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1 Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca Vicerrectorado Centro De Estudios De Posgrado e Investigación Escuela de Jueces del Estado Plurinacional de Bolivia La prueba en el proceso penal y la regla de exclusión probatoria Tesis para la opción al grado académico de Magister en administración de justicia – Versión II Postulante: Nelma Teresa Tito Araujo Tutora: Msc. Abog. Mónica Gabriela Sauma Zankis Sucre-Bolivia 2013 2 Al presentar este trabajo como requisito previo para la obtención del título de Magíster en Administración de Justicia de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, autorizo al Centro de Estudios de Posgrado e Investigación a la Biblioteca de la Universidad, para que se haga de este trabajo un documento disponible para su lectura, según normas de la Universidad. También cedo a la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, los derechos de publicación de este trabajo o parte de él, manteniendo mis derechos de autor hasta un periodo de 30 meses posteriores a su aprobación. Nelma Teresa Tito Araujo Sucre, marzo de 2013 3 Dedicatoria A mi papá Fidel Tito Funes, quien en vida, sembró sólidos valores éticos y morales, principios de vida digna y amor al prójimo, en mi formación personal. 4 Agradecimiento A mi Padre Celestial, por todas las bendiciones que me da. A mi amado esposo, Víctor Quintanilla, por su colaboración, apoyo incondicional, e inmenso amor; y A mi tutora, la Dra. Mónica Gabriela Sauma Sankis, por su paciencia y excelente guía durante todo el proceso de elaboración de la presente tesis. 5 Índice Contenido Pág. Resumen 7 Introducción 8 Antecedentes 8 Situación problemático 10 Formulación del problema científico 12 Justificación del problema 12 Objeto de estudio 13 Campo de acción 13 Formulación de los sub problemas 13 Objetivos 14 Objetivo general 14 Objetivos específicos 14 Hipótesis 14 Variables de la hipótesis 15 Variable independiente 15 Variable dependiente 15 Actualidad 15 Novedad 15 Pertinencia social 15 Diseño Metodológico 16 Técnicas 16 Comprobación de la hipótesis 16 Capítulo I La prueba en el proceso penal y la regla de Exclusión probatoria 17 Nociones generales 17 1.1.1. Concepto de prueba 17 1.1.2. Concepto de prueba penal 17 1.1.3. Concepto de prueba ilícita 18 1.1.4. Concepto de prueba irregular 19 1.2. La prueba ilícita 20 1.2.1. Naturaleza y Fundamento de la prueba ilícita 20 1.2.2. Causas que originan la prueba ilícita 21 1.2.3. Consecuencias que produce la prueba ilícita 21 1.2.4. La prueba ilícita en la jurisprudencia comparada 22 1.3. La prueba irregular 23 1.3.1. Naturaleza y fundamento de la prueba irregular 23 1.3.2. Causas 23 1.3.3. Consecuencias 23 1.4. La regla de exclusión 24 1.4.1. Fundamento 24 1.4.2. Críticas a la regla de exclusión 24 1.4.3. Contra argumentos a favor de la regla de exclusión 25 1.4.4. Posiciones doctrinales 25 6 1.4.5. Últimas tendencias jurisprudenciales 26 Capítulo II La exclusión probatoria y la prueba irregular en Bolivia: Conflictos que generan 27 2.1. Límites constitucionales para la investigación en el proceso penal 27 2.1.1. La Constitución Política del Estado y el bloque de Constitucionalidad 27 2.1.2. Principios, valores, y fines del Estado boliviano 28 2.1.2.1 Principios 28 2.1.2.2. Valores 34 2.1.2.3 Fines y funciones del Estado 36 2.1.3. Derechos fundamentales y garantías normativas 36 2.2. Garantías en el Código de Procedimiento Penal 41 2.3. La regla de exclusión probatoria en el Código de Procedimiento Penal 43 2.3.1. La regla de exclusión probatoria 43 2.3.2. Jurisprudencia Constitucional 48 2.3.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 54 2.3.4. Conflictos que genera la regla de exclusión probatoria de la prueba irregular, análisis de casos 55 Capítulo III Límites de aplicación de la regla de exclusión probatoria Y el rol del juez en el proceso penal 64 3.1. La lesión de derechos y garantías como presupuesto para la exclusión de la prueba irregular 74 3.2 El rol del juez en el modelo de Estado Constitucional 73 3.2.1 La función del juez en casos difíciles 74 3.3 Prevalencia del derecho sustancial al formal 75 3.4 La Ponderación 80 Conclusiones 93 Recomendaciones 95 Referencias 96 7 Resumen El presente trabajo de investigación científica tiene basamento en la idea inicial sobre la valoración dogmática de la prueba irregular en el proceso penal boliviano y pretende responder a la hipótesis planteada en el marco teórico sobre la necesidad de flexibilizar el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la regla de exclusión de la prueba incorporada a juicio sin observar las formalidades procedimentales, cuando exista conflicto entre el interés público y privado; para demostrar esta hipótesis se ha realizado una investigación descriptiva-sistematizadora, utilizando el método sistemático, analógico, descriptivo y dogmático formalista, a efectos de ordenar coherentemente el epísteme, respecto a los efectos de la prueba irregular; para ello, en principio se ha comenzado por delimitar el marco conceptual de la prueba, de la prueba penal, de la prueba ilícita y de la prueba irregular, para luego focalizarse en el estudio de la prueba irregular, identificando su naturaleza, fundamentos, causas, consecuencias y fundamentalmente abordar los conflictos que se presentan en cuanto a la aplicación del artículo 172 del Código de Procedimiento Penal respecto a la prueba irregular analizando algunos casos observados en el ejercicio de la función judicial, cuando su aplicación genera conflictos entre el interés público y privado, cuando entran en pugna el derecho sustantivo y el formal, a tal efecto se han analizado la últimas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, para finalmente encontrar la solución en la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial frente al formal y la ponderación. Se ha acudido a fuentes de información bibliográfica, utilizando técnicas de recopilación de datos como ser la lectura interpretativa, fichas y mapas conceptuales a efectos de realizar críticas y aportes personales. Para finalmente concluir que existe la necesidad de flexibilizar el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, otorgando a los jueces y tribunales la facultad discrecional excepcional de valorar prueba irregular que no vulnere derechos y garantías fundamentales, previa ponderación en cada caso de bienes constitucionales implicados y el impacto social, bajo condición de motivación. Palabras clave: proceso penal, prueba ilícita, derecho sustantivo. 8 Introducción Antecedentes En Bolivia, el proceso penal tiene raigambre constitucional, merced a ello, existe interdicción a la prueba ilícita, que a tenor de la legislación procesal penal boliviana, es la obtenida con lesión de derechos y garantías fundamentales oen incumplimiento de las formas procesales. El artículo 172 del Código de Procedimiento Penal boliviano, referido a exclusiones probatorias, prescribe que carecerán de eficacia probatoria, los actos realizados: 1) en vulneración de derechos y garantías fundamentales, 2) la que deviene de procedimiento o medio ilícito y 3) o la incorporada al proceso sin observar las formalidades del procedimiento penal. La aplicación de la regla de exclusión probatoria o “exclusionary rule” en el proceso penal, ha tenido su origen en la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica, concretamente en la resolución judicial referida al caso Weeks vs United States, en el que un policía federal realizó allanamiento al domicilio del sr. Weeks (sin orden judicial), procediendo a recolectar documentación y evidencia relacionada con el juego ilícito; merced a la ilegal intromisión a su domicilio, Weeks solicitó la restitución de todos sus documentos y objetos recolectados de manera ilegal por el agente policial; el juez de la causa ordenó la devolución de toda su documentación con excepción de la relacionada con la acusación; agraviado por tal decisión, Weeks apeló al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Tribunal que ordenó la restitución de todos sus bienes confiscados en violación a sus derechos reconocidos en la Constitución Norteamericana, jurisprudencia fundadora que también tuvo el fundamento de “disuadir las conductas ilegales de los agentes policiales”; otro fundamento lo encontramos en la jurisprudencia del fallo inglés dictado en 1846, relativo al caso Pearse vs Pearse que estableció la “prohibición de buscar la verdad a cualquier precio”. El fundamento de la regla de exclusión probatoria se halla inserto en la Cuarta Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos para: "1° Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución penal de violar los derechos fundamentales de las personas"; 2° Evitar que los tribunales se conviertan en cómplices de la violación de derechos fundamentales recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente"; y 3° Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilícitos, con la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las instituciones estatales". En Bolivia, el fundamento de la regla de exclusión probatoria lo encontramos en la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, que señala: “…(…) la exclusión probatoria tiene como fundamento el hecho de que el otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (Sentencia Constitucional 0406/2007-R, Sucre, Expediente: 2006-13717-28-RAC Distrito: Santa Cruz, Gaceta del Tribunal Constitucional, 16 de mayo de 2007), realizando un razonamiento de la citada jurisprudencia se entiende que la regla de exclusión probatoria se ha establecido para: 1) Mantener la integridad de la administración de justicia e impedir que se haga beneficiaria de un hecho ilícito y 2) Proteger a quien se halla sometido a un proceso de las actuaciones de las instituciones del Estado, cuando estas actúen en contra de la ley. 9 El Código de Procedimiento Penal regla también la garantía primaria sobre la prueba ilícita señalando que: “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de éste Código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito” (BOLIVIA: Código de Procedimiento Penal, artículo 13). La doctrina y jurisprudencia comparadas hacen una diferenciación entre la prueba ilícita e irregular, así refieren que la primera lesiona derechos fundamentales, entretanto que la segunda infringe las normas prescritas en el procedimiento relativas a la prueba, con afectación de otros derechos; la relevancia de la diferenciación conceptual entre prueba ilícita e irregular tiene incidencia en los efectos que generan cada una de ellas, la prueba ilícita conlleva su ineficacia, entre tanto que la prueba irregular: la nulidad, subsanación o convalidación; a contrario sensu, la legislación boliviana acoge dentro de la conceptualización de prueba ilícita también a la prueba irregular y no hace discriminación entre ambas, por ende el efecto es uno sólo: la aplicación de la regla de exclusión probatoria. Merced a los alcances de la regla de exclusión probatoria del artículo 172 del procedimiento penal y a que está se aplica no sólo a la prueba ilícita sino también a la irregular, en el ejercicio de la función judicial he observado que los jueces y tribunales dan aplicación ciega a éste precepto legal, asimismo, he observado que la aplicación de regla de exclusión probatoria a la prueba irregular, lejos de disuadir o disciplinar a los agentes de persecución penal la obtención arbitraria de la prueba, realizada inobservando las formas procesales, lo que hace es generar impunidad en desmedro de la administración de justicia y de las víctimas que demandan justicia, asimismo he visto que en casos difíciles en los que se han visto confrontados el derecho sustancial y formal, los jueces y tribunales han dado prevalencia al derecho formal frente al sustancial, excluyendo pruebas relevantes obtenidas o incorporadas al proceso sin observar alguna formalidad establecida en el Código de Procedimiento Penal, que bien podían haber sido convalidadas o subsanadas y que tal exclusión ha generado descontento social e impunidad. Merced a ello existe la necesidad de indagar si el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal debe ser reformulado, otorgándose a los jueces y tribunales la facultad excepcional de no aplicación de la regla de exclusión probatoria de la prueba irregular que no vulnere derechos y garantías fundamentales, para resolver el problema de manera justa y evitar la impunidad. 10 Situación problémica Merced a la relevancia constitucional del proceso penal, la búsqueda de la verdad no puede realizársela a ultranza, sino debe estar en estricta observancia de los preceptos constitucionales, por ello se ha establecido la regla de exclusión probatoria cuya finalidad es desechar las pruebas ilícitas que pretendan ser introducidas a juicio, en resguardo precisamente de la Constitución, del debido proceso, interés colectivo y de los valores justicia y verdad insertos en su texto. El artículo 172 del Código de Procedimiento Penal boliviano señala: “(Exclusiones probatorias) “Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la República, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito. Tampoco tendrán eficacia probatoria los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas ..”. Si bien es cierto que la regla de exclusión probatoria debe aplicarse cuando se ha obtenido prueba en lesión de derechos y garantías fundamentales, ello se debe a que siendo el Estado el que las reconoce y garantiza, no puede hacerse beneficiario de actos realizados precisamente en vulneración de los mismos; empero, cuando se está frente a prueba irregular que no lesiona derechos y garantías fundamentales, sino formalidades procedimentales como son las pruebas incorporadas al proceso sin observar las formalidadesprevistas, éstas pueden ser susceptibles de convalidación, subsanación o ponderación, considero que excepcionalmente no tendría que aplicarse la regla de exclusión probatoria, merced a que en la práctica procesal la aplicación de la referida regla de exclusión genera los siguientes efectos: Impunidad, porque los jueces aplican la regla de exclusión probatoria a las pruebas irregulares, obtenidas en vulneración de las reglas del procedimiento penal y de esta forma desechan prueba relevante impidiendo que el Estado ejercite el jus puniendi, en desmedro de las víctimas y de la sociedad. No disciplina a los agentes de persecución penal, pues los Fiscales no asumen la dirección funcional de la investigación orientando la labor de los policías en la recolección de pruebas y elementos de convicción, consiguientemente los policías siguen realizando la recolección de prueba inobservando las normas del procedimiento penal (debido a su falta de formación profesional, los constantes cambios de destino) y los fiscales siguen también ofreciendo pruebas irregulares en los procesos penales. Se castiga a las víctimas, al excluirse prueba que podría ser relevante para la comprobación del hecho y la resolución de la causa de manera justa. En casos difíciles en los que hay confrontación dialéctica entre el interés público y el privado (derechos de las partes), los jueces y Tribunales buscan respuesta para la solución sólo en las reglas del procedimiento penal, dada su formación esencialmente positivista y formalista. En casos difíciles en los que se encuentran en pugna el derecho sustancial y el formal los jueces dan aplicación al formal argumentando que las reglas del procedimiento son de orden público y de cumplimiento obligatorio. Finalmente genera en la población descontento social y falta de credibilidad en la justicia. Formulación del problema de investigación 11 ¿Es posible flexibilizar la regla de exclusión probatoria respecto a la prueba irregular incorporada al proceso penal sin observar las formalidades procedimentales cuando existe conflicto entre el interés público y privado y cuando se encuentran en pugna el derecho sustantivo y el formal? Justificación El artículo 172 del Código de Procedimiento Penal boliviano establece: “se excluirá la prueba incorporada al proceso en inobservancia de las formas procedimentales”; éste precepto legal es demasiado rígido y en ocasiones genera impunidad dejándose sin efecto las actuaciones de los agentes de persecución penal que inobservaron formalidades procedimentales en la obtención de la prueba incriminatoria, en desmedro de los derechos de la víctima que pide justicia. De ahí que existe la necesidad de flexibilizar del artículo 172 del Código de Procedimiento Penal respecto a la prueba que se incorpora a juicio sin observar las formalidades procedimentales, pues si bien es prueba irregular (“ilícita”) puede ser admitida de manera motivada, siempre y cuando no afecte derechos y garantías fundamentales, previa ponderación de las circunstancias que rodean el hecho y previa ponderación de los bienes implicados, dando preferencia al derecho sustancial frente al formal, a efectos de no generar impunidad y materializar el valor justicia e igualdad. Merced a que la aplicación de esta regla genera conflictos y desconfianza en la justicia de la población y especialmente de los usuarios del sistema penal que demandan justicia considero que es relevante investigar sí existe la necesidad de atenuar dicho precepto legal. Objeto de estudio El tema que se investigará será la regla de exclusión probatoria de la prueba a tenor del Código de Procedimiento Penal Boliviano. Dentro de este tema el tópico estará centrado a investigar la conceptualización de la regla de exclusión probatoria, su naturaleza y fundamentos en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada, focalizándose la investigación en la prueba irregular, su origen, fundamento y las últimas tendencias doctrinales respecto a sus efectos. Campo de acción La aplicación de la regla de exclusión probatoria contenida en la última parte del artículo 172 del Código de Procedimiento Penal referida a la prueba irregular incorporada al proceso en inobservancia de las formalidades procedimentales. Formulación de los Sub problemas o cuestionamientos - ¿Cuál es la diferencia entre la prueba ilícita e irregular? - ¿A tenor de la legislación procesal penal boliviana, cuándo los medios de prueba se tornan irregulares? - ¿Cuál es la naturaleza y fundamento de la regla de exclusión probatoria en la doctrina comparada y cuál en la jurisprudencia constitucional boliviana? - ¿Qué dice la jurisprudencia respecto a las sub reglas de exclusión probatoria? - ¿Es necesario diseñar sub reglas para la no exclusión de la prueba irregular? 12 Objetivos Objetivo general Demostrar la necesidad de flexibilizar la regla de exclusión probatoria referida a la prueba irregular incorporada al proceso sin observar las formalidades procedimentales, cuando exista conflicto entre el interés público y privado y cuando se encuentren en pugna el derecho sustantivo y el formal. Objetivos específicos - Delimitar dogmáticamente la prueba ilícita de la prueba irregular - Desarrollar a la luz de la legislación y doctrina comparadas las reglas y sub-reglas referentes a la exclusión probatoria - Establecer el diseño constitucional y normativo vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia para la exclusión probatoria - A la luz del derecho comparado y la legislación interna vigente, realizar el diseño dogmático de sub-reglas destinadas a evitar la exclusión probatoria de medios de prueba cuya introducción a la causa penal no han observado las formas procedimentales y no afecte el derecho a la defensa de las partes procesales. Hipótesis Es necesario flexibilizar la regla de exclusión probatoria respecto a la prueba irregular incorporada a juicio sin observar las formalidades procedimentales, cuando exista conflicto entre el interés público y privado y cuando se encuentran en pugna el derecho sustantivo y formal. Variables de la hipótesis Variable independiente Flexibilización de la regla de exclusión probatoria referida a la incorporación de prueba irregular. Variables dependientes Cuando exista conflicto entre el interés público y el privado. Cuando se encuentren en pugna el derecho sustantivo y el formal Actualidad La investigación corresponde a los nuevos desafíos del juez en el nuevo modelo constitucional y características del nuevo Estado Constitucional Novedad Se investiga las nuevas corrientes doctrinales sobre la aplicación o no de la regla de exclusión probatoria. 13 Pertinencia social Se pretende dar una respuesta a los usuarios del sistema penal, que sienten desconfianza en las instituciones de administración de justicia y que se sienten agraviados cuando se excluye prueba por causa de las actividades realizadas por los agentes policiales, con infracción de las normas procedimentales, generándose impunidad. Diseño metodológico Para realizar la presente investigación se acudió al método sistemático, a efectos de ordenar coherentemente el epísteme respecto a la regla de exclusión probatoria así como a las últimas corrientes doctrinales sobre la regla de exclusión probatoria. Se acudió al método analógico comparativo para establecer el tratamiento de la regla de exclusión comparada en la legislación nacional y comparada. El método descriptivo, para señalar las características de la regla de exclusión probatoria Y finalmente al método sistemático y dogmático formalista, privilegiando las fuentes documentales. Técnicas Bibliográficas y documentales Comprobación dela hipótesis La hipótesis se comprobó realizando un estudio dogmático de la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada y analizando el bloque de constitucionalidad. 14 Capítulo I La prueba ilícita en el proceso penal 1.1 Nociones generales 1.1.1 Concepto de prueba El vocablo prueba deviene de la palabra latina “probus” que significa bueno, honrado (Sentis Melendo, 1978: 33). Desde el punto de vista jurídico prueba es la demostración de la existencia de un hecho material, o de un acto jurídico, en las formas admitidas por Ley (enciclopedia jurídica Omeba 1991: 729), Luis Martí citado por De Urbano Castrillo y Torres señala que prueba “es el vínculo esencial entre la realidad, lo que existe, y la realización de la justicia, objetivo fundamental del Derecho” (Idem 2007:19); para Kielmannovich “es la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla” (Idem, 2004: 23). Tomando en cuenta dichas conceptualizaciones se podría concluir que prueba judicial es la actividad procesal realizada en observancia a las normas constitucionales y ordinarias que conduce a comprobar la existencia o inexistencia de un hecho o acto jurídico afirmado o negado por las partes en el proceso, sobre cuya valoración integral debe fundarse la resolución del litigio. 1.1.2 Concepto de prueba penal Interesa a la presente investigación, la prueba penal, definida como el “conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación” (PALACIO, 2000:12). Tomando en cuenta lo precedentemente señalado podríamos concluir sosteniendo que es la actividad que se realiza a través de los medios establecidos en las normas del procedimiento penal y autorizados por la ley constitucional, en observancia de los derechos y garantías fundamentales, destinada al descubrimiento o reconstrucción material o lógica de un hecho delictivo, que permite al juez llegar al convencimiento acerca de la existencia o inexistencia de los presupuestos fácticos afirmados por las partes durante la sustanciación del juicio y que sirve de basamento para dictar la resolución. Desde la óptica técnica, Cafferata Nores sostiene que la prueba presenta cuatro aspectos: elemento de prueba, órgano de prueba, medio de prueba y objeto de prueba (2003: 16); interesan a la presente investigación: el elemento de prueba y medio de prueba; a decir de Alfredo Vélez Mariconde, citado por Cafferata Nores, elemento de prueba es –“todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva” (ibidem), esta definición entraña la característica de legalidad para su válida incorporación al juicio y consiguiente valoración; entretanto que medio de prueba en palabras de Clariá Olmedo son “los actos procesales destinados a introducir en el proceso elementos de convicción” (1998: 311); de ello podemos concluir que es la norma procesal penal la que regula la forma de introducir los elementos de convicción. 15 1.1.3 Concepto de prueba ilícita Los efectos de la tragedia desencadenada por segunda guerra mundial han tenido su incidencia en la humanización de la justicia, dando lugar a que muchos Estados amplíen en sus constituciones derechos humanos de naturaleza procesal, tales como el debido proceso que no sólo constituye un derecho procesal, sino también un principio rector de la administración de justicia, que a su vez implica el Derecho a la Defensa, dentro del que está inmerso el derecho a la prueba y que en suma tiene doble efecto, pues por un lado obligan al Estado a realizar el proceso penal en observancia a la regulación positiva prescrita en la ley procesal penal, en respeto de los derechos y garantías fundamentales, a efectos de determinar la responsabilidad en base a prueba lícita; pero asimismo significa que toda persona endilgada de la comisión de un hecho delictivo, tiene derecho al proceso y en el proceso, el derecho a la prueba, es decir, a exigir al Estado proscriba la prueba ilícita, ya que “la legalidad será el elemento de prueba indispensable para su utilización, en abono de un convencimiento judicial válido” (Cafferata Nores, 1986: 14); pues, dada la naturaleza constitucional del proceso penal, el juicio debe ser una contienda limpia en la que sólo se admitan y valoren las pruebas lícitas y legales. En cuanto concierne a la denominación, es necesario puntualizar que la doctrina no se ha puesto de acuerdo, así en Estados Unidos se la denomina prueba ilegal, prueba inconstitucional, prueba impropiamente obtenida; en Alemania “prohibiciones probatorias”; en otros Estados “prueba prohibida” y en Bolivia “prueba ilícita”; dada su utilización más generalizada, hablaremos de la última. La prueba ilícita en su concepción amplia es la que atenta contra la dignidad de las personas y en su concepción restringida, es la que vulnera o violenta derechos o libertades fundamentales (MIRANDA ESTRAMPES, 1999:19); Davis Echandía citado por Cárdenas la define como -“aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y la libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la Ley amparan”- (CÁRDENAS, 2006: 135); Rolando Arazi señala que –“es la obtenida en violación de los principios constitucionales o, incluso legales, pero que también lo es cuando ella es derivada de una prueba adquirida ilegalmente, aunque considerada aisladamente sea lícita”- (ARAZI, 2003: 298); finalmente Williams Herrera sostiene que “la prueba prohibida protege los derechos fundamentales y la prueba ilegal todos los demás derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico” (HERRERA - MONTAÑEZ, 2007: 439). Siempre tomando en cuenta las conceptualizaciones efectuadas podemos concluir que prueba ilícita es la actividad procesal realizada en contravención de la norma constitucional, que vulnera derechos y garantías fundamentales. 1.1.4 Concepto de prueba irregular Teresa Armenta Deu menciona que son -“las generadas con vulneración de las normas de rango ordinario”- (ARMENTA DEU, 2007: 35); entretanto que Miranda Estrampes refiere “son aquellas en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, son aquellas cuyo desarrollo no se ajusta al procedimiento previsto en la ley” (MIRANDA ESTRAMPES, 1999: 47). Tomando en cuenta lo precedentemente referido podemos concluir afirmando que prueba irregular, es la actividad procesal probatoria realizada en violación de las normas prescritas en las normas ordinarias del procedimiento penal. 16 1.2 La Prueba ilícita 1.2.1 Naturaleza y fundamento de la prueba ilícita La prohibición de su utilización ha tenido origen en los Estados Unidos de Norteamérica, concretamente en la resolución judicial referida al caso Weeks vs United States, en la que un policía federal realizó allanamiento (sin orden judicial) en el domicilio de Weeks y violando sus derechos constitucionales procedió a recolectar documentación y evidencia relacionada con el juego ilícito; merced a la intromisión (sin orden judicial) realizada a su domicilio, Weeks recurrióy solicitó la restitución de sus bienes; el juez ordenó la devolución de toda su documentación con excepción de la relacionada con la acusación; al sentirse agraviado por la resolución Weeks apeló al Tribunal Supremo, instancia que ordenó la restitución de todos sus bienes confiscados en violación a sus derechos reconocidos en la Constitución Norteamericana. Este precedente ha dado nacimiento a la “exclusionary rule” o regla de exclusión”, cuyo más conocido fundamento señalado por la jurisprudencia norteamericana es la de disuadir las conductas ilegales de los agentes policiales. Otro fundamento es la prohibición de buscar la verdad a cualquier precio, que lo encontramos en el fallo inglés dictado en 1846, relativo al caso -Pearse vs Pearse- cuyo texto refiere: “La admisión obligada de todas las pruebas pertinentes y útiles al margen de cómo fueron obtenidas, quizá sea crucial para el conocimiento de la verdad (...) pero la verdad como tantas otras cosas buenas, si son ansiadas desmedidamente, si son perseguidas demasiado ardientemente, pueden costar demasiado” (Cfr. GÁLVEZ MUÑOZ, 2003: 63). Paz Rubio, citado por Eduardo de Urbano y Ángel Torres hace mención a lo expresado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo de España en cuanto a la obtención de pruebas con violación de los derechos fundamentales, señalando que “implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución Española) y una inaceptable confirmación de la desigualdad entre las partes en el juicio, Artículo 14 de la Constitución Española” ( Cfr.DE URBANO- TORRES, 2007:37). I.2.2 Causas que originan la prueba ilícita Teresa Armenta Deu refiere que la ilicitud de la prueba puede provenir de distintas causas a saber: Por su objeto, Vgr. La prohibición de prestar testimonio para quienes están obligados a prestar secreto: - Por afectar a determinados métodos de investigación, Vgr. Las practicadas en base a torturas, coacciones, amenazas; - Por afectar determinados medios de prueba Vgr. El testimonio entre parientes, testimonios de referencia; - Por violentar derechos fundamentales; - Por ser irregulares o defectuosas (Cfr. ARMENTA DEU, 2007: 349). Cafferata Nores menciona que la prueba ilícita puede originarse por dos motivos: a) Por su irregular obtención o b) por su irregular incorporación al proceso (1986: 14). 17 1.2.3 Consecuencias que produce la prueba ilícita Partiendo de la aseveración de que la prueba ilícita es contraria al Estado constitucional de derecho, no podemos menos que concluir que la misma socava los valores supremos como son la dignidad e igualdad; vulnera derechos fundamentales como son el debido proceso, la dignidad, el derecho a la defensa, pero además lesiona garantías fundamentales esto es la presunción de inocencia, la legalidad; por tanto, su efecto no puede ser otro que la nulidad y para enervar esta prueba del juicio, las partes tienen expedita la vía de plantear incidente nulidad o de exclusión probatoria en la audiencia conclusiva, a efectos de que la autoridad jurisdiccional cautelar la excluya o el juez o Tribunal no la valore en sentencia (si no se hubiese planteado ningún incidente y la prueba hubiese sido admitida e incorporada a juicio). 1.2.4 La prueba ilícita en la jurisprudencia comparada El Tribunal Constitucional de España a través de la Sentencia 25-1981 de 14 de julio (RTC 1981, 25) ha expresado que los derechos fundamentales tienen doble dimensión: 1) Derechos subjetivos de los ciudadanos y 2) elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional (DE URBANO, 2007: 34). De Urbano y Torres señalan que la jurisprudencia española sigue la siguiente postura: “No en todos los casos de infracción de un derecho fundamental cabe hablar de prueba prohibida sino que debe ponderarse la trascendencia de la infracción teniendo en cuenta los intereses en conflicto”- ; el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 dictado en el “caso Nazeiro” cuyo Ponente fue el Excmo. Sr. Ruiz Vadillo, señaló que; “solo resulta lícito el descubrimiento de la verdad cuando se hace compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales”; que es importante el respeto a la dignidad e intimidad; que la intromisión en la vida privada de una persona sólo es legítima: a) Cuando hay proporcionalidad entre el derecho del afectado y la intromisión efectuada y b) Que exista motivación de la medida. Planteamiento que se justifica a través de la Sentencia del Tribunal Constitucional 66-1985 (RTC 1985, 66) que señala: “los derechos fundamentales y el derecho a la intimidad son derechos de mayor valor”; “la intimidad, es, probablemente, el último y más importante reducto con el derecho a la vida, a la integridad y a la libertad de la persona humana” (De Urbano-Torres, 2007: 34-35). Por su parte, José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales sostienen que: “Para que se pueda hablar de prueba ilícita además del binomio actividad probatoria- menoscabo de derecho fundamental, tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental como el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra”-; que -“no siempre que un derecho fundamental resulta menoscabado en una actuación probatoria cabe hablar de ilicitud. Por ejemplo, si se da lectura en juicio oral a un informe pericial, llevado a cabo en el procedimiento preliminar sin que la defensa pudiera intervenir, y sin que el experto esté presente en la vista, es evidente que no se permite la contradicción y se lesiona el derecho de defensa. Hay una lesión de un derecho fundamental y se trata de actividad probatoria pero no hay prueba ilícita”- (DÍAZ CABIALE Y MORALES, 2001: 22). 18 1.3 La prueba irregular 1.3.1 Naturaleza y fundamento de la prueba irregular Tomando en cuenta lo señalado precedentemente podemos concluir que la prueba irregular deviene de la obtención o incorporación a juicio en inobservancia de la norma ordinaria, su fundamento es disuadir o impedir que los agentes de persecución penal adquieran prueba en vulneración de las formas procesales cuando realizan las diligencias preliminares y asimismo la de disuadir al director de la investigación de utilizar o incorporar pruebas obtenidas en inobservancia de las normas procedimentales. José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales, califican a la prueba precedentemente descrita como -pruebas obtenidas sin lesionar un derecho fundamental, pero que en su llevanza a juicio oral, se lesiona otro derecho fundamental o el mismo que fue restringido- ejemplo “cuando en la incorporación de las fuentes de prueba al juicio oral se produce la lesión de los principios de audiencia como de la contradicción y defensa, se infringen las exigencias constitucionales del derecho a la defensa en la práctica de la prueba (...)-,pero ello no supone la existencia de la ilicitud probatoria (..), sino simplemente el quebranto de las normas procesales que regulan la prueba- (DÍAZ CABIALE y MORALES Ricardo Martín 2001: 172). 1.3.2 Causas Devienen de la vulneración de formas procedimentales tanto en la adquisición como en la incorporación al proceso. 1.3.3 Consecuencias Al igual que la prueba ilícita, las consecuencias son su exclusión; Eduardo de Urbano y Miguel Ángel Torres en los Casos Schenk (12 de julio de 1988), Scheinchelbauer (16 de diciembre de1970) y Edwards (16 de diciembre de 1992), mencionan que el TEDH, hace alusión al desarrollo de los siguientes criterios: “La exclusión de las pruebas ilegales es consecuencia de la garantía a un proceso equitativo. Se viola la noción de proceso equitativo si se impide la contradicción, por lo que el acusado tiene derecho a combatir todas las pruebas presentadas por la acusación. Los procedimientos de investigación basados en la violencia, la astucia o en engaño no son admisibles. Sin embargo, la apreciación de carácter equitativo o no de un proceso debe hacerse en conjunto, pues la existencia de pruebas ilícitas puede verse contrarrestada por otras lícitas. La segunda instancia permite subsanar las ilicitudes producidas en la fase anterior. La acumulación de irregularidades vulnera la garantía a un proceso equitativo, aun cuando aquellas consideradas aisladamente, no violaran por si mismas en Convenio Europeo” (DE URBANO- TORRES, 2007: 37). 19 1.4 La Regla de exclusión 1.4.1 Fundamentos Chiesa citado por Julián López Mazle nos enseña que los fundamentos de la regla de exclusión señalados en la 4° Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos son: - Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución penal de violar los derechos fundamentales de las personas"; - Evitar que los tribunales se conviertan en cómplices de la violación de derechos fundamentales recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente"; y - Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilícitos, con la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las instituciones estatales" (LÓPEZ MAZLE Julián, 2004:174). 1.4.2 Críticas a la regla de exclusión probatoria Refieren que: - “Entorpece la justicia al declarar la inadmisibilidad de pruebas, en algunos casos concluyentes de la comisión de delitos. - La sociedad paga un alto precio por el drástico remedio - No se tienen pruebas de que tenga un efecto disuasorio de futuras irregularidades procesales. - Sugieren que para disuadir la ilegalidad procesal, el método esté dirigido a los destinatarios o finalmente denunciarlos criminalmente” (D. CARRIÓ Alejandro, 2000: 232 – 233). 1.4.3 Contra argumentos a favor de la regla de exclusión probatoria Señalan: - “La crítica sólo se dirige al “efecto disuasorio” de la regla de exclusión, olvidan que reconoce el fundamento ético, señalan que el valor justicia se ve resentido cuando quienes deben velar –los policías- son los primeros en violarlas. - Que si bien existe el riesgo de que un individuo peligroso resulte impune, esto no ocurre a diario. - No es la regla de exclusión la que determina que ciertos culpables no sean penados, sino la Constitución. - En cuanto a la alternativa de denunciar a los policías, existe mínima cantidad de condenas registradas, hecho que mueve a pensar que los abusos policiales no se denuncian o que existe dificultad de prueba para que se les sancione. - Su existencia brinda la posibilidad de determinar la validez constitucional de ciertas prácticas” (D. CARRIÓ Alejandro, 2000: 234-237). 20 1.4.4 Posiciones doctrinales Eduardo de Urbano señala que las aportaciones doctrinales son escasas; sin embargo, desde la perspectiva histórica considera interesante destacar las siguientes doctrinas sobre la prueba ilícita: Pérez del Valle, menciona que la prueba ilícita “implica una defensa de la posición del sujeto mediante una protección real de sus intereses básicos ante la posibilidad de decisiones de preferencia arbitraria a favor del interés del Estado”. Menciona que el órgano judicial en lugar de centrarse en el objetivo de buscar la verdad, realiza un control de la fundamentación jurídica tomando en cuenta los valores del proceso, dejando de lado las preferencias arbitrarias de buscar la verdad material a ultranza. Martí Sanchez aboga por un reequilibrio entre –los intereses de la sociedad y la víctima-, señala que la valoración de los derechos fundamentales en conflicto debe realizarse en función de cada caso concreto y no de manera abstracta. Es contrario a las consecuencias de la doctrina vigente, señala que “con la no utilización de la prueba ilícitamente obtenida se sanciona a la víctima o a la sociedad en general, se “premia” al delincuente; agrega que para limitar abusos podría sancionarse a quien actúa mal, “pero en ningún caso considerar inexistente lo que existe, pues de esta manera se extralimita la protección del derecho fundamental del posible autor”. Diaz Cabiale y Martín Morales, sostienen que “la garantía constitucional que fundamenta la exclusión de la prueba ilícita del proceso penal, son los derechos fundamentales y, en particular, el de presunción de inocencia”. Consideran que entre los planos de la fundamentalidad, constitucionalidad y legalidad sólo el primero, ampara la ilicitud de las pruebas, so pena de exponer a la Constitución a un “stress hermeneútico” artificioso. Partiendo de la realidad, -Exigir el cumplimiento de toda la legalidad al 100% a un Estado con exceso de normas deviene imposible- La STS 30 marzo 1999 (RJ 1999, 2055) (Ponente: Excmo. Sr. de Vega Ruiz) postula la tesis del equilibrio, mencionando que -los meros defectos formales no deben merecer la nulidad, pues la tutela judicial efectiva debe prevalecer sobre las inobservancias o incumplimientos de requisitos procesales-, además -afirma que el Fiscal al ser representante de la sociedad es idóneo para ser portador del derecho a la tutela judicial, que “en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes” (Cfr. DE URBANO Eduardo - TORRES Miguel Ángel, 2007: 65 -67). 1.4.5 Últimas tendencias jurisprudenciales Eduardo de Urbano refiere que la confrontación dialéctica entre el interés público y privado será resuelta a través del arbitrio, que busque en cada caso concreto -el equilibrio entre el garantismo y la evitación de impunidad. La nueva tendencia -busca la “racionalidad” lógica o buen sentido que intenta acabar con posturas absurdas como el “hallazgo casual”, la cual se ha reconducido a la idea de “flagrancia”; asimismo sostiene que esta nueva tendencia está orientada al “afinamiento” en materias como las “intervenciones o exploraciones corporales” que matizan el consentimiento prestado, teniendo en cuenta la indefensión que se puede causar cuando quien lo otorga es un extranjero que desconoce su alcance”- Que paralelamente a lo señalado aparecen nuevos fenómenos como el complejo asunto del “efecto reflejo” de la prueba ilícita y la “desconexión causal” de las pruebas autónomas, en el cual se ha evolucionado del “efecto dominó” o nulidad en cascada. 21 Las últimas tendencias jurisprudenciales postulan el principio de “relativización de la prueba ilícita”, se abre un espacio a la discrecionalidad de los órganos judiciales librada a:1) La ponderación de todas las circunstancias del caso, 2) La ponderación de los bienes constitucionales implicados y el concreto impacto social de la vulneración producida (que podrá ser controlada en vía de recurso), 3) La calidad de la motivación, que se considere si ha existido un proceso justo y, 4) En caso de declaración de prueba ilícita, se determine su alcance concreto.(Cfr. DE URBANO CASTRILLO- TORRES Miguel Ángel, 2007: 67-68). 22 Capítulo II La regla de exclusión probatoria y la prueba irregular en el proceso penal boliviano, conflictos que genera 2.1 Límites constitucionales para la investigación en el proceso penal 2.1.1 La Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad La Ley fundamental promulgada el 7 de febrero de 2009, a través de su artículo 410, establece:”la Constitución es la ley suprema del ordenamientojurídico boliviano, goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa; la aplicación de las normas jurídicas se rige por la siguiente jerarquía: 1. Constitución Política del Estado, 2. Tratados Internacionales, 3. Leyes Nacionales, etc. Asimismo por primera vez incorpora el Bloque de Constitucionalidad, “integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país” (BOLIVIA, Constitución Política del Estado, Gaceta Oficial, 2009). El bloque de constitucionalidad, tiene relevancia en el tema que nos ocupa porque obliga a los jueces y tribunales en materia penal a interpretar las reglas del procedimiento penal no sólo a partir de los derechos y garantías constitucionales, sino también a partir de la reglas de los Tratados y Convenios en materia de derechos humanos y de las normas de Derecho Comunitario; permite que la constitución no sea estática sino dinámica y viviente porque reconoce derechos más favorables que no estén insertos en su texto, nos ayuda a avanzar a un sistema penal más garantista y democrático y finalmente nos permite materializar los derechos y garantías en el proceso penal. Integran el bloque de constitucionalidad el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica, etc. éstos instrumentos internacionales prescriben reglas de carácter general, como son el “debido proceso”, la “presunción de inocencia”, “el derecho a la defensa” “a no declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable”, “la confesión sin coacción y en presencia de abogado defensor”, la “legalidad”. etc., sus preceptos son de obligatorio cumplimiento, sirven de límite a la búsqueda de la verdad; finalmente los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, firmados, ratificados o a los que el Estado, se hubiese adherido, que declaren derechos más preferentes, también son el límite para la interpretación de las reglas de desarrollo constitucional en materia procesal penal y obviamente para búsqueda de la verdad. 2.1.2 Principios, valores y fines del estado boliviano 2.1.2.1 Principios Carnelutti expresaba “los principios se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol está dentro del vino, representan el espíritu y la esencia de la ley” (CARNELUTTI, Franceso, 1994, p 132); Prieto Sanchis señala que principio “es un concepto teórico construido para explicar u ordenar ciertos aspectos de la experiencia jurídica” (PRIETO SANCHÍS, Luis, 1992); Dworkin define como: “una norma (standar) que debe ser observada, no porque avance o asegure una situación económica, política o social considerada como deseable, sino porque es un requerimiento de justicia o de equidad o de otra dimensión moral” (DWORKIN, Ronald, “Los derechos en Serio”, 1984); por su parte José Antonio Rivera Santivañez indica que es: 23 “La pauta de interpretación constitucional ineludible, por la simple razón de que son parte de la constitución misma y están dotados de toda fuerza normativa. Sin embargo, no siempre son suficientes para determinar la solución necesaria de un caso concreto. No obstante el hecho de ser normas dotadas de valor normativo, siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta los presupuestos lógicos y las líneas rectoras o básicas del orden constitucional”. Por su parte, Mijail Mendoza Escalante citado también por José Antonio Rivera refiere que son: “las normas más fundamentales y generales del sistema constitucional, que tienen por objeto la determinación de los rasgos esenciales o definitorios del sistema político (núcleo de la Constitución), determinan en tal sentido, el titular del poder, la modalidad de su ejercicio, los fines a él asignados, así como la máxima jerarquía de la constitución, en conjunto vienen a configurar ontológicamente la identidad de la Constitución”. La Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia Constitucional C-546 de 1992 los define como: “Aquellos que consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política reconocida y, por ende restringen el ámbito de interpretación, por lo cual son normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”. (RIVERA Santivañez 2007:224- 225). Tomando en cuenta lo precedentemente anotado, podemos concluir señalando que los principios constitucionales son líneas axiomáticas generales, rectoras, con fuerza normativa, fuente de las reglas fundamentales y ordinarias, orientadas a la realización de la justicia y la equidad, que sirven de faro al intérprete de la Constitución, pero también a los jueces y tribunales en su labor jurisdiccional. En materia penal, en la tarea de aplicar la regla de exclusión probatoria, los principios constitucionales, son la luz que orienta la labor de los jueces especialmente cuando hay derechos en pugna, guían la labor jurisdiccional llevándola por el sendero dirigido a buscar el objetivo principal, la materialización de la justicia y equidad, más allá de la aplicación ciega de las formalidades regladas en el procedimiento penal, buscando siempre preservar la vida armoniosa (ñandereqo) y el vivir bien (suma qamaña), la dignidad, el respeto a los derechos fundamentales en equilibrio con la tutela del derecho sustancial y acceso a la justicia; los principios guían en la valoración de la prueba, en casos difíciles y cuando hay derechos gravemente comprometidos, en los que de manera excepcional el juez podría no excluir prueba exponiendo los fundamentos previa ponderación de derechos en conflicto. Respecto a los principios, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la Sentencia 0015/2012 de 16 de marzo, ha establecido en su ratio decidendi que “Los principios ético-morales del "ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón)" constituyen directrices de obligada observancia por los servidores de justicia”; y a través de la Sentencia 112/2012 de 27 de abril ha señalado que “La obligatoriedad de las normas constitucionales-principios, claramente se visualiza en el art. 9.4 constitucional, que señala que son fines y funciones esenciales del Estado, garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, norma concordante con el art. 108.3 del Capítulo de los Deberes de los ciudadanos (as) que señala que es un deber: “Promover y difundir la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución” (http://www.tribunalconstitucional.gob.bo). http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/ 24 El texto de la Constitución Política del Estado a través de su Art. 8 reconoce de manera formal los principios ético-morales recogidos de la sociedad plural boliviana: el suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) teko kavi (vida buena, ivi marei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino a la vida noble), establecidos a efectos de limitar ciertas conductas humanas que pongan en peligro la convivencia sana y armónica de las comunidades; el preámbulo de la Ley fundamental también reconoce los principios políticos, sociales económicos y jurídicos: “soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía” (BOLIVIA, Constitución Política del Estado Plurinacional, Gaceta oficial, 2009). La “dignidad” catalogada en la ley fundamental como principio, valor y derecho, ha sido definida como el derecho a tener derechos, este derecho no puede ser desconocido en la adquisición de la prueba, pues si bien el Estado tiene derecho de ejercitar el jus puniendi, ese poder no es ilimitado, para que sea válido debe emerger de la sustanciación de un juicio previo desarrollado en estricto respeto al debido proceso legal, al derecho a la defensa e igualdad.Merced a lo anotado podemos concluir señalando que el principio dignidad es un límite para adquirir prueba, a contrario sensu, la obtenida en violación de este principio, valor y derecho sin lugar a dudas da lugar a la aplicación de la regla de exclusión probatoria; sin embargo, cuando se encuentren derechos sustanciales y formales en pugna, el juez debe realizar la ponderación de los mismos, dando prevalencia al derecho sustancial sobre el formal. Finalmente, la ley fundamental prescribe principios procesales constitucionales que a decir de Rodolfo José Espinoza Zeballos son los “postulados axiomáticos que sobre la base de su consistencia lógica, en torno a un óptimo desarrollo teórico práctico del proceso, determinan la naturaleza, la razón de ser o esencia de los procesos constitucionales: la defensa de la constitución y la protección de los derechos constitucionales” (ESPINOZA ZEBALLOS y Otros, 2005: 377); estos están insertos en el artículo 180, norma que decanta los siguientes principios procesales de la administración de justicia ordinaria: la gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez, veamos ahora los principios inherentes al tema que nos ocupa: El principio de legalidad prescrito en el artículo 180 de la Constitución garantiza que el ius puniendi sólo se ejercitará en observancia de los preceptos legales, éste precepto tiene íntima relación con el artículo 115 que garantiza la tutela judicial efectiva y con el artículo 13 del Código de Procedimiento Penal relativo a la prohibición de la valoración de la prueba lícita. 25 El principio de inmediación, implica la obligación del juez de tener directa comunicación con los medios de prueba, esto es estar presente en las audiencias en las que se desarrolle la actividad probatoria observando los elementos objetivos y subjetivos que desfilen en juicio a efectos de realizar la valoración global en base a las reglas de la sana crítica sólo de la prueba lícita, (desechando la prueba ilícita), a efectos de dictar una sentencia válida, pues conforme refiere Rodolfo José Espinoza, los magistrados como directores del proceso constitucional, deben crear las condiciones para llegar a la verdad real y legal de los hechos materia de la pretensión. De modo tal que no se produzca el ejercicio abusivo del derecho del reclamante ni quede impune el demandado responsable (ob cit 2005: 386) “los jueces y vocales en mérito al máximo valor del derecho, como es la justicia, están en la obligación jurídica, ética y moral de impedir que como consecuencia de una desigualdad notoria de una de las partes, se emita una resolución írrita e inocua, que atente contra la paz social y cree un descontento colectivo” (ESPINOZA RODOLFO, 2005: 389); merced a ello existe interdicción a la prueba ilícita e irregular, ya que no se puede condenar un ilícito en base a prueba ilícita, sin embargo, cuando existe incumplimiento de formalidades en las que no se vulneren derechos de las partes, éstas formalidades no pueden tener mayor relevancia que los derechos sustanciales vulnerados, pues la resolución resultaría írrita e inocua, generaría impunidad y por ende descontento social. Sobre éste principio el Tribunal Constitucional boliviano ha señalado: “El principio de legalidad en su clásica concepción implica el sometimiento de gobernantes y gobernados a la ley; significa, entonces, el reconocimiento al legislador como único titular de la facultad normativa, a la cual debe estar sometida la administración. Sin embargo, actualmente dicha definición resulta insuficiente en el marco del estado constitucional de derecho y el sistema constitucional boliviano vigente; por ello debe entenderse que dicho principio supone, fundamentalmente, el sometimiento de los gobernantes y gobernados a la Constitución Política del Estado, la vigencia de derecho y el respeto a la norma. Efectivamente, la Constitución Política del Estado, no debe ser entendida únicamente de manera formal, como reguladora de fuentes del Derecho, de la distribución y del ejercicio del poder entre los órganos estatales, sino como la Ley Suprema y Fundamental que contiene los valores, principios, derechos y garantías que deben ser la base del legislador y del intérprete de la Constitución, se concluye entonces que las leyes son válidas no sólo por la forma de su producción, sino también y, fundamentalmente, por la coherencia de sus contenidos con la Ley Fundamental. Todo esto conlleva a un proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico; pues la Constitución, en palabras de Guastini y Comanducci (GUASTINI, Ricardo La Constitucionalización del ordenamiento jurídico, en Estudios de teoría constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 2001, p. 153; COMANDUCCI, Paolo Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico, trad. de Miguel Carbonell, en Revista Isonomía No 16, abril 2002, p. 97), “es una Constitución invasora, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, la acción de los gobernantes y gobernados, y que ha dado lugar al nacimiento de un nuevo paradigma de Estado, el Estado Constitucional de Derecho, en el que se apuesta por Constituciones con fuerte contenido normativo, y a la vez garantizadas”. 26 Son Constituciones normativas porque tienen un vasto programa normativo, con principios, valores, amplios catálogos de derechos y garantías, y no simplemente con reglas sobre las fuentes de producción normativa y reglas del juego. Son Constituciones garantizadas porque existe un órgano jurisdiccional para hacer valer las normas constitucionales, frente a su lesión, a través de los mecanismos de protección previstos en la misma Constitución. Debe añadirse que la existencia de una jurisdicción especializada para el control de constitucionalidad, no impide que la jurisdicción ordinaria proteja los derechos fundamentales y garantías constitucionales. En síntesis, como afirma Prieto Sanchis, el Estado constitucional representa una fórmula mejorada del Estado de Derecho, pues se busca no sólo el sometimiento a la ley, sino a la Constitución, que queda inmersa dentro del ordenamiento jurídico como una norma suprema: “Los operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida en aquélla disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de manera permanente, pues es difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional.” (PRIETO SANCHIS, Luis, Derechos fundamentales, neo constitucionalismo y ponderación judicial, Editorial Palestra, Lima, 2002, p. 119)” (SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0982/2010-R, Sucre, 17 de agosto de 2010, Expediente: 2007-16135-33-RAC, Distrito: La Paz, Magistrado Relator: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés). A la luz de la jurisprudencia glosada los jueces penales están sometidos primero a la jerarquía normativa de la constitución y posteriormente al procedimiento penal, el respeto a los derechos y garantías fundamentales tiene que ser el límite para la adquisición de prueba, el juez sólo está compelido a valorar la prueba lícita, en cuanto a la prueba adquirida en inobservancia de las formalidades procesales, por el principio de seguridad jurídica para admitirlas el juez deberá verificar que se hayan observado las formas procedimentales para su adquisición, siempre que sea posible podrá mandar a que se subsanen, empero cuando la inobservancia no afecte derechos fundamentales sino formales, el juez previa ponderación de los bienes implicados excepcionalmente y orientado en los principios constitucionalespodrá no excluir prueba irregular de manera fundada. Finalmente, es imperioso referirnos a los principios implícitos que emergen del nuevo modelo de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, en el que se ha establecido la separación de funciones de los órganos que conforman el Estado, cuyas funciones básicas son garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, principios que a decir de la jurisdicción ordinaria son la gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad honestidad, legalidad, eficacia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez consiguientemente por imperio de la ley, la adquisición y producción de la prueba debe realizársela en respeto a la legalidad, sometimiento a la Constitución y a la ley, observando las reglas del proceso penal, en respeto de los derechos y garantías fundamentales y a su vez, conforme previene el artículo 15 de la Ley del Órgano Judicial, sujetándose a Constitución y a las normas ordinarias del Código de Procedimiento Penal, respetando la jerarquía normativa, aplicando la Constitución con preferencia a toda otra disposición legal, pero además respetando los derechos constitucionales. 27 Según Dworkin los principios cumplen las siguientes funciones: 1) Hacen referencia a la justicia y equidad, 2) Dan razones para decidir en un sentido determinado, 3) Su contenido material, su peso específico, es el que determina cuándo se deben aplicar en una situación determinada, y 4) Informan o sustentan las normas jurídicas, de modo tal que la literalidad de la norma puede ser detenida o inaplicada por el juez cuando viola un principio que en ese caso específico se considera importante (Cfr. FLORES, Oscar, 2009). Valores Con relación a los valores, José Antonio Rivera Santivañez señala que “los valores supremos son los ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico y expresarlos en su estructura social, económico-financiera y política, es decir, son los fines a los cuales pretende llegar” (RIVERA, 2007: p. 223); el Tribunal Constitucional boliviano ha señalado lo siguiente: “Estos valores superiores han sido instituidos por el constituyente como primordiales para la comunidad, y en ese sentido, son la base del ordenamiento jurídico, y a la vez presiden su interpretación y aplicación. Los valores superiores poseen una triple dimensión: a) fundamentadora del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto, al que se proyectan sus normas, principios y valores, lo que determina que tengan una significación de núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico político; b) orientadora del orden jurídico hacia fines predeterminados, que hacen ilegítimas las normas que persiguen fines distintos o que obstaculicen la consecución de los valores que enuncia la Constitución; c) crítica, pues sirve de parámetro para la valoración de conductas, posibilitando el control jurisdiccional de las restantes normas del ordenamiento jurídico para determinar si están conformes o infringen los valores constitucionales (Antonio Enrique Pérez Luño). Consiguientemente, los valores superiores deben ser considerados como mandatos dirigidos, primero, al legislador, para que sean tomados en cuenta en la elaboración de las leyes y, segundo, al poder ejecutivo y judicial, para que sean considerados en la aplicación e interpretación de esas normas, optando siempre por aquella aplicación e interpretación que más favorable resulte a la efectiva concreción de esos valores (Javier Santamaría Ibeas). Mediante la Sentencia SC1110/2002-R de 16 de septiembre ha definido que los valores supremos “son el parámetro y el límite para la interpretación de las leyes desde y conforme a la Constitución” al conocer y resolver un asunto sometido a su jurisdicción, los jueces interpretan la norma o disposición legal que aplicarán al caso concreto, ello con la finalidad de establecer el sentido objetivo de la misma; está claro que dicha interpretación efectúan hacerla tomando en cuenta, por una parte los valores supremos, como la igualdad, la libertad, la justicia o la dignidad humana, y por otra parte, los principios fundamentales como la supremacía constitucional, la seguridad jurídica o la legalidad, entre otros, que se encuentran consagrados por la Constitución. En consecuencia, entre tanto la interpretación realizada por los jueces y tribunales no lesione el orden constitucional no puede ser acusada como indebida e ilegal, porque de contrario se estaría desconociendo la labor jurisdiccional en general y la independencia jurisdiccional que les reconoce la Constitución” (SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1110/2002 – R, Sucre, 16 de septiembre de 2002, Expediente: 2002-04904-10-RAC Distrito: Santa Cruz, Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santivañez). 28 De lo precedentemente descrito podemos concluir que los valores son ideales axiológicos supremos adoptados por la sociedad, que dan legitimidad al texto constitucional, que fortalecen las normas y limitan la labor de los jueces y tribunales, a la hora de aplicar la regla de exclusión probatoria, cuando se está frente a prueba irregular que no vulnera derechos y garantías fundamentales y resuelven el conflicto. Valor justicia “Uno de los valores superiores proclamados por la Constitución es la justicia, que no sólo es un valor en sí, sino que es una medida de los demás valores jurídicos. Se ha dicho que la justicia es uno de los factores que permite dotar al concepto de derecho de todo su sentido, siendo el elemento que justifica y fundamenta el ordenamiento jurídico. Pero también se ha manifestado que “es un concepto abstracto, jurídicamente indeterminado, se perfila en muchas de sus facetas a través de diversas modalidades que de él recoge la misma norma que lo configura…” (STC 105/1994, de 11 de abril, Tribunal Constitucional de España). En ese sentido, el valor justicia, histórica, doctrinal y jurisprudencialmente, ha sido vinculado, en su contenido, con otros valores, principios y derechos, con los que indudablemente se encuentra relacionado. Así, la justicia se ha identificado: con la igualdad, al entender que una norma es justa cuando su contenido y aplicación a supuestos de hecho similares es igualitaria; con el principio de legalidad, al deducir que una norma, resolución o acción es justa si se adecua a las normas que le son aplicables; con la seguridad jurídica, en cuanto ésta representa la garantía de la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico a los supuestos prácticos planteados; con el contenido de los derechos humanos, al entender que es justo un ordenamiento jurídico cuando los reconoce y establece el procedimiento eficaz para su protección; con la libertad, en tanto sólo pueden ser consideradas justas las normas que respeten la libertad de los individuos y establecen los mecanismos para que éstos actúen autónomamente y participen en la organización del poder; con el principio de razonabilidad, en la medida en que las autoridades judiciales corrigen el rigorismo del principio de legalidad en la aplicación de las normas, otorgando así, un tratamiento más justo a las personas. Finalmente, la justicia, como valor absoluto de “dar a cada uno lo suyo”, se encuentra íntimamente vinculada a la dignidad de la persona, en cuanto ésta tiene un fin propio que cumplir, fin que es “intransferible y privativo” (Francisco Fernández Segado)y que implica el desarrollo de las diferentes potencialidades (psíquicas, morales, culturales, económicas y sociales). (SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1110/2002 – R, Sucre, 16 de septiembre de 2002, Expediente: 2002-04904-10- RAC, Distrito: Santa Cruz, Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santivañez). 29 El Artículo primero del texto constitucional decanta que “Bolivia es un Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario”, dentro de las diversas características que tiene nuestro Estado plural, la referida al “Estado de derecho”, en materia penal, tiene trascendental importancia porque significa que el Estado para ejercer el jus puniendi en principio debe establecer las normas: principios, valores, derechos y garantías que deben regir en todo proceso penal; pero asimismo debe velar por la efectiva materialización de los mismos a fin de que pueda cumplir la tarea y finalidad de garantizar la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas. Ahora bien, en virtud a que los principios son líneas rectoras y los valores son ideales supremos y que ambos se constituyen en el fundamento de los derechos humanos, deben ser observados tanto por las autoridades encargadas de realizar la labor investigativa como por las autoridades jurisdiccionales durante la tramitación del proceso penal, cuando se recolecten elementos probatorios, cuando se aplique la regla de exclusión probatoria y también cuando se los valores. Fines y funciones del Estado Según el artículo 9 de la Constitución son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: “2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, etc. y 3.Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes; siendo éstos cumplir y hacer cumplir la Constitución y la leyes así como de respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución” (Bolivia: Constitución Política del Estado, Gaceta oficial, 2009). 2.1.3 Derechos fundamentales y garantías normativas En palabras de Luigi Ferrajoli los derechos fundamentales son derechos universales y, por ello, indisponibles e inalienables, atribuidos directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto personas: ya se trate de derechos positivos que obliguen realizar una prestación o negativos, que contengan prohibición de lesionar (FERRAJOLI Luigi, Cfr. http//procesalpenalworpres.com/2007/11/18garantías-artículo-deluigi-ferrajoli, Garantías Procesales”, 2011); fundamento que se enraíza en el hecho de que en el proceso penal, el imputado libra una contienda formal con adversarios poderosos: “El Estado, titular del ius puniendi, administrador del derecho y la fuerza para imponerlo; con la sociedad, en cuyo nombre acusa un órgano del Estado, y otro –también en nombre de la sociedad y para su defensa- juzga y sentencia; y con el ofendido, sujeto pasivo inmediato del daño o el peligro con quien la sociedad y el Estado se solidarizan por medio del proceso. En consecuencia, el enjuiciamiento penal concentra el escenario crítico de derechos humanos” (GARCÍA RAMIREZ Sergio, 1993: 18). Los derechos humanos prescritos en nuestra Constitución son también universales, inalienables, indisponibles, inviolables, su respeto obliga tanto al Estado como a los particulares; el ejercicio del jus puniendi sólo puede ser válido si durante la actividad probatoria el Estado ha respetado los derechos fundamentales. Los medios establecidos por ley para tutelar los derechos fundamentales son las garantías, Bidart Campos, citado por Herrero, señala que: 30 “Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica, existen en la medida en que el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al Estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea castigando al transgresor, etc. Asimismo, señala que la seguridad jurídica implica una libertad sin riesgos, de modo que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente con dos elementos básicos: - Previsibilidad de las conductas propias y ajenas y de sus efectos, - Protección frente a la arbitrariedad y a las violaciones del orden jurídico”(HERRERO Luis y Otros, 2003: 95). Las garantías (entendidas hoy como “garantismo”), a decir de Ferrajoli son: “conjunto de límites y vínculos impuestos a todos los poderes públicos y privados, (…) mediante los que se tutelan, a través de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas frente a los poderes públicos, como las esferas públicas frente a los poderes privados”. Concluye denominando garantía a “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por «derecho subjetivo» toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)” (ibidem). El mismo autor, distingue las garantías positivas de las negativas señalando que las primeras resultan de la obligación de comisión, entretanto que las segundas de la garantía de omisión o prohibición, ejemplo, la prohibición de lesionar derechos subjetivos fundamentales, a éstas las denomina garantías primarias; entretanto que cuando se originan obligaciones de reparación, mediante sanción (para los actos ilícitos) o anulación (para los actos no válidos), como efecto de la violación de los derechos subjetivos, hace referencia a las garantías secundarias o jurisdiccionales, que obligan a los órganos judiciales, aplicar la sanción o de declarar la nulidad cuando se constaten, en el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantías primarias (Cfr. Ibidem) Conceptualizados como han sido los derechos y garantías, corresponde ahora analizar cada uno de ellos y articularlos entre sí. La Constitución Política del Estado Plurinacional prescribe los siguientes derechos y garantías fundamentales: A la vida y a la integridad física, psicológica y sexual Estos derechos están a su vez tutelados por la garantía normativa primaria establecida en el artículo 15 del texto constitucional, que prohíbe la tortura, los tratos crueles, humillantes o degradantes; garantía que a su vez es tutelada por la garantía secundaria normada en el artículo 114 que sanciona con nulidad la declaraciones obtenidas mediante tortura o cualquier forma de violencia; y por la inserta en el artículo 13 del Código de Procedimiento Penal, que no otorga valor a la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos o violación de los derechos fundamentales de las personas; bajo ese entendimiento, la confesión obtenida mediante la tortura, será nula, no podrá ser valorada por el juez y consiguientemente se tendrá que aplicar la regla de exclusión probatoria, por tratarse de prueba ilícita. A la privacidad, intimidad, honra, honor y propia imagen; a la dignidad; a la inviolabilidad del domicilio, a las comunicaciones privadas en todas su formas (salvo autorización judicial). 31 Derechos constitucionales que a su vez están garantizados por garantía normativa primaria prescrita en el artículo 25, cuyo texto señala que “son inviolables la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, estos no podrán ser incautados salvo en los casos determinados por ley para la investigación penal, por orden escrita y motivada de autoridad judicial competente” (ob cit); y por la señalada en el Artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, que prohíbe el allanamiento de domicilio o residencia particular en horas de la noche (salvo
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