227 - Teoría Política y Constitucional - Alberto Ricardo Dalla Via

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TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Se rie DOC TRI NA JURÍ DI CA, Núm. 341
Coor di na dor edi to rial: Raúl Már quez Ro me ro
Edi ción: Azul Ro cío Ramírez
For ma ción en com pu ta do ra: Sa ra Cas ti llo Sa li nas
AL BER TO RI CAR DO DALLA VIA
TEORÍA POLÍTICA
 Y CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 2006
Pri me ra edi ción: 2006
DR © 2006, Uni ver si dad Na cio nal Au tó no ma de Mé xi co
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Cir cui to Maes tro Ma rio de la Cue va s/n
Ciu dad de la Inves ti ga ción en Hu ma ni da des
Ciu dad Uni ver si ta ria, 04510 Mé xi co, D. F.
Impre so y he cho en Mé xi co
ISBN 970-32-3650-2
CONTENIDO
Pró lo go
SOBRE EL “SER” Y EL “DEBER SER” . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Ca pí tu lo pri me ro
LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO DE GEORG JELLINEK . . . 1
Ca pí tu lo se gun do
LA TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA . . . . . . . . . . . 11
I. La obli ga ción polí ti ca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
II. La Teo ría del Dere cho Divi no . . . . . . . . . . . . . . . . 12
III. La Teo ría del Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
IV. El de re cho de resistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
V. Con tra to y revolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
VI. Teo ría de la Volun tad Gene ral . . . . . . . . . . . . . . . . 16
VII. Teo ría del Con sen ti mien to . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
VIII. La Doc tri na de la Se gu ri dad Jurídica . . . . . . . . . . . . 20
IX. La Teo ría de la Jus ti cia y el Utilitarismo. . . . . . . . . . . 24
X. El com pro miso jus to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Ca pí tu lo ter ce ro
LA TEORÍA DE LA DEMOCRACIA . . . . . . . . . . . . . . . . 31
I. La democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
II. La li ber tad y la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
VII
III. Los lí mi tes a la au to ri dad del Esta do. . . . . . . . . . . . . 38
IV. Idea les de mo crá ti cos y go bier no democrático . . . . . . . . 39
V. La jus ti cia como con cep to com ple jo y como ob je ti vo del Esta do. 42
VI. El Esta do so cial de de re cho y los de re chos de prestación . . 44
Ca pí tu lo cuar to
LA TEORÍA DEL GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
I. Fun cio nes del Esta do. Fun ción ju rí di ca del Esta do . . . . . 49
II. Po der del Esta do y for mas de Esta do . . . . . . . . . . . . 51
III. El go bier no: Teo ría del Go bier no . . . . . . . . . . . . . . 53
IV. Teo rías clá si cas, mix tas y con tem po rá neas . . . . . . . . . 56
Ca pí tu lo quin to
LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . 65
I. Teo ría de la Cons ti tu ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
II. La Cons ti tu ción po lí ti ca como rea li dad so cial . . . . . . . 71
III. La cons ti tu ción ju rí di ca del Esta do como fuen te prin ci pal
del de re cho cons ti tu cio nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
IV. La Cons ti tu ción es cri ta. La téc ni ca cons ti tu cio nal . . . . 76
V. Cla si fi ca ción de las Cons ti tu cio nes. . . . . . . . . . . . . 78
VI. Consti tu ción, po der y con trol. Su pre ma cía de la Cons titución 83
VII. Cons ti tu ción y refor ma. Mu ta ción cons ti tu cio nal . . . . . 84
Ca pí tu lo sex to
EL ESTADO Y LA ECONOMÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
I. El Esta do y la eco no mía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
CONTENIDOVIII
IX
II. El Esta do ca pi ta lis ta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
III. Pro pie dad y con tra to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
IV. Los con tor nos del Esta do mí ni mo . . . . . . . . . . . . . . 93
V. Inte gra ción eco nó mi ca y Esta do-na ción . . . . . . . . . . . 95
VI. La eco no mía y la so cie dad: el mer ca do se gún Max We ber y
John Rawls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Ca pí tu lo sép ti mo
EL ESTADO EN TIEM POS DE TRANS FOR MA CIÓN . . . . . . . . . 101
I. Trans for ma ción eco nó mi ca y se gu ri dad ju rí di ca . . . . . . 101
II. El rol del Esta do en la de fen sa de la com pe ten cia . . . . . . 104
III. Re gu la ción y con trol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
IV. Re for ma cons ti tu cio nal y mo de lo es ta tal. . . . . . . . . . 110
V. El len gua je nor ma ti vo de la Cons ti tu ción re for ma da . . . . 115
VI. El Esta do posbe ne fac tor y la so cie dad po sin dus trial . . . . 121
Ca pí tu lo oc ta vo
EL ESTADO EN TIEMPOS DE EMERGENCIA . . . . . . . . . . . . 123
Ca pí tu lo no ve no
REPRESENTACIÓN POLÍTICA, DEMOCRACIA Y MERCADO . . . . 135
I. Intro duc ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
II. Los par ti dos po lí ti cos y el mo de lo de mer ca do . . . . . . . 140
III. Del neo cor po ra ti vis mo a la de mo cra cia par ti ci pa ti va . . . . 146
Ca pí tu lo dé ci mo
LOS SISTEMAS ELECTORALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
I. Se lec ción de can di da tos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
CONTENIDO
II. For mas de las can di da tu ras y vo tos . . . . . . . . . . . . . 155
III. Mag ni tud de dis tri to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
IV. Fór mu la electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
V. Umbral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
VI. Ley de Le mas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
VII. Dis tin tos sis te mas uti li za dos. . . . . . . . . . . . . . . . . 162
VIII. Elec ción di rec ta y Co le gio Elec to ral. . . . . . . . . . . . . 163
Ca pí tu lo decimoprimero
LOS DERECHOS POLÍTICOS Y ELECTORALES . . . . . . . . . . . 167
I. Los de re chos po lí ti cos. El cuer po elec to ral . . . . . . . . . 167
II. Los sis te mas elec to ra les . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
III. El su fra gio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
IV. Los par ti dos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Ca pí tu lo decimosegundo
EL CON TROL DEL FI NAN CIA MIEN TO DE PAR TI DOS Y CAM PA ÑAS . 183
Ca pí tu lo deci mo ter ce ro
EL CONTROL JUDICIAL DE PARTIDOS Y ELECCIONES . . . . . . 191
I. Ca sos so bre con trol de fi nan cia mien to. . . . . . . . . . . . 195
II. Su fra gio ac ti vo y pa si vo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
III. Can di da tu ras y cam pa ñas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
IV. Fa llos so bre elec cio nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Ca pí tu lo de ci mo cuar to
LA JUS TI CIA Y LA PO LÍ TI CA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
CONTENIDOX
XI
I. El Po der Ju di cial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
II. Las de ci sio nes eco nó mi cas de los jue ces . . . . . . . . . . 209
III. La anu la ción del de re cho in jus to . . . . . . . . . . . . . . . 212
IV. La jus ti cia y la po lí ti ca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
V. La de ci sión y la ar gu men ta ción . . . . . . . . . . . . . . . 216
Ca pí tu lo de ci mo quin to
LA RE FOR MA JU DI CIAL ELEC TO RAL EN ARGEN TI NA . . . . . . 227
I. El fue ro elec to ral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
II. La Jun ta Elec to ral Na cio nal de la ca pi tal fe de ral . . . . . . 230
III. Crea ción del car go de fis cal ante la Cá ma ra Na cio nal Elec to ral . 231
IV. Re for mas pro ce sa les . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
V. Los re gis tros elec to ra les . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Epí lo go
SOBRE LA CRI SIS DE RE PRE SEN TA CIÓN Y LA RE VA LO RA CIÓN 
DE LA PO LÍ TI CA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
CONTENIDO
Teoría política y constitucional, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
se terminó de imprimir el 4 de agosto de 2006 en
Compued. En esta edición se empleó papel cultural
70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina
couché de 162 kilos para los forros; consta de 1000 
ejemplares. 
PRÓLOGO
SOBRE EL “SER” Y EL “DEBER SER”
La opor tu ni dad del pró lo go me per mi te re fle xio narso bre una can ti dad de 
pro fun das cues tio nes que van más allá de la dis tin ción atri bui da a Hans
Kel sen en tre “ser” y el “de ber ser” co mo ca te go rías opues tas y que, con
de ma sia da y ex ce si va fre cuen cia han da do lu gar a dis tin tas in ter pre ta cio -
nes ex tre mas, co mo si el de re cho, co mo or de na mien to so cial, pu die ra
vol car se ha cia un la do y de sa ten der al otro. Co mo ocu rre con la ba lan za
de la jus ti cia, de ma sia do én fa sis en un pla ti llo, a ex pen sas del otro, no
pue de pro du cir si no de se qui li brios. Por eso creo ne ce sa rio rea li zar una
ad ver ten cia pre via, ci tan do al doc tor Jor ge Rei nal do Va nos si y pre vi -
nien do acer ca de los “tres de mo nios” que sue len dis tor sio nar la uni dad
del de re cho, a par tir de tres seg men ta cio nes ar bi tra rias a sa ber:
a) El hi per fac tua lis mo: Es de cir, la pre ten sión de que to da la rea li dad
ju rí di ca pue da ser ex pli ca da des de lo que es y des de lo que pa sa,
con pres cin den cia de lo for mal; co mo lo pre ten die ra Fer di nan do
La sa lle en su fa mo so dis cur so cuan do iden ti fi ca ra a la Cons ti tu -
ción es cri ta con una me ra “ho ja de pa pel” y re sal tan do, en cam bio, 
la im por tan cia de los de no mi na dos “fac to res rea les de po der”.
b) El hi per nor ma ti vis mo: Que, a la in ver sa cree en la le gi ti mi dad ab -
so lu ta de lo for mal, de ma ne ra que le ga li dad es igual a le gi ti mi dad
y Esta do es igual a de re cho. Hay una suer te de má gi ca pre ten sión
de que to do lo que se es cri be en una pro po si ción ju rí di ca es de re -
cho y, por lo tan to de be ser cum pli da en la me di da que cum pla con 
la ló gi ca for mal y el prin ci pio de sub sun ción. La rea li dad nos ha
en se ña do, sin em bar go, que no bas tan los me ros tex tos es cri tos
pa ra im ple men tar los.
c) El hi per va lo ris mo: Cae fi nal men te en lo que po dría mos de no mi nar 
el “ro man ti cis mo ju rí di co”, es de cir la idea de que to do el uni ver so 
ju rí di co pue de re du cir se a un or den va lo ra ti vo su pe rior que, jus ti fi -
XIII
ca ría, in clu si ve, y se gún los ca sos, apar tar se de las nor mas es cri tas,
cuan do fi nes su pe rio res, co mo el bien co mún o —a ve ces— la
“ra zón de Esta do” así lo jus ti fi quen.
Estos tres de mo nios nos aque jan cons tan te men te, de ma ne ra que mu -
chas ve ces apa re cen ten ta cio nes que dan pree mi nen cia a una va lo ra ción
uni la te ral de un as pec to por so bre el otro, lle van do al sis te ma so cial a si -
tua cio nes de ano mia, es de cir de mal fun cio na mien to del sis te ma ju rí di co 
co mo fac tor de con trol so cial. Otro gran maes tro del de re cho ar gen ti no,
con quien tam bién tu ve el ho nor y el pri vi le gio de tra ba jar, el doc tor
Car los San tia go Ni no, tem pra na men te fa lle ci do, es cri bió po co an tes de
su muer te uno de sus me jo res apor tes, un pe que ño li bro pós tu mo lla ma -
do Un país al mar gen de la ley, don de ex pli ca una de las cau sas de
nues tro re la ti vo sub de sa rro llo co mo na ción en el de sa pe go al cum pli -
mien to a las re glas. Sean las mis mas de ca rác ter ju rí di co o se tra te de
usos y cos tum bres so cia les.1
Ta les ca rac te rís ti cas se ma ni fies tan en ac ti tu des más o me nos ge ne ra li -
za das co mo la fal ta de res pe to a las nor mas de trán si to, el tra tar de elu dir
las co las en el ci ne o el tea tro, la eva sión im po si ti va o aun la im pun tua li -
dad en las re la cio nes so cia les. Ni no de no mi na ta les si tua cio nes co mo de
“ano mia bo ba” por que re sul tan dis va lio sas des de el pun to de vis ta de la
ra cio na li dad co lec ti va.
Ta les com por ta mien tos res pon den a ca rac te rís ti cas pro pias de nues -
tra cul tu ra y de nues tra pro pia his to ria co mo na ción, tal es el ca so de
los vi rre yes es pa ño les du ran te la épo ca co lo nial que al re ci bir las cé du -
las rea les pa ra su apli ca ción, las re ci bían con la fór mu la: “Se aca ta pe ro 
no se cum ple”, o los mis mos ver sos de la obra más re pre sen ta ti va de
nues tra li te ra tu ra, el Mar tín Fie rro de Jo sé Her nán dez don de se en -
cuen tran afir ma cio nes des de las re fe ri das a que la ley es co mo el cu chi -
llo (no ofen de al que la ma ne ja) has ta aque llas que re co mien dan “ha -
cer se ami go del juez”.
Si mi la res evo ca cio nes a nues tra cul tu ra se en cuen tran en la obra de
Juan Agus tín Gar cía La ciu dad in dia na, es cri ta en la épo ca del cen te na rio
de la Re vo lu ción de Ma yo y don de el au tor al des cri bir las cos tum bres de 
la pe que ña al dea que era en ton ces Bue nos Ai res, men cio na ba “el des pre -
PRÓLOGOXIV
1 Ni no, Car los San tia go, Un país al mar gen de la ley, Bue nos Ai res, Su da me ri ca na.
cio a la ley y el cul to al co ra je” co mo sin gu la res pre ce den tes de lo que
más tar de se bau ti za ría co mo la “vi ve za crio lla”.
Las con si de ra cio nes pre ce den tes no só lo de mues tran la sa gaz ob ser va -
ción de los au to res nom bra dos y ex pli can las ca rac te rís ti cas de la ten den -
cia a la ano mia des de el pun to de vis ta so cio ló gi co, si no que tam bién sir -
ven pa ra de mos trar, en la lí nea en que ve ni mos ex po nien do, que ta les
ma ni fes ta cio nes se pro du cen en el cam po de lo nor ma ti vo, de jan do li bra -
do el or den so cial a mer ced de lo fác ti co y de lo va lo ra ti vo, cir cuns tan cia 
es ta úl ti ma que per mi ti ría es bo zar una te sis so bre los com por ta mien tos
de ti po au to ri ta rio, ba sa do en las ac ti tu des con ser va do ras que pre fie ren
acep tar la rea li dad co mo es tá, pa ra que na da cam bie, o bien li gar la suer -
te y el des ti no, no a re glas pre fi ja das y de ba ti das ra cio nal men te de an te -
ma no si no a dis tin tas ins pi ra cio nes de ca rac te res axio ló gi cos, en tre las
que en cuen tran ca bi da las for mas que Max We ber de no mi na ra “do mi na -
ción ca ris má ti ca” o irra cio nal, por opo si ción al or de na mien to ra cio nal y 
for mal de la so cie dad de mo crá ti ca.2
En mi opi nión, una de mos tra ción muy cla ra de esa ac ti tud se ha pro -
du ci do en va rios as pec tos de la re for ma cons ti tu cio nal rea li za da en 1994, 
don de se ha caí do en una suer te de “so cio lo gis mo cons ti tu cio nal” con la
prác ti ca de lle var al tex to cons ti tu cio nal y dar le con sa gra ción ju rí di ca a
al gu nas prác ti cas de for man tes que, en rea li dad, con for ma ban ver da de ros
des víos co mo con se cuen cia del for za mien to de la le tra de los tex tos.3
Tal com por ta mien to se ob ser vó, de ese mo do, con los de no mi na dos
de cre tos de ne ce si dad y ur gen cia, que la ma yo ría de los cons ti tu cio na lis -
tas in ter pre ta ba ve da dos por el an te rior ar tícu lo 86 in ci so 2o. de la Cons -
ti tu ción Na cio nal y só lo al gu nos po cos ad mi tían en cir cuns tan cias ex cep -
cio na les, pe ro que se con vir tie ron en una prác ti ca fre cuen te du ran te el
pro ce so de Re for ma del Esta do y, aun, fue ra de ese con tex to, cuan do en
mu chos ca sos no ha bía ni ne ce si dad ni ur gen cia al gu na en apli car los. En
una pri me ra eta pa fue un fa llo muy cues tio na do de la Cor te Su pre ma de
Jus ti cia de la Na ción, re caí do en la cau sa “Pe ral ta” de 1990 el que les dio 
pre ca ria ca bi da, pe ro des pués la re for ma los blan queó in clu yén do lo co -
mo fa cul tad ex cep cio nal —y li mi ta da— del pre si den te en el nue vo in ci -
so 3o. del ar tícu lo 99, pe ro co mo to dos sa be mos, en tre no so tros lo ex -
cep cio nal y li mi ta do fre cuen te men te se tor na re gla ha bi tual.
PRÓLOGO XV
2 We ber, Max, Eco no mía y so cie dad, Mé xi co, Fon do de Cul tu ra Eco nó mi ca.
3 Da lla Via, Alber to Ri car do, Cons ti tu ción de la na ción ar gen ti na. Tex to se gún la
Re for ma de 1994 (co men ta da), 2a. ed., Li bre ría Edi to ra Pla ten se.
Otro ejem plo es el de la Co par tici pa ción Fe de ral de Impues tos, in clui -
da en el in ci so 2o. del ar tícu lo 75 que de ese mo do tam bién blan queó o
dio ca bi da a otra de for ma ción, to da vez que los sis te mas de co par ti ci pa -
ción se ori gi nan a par tir de 1935 cuan do la na ción co mien za a echar ma -
no de re cur sos pro pios de las pro vin cias co mo son los im pues tos di rec -
tos, con for me sur ge del tex to cons ti tu cio nal ori gi na rio, de ma ne ra que
so bre un sis te ma de se pa ra ción de fuen tes tri bu ta rias he mos agre ga do un
sis te ma dis tri bui dor de re cau da ción úni ca agra van do los fac to res cen tra -
lis tas que aten tan con tra nues tro fe de ra lis mo.
En nin gu na de es tas cues tio nes, co mo so bre tan tas otras, hu bo un de -
ba te pre vio so bre el ob je ti vo, el te los ha cia don de se que ría lle gar, y por
en de el “ser” pre va le ció so bre el “de ber ser”. Tam po co se tra ta de que la
me ra hi pó te sis u ob je ti vo teó ri co o ideal se des ta que im po nién do se de
ma ne ra des li ga da de la rea li dad, pe ro de be exis tir una ade cua da y ra zo -
na ble ade cua ción en tre uno y otro ex tre mo, pa ra no lle gar al exa brup to
co me ti do en el ar tícu lo 20 de la Cons ti tu ción de la pro vin cia de Bue nos
Ai res, don de se con sa gró la ori gi nal fi gu ra del am pa ro en fa vor del Esta -
do, has ta aho ra des co no ci da en el de re cho cons ti tu cio nal com pa ra do, to -
da vez que el am pa ro na ció co mo una ac ción tu te lar su ma ria pa ra pro te -
ger a los in di vi duos del Esta do, que es en ge ne ral de don de pro vie ne la
opre sión a las li ber ta des, y no al re vés.
Las si tua cio nes de ano mia se re fle jan en pro ble mas de in se gu ri dad ju -
rí di ca y en des ven ta jas del fun cio na mien to co lec ti vo y la rea li za ción de
los pla nes in di vi dua les de vi da, y si bien al gún au tor se re fi rió al gu na
vez al de re cho co mo un ele men to de ca rác ter con ser va dor que cons ti tui -
ría un obs tácu lo pa ra el cam bio so cial, so bran ejem plos en cam bio, de
que es ne ce sa rio cier to mar co de or den y de se gu ri dad pa ra que las so cie -
da des se de sa rro llen y que ese pa pel sólo lo pue de cum plir la nor ma ju rí -
di ca co mo ca na li za do ra de las con duc tas so cia les.
De ahí que el ca rác ter for mal del de re cho no pue da ne gar se por que es
par te de su pro pia esen cia. Nun ca creí en la cla si fi ca ción di vi so ria en tre
Cons ti tu ción ma te rial y for mal, tan di fun di da en nues tro país y que in ter -
pre to co mo una ma la tra duc ción e in ter pre ta ción de la obra de Cos tan ti -
no Mor ta ti, un gran ju ris ta ita lia no. Si la Cons ti tu ción no es for mal, no es 
na da por que pier de su esen cia. El cons ti tu cio na lis mo na ció del ra cio na -
lis mo hu ma nis ta, al igual que el Esta do, y so lo se lo jus ti fi ca si exis te un
com pro mi so co lec ti vo de aca tar vo lun ta ria men te las nor mas, ba sa do en
PRÓLOGOXVI
el in te rés ge ne ral. Sin ese pre su pues to ra cio nal ca re ce ab so lu ta men te de
sen ti do.
Y en or den a las dis cu sio nes en tre “ser” y “de ber ser”, que no de ben
atri buir se con ex clu si vi dad a la teo ría pu ra del de re cho kel se nia na si no a
mu chas otras cons truc cio nes fi lo só fi cas co mo la ex pre sa da en la obra de
Alf Ross so bre el de re cho y la jus ti cia, en rea li dad no se plan tean tér mi -
nos ex clu yen tes si no dis tin tos én fa sis en fa vor de uno u otro tér mi no,
que es tam bién lo que ha ocu rri do en de ba tes más re cien tes co mo los
pro ta go ni za dos por Her bert L. A. Hart y Ro nald Dwor kin acer ca de una
in ter pre ta ción “neo kel se nia na” del de re cho ba sa da en una re gla de re fe -
ren cia o en una in ter pre ta ción se gún va lo res o prin ci pios.
En al gún mo men to, a prin ci pios de es te si glo, los nor tea me ri ca nos pu sie -
ron el én fa sis en el rea lis mo ju rí di co, con Ros coe Pound a la ca be za y, en tre 
no so tros, allá por los años cua ren ta, Car los Cos sío en se ña ba que la in ter pre -
ta ción ju di cial de bía aten der an tes a las con duc tas que a las nor mas.
Hu bo tiem pos pa ra to dos los gus tos. Mu cho an tes de es to, el na ci -
mien to del mun do mo der no y del Esta do na ción des can só el res pe to a la
ley y a la ra zón en la creen cia ius na tu ra lis ta de la exis ten cia de de re chos 
an te rio res al Esta do. So bre ta les ba ses el po si ti vis mo ju rí di co go zó de
mu chos años de in dis cu ti do pres ti gio, don de la ley era la ex pre sión de la
vo lun tad ge ne ral y los jue ces, a de cir de Mon tes quieu só lo eran la bo ca
de aque lla: era el ra cio na lis mo en su má xi ma ex pre sión.
Apro xi ma da men te dos si glos des pués, ya ca si en nues tros días al gu -
nos ju ris tas siem pre ade lan ta dos co mo Ma nuel Gar cía Pe la yo co men za -
ron a ha blar de la cri sis de la ley co mo nor ma de al can ce ge ne ral y esa
cri sis de la creen cia ge ne ra li za da en la ley co mo fuen te de le gi ti mi dad,
ese des crei mien to ciu da da no, fue acom pa ñán do se, de a po co con un re -
na ci mien to ius na tu ra lis ta al que asis ti mos en nues tro tiem po: los de re -
chos hu ma nos co mo nue vo va lor o co mo nue va éti ca, que han lle va do a
un des ta ca do ju ris ta ale mán, el pro fe sor Kru ger, a de cir que hoy no es la
ley la fuen te de le gi ti mi dad de los de re chos fun da men ta les si no que son
los de re chos hu ma nos los que le gi ti man la ley, de mo do que no ha bría
Con gre so o Par la men to que pu die ra ig no rar los o con cul car los.
Sigue sien do en ton ces, la bús que da del equi li brio el de sa fío per ma nen te 
del ju ris ta, del equi li brio en tre los va lo res que ra ra vez son ab so lu tos si no
que res pon den en ge ne ral a una dia léc ti ca co mo la que se pre sen ta, por
ejem plo en tre li ber tad e igual dad, que re quie ren de una pon de ra ción per -
ma nen te, pe ro tam bién de un equi li brio en tre va lo res y nor mas por que la
PRÓLOGO XVII
pre ten sión de que los va lo res pue dan rea li zar se por sí mis mos es me ra
uto pía.
Son las nor mas las que res guar dan los va lo res de una so cie dad y las que 
pro te gen a las mi no rías de los even tua les atro pe llos de gru pos o ma yo rías
oca sio na les. Co mo lo di je ra la Cor te Su pre ma de Jus ti cia de la Na ción en
una de sus sen ten cias más tem pra nas, el fa llo So jo, de fi nien do a la Cons ti -
tu ción co mo “el ar ca guar da do ra de nues tras más sa gra das li ber ta des”. Y
por que fi nal men te no hay de re cho po si ble ni rea li za ble si fal ta la co ne xión 
con la rea li dad so cial, con los he chos, y con los in di vi duos que in te gran el
cuer po so cial. Los va lo res no pue den ser me ras abs trac cio nes si no un con -
jun to de creen cias com par ti das y las nor mas de ben res pon der a esa fi na li -
dad; so lo así re na ce y tie ne fuer za y sen ti do aque llo que el maes tro Pa blo
Lu cas Ver dú lla ma el “sen ti mien to cons ti tu cio nal”, la ins pi ra ción mís ti ca a 
la que nos con vo ca ba Ru dolf von Ihe ring, a la lu cha por el de re cho y la
jus ti fi ca ción úl ti ma que nos le ga ra Max We ber so bre la so be ra nía po pu lar
y la au to ri dad: la creen cia en una de ter mi na da le gi ti mi dad. Allí ra di ca, a
mi cri te rio, la con fluen cia ideal en tre “ser” y “de ber ser”.
PRÓLOGOXVIII
CAPÍ TU LO PRI ME RO
LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO DE GEORG JELLINEK
La re vi sión fre cuen te de las obras clá si cas re sul ta ser un ejer ci cio muy
con ve nien te pa ra rea fir mar los con cep tos de la fi lo so fía po lí ti ca. Mi pro -
fe sor ti tu lar so lía re co men dar me, en mis tiem pos de ayu dan te, que no mal -
gas ta ra mi tiem po abru mán do me con múl ti ples lec tu ras de va ria dos au to res
“lea los clá si cos” —por el con tra rio— re co men da ba: “pe ro bien leí dos”
—in sis tía— “de ese mo do com pren de rá me jor a ra zo nar las cosas…”.
Y así co mo Ma quia ve lo, Hobbes, Bo din, Loc ke, Rous seau, Mon tes -
quieu, Sié yes y Ale xis de Toc que vi lle no pue den es tar au sen tes en cual -
quier se rio in ten to de ha cer teo ría po lí ti ca, lo cier to es que en la teo ría
del Esta do no pue den fal tar los apor tes de los tres gran des au to res ale ma -
nes que fue ron Her mann He ller, Hans Kel sen y Georg Je lli nek, a quien
ca bría su mar a Ca rré de Mal berg quien lle vó el mé to do ale mán al aná li -
sis del Esta do fran cés. Se rá a par tir de una cons truc ción teó ri ca so bre el
Esta do, el mé to do en que se arri be a una fun da men ta ción del con cep to
de “Esta do de de re cho”.
Ca da una de es tas teo rías pu so su én fa sis o en fo que en al gún as pec to
par ti cu lar, así Her mann He ller ela bo ró una teo ría del Esta do que tu vo en
cuen ta la fe no me no lo gía, es de cir el aná li sis so cio ló gi co de los as pec tos
fác ti cos que fun da men tan la crea ción de ins ti tu cio nes. Por su par te, Hans 
Kel sen cons tru yó una teo ría ju rí di ca, al pun to tal de iden ti fi car al Esta do
con la to ta li dad del or de na mien to ju rí di co. El apor te de Je lli nek no so la -
men te ha si do más des crip ti vo, si no tam bién más am plio des de el pun to
de vis ta cien tí fi co al par tir de un cri te rio dualista que considera tanto los
aspectos sociológicos como los jurídicos del Estado.
Su ce de que el Esta do no exis tió siem pre, no es un da to da do en el or -
den de las co sas; si no que, por el con tra rio, es ta mos an te un epi fe nó me no 
que apa re ce co mo con se cuen cia de una evo lu ción cul tu ral de los pueblos.
Una vez que se arri ba ra a ese Esta do his tó ri co, ha que da do pro ba da y ra -
1
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ti fi ca da la ne ce si dad de su exis ten cia y su pa pel fun da men tal co mo ár bi -
tro de las re la cio nes en tre el ca pi tal y el tra ba jo.
Hay tam bién una dis tin ción pre via que re sul ta ne ce sa rio efec tuar en tre 
los concep tos de “im pe rio de la ley” y “Esta do de de re cho” (Ru le of
Law, Etat de droit, Rech staat) que no so la men te no son si nó ni mos si no
que ade más ca da uno de es tos tér mi nos se en cuen tra su je to a dispu tas so bre
su de fi ni ción nor ma ti va. Pue de sin em bar go afir mar se que la ma yo ría de
las de fi ni cio nes tie nen un nú cleo co mún o de no mi na dor co mún, cual es
que el sis te ma le gal es un sis te ma je rár qui co or de na do a par tir de una
Cons ti tu ción que as pi ra a su com ple ti tud co mo sis te ma a tra vés de la
existen cia de prin ci pios ló gi co-for ma les que se or de nan con for me a la ló -
gi ca de los an te ce den tes y que con tie ne nor mas de clau su ra del mis mo
sis te ma.
Georg Je lli nek fue pro fe sor en la Uni ver si dad de Hei del berg en tre
1891 has ta su muer te acae ci da en 1911. Allí tam bién apa re ce ría la con -
tri bu ción ale ma na a la so cio lo gía a tra vés de las en se ñan zas de Max We -
ber que se es par cían a tra vés de los be llos pai sa jes fren te al río. Je lli nek
na ció en 1851 y su obra ti tu la da Teo ría Ge ne ral del Esta do ha si do una
con tri bu ción de enor me im por tan cia, no obs tan te ha ber que da do pen -
dien te una se gun da par te que planea ba es cri bir acer ca de una Teo ría es -
pe cial o par ti cu lar del Esta do.
En su Teo ría Ge ne ral, Je lli nek afir ma que el Esta do tie ne una do ble
na tu ra le za: es, pri me ra men te, una for ma ción his tó ri ca a la que se ado sa
el de re cho, pe ro que no pu do crear a és te, si no que es más bien el fun da -
men to de su exis ten cia. El ser pre ce de a la nor ma, el he cho ha ce na cer el
de re cho, lo real se trans for ma en nor ma ti vo. Pe ro, a su vez, la nor ma ori -
gi na, en vir tud de un ele men to ra cio nal y pro gre si vo, un or den su pe rior
al de re cho po si ti vo. Por ello, el Esta do es al mis mo tiem po una for ma -
ción so cial y una ins ti tu ción ju rí di ca; de ahí que, pa ra es tu diar lo, sea pre -
ci so el con cur so de dos cien cias au tó no mas: la teo ría ju rí di ca del Esta do
y la teo ría so cial del Esta do. A la pri me ra co rres pon de la apli ca ción del
mé to do ju rí di co, mien tras que a la se gun da el mé to do de las cien cias na -
tu ra les.
To da aso cia ción per ma nen te, y en tre ellas el Esta do, a los efec tos de
no caer en la anar quía, ne ce si ta un or de na mien to me dian te el cual pue da
cons ti tuir se y de sen vol ver se su vo lun tad, y que es ta blez ca al mis mo
tiempo las re la cio nes de la aso cia ción con sus miem bros, y de es tos en tre sí: 
tal or de na mien to se lla ma Cons ti tu ción. De ma ne ra que el Esta do moder -
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL2
no na ció co mo uni dad de aso cia ción, or ga ni zán do se en ba se a una Cons -
ti tu ción.
El mun do an ti guo no tu vo ja más en men te la idea de una Cons ti tu -
ción es cri ta, li mi tán do se los grie gos y los ro ma nos a ela bo rar un con -
cep to en sen ti do ma te rial, co mo or de na ción del Esta do; pe ro la Cons ti -
tu ción mo der na ha sur gi do co mo un de sa rro llo de la idea de pac to en tre 
el so be rano y los súb di tos y tu vo su fun da men ta ción teó ri ca en la obra 
de los juris tas y fi ló so fos de la es cue la de de re cho na tu ral, y su ma ni -
fes ta ción prác ti ca en las car tas cons ti tu cio na les de las co lo nias ame ri ca -
nas de Ingla te rra.
Ca si nin gu na teo ría na ce por ge ne ra ción es pon tá nea. Por lo ge ne ral
los au to res se en cuen tran con di cio na dos por sus pro pias creen cias, por su 
per fil psi co ló gi co y tam bién sue len es tar in flui dos por el apor te pre vio de 
otras lec tu ras o apor tes que sir ven de ba se a los ra zo na mien tos pro pues tos.
Je lli nek no es una ex cep ción en ese sen ti do. De ma ne ra que su tra duc -
tor al es pa ñol que fue Fer nan do de los Ríos Urruty se ocu pó en la in tro -
duc ción a la obra de la ge nea lo gía de la teo ría de Je lli nek, des ta can do
dos in fluen cias prin ci pa les: la de Ger ber y la de Gier ke.4
A la in fluen cia de Ger ber de be Je lli nek la con si de ra ción del po der pú -
bli co co mo un de re cho del Esta do, así co mo la con si de ra ción de la per -
so na li dad mo ral del Esta do co mo un con cep to de ca rác ter éti co que se
ex pre sa a tra vés de una me to do lo gía ju rí di ca. Tam bién se ori gi na en Ger -
ber el con cep to de ór ga no, que re sul ta rá fun da men tal en la teo ría del es -
ta do de Je lli nek to da vez que, se rá a tra vés de la ac ción de los órganos
que se realizará la acción de la personalidad del Estado.
El po der de que rer del Esta do es, se gún Ger ber, el de re cho de és te, sien -
do con se cuen te men te el de re cho po lí ti co la doc tri na del po der del Esta do.
Así, las ideas fun da men ta les en la doc tri na de Ger ber son: el Esta do-per -
so na mo ral; el Esta do-po der pú bli co y el con cep to de ór ga no; ideas que
se in cor po ran a la doc tri na de Je lli nek con al gu nas va rian tes.
De esa mis ma co rrien te se ex pre san en la obra de Je lli nek una di rec -
ción rea lis ta en el de re cho po lí ti co que pro vie ne de la teo ría de Max Sey -
del y una jus ti fi ca ción del or ga ni cis mo fren te al in di vi dua lis mo en el que 
se no ta el apor te de van Krie ken. Con si de ran do que el de re cho no es tá
for ma do pa ra or ga nis mos si no pa ra per so nas, lle gó sin em bar go a con si -
de rar la per so na li dad del Esta do ex clu si va men te co mo un ins tru men to
LA TEORÍA DEL ESTADO DE GEORG JELLINEK 3
4 Je lli nek, Georg, Teo ría Ge ne ral del Esta do, Bue nos Ai res, Edi to rial Alba tros, 1954.
téc ni co pa ra la cons truc ción ju rí di ca y no co mo una per so na li dad do ta da
de vi da in ter na.
Par tien do del in di vi duo —di ce— no hay po si bi li dad de fun dar el de -
re cho po lí ti co. El in di vi duo o la reu nión de in di vi duos, la vo lon té de
tous, es un con cep to que ex pre sa la uni dad de los su man dos, es to es, la
uni dad ex trín se ca de las vo lun ta des mismas. El prin ci pio del de re cho po -
lí ti co no es la vo lon té de tous, si no la vo lon té ge ne ra le. El mo men to ju rí -
di co siem pre es su per-in di vi dual y sur ge en la fe no me no lo gía del es pí ri tu 
al im pu tar nos mu tua men te una cua li dad que nos igua la en con di cio nes
co mo su je tos do ta dos pa ra la ac ción so cial.5 
La in fluen cia de Gier ke, por su par te, se ma ni fies ta en dos di rec cio nes 
prin ci pa les de la cien cia ju rí di ca que son el for ma lis mo y el prag ma tis -
mo, a las que ade más ca be agre gar otras dos que son el rea lis mo y el
individualismo.
La di rec ción for ma lis ta pres cin de de to do lo va go, pe ro al ha cer abs -
trac cio nes de re la cio nes ju rí di cas que pue den mo di fi car se con el tiem po,
es en sí mis ma cam bia ble y tie ne un va lor, en cier to mo do, re la ti vo, cir -
cunstan cial. El prag ma tis mo, por su par te, se de sa rro lla con la vi da mis ma.
El rea lis mo só lo re co no ce lo ge ne ral y el in di vi dua lis mo cons tru ye la
pro pia ver dad in di vi dual pe ro rom pe el con cep to de Esta do, cuan do en
ver dad la vi da de la co mu ni dad pre va le ce so bre la vi da del in di vi duo.
Pa ra Gier ke el Esta do es la más al ta y com pren si va for ma de la co mu -
ni dad, no per cep ti ble pa ra los sen ti dos, pe ro real pa ra el es pí ri tu, que nos 
re ve la una exis ten cia co mún hu ma na so bre la exis ten cia in di vi dual. Este
ele men to co mún es la uni dad per ma nen te, vi va, la uni dad que quie re y
obra y en la cual se encierra todo un pueblo.
El Esta do no es el úni co ór ga no de pro duc ción del de re cho, aun que sí el
más im por tan te, de ma ne ra que la fuen te úl ti ma de to do de re cho tam po co es 
el Esta do si no la exis ten cia co mún de una con cien cia so cial (le gi ti mi dad).
Apa re ce así nue va men te el ca rác ter or gá ni co del Esta do co mo pro duc -
to de fuer zas so cia les que se ma ni fies tan tam bién en el pro pio in di vi duo,
mos trán do se co mo un or ga nis mo so cial hu ma no con vi da co mún, pro pia, 
dis tin ta de la de sus miembros y que forma una unidad.
El Esta do tie ne un po der po lí ti co que na ce de la vo lun tad ge ne ral pa ra 
rea li zar un fin o fi nes de ter mi na dos. Es Esta do de de re cho co mo se sue le 
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL4
5 Gar cía Mai nez, G., Com pen dio de la Teo ría Ge ne ral del Esta do de Georg Je lli nek
pro fe sor de la Uni ver si dad de Hei del berg, Mé xi co, Li bre ría del Ángel Pol., 1936.
lla mar, por que no se ex te rio ri za si no en el de re cho y pro po ne el or den ju -
rí di co co mo nor ma y li mi ta ción de su vo lun tad so be ra na, pe ro el Esta do
de de re cho (Rech staat) de be ser tam bién Esta do de cul tu ra (Kul turs tadt), de
ahí que el as pec to ju rí di co del Esta do no ago te la doc tri na acer ca del
mis mo y ha brá que ha cer, por en de, es tu dios so bre la na tu ra le za fí si ca,
eco nó mi ca, éti ca y po lí ti ca del mis mo te nor. Je lli nek ini ció su la bor de
pu bli cis ta con una te sis doc to ral en la que ana li zó la con cep ción del
mun do de Leib niz y Scho pen hauer; esa ex pe rien cia sir vió pa ra des per tar
en él su preo cu pa ción por al gu nos pro ble mas ca pi ta les de la éti ca. Pa ra
Leib niz, la per fec ción y la bús que da de la per fec ción es un es ta do po si ti vo
(teo di cea), en tan to pa ra Scho pen hauer pre do mi na una vi sión más pe si mis ta 
que in ter pre ta que en el obrar hu ma no el prin ci pio es ne ga ti vo (in ju ria).
A es to res pon de Je lli nek que si el obrar in jus to fue ra el prin ci pio po si -
tivo no se po dría fi jar el con cep to de de re cho don de la re fe ren cia es po si ti -
va. De allí tam bién que pa ra Je lli nek el de re cho ten ga el va lor de re pre -
sen tar un mi ni mun éti co, de don de re sul ta el si guien te prin ci pio éti co:
“Si quie res que la so cie dad evo lu cio ne ne ce si tas obrar de tal suer te que
tu ac ción con tri bu ya al pro gre so”.
La doc tri na del Esta do de Je lli nek afir ma que el de re cho, en cau sa do
por una vo lun tad pa ra fa vo re cer cons tan te men te los in te re ses que es tá
lla ma do a am pa rar y au xi liar, da al Esta do su fin y la ra zón de su exis -
ten cia: fa vo re cer los in te re ses so li da rios, in di vi dua les, na cio na les y hu -
ma nos en la di rec ción de una evo lu ción pro gre si va y co mún. Se tra ta de 
fines que ha cen del Esta do un va lor ca te gó ri co y un fe nó me no con sus -
tan cial en la his to ria. Sos tie ne que el Esta do pue de ser con si de ra do des de 
un do ble pun to de vis ta: so cio ló gi co y ju rí di co, aun que el fun da men to
úl ti mo del mis mo es de ca rác ter me ta ju rí di co, de ma ne ra que la po si ti vi -
dad del de re cho no se fun da men ta en otra nor ma o prin ci pio del mis mo
or de na mien to si no que des can sa en la con vic ción de su obli ga to rie dad.
El de re cho en sus úl ti mos fun da men tos no tie ne ca rác ter de crea dor.
Tie ne una de ter mi na da fuer za nor ma ti va y trans for ma do ra de la so cie -
dad; pe ro el con te ni do de esa trans for ma ción lo pres ta la evo lu ción his tó -
rico-so cial. Lo crea dor del de re cho no es tá en su as pec to ju rí di co re fle xi -
vo, si no en aquél so cial e in vo lun ta rio.
La po si ti vi dad del de re cho, es cri be Je lli nek, des can sa en úl ti ma ins -
tan cia en la convic ción de su obli ga to rie dad: “so bre el ele men to pu ra -
men te sub je ti vo se edi fi ca to do el or den ju rí di co” ¿Y có mo pue de ser
LA TEORÍA DEL ESTADO DE GEORG JELLINEK 5
obli ga to rio el de re cho que for mu la el Esta do, aun pa ra el Esta do mis mo? 
Por el prin ci pio de la au to-obli ga ción mo ral. Au to-obli ga ción mo ral que
tie ne una na tu ra le za me ta ju rí di ca y en ri gor es tric ta men te éti ca.
En ma te ria de de re chos sub je ti vos, Je lli nek co mien za por pa sar re vis ta 
a la Teo ría de la Vo lun tad y la Teo ría del Inte rés. Pa ra He gel, “el hom bre 
no es li bre si no en la so cie dad de hom bres li bres con for ma da por el de re -
cho”, de ahí se de ri va que el de re cho sub je ti vo sea con ce bi do co mo un
po der de la vo lun tad re co no ci do por el de re cho ob je ti vo, o un po der de
do mi nio pres ta do al in di vi duo por el or den ju rí di co, si tua ción que plan -
tea el pro ble ma de ex cluir a los que no tie nen vo lun tad co mo los ni ños o
los lo cos que en ton ces ca re ce rían de de re chos. Fren te a es to, la Teo ría del
Inte rés atri bui da a Ihe ring se pre sen ta en tér mi nos más con cre tos co mo
un in te rés ju rí di ca men te pro te gi do, pe ro es to tie ne el pro ble ma de jus ti fi -
car de mo do tras cen den te el in te rés que pro te ge el de re cho.
Fren te a ese di le ma, Je lli nek for mu la una pro pues ta in ter me dia par -
tien do del he cho que no só lo de be ha ber vo lun tad pu ra, si no que tam bién 
des de el pun to de vis ta psi co ló gi co, to do ac to de vo lun tad hu ma na ne ce -
si ta de un con te ni do con cre to, de ma ne ra que el de re cho sub je ti vo es el
po der de la vo lun tad hu ma na di ri gi do ha cia un bien o in te rés y que es re -
co no ci do y pro te gi do por el or den ju rí di co.
Si to do de re cho es re la ción en tre su je tos de de re cho, el Esta do, pa ra
te ner de re chos —co mo ti tu lar del or den ju rí di co pú bli co—, ne ce si ta re -
co no cer otras per so nas de las que pue de exi gir; es to es, res pec to de las
cua les ten ga de re chos. La exis ten cia del de re cho pú bli co de pen de, por
tan to, de la exis ten cia de de re chos por par te de sus miem bros. El de re cho 
ob je ti vo de una par te y el sub je ti vo del Esta do de otra, es tán con di cio na -
dos por el he cho de que tan to la so be ra nía co mo los súb di tos son su je tos
de de re cho.
Sin per jui cio del de re cho que te ne mos de usar nues tra li ber tad per so -
nal, te ne mos tam bién de re chos pú bli cos sub je ti vos y de re chos pri vados
sub je ti vos. Mien tras los de re chos pú bli cos sub je ti vos só lo con tie nen una
concesión de ca pa ci dad ju rí di ca co mo am plia ción a la li ber tad na tu ral, con -
ce sión por la que se ob tie ne una li ber tad de po der ha cer; los de re chos pri -
va dos im pli can un “per mi so” de ha cer lo lí ci to y una con ce sión de ca pa -
ci dad ju rí di ca de po der ha cer.
Otros de los apor tes sin gu la res de la Teo ría Ge ne ral del Esta do de
Georg Je lli nek se en cuen tran al re fe rir se a los fi nes del Esta do y a los
ele men tos del Esta do. Los ele men tos del Esta do for man par te de uno de
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL6
los apor tes más clá si cos des de una pers pec ti va des crip ti va del Esta do y
son con se cuen cia de con ce bir al mis mo co mo una per so na mo ral pe ro
que se ar ti cu la en lo fí si co por la coe xis ten cia de un ele men to ma te rial
(te rri to rio) un ele men to sus tan cial (po bla ción) y un ele men to for mal (go -
bier no o po der). Los ele men tos del Esta do se gún Je lli nek son un apor te
fun da men ta lí si mo al co no ci mien to de la cien cia po lí ti ca y pa san a con -
for mar par te de los con te ni dos bá si cos en sus pro gra mas. Algu nos au to -
res han re la cio na do al gu no de los ele men tos en tre sí, de mo do que la re la -
ción en tre el te rri to rio y el po der da rá lu gar a la for ma de Esta do, en tan to
que la re la ción en tre po bla ción y po der da rá lu gar a la for ma de gobier no.6
La te sis de la au to li mi ta ción que en bue na me di da ha mo ti va do la re -
dac ción de es te ar tícu lo, tam bién se fun da men ta en la per so na li dad mo ral 
del Esta do y en el mi ni mun éti co que cons ti tu ye el de re cho co mo or de na -
mien to del or den so cial, aun que co mo ya he mos se ña la do, el fun da men to 
úl ti mo es me ta ju rí di co. Pe ro la au to li mi ta ción no res pon de a nin gún or -
den mo ral su pe rior co mo era el ca so del de re cho na tu ral, si no en un pro -
pio ac tuar del su je to que al ejer cer la fun ción de go bier no com pren de
que en su au tor li mi ta do no so la men te re po sa un de ber éti co si no el res -
pe to de la vo lun tad ge ne ral.
Aquí apa re ce de ma ne ra pal ma ria una dis tin ción cla ra y ter mi nan te de
la fun da men ta ción del Esta do de de re cho en Je lli nek con res pec to a la
se pa ra ción de po de res de Mon tes quieu, pa ra quien só lo el po der con tro la 
al po der y los po de res de ben es tar en fren ta dos y en an ta go nis mo pa ra
ase gu rar las li ber ta des y los va lo res su pe rio res del sis te ma. En Je lli nek la 
vi sión del Esta do de de re cho es tá li bra da a un obrar éti co y a los fi nes
del pro pio Esta do en re la ción con el ac tuar in di vi dual, to da vez que ese
obrar in di vi dual de be con tri buir a la so li da ri dad y al pro gre so ge ne ral.
La crí ti ca a esa doc tri na se ha fun da do en sos te ner que se tra ta ría de una
tau to lo gía y que en de fi ni ti va que da su pe di ta da a un obrar éti co in di vi -
dual y no a un re qui si to pro pio del sis te ma.
Je lli nek de sa rro lla es ta cues tión en el ca pí tu lo 11 del li bro se gun do
cuan do se plan tea la obli ga ción del Esta do res pec to a su de re cho. Se gún
él, acom pa ña a to do prin ci pio ju rí di co la se gu ri dad de que el Esta do se
obli ga a sí mis mo a cum plir lo. Ello es una ga ran tía pa ra los so me ti dos al
de re cho. El Esta do se obli ga a sí mis mo en el ac to de crear un de re cho
LA TEORÍA DEL ESTADO DE GEORG JELLINEK 7
6 Bi dart Cam pos, Ger mán J., Lec cio nes ele men ta les de po lí ti ca, Bue nos Ai res, Ed.
Ediar, 1975.
respec to a sus súb di tos, cual quie ra que sea el mo do co mo el de re cho naz ca,
a apli car lo y man te ner lo.
La con vic ción de que el Esta do es tá obli ga do por su de re cho tie ne
pro fun das raí ces psi co so cia les. Su fun da men to úl ti mo es tri ba en la con -
vic ción in me dia ta de la obli ga to rie dad de su fuer za de ter mi nan te y nor -
ma ti va. El de re cho se ca rac te ri za por que sus nor mas re gu lan el com por -
ta mien to re cí pro co ex te rior de los hom bres, sus nor mas son dic ta das por
una au to ri dad ex te rior re co no ci da y, por úl ti mo, su obli ga to rie dad la ga -
ran ti za una fuer za ex ter na.7
El maes tro de Hei del berg ha in sis ti do en el pa pel de ci si vo que la au -
to-obli ga ción del Esta do de sem pe ña en la for ma ción del cons ti tu cio na -
lis mo mo der no. De mo do que no só lo in ten ta con te ner la om ni po ten cia
es ta tal fi jan do nor mas pa ra ma ni fes tar su vo lun tad, si no que ade más la
fre na muy es pe cial men te pa ra el re co no ci mien to de los de re chos in di vi -
dua les ga ran ti za dos. “Esta ga ran tía con sis te en otor gar a los de re chos
pro te gi dos el ca rác ter in mu ta ble”. Siem pre, y hoy aun más, han exis ti do
en el de re cho de los pue blos cul tos al gu nos pun tos fun da men ta les que
han si do sus traí dos al ar bi trio del le gis la dor.
Con la doc tri na de la au to-li mi ta ción es ta tal pen só Je lli nek que el in di -
vi duo, en cuan to ciu da da no, po dría res guar dar sus de re chos sub je ti vos
res pec to al Esta do Gui ller mi na, en el fon do fren te al Kai ser, me jor que
en la po si ción del po si ti vis mo le ga lis ta de La band. En de fi ni ti va, si en
con tra del po si ti vis mo le ga lis ta la ban dia no, los de re chos in di vi dua les
son in mu ta bles, si me dian te la apro ba ción por la con vic ción po pu lar los
he chos so cia les se con vier ten en nor mas ju rí di cas, si el cons ti tu cio na lis -
mo mo der no pre ten de con te ner la om ni po ten cia es ta tal, si pa ra li mi tar al
Esta do es me nes ter res pe tar la au to no mía mo ral, si el mi ni mun éti co, que 
ci men ta al de re cho, es un tra sun to del de cá lo go, en ton ces las raí ces teo -
ló gi cas ju deo-cris tia nas de va rios de los su pues tos ju rí di co-po lí ti cos de
nues tro au tor pa re cen evi den tes.
Hay quie nes han sos te ni do que la Teo ría Ge ne ral del Esta do de Georg 
Je lli nek ha con tri bui do al de sa rro llo de ideas to ta li ta rias que en con tra ron
fun da men to en aquél y se con ti nua ron en la Teo ría de la Cons ti tu ción de
Carl Schmitt y su fun da men ta ción de ci sio nis ta del obrar del Esta do, con -
for me al cual la le gi ti mi dad con sis ti ría en un po der pa ra le gis lar so bre lo
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL8
7 Lu cas Ver dú, Pa blo, es tu dio pre li mi nar en Je lli nek, Georg, Re for ma y mu ta ción de
la Cons ti tu ción, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, co lec ción Clá si cos Po lí ti cos.
ex cep cio nal y la fuen te úl ti ma de de ci sión de los con flic tos no se ría el
Po der Ju di cial si no el Po der Eje cu ti vo en quien se en con tra ría me jor re -
pre sen ta da la so be ra nía po pu lar.
Un co rrec to aná li sis exi ge ubi car se en el tiem po his tó ri co en que nues -
tro au tor es cri be a prin ci pios del si glo XX con la lle ga da tar día de Ale -
ma nia al Esta do li be ral de de re cho y ba jo el mo de lo de Bis mack a quien
Je lli nek tie ne en mi ra du ran te su obra.
Pe ro res pon dien do a las crí ti cas, no de be de jar de ob ser var se que, si
bien la te sis de ci sio nis ta pue de en con trar fun da men tos a la cons truc ción
de un de re cho ob je ti vo co mo po der del Esta do y en la per so na li dad mo -
ral del mis mo, no obs tan te pa ra Je lli nek el obrar es ta tal al ajus tar se al de -
re cho y no so la men te a una ver tien te so cio ló gi ca del po der, ase gu ra un
mi ni mun éti co que tam bién de be re fle jar se en los fi nes del Esta do pa ra
ase gu rar la so li da ri dad y el pro gre so co mún, cri te rio éti co que en nues tra 
opi nión lo di fe ren cia del de ci sio nis mo de Schmitt, res ca tan do el for mi -
da ble apor te de Je lli nek a la cons truc ción de una doc tri na or gá ni ca del
Esta do que lo ana li za tan to en su com po si ción co mo enla di ná mi ca de su 
ac tuar.
LA TEORÍA DEL ESTADO DE GEORG JELLINEK 9
Ca pí tu lo se gun do
LA TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA . . . . . . . . . . . 11
I. La obli ga ción polí ti ca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
II. La Teo ría del Dere cho Divi no . . . . . . . . . . . . . . . . 12
III. La Teo ría del Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
IV. El de re cho de resistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
V. Con tra to y revolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
VI. Teo ría de la Volun tad Gene ral . . . . . . . . . . . . . . . . 16
VII. Teo ría del Con sen ti mien to . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
VIII. La Doc tri na de la Se gu ri dad Jurídica . . . . . . . . . . . . 20
IX. La Teo ría de la Jus ti cia y el Utilitarismo. . . . . . . . . . . 24
X. El com pro miso jus to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
CAPÍ TU LO SE GUN DO
LA TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA
I. LA OBLI GA CIÓN PO LÍ TI CA
El pro ble ma de la obe dien cia al de re cho es tá di rec ta men te re la cio na do
con un te ma que es pro pio de la fi lo so fía po lí ti ca y es el de los fun da -
men tos de la obli ga ción po lí ti ca. Es de cir, es la ra zón por la que los súb -
di tos de ben obe de cer al Esta do. La cues tión se re la cio na con el pro ble ma 
del po der y de la au to ri dad.
El po der, co mo sa be mos, es uno de los ele men tos fun da men ta les de
un Esta do y con sis te en la ca pa ci dad pa ra im po ner de ci sio nes o re glas y
hacer las res pe tar por me dio de la coac ción. Mau ri ce Du ver ger8 se ña la que
el po der se di fe ren cia de la au to ri dad, en tan to la se gun da tie ne el con sen -
ti mien to de los go ber na dos, la au to ri dad go za de le gi ti mi dad en el sen ti do
de que el Esta do tie ne el po der pa ra dic tar las nor mas y el de re cho a que
las mis mas sean obe de ci das por par te de los in te gran tes de la co mu ni dad
po lí ti ca.
De aquí re sul ta en ton ces que la na tu ra le za de la obli ga ción se rá dis -
tin ta fren te al po der des nu do, o fren te a la au to ri dad le gí ti ma del Esta do.
Así, fren te al po der en sí mis mo (coac ción pu ra) exis ti rá una obli ga ción
de ti po pru den cial, por cuan to el in di vi duo obe de ce rá pa ra evi tar las con -
se cuen cias ne ga ti vas que pue den ser re sul ta do de su fal ta de aca ta mien to.
En cam bio, exis te au to ri dad le gí ti ma cuan do la obe dien cia es tá fun da -
da en una obli ga ción mo ral. El pro pio Tho mas Hob bes9 se ña ló que no
bas ta ba al con quis ta dor el he cho de la vic to ria pa ra im po ner la obe dien -
cia si ella no se ma ni fes ta ba en al gún ti po de asen ti mien to, co mo por
ejem plo un ac ta de ren di ción o una car ta de su mi sión por par te de los
ven ci dos.
11
11
8 Du ver ger, Mau ri ce, Insti tu cio nes po lí ti cas y de re cho ins ti tu cio nal, Bar ce lo na, De -
mos Ariel.
9 Hob bes, Tho mas, El Le via tán, Lon dres, Every Man’s Li brary.
II. LA TEO RÍA DEL DERE CHO DIVI NO
Son mu chas las teo rías que en la fi lo so fía po lí ti ca han in ten ta do jus ti -
fi car los fun da men tos de la obli ga ción po lí ti ca en ra zo nes que van más
allá de la pro pia exis ten cia del Esta do (ra zo nes mo ra les).
La pri me ra de ellas ha si do la Teo ría del De re cho Di vi no, que pre ten -
día que el mo nar ca re ci bía su in ves ti du ra di rec ta men te de Dios y que, co -
mo tal, de be mos con si de rar que tie ne un ori gen de ca rác ter mo ral. Esta
teo ría ca re ce de vi gen cia en nues tros días, en tan to nin gu na mo nar quía
con tem po rá nea pre ten de ría jus ti fi car se so bre la ba se de es te ar gu men to;
só lo pue de dar se cuen ta de su exis ten cia en al gu nos re gí me nes tri ba les.
Ca be se ña lar que es ta teo ría es pa si ble de mu chas va ria cio nes. Así, cuan -
do el de re cho de ac ce der al tro no se le gi ti mó por su ce sión he re di ta ria, el
fun da men to de la obe dien cia al nue vo mo nar ca he re de ro es ta ba da do por 
el pro pio de re cho y no por ra zo nes mo ra les aje nas al mis mo.
La Teo ría del De re cho Di vi no fue pa san do por di fe ren tes trans for ma -
cio nes an tes de su de sa pa ri ción. Po de mos se ña lar, a tí tu lo de ejem plo, la
doc tri na sua ris ta o doc tri na del man da to, sos te ni da por el teó lo go je sui ta
Fran cis co Suá rez. Se gún es ta te sis, el mo nar ca re ci bía el po der de Dios,
pe ro no en for ma di rec ta, si no a tra vés del pue blo quien, en con se cuen -
cia, tam bién te nía la po si bi li dad de re vo car el man da to en ca so de que el
mo nar ca no cum plie se con su de ber.
III. LA TEO RÍA DEL CON TRA TO
No me nos im por tan tes des de el pun to de vis ta clá si co han si do las
Teo rías del Con tra to, así co mo las teo rías del con sen ti mien to. No in ten -
ta re mos des cri bir las di fe ren tes teo rías con trac tua les que se han ela bo ra -
do en la cien cia po lí ti ca, sí, en cam bio, nos in te re sa des ta car que el pa so
del Esta do de na tu ra le za al Esta do de de re cho, da do por el pac tum so cie -
ta tis, im pli ca re co no cer una fuer za obli ga to ria y vin cu lan te que an te ce de
al pro pio pac to pa ra que és te go ce de obli ga to rie dad.
Por otra par te, plan tea el in con ve nien te de que el pac to só lo se ría obli -
ga to rio pa ra los que lo sus cri bie ron y no pa ra sus des cen dien tes, con lo
cual ha bría de pen sar se en aque llas for mas que ma ni fies tan la re no va ción 
del con tra to.
Si se te nía con trac tual men te, ya sea tan to en la con cep ción de Hob bes, 
co mo en la de Loc ke o Rous seau, im pli ca el re co no ci mien to de un sus -
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL12
tra to pre ju rí di co en el esta do de na tu ra le za que per mi ti ría la ce le bra ción
del con tra to so cial. El pac to tie ne dos as pec tos, uno so cial, lla ma do pac -
tum so cie ta tis o pac tum unio nis por el cual se sa le del es ta do de na tu ra le za 
con for man do la so cie dad ci vil, y el pac to o con tra to de go bier no. Ambos 
as pec tos del con tra to su po nen la exis ten cia de un de re cho na tu ral an te -
rior al mismo.
IV. EL DE RE CHO DE RE SIS TEN CIA
El con tra to so cial así en ten di do co mo pac tum so cie ta tis se di fe ren cia
del más an ti guo pac tum sub jec tio nis que jus ti fi ca ba mo ral men te el po der 
de al gún mo nar ca, ba sa do en un pac to de su mi sión de su pue blo, que en
con tra pres ta ción, te nía el “de re cho a la re sis ten cia” (ius re sis ten tiae).
El ejem plo de ma yor pe so en apo yo del pac tum sub jec tio nis era el ex -
traí do de la Bi blia, del Vie jo Tes ta men to. El ca so más po lí ti co ci ta do
allí, es el pac to de Da vid con las tri bus is rae li tas, pac to que con du jo a su
un ción co mo rey (cfr. Samuel, l).
Tam bién el de re cho ro ma no fue pues to al ser vi cio del pac tum sub jec -
tio nis. La Lex Re gia fue su ex pre sión. Otro ejem plo ci ta do con mu cha
fre cuen cia en apo yo del pac tum sub jec tio nis es el de la fa mo sa cláu su la
ara go ne sa, en la que los se ño res del rei no de Ara gón le di cen al rey
Alfon so III, en 1287: “Nos, que va le mos tan to co mo vos y que jun tos so -
mos más que vos, os ha ce mos nues tro rey y se ñor, con tal que nos guar -
déis nuestros fueros y libertades, y si no, no”.
El pac tum sub jec tio nis se va de bi li tan do, sin em bar go, a me di da que
el de re cho a la re sis ten cia va per dien do su ca rác ter le gal, pro ce so que se
ini cia en el mo men to en que el par ti do mo nár qui co, en reac ción a un
cues tio na mien to en la dispu ta de las in ves ti du ras, destruía el derecho
divino de su poder.
Se rán tiem pos que ba ña rán en san gre a Eu ro pa du ran te más de un si -
glo, dan do lu gar a las gue rras de re li gión. Se rá la épo ca de los ase si na tos
del du que de Gui sa y del al mi ran te Enri que III y Enri que IV de Fran cia,
de Gui ller mo de Oran ge y de “la No che de San Bar to lo mé”. Se es gri me
el di vi neright of re be llion, y el caos y el de sor den se es par cen en un
mun do en el que las di ver gen cias re li gio sas se con vier ten en ban de rías
po lí ti cas y las con vic cio nes de cada partido se elevan a ley suprema de la 
convivencia. 
LA TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA 13
Hay gru pos, fac cio nes y sec tas que se com ba ten los unos a los otros
en una lu cha tan to más en car ni za da y tan to más sin cuar tel, cuan to que
ca da uno se sien te en po se sión de la ver dad ab so lu ta y le gí ti ma, y obli ga -
do a imponérsela al adversario.
De ese mo do, los ca tó li cos nie gan obe dien cia y fuer za de obli gar al
de re cho de los prín ci pes re for ma dos, y los re for ma dos lo nie gan al de re -
cho de los prín ci pes ca tó li cos. Se jus ti fi can ape lan do al de re cho na tu ral
las ma tan zas en ma sa, mien tras que un gru po de au to res de uno y otro
ban do, los lla ma dos mo nar có ma cos, se afa nan en fun da men tar la re sis -
ten cia a la opre sión.
Ense ña ban que el so be ra no le gí ti mo de ve nía ti ra no, al vio lar sus de be -
res, que con tra un tal tyran nus quod exer ci tium los par ti cu la res te nían
cier ta men te un de re cho a la re sis ten cia, pe ro, fren te al tyran nus quod ti -
tulum, en cam bio, to dos po dían ac tuar co mo qui sie ran; que los ma gis -
trados in fe rio res, por lo con tra rio, es ta ban au to ri za dos y obli ga dos a opo nér -
se le ac ti va men te y, si fue ra ne ce sa rio, ar ma dos, a las me di das ti rá ni cas, y 
que fi nal men te, el pue blo mis mo, me dian te una asam blea de re pre sen tan -
tes, o a fal ta de és ta, reu ni do di rec ta men te, te nía el de re cho de so me ter al 
so be ra no a jui cio, de co rre gir lo y, si fue ra ne ce sa rio, de des ti tuir lo y de
casti gar lo, más aun, has ta de ma tar lo o po ner lo fue ra de la ley en ca so de que
es te con ve nien te pro ce di mien to fue ra im pe di do por la fuer za de par te del 
so be ra no o por un com por ta mien to con tra rio al de ber por par te de la ma -
yo ría de los re pre sen tan tes del pue blo, pa ra es te ca so, es ta doc tri na mo -
nar có ma ca con tem pla ba, en la ma yo ría de sus ex po nen tes, de ma ne ra
más o me nos cla ra, un lla ma do a la re vo lu ción.
V. CON TRA TO Y RE VO LU CIÓN
He mos se ña la do, en ton ces, que al tiem po en que en la his to ria pier de
fuer za la idea del pac tum sub jec tio nis y, con ello, pier de fuer za, tam bién, 
por en de, el de re cho a la re sis ten cia, sur ge el pac tum so cie ta tis co mo
fuen te de de re cho. El con tra to so cial, así en ten di do, con lle va el lla ma do
“de re cho a la re vo lu ción”, ya que las mis mas fuer zas y con di cio nes que
se pre sen tan pa ra rea li zar el pac to pue den pre sen tar se pa ra di sol ver lo, en
el ca so de que los gobernantes se aparten de los principales objetivos.
La Teo ría del Con tra to pro po ne siem pre la exis ten cia pre via de un de -
re cho an te rior, en la cual se fun da. Uno de los prin ci pa les teó ri cos del
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL14
de re cho a la re vo lu ción en las teo rías con trac tua les fue John Loc ke,
quien par te de la idea de un de re cho na tu ral co mún a to dos los hom bres:
“...a law an te ce dent and pa ra mount to all po si ti ve laws of men”. Pa ra
Loc ke, la re vo lu ción se jus ti fi ca en un esta do de na tu ra le za prees ta tal pe -
ro, en ver dad, la re vo lu ción ni si quie ra ne ce si ta ir se a un es ta do de na tu -
ra le za prees ta tal en bus ca de su le gi ti ma ción. Esa le gi ti ma ción la pue de
te ner de ma ne ra más in me dia ta de su pro pio su je to. Ese su je to de la re -
vo lu ción es, se gún Loc ke, el pue blo. Y co mo el pue blo, en cuan to crea -
ción del con tra to so cial, en car na la so be ra nía (Rous seau) y co mo esta en
el Esta do es la ver da de ra fuen te del de re cho, no hay en ton ces le gi ti mi dad 
más ori gi na ria que la de la revolución.
Esta es la rea li dad ra di cal, ori gi na ria, que no de ben per der de vis ta los
go ber nan tes. Pues si la pier den de vis ta, en ton ces el pue blo, que es uno
con el Esta do (Rous seau), se la re cuer da me dian te la re vo lu ción.10
Po de mos con cluir, en ton ces, que la teo ría con trac tual se en cuen tra in -
di so lu ble men te li ga da con la teo ría de la re vo lu ción. En tal sen ti do, bas ta 
re cor dar la crí ti ca de Je lli nek: “Así, la teo ría con trac tual, pen sa da ló gi ca -
men te a fon do, no funda al Estado, sino que lo disuelve”.
Con el mis mo de re cho po dría de cir se, sin em bar go, con sen ti do po si ti vo,
que la teo ría del con tra to so cial di suel ve un Esta do vie jo pa ra fun dar uno 
nue vo. La ten den cia a cues tio nar la le gi ti mi dad de la re vo lu ción ha con -
du ci do a al gu nos au to res a po ner en en tre di cho la con sis ten cia de la teo -
ría con trac tual so bre la ba se del de re cho na tu ral. El más con no ta do re -
pre sen tan te de esa ten den cia es Je lli nek, quien se ña la al res pec to:
...El de fec to ma yor de la fun da men ta ción ius na tu ra lis ta del con tra to es la
im po si bi li dad de de mos trar el com pro mi so ab so lu to del in di vi duo por el
con sen so ex pre sa do una vez. Si el hom bre es li bre por esen cia, en ton ces
no pue de ser re fu ta da la idea de Rous seau se gún la cual la li ber tad es irre -
nun cia ble; pe ro, en ese ca so, el in di vi duo no pue de re sol ver el con tra to
cuan do lo quie ra en vir tud de esa li ber tad irre nun cia ble...11
LA TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA 15
10 Rous seau, J. J., ci ta do por Kerm Fritz en Sot tes na dem tum und Wi ders tand srecht,
Mu nich, 1954, p. 210.
11 Rous seau, Jean Jac ques, El con tra to so cial. Di ce aquí: «Les de po si tai res de la
puis san ce exe cu ti ve ne sont point les maî tres du peu ple mais ses of fi ciers qu ’il peut les
éta blir et les des ti tuer quand il lui plaît, qu’il n’est point ques tion pour eux de con trac ter
mais d’ó beir et qu ’en se char geant des fonc tions que l’é tat im po se ils ne font que rem plir 
leur de voir de ci to yens, sans avoir au cu ne sor te de droit de dis pu ter sur leurs con di tions».
Pe se a to do, Je lli nek no ve so la men te las fa llas de la teo ría con trac tual 
si no tam bién sus aciertos:
...Si la teo ría con trac tual ha fa lla do se gún era su ob je ti vo, su efec to his tó -
ri co ha si do y es, no obs tan te, in men so. To do el Esta do mo der no ha si do
in flui do pro fun da men te por ella, tan to en su edi fi ca ción co mo en sus ins ti -
tu cio nes. Se ha men cio na do en es te si tio to do lo que es atri bui ble a ella: la 
idea de los de re chos ex pre sos, ori gi na dos en la li ber tad, la exi gen cia del
es ta ble ci mien to del es ta do de de re cho y el cum pli mien to de esa exi gen cia
me dian te la ga ran ti za ción ju di cial de to do el ám bi to le gal de los in di vi -
duos. Los prin ci pios po lí ti cos y eco nó mi cos de los par ti dos li be ra les se
for ma ron ba jo su in fluen cia pro fun da. Me dian te la li ga zón es tre cha en que 
es tá con la mo der na teo ría de la so be ra nía po pu lar, co lo có ella tam bién el
fun da men to pa ra las con se cuen cias de ri va das de sus prin ci pios.
En la Teo ría Ple bis ci ta ria Fran ce sa, en el re fe rén dum cons ti tu cio nal
sui zo y ame ri ca no, así co mo en los pos tu la dos po lí ti cos de los so cial de -
mó cra tas ale ma nes, con ti núa vi vien do ella. Cuan do te nía en el si glo
XVIII un pre do mi nio in dis cu ti do, hi zo añi cos en Eu ro pa un vie jo mun do 
y ayu dó a crear uno nue vo en ul tra mar. Pues las doc tri nas po lí ti cas, si mi -
la res en ello a las re li gio sas, ejer cen un efec to, no me dian te la me di da de
su ver dad abs trac ta, si no me dian te in ten si dad y la pro fun di dad con que
son ca pa ces de do mi nar los es pí ri tus.12
VI. TEO RÍA DE LA VOLUN TAD GENE RAL
Con ti nuan do con nues tra ex po si ción acer ca de los fun da men tos de la
obli ga ción po lí ti ca, y ha biendo pa sa do re vis ta a las teo rías del de re cho
di vi no y del con tra to, co rres pon de aho ra con ti nuar con el aná li sis de las
teo rías clá si cas y de di car nos a la Teo ría de la Vo lun tad Ge ne ral, cu yo
prin ci pal ex po nen te es Rous seau. Pa ra Rous seau, la ley es la ma ni fes ta -
ción de la vo lun tad ge ne ral, la ac tua li za ción per ma nen te del mu tuo com -
pro mi so lla ma do pac to so cial que no pue de errar, que es por de fi ni ción
rec ta y jus ta; la jus ti cia de la vo lun tad ge ne ral no de ri va de su fi de li dad a 
unos prin ci pios su pe rio res, si no de una con di ción for mal que to do el pue blo
esta tu ye so bre to do el pue blo. La su mi sión al cuer po so cial y, con siguien te -
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL16
12 Je lli nek, Georg, Allge mei ne staats leh re, Ber lín, 3 aufl, 1922, p. 216.
men te, la obli ga to rie dad de la ley no su po ne so me ti mien to de una vo lun -
tad in di vi dual por que, en rea li dad, se can ce la la me ra vo lun tad par ti cu lar 
en cuan to tal, que ya no exis te por sí mis ma, si no que per sis te y quie re
tan só lo den tro de la vo lun tad to tal, en la “vo lun tad ge ne ral”.13
En la teo ría rou so nia na, le ga li dad y mo ra li dad se con fun den, ya que la 
vo lun tad co mún es la vo lun tad de to dos y de ca da uno, y na die de sea rá
pa ra sí una ley ti rá ni ca o in jus ta. La li ber tad con sis ti rá en el so me ti mien -
to a la ley, se de sa rro lla rá den tro de la de mo cra cia; en es ta con cep ción
to da for ma de de so be dien cia al derecho resultará ilegal o injusta.
Esta te sis, clá si ca en la cien cia po lí ti ca, cons ti tu ye en de fi ni ti va una
cons truc ción teó ri ca su ma men te abs trac ta, de muy di fí cil tras la ción a la
hi pó te sis de un Esta do real. Así, la idea de la vo lun tad ge ne ral, tras la da -
da a un su pues to go bier no del pue blo, su pon dría la coin ci den cia de la
vo lun tad de to dos y de ca da uno; es de cir que re que ri ría de la ab so lu ta
una ni mi dad de los miem bros del cuer po so cial. Un sis te ma tal, si pu die ra 
ejer cer se, fa ci li ta ría el man te ni mien to de se guir sien do miem bro de una
so cie dad, uno con sien te tácitamente en someterse al procedimiento que
esta usa para la toma de decisiones.
El con sen ti mien to su po ne, en una mis ma idea, que el mis mo de be ser,
ne ce sa ria men te, vo lun ta rio. Ello im pli ca que de be exis tir en fren te al me -
nos una al ter na ti va. Esta es la desobediencia.
Pa ra Pe ter Sin ger14 la par ti ci pa ción en el mo de lo de mo crá ti co se da a
tra vés de lo que él lla ma “cua si con sen ti mien to”, al que di fe ren cia del
con sen ti mien to ex pre so y del con sen ti mien to tá ci to. Co mo ejem plo de
“cua si con sen ti mien to” po ne el ca so de un gru po de per so nas que de ci de
sa lir a be ber unas co pas. Un miem bro del gru po in vi ta a be ber a los de -
más con la pri me ra ron da de be bi das, des pués otro ha ce lo mis mo, y así
su ce si va men te. Si des pués que la ma yo ría de los miem bros del gru po
han he cho es to, otro miem bro que ha acep ta do las an te rio res in vi ta cio nes 
a be ber se nie ga a in vi tar a los de más con otra ron da, los de más pen sa rán 
que se ha con du ci do mal. Se po dría de cir que tie ne la obli ga ción de in vi tar 
a be ber a los de más.
Del mis mo mo do, Sin ger sos tie ne que es po co plau si ble sos te ner que
la par ti ci pa ción en un pro ce so de mo crá ti co im pli ca con sen ti mien to, pe ro
cree, en cam bio, que da lu gar a una si tua ción que ge ne ra obli ga cio nes co mo 
LA TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA 17
13 Rous seau, Jean Jac ques, op. cit., no ta 11.
14 Sin ger, Pe ter, De mo cracy & Di so be den ce, Lon dres, Oxford Uni ver sity Press, 1982.
si hu bie ra ha bi do con sen ti mien to del sta tus quo, en tan to que la opo si -
ción de un so lo in di vi duo o de un nú me ro pe que ño de in di vi duos, bas ta ría
pa ra que triun fe la al ter na ti va de no ha cer na da so bre la de pro du cir un
cam bio.
El con cep to de “vo lun tad ge ne ral” es, en los he chos, un con cep to re la -
ti vo; el lla ma do “go bier no del pue blo”15 se rá en rea li dad el go bier no de
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL18
15 La idea mís ti ca del con tra to y de la vo lun tad ge ne ral cris ta li za das en la de mo cra -
cia co mo “go bier no del pue blo” de be ser ob ser va da a tra vés de la len te de la rea li dad.
Una bue na ma ne ra de ha cer lo es des me nu zar las dis tin tas acep cio nes del tér mi no pue blo. 
Ni no, Car los San tia go, Éti ca y de re chos hu ma nos, Bue nos Ai res, Pai dós, s. f. Don de nos
di ce que se tra ta de un tér mi no su ma men te am bi guo, y que pue de te ner, al me nos, cua tro
sig ni fi ca dos: a) En pri mer tér mi no, la pa la bra pue blo pue de ser en ten di da co mo el agru -
pa mien to de to dos y ca da uno de los miem bros del cuer po so cial. La im po si bi li dad de es -
ta idea se ve en cuan to se ad vier te que la rea li za ción de la so be ra nía ne ce si ta ría de la ab -
so lu ta una ni mi dad de los miem bros del cuer po so cial (teo ría del con tra to so cial de
Rous seau). Un sis te ma tal, si pu die ra ejer cer se, fa ci li ta ría el man te ni mien to del sta tu
quo, en tan to que la opo si ción de un so lo in di vi duo o de un nú me ro pe que ño de in di vi -
duos bas ta ría pa ra que triun fe la al ter na ti va de no ha cer na da so bre la de pro du cir un
cam bio. Si bien que da aquí de mos tra do que el ideal de au to go bier no del pue blo es im prac -
ti ca ble en tér mi nos ab so lu tos, el sis te ma de la de mo cra cia ma yo ri ta ria es el que más se
acer ca a ese ideal, pues to que im pli ca que más gen te se au to go bier na de la que es tá so me ti -
da a las pre fe ren cias de otros.
b) En se gun do lu gar, la ex pre sión pue blo pue de ha cer re fe ren cia a una ma yo ría de
ese gru po so cial, iden ti fi ca da de acuer do con cier ta ca rac te rís ti ca (opi nio nes, ras gos ra cia -
les, et cé te ra). Cla ro es tá en es tos tér mi nos que de sa pa re ce así en tér mi nos ab so lu tos de la
idea del au to go bier no por el pue blo, en tan to las de ci sio nes adop ta das por el gru po ma yo ri -
ta rio son im pues tas a la ma yo ría de la po bla ción, no es la vo lun tad de to dos la que se im -
po ne si no la vo lun tad de un gru po, el con cep to de pue blo coin ci di ría en tal ca so con el del
gru po ma yo ri ta rio, en tan to se ría és te el que go ber na se. Cla ro es tá que el sis te ma (por vo to
po pu lar, et cé te ra) po dría con tar con el asen ta mien to de la mi no ría y que en ello pre ten de ría 
jus ti fi car se el va lor de la de ci sión, pe ro cla ro es tá tam bién que ello no im pi de que las obli -
ga cio nes de al gu nos de pen dan de las pre fe ren cias de otros.
c) Pue de tam bién iden ti fi car se al pue blo con un sub gru po de la po bla ción, sea o no 
ma yo ri ta rio, pe ro que re úna de ter mi na das ca rac te rís ti cas, co mo por ejem plo, los pro le ta -
rios. Esta teo ría tie ne un cier to so por te en la opi nión ma yo ri ta ria de la so cie dad. En efec -
to, se pre ten de la iden ti fi ca ción del con cep to de pue blo con un de ter mi na do sec tor que
cuen ta con el re co no ci mien to fa vo ra ble de la am plia opi nión. Pue de tra tar se de un gru po ra -
cial o re li gio so mi no ri ta rio. Es la teo ría que sos tie nen los au to res mar xis tas al iden ti fi car
pue blo con pro le ta ria do. Esta idea plan tea los mis mos pro ble mas que la an te rior, por lo
tan to se tra ta de im po ner la opi nión de un gru po a la to ta li dad (más allá de la le gi ti mi dad
del sis te ma uti li za do). Pe ro ade más, es ta ti po lo gía pre sen ta otro in con ve nien te, que la
iden ti fi ca ción de la vo lun tad po pu lar con el gru po que tie ne al gu na pe cu lia ri dad no ga -
ran ti za tam po co que exis ta uni dad de opi nión en ese gru po. De tal ma ne ra, no to dos los
pro le ta rios tie nen por qué de cirlo mis mo.
las ma yo rías. La exis ten cia de ma yo rías im pli ca la exis ten cia de mi no rías 
de di si den tes in di vi dua les. La cues tión, en úl ti ma ins tan cia, nos lle va rá a
pre gun tar nos si se jus ti fi ca en un sis te ma de mo crá ti co que los mismos
desobedezcan leyes que consideran injustas.
VII. TEO RÍA DEL CON SEN TI MIEN TO
Otra obli ga ción po lí ti ca es, co mo he mos des ta ca do, la Teo ría del Con -
sen ti mien to. Esta teo ría sos tie ne que la obli ga to rie dad de la ley se fun da -
men ta en que los in te gran tes de una co mu ni dad po lí ti ca con sien ten en
respetar el sistema jurídico.
La Teo ría del Con sen ti mien to se en cuen tra ex pre sa da en la teo ría clá -
si ca de la de mo cra cia, tal cual se dio en Loc ke, en Rous seau y en la
Cons ti tu ción nor tea me ri ca na. La ba se de la obe dien cia a la ley es ta ba en
el con sen ti mien to pres ta do por los ciu da da nos. Se tra ta ba de un go bier no 
po pu lar.
De ese mo do, la par ti ci pa ción en un pro ce so de mo crá ti co de de ci sión
crea la ex pec ta ti va de que se acep ta rá el re sul ta do de esa de ci sión, pues to
que de lo con tra rio to do el pro ce so ca re ce ría de sen ti do. Car los Ni no16 res -
pon de a la pos tu ra de Sin ger di cien do que la mis ma no es más que un ca so
de “con sen ti mien to tá ci to”, al tiem po que mues tra que la de mo cra cia ba -
sa da en el con sen ti mien to efec ti vo me dian te el vo to vo lun ta rio plan tea nue -
va men te el di le ma de que só lo se jus ti fi ca ría la obli ga to rie dad pa ra aque llos
que par ti ci pa ron vo lun ta ria men te en la elec ción, pe ro no pa ra los otros.
LA TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA 19
d) Fi nal men te, hay mu chos au to res que to man la ex pre sión pue blo co mo una rea li -
dad di fe ren te de la so cial y en tien den por él un con cep to ideal, co lec ti vo, su prain di vi -
dual. Tal es la con cep ción ja co bi na de Ro bes pie rre, que an te po ne el bien co lec ti vo a los
in te re ses par ti cu la res de los in di vi duos. Esta con cep ción pue de iden ti fi car se con la idea
de la per so na co lec ti va, vis ta és ta co mo un cen tro de im pu ta ción de nor mas ju rí di cas, al
de cir de Kel sen. En tal sen ti do se apli ca la teo ría del ór ga no que con si de ra al gru po go -
ber nan te co mo un agen te na tu ral pa ra la to ma de de ci sio nes. Cla ro es tá ad ver tir que no
es tá muy le jos de és ta el con cep to ideal de na ción, pue blo, de Esta do, co mo en ti da des
con pro pia fi so no mía y ca pa ces de jus ti fi car a un dic ta dor ca ris má ti co.
Las ca rac te rís ti cas se ña la das de mues tran el ca rác ter re la ti vo del con cep to pue blo.
El lla ma do go bier no del pue blo se rá en rea li dad el go bier no de las ma yo rías. La exis ten -
cia de ma yo rías im pli ca la exis ten cia de mi no rías de di si den tes in di vi dua les ¿Se jus ti fi ca
en un sis te ma de mo crá ti co que los mis mos de so be dez can le yes que con si de ran in jus tas?
16 Ni no, Car los San tia go, op. cit., no ta 15.
Las tres doc tri nas que he mos re cién ex pli ca do, es de cir, la Teo ría del
Con tra to, la Teo ría de la Vo lun tad Ge ne ral y la Teo ría del Con sen ti mien -
to for man un blo que en la ex po si ción por la in te rre la ción que las mis mas 
pre sen tan, de bi do a los co mu nes orí ge nes des de los que fue ron con ce bi -
das. Las tres se ca rac te ri zan por el fuer te con te ni do mo ral que las fun da -
men ta y el re co no ci mien to im plí ci to de un de re cho na tu ral an te rior al
Esta do.
VIII. LA DOC TRI NA DE LA SEGU RI DAD JURÍ DI CA
La si guien te doc tri na que ex pli ca re mos, la Teo ría de la Se gu ri dad Ju -
rí di ca, se en cuen tra más re la cio na da con obli ga cio nes de ti po pru den cial, 
aunque tam bién han exis ti do, en tor no de la mis ma, jus ti fi ca cio nes de ti po
mo ral, co mo se ña la re mos.
Su ori gen se vin cu la con la pre ten sión de es ta ble cer el or den en un
mar co his tó ri co don de el caos ha bía co rri do rá pi da men te. Fren te a es te
caos de sa ta do por las gue rras de re li gión, don de ca da uno pug na por
im po ner sus pro pios va lo res, se des ta ca rán los le gis tas fran ce ses, que
eran per so na li da des ac ti vas en la ad mi nis tra ción pú bli ca y en las can ci -
lle rías y con se jos. Los le gis tas co mien zan a plan tear se has ta qué pun to
eran jus ti fi ca bles las con vic cio nes po lí ti cas o re li gio sas in di vi dua les
cuan do sus úl ti mas con se cuen cias lle van a la gue rra ci vil o al ani qui la -
mien to mu tuo.
Se plan tean, en ton ces, có mo ha llar la paz fue ra de la con cien cia in di -
vi dual. Des vin cu lan do la obli ga to rie dad del de re cho de su re fe ren cia a
un mun do de va lo res in tem po ra les, neu tra li za rán el de re cho res pec to de
los dic ta dos de la con cien cia in di vi dual.
Entre es tos le gis tas es ta ba Bo din, quien tra ta de en con trar aque lla úl ti -
ma fuen te que ha ga in vio la ble la con vi ven cia en co mún. Pa ra él, es ta se
en cuen tra en “la so be ra nía” (la puis san se ab so lue et per pe tue lle d’u ne
re pu bli que). Este con cep to de so be ra nía acu ña do por Bo din pue de tam -
bién ser de fi ni do, en sus efec tos ha cia el in te rior, co mo la po tes tad pa ra 
dar le yes a los súb di tos sin su con sen ti mien to. En tal sen ti do, se tra ta
de un de re cho in vul ne ra ble, de fi ni do de de re chos y obli ga cio nes, des -
lin da dos de lo lí ci to y de lo ilí ci to. Tal in vul ne ra bi li dad no es más que
la otra ca ra de su fuer za pa ra im po ner un or den in con tro ver ti ble en la
co mu ni dad.
TEORÍA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL20
De es te mo do des cri bió Bo din el sig ni fi ca do de so be ra nía en el pla no
in ter no. En el pla no in ter na cio nal o ex ter no, co mo sa be mos, el con cep to
im pli ca la no ad mi sión de un po der su pe rior ca paz de con di cio nar lo.
La con cep ción de Bo din lle va una pre ten sión po si ti vis ta. Pre ten de que 
el fun da men to de la obe dien cia ju rí di ca es ta ría da do por el va lor au tó no -
mo del de re cho, es to es, su ca pa ci dad pa ra ase gu rar el or den y la cer te za
en las re la cio nes hu ma nas. El va lor y fun da men to de la obli ga to rie dad
del de re cho ra di ca en su ca pa ci dad para establecer un orden invulnerable 
de conducta.
Pe ro la idea de un sis te ma ju rí di co que se jus ti fi que a sí mis mo en cie -
rra, en de fi ni ti va, una tau to lo gía. El mis mo Bo din jus ti fi ca la obli ga to rie -
dad del de re cho en el he cho (ra zón mo ral) de que el mismo emanara del
soberano.
La te sis de Bo din17 cons ti tu ye, al fin y al ca bo, una más ela bo ra da jus -
ti fi ca ción mo ral de la mo nar quía. Pa ra Bo din, el de re cho ema na do del
so be ra no es ab so lu to, eli mi nan do de tal mo do la idea de jus ti cia co mo
cri te rio pa ra la obe dien cia al de re cho. Ha bía re du ci do al ab sur do el con -
cep to tra di cio nal de “ley in jus ta”. El va lor del or den se im po ne de tal
ma ne ra a otro va lor, que la obe dien cia al de re cho es siem pre de bi da, y la
se di ción siempre ilícita, aun cuando el soberano haya usurpado el poder.
En to do ca so, no es el va lor del de re cho en sí mis mo el que jus ti fi ca
su obe dien cia, si no que es el va lor del or den. La te sis de la se gu ri dad ju -
rí di ca, así en ten di da, se rá ob je to de pos te rio res de sa rro llos, se gún for mu -
la cio nes di fe ren tes, co mo claramente surge en Hobbes y en Kant.
Hob bes de sa rro lla un mé to do cien tí fi co del cual eli mi na, por de fi ni -
ción, to da elu cu bra ción me ta fí si ca y to da opi nión per so nal. Po ne en
prác ti ca es te mé to do y, de igual ma ne ra que pa ra en ten der un apa ra to de
re lo je ría o un me ca nis mo más com pli ca do, des com po ne sus par tes y ob -
ser va aten ta men te sus re la cio nes y fun cio na mien to.
Re du ce a sus ele men tos pri ma rios las ins ti tu cio nes po