que se configure ésta, deberán probarse los siguientes requisitos: una amenaza 
injusta; un temor fundado; que sea inminente y grave, y que el objeto de la amenaza recaiga sobre la 
persona, libertad, honra o bienes, o sobre sus parientes más cercanos.
- Dolo. El dolo es cualquier engaño utilizado para determinar que otra persona celebre un acto 
jurídico.
Algunas legislaciones no mencionan al dolo como vicio del consentimiento matrimonial, pues lo 
incluyen en el supuesto de error, en el entendimiento de que el dolo de uno de los contrayentes genera 
el error; esto es, se trata de un error provocado por dolo.
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Para la configuración del dolo son necesarios los siguientes requisitos: que haya sido grave; que haya 
sido la causa determinante de la acción; que haya ocasionado un daño importante, y que no haya 
habido dolo por ambas partes.
Así, sería doloso el ocultamiento al otro contrayente de la existencia de un hijo extramatrimonial; o la 
existencia de un matrimonio anterior, aun disuelto con anterioridad; o la condición de viudo, haciéndose 
pasar por soltero.
- Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error en las cualidades personales del 
otro contrayente.
El error en la persona (error in personam) se refiere al individuo físico o a la identidad del contrayente. 
Se trataría de una sustitución de persona, esto es, creyendo casarme con una persona, en realidad me 
caso con otra.
El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el que recae sobre las cualidades del otro 
contrayente. Se trataría de aspectos personales o cualidades que hacen a la persona. El alcance de las 
cualidades para que constituya error, como vicio del consentimiento, debe ser de tal magnitud que si 
quien lo sufrió no lo habría consentido en el caso de haberlo conocido, apreciando razonablemente la 
unión que contraía.
iii) Valoración judicial del error. Se establece que el juez deberá valorar la esencialidad del error 
teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso.
La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error debe ser