0325 - Manual Practico para Abogados de Divorcio - Varios Autores

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MANUAL PRÁCTICO PARA ABOGADOS DE DIVORCIO
Un enfoque legal, doctrinario y casuístico jurisprudencial
Un enfoque legal, doctrinario 
y casuístico jurisprudencial
Av. Angamos Oeste 526, Urb. Miraflores 
Miraflores, Lima - Perú (01) 710-8900 
www.gacetajuridica.com.pe
Manual práctico 
para abogados de
divorcio
Benjamín Aguilar Llanos / Patricia Herrera Arana / Marco 
Andrei Torres Maldonado / Patricia Janet Beltrán Pacheco / Ana 
Miluska Mella Baldovino / Elizabeth del Pilar Amado Ramírez / 
Karina Ayvar Chiu / Claudia Canales Torres
MANUAL PRÁCTICO PARA ABOGADOS DE DIVORCIO
Un enfoque legal, doctrinario y casuístico jurisprudencial
© Benjamín Aguilar Llanos / Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado / Patricia 
Janet Beltrán Pacheco / Ana Miluska Mella Baldovino / Elizabeth del Pilar Amado Ramírez / 
Karina Ayvar Chiu / Claudia Canales Torres
© Gaceta Jurídica S.A.
Director: Manuel Alberto Torres Carrasco
Coordinadora: Claudia Canales Torres
Primera edición: Abril 2017
3890 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 
2017-04754
ISBN: 978-612-311-451-0
Registro de proyecto editorial 
31501221700474
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Rosa Alarcón Romero
Gaceta Jurídica S.A.
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú 
Central Telefónica: (01)710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetacivil.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. 
San Alberto Nº 201, Surquillo 
Lima - Perú
Abril 2017
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Centro Bibliográfico Nacional
346.25 Manual práctico para abogados de divorcio : un enfoque legal
M doctrinario y casuístico jurisprudencial / Benjamín Aguilar Llanos, 
Patricia Herrera Arana, Marco Andrei Torres Maldonado ... [et al.].-- 
1a ed.-- Lima : Gaceta Jurídica, 2017 (Lima : Impr. Edit. El Búho).
 302 p. ; 18 cm.
 
 Incluye bibliografías.
 D.L. 2017-04754 
 ISBN 978-612-311-451-0 
 1. Perú. [Código civil (1984)] - Interpretación y aplicación 2. Divorcio 
(Derecho civil) - Legislación - Perú - Interpretación y aplicación 3. 
Divorcio (Derecho civil) - Perú - Casos 4. Divorcio (Derecho civil) - 
ÇPerú - Formularios 5. Derecho de familia - Perú I. Aguilar Llanos, 
Benjamín, 1946- II. Herrera Arana, Patricia III. Torres Maldonado, 
Marco Andrei IV. Gaceta Jurídica (Lima) 
 
 BNP: 2017-1373
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Presentación
Nuestra normativa actual permite obtener el divorcio ya no solo en un 
juzgado. En efecto, de un régimen restrictivamente judicial hemos pasado 
en los últimos años a otro más permisivo, que posibilita que las parejas 
puedan acudir a tramitar la extinción de su vínculo matrimonial ante un 
despacho notarial e, incluso, ante la municipalidad distrital en la cual años 
atrás contrajeron nupcias.
Esto es así porque mediante la Ley N° 29227 (16/05/2008) se reguló 
el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio 
ulterior en las municipalidades y notarías, al cual pueden acogerse los 
cónyuges que, después de transcurridos dos (2) años de la celebración del 
matrimonio, deciden poner fin a dicha unión.
Por supuesto, en aquellos casos en los que deba discutirse la ocurrencia 
de alguna causal (conducta deshonrosa, abandono injustificado, injuria 
grave o algún otro supuesto previsto en el artículo 333 del Código Civil), 
deberá seguir el proceso en sede judicial. Pero tanto en los procedimientos 
no contenciosos como, por supuesto, en los divorcios judiciales existe un 
sinnúmero de problemas que el abogado que transite por estas causas debe 
enfrentar y superar a fin de obtener un pronunciamiento favorable a los 
intereses de su cliente.
Por ello, en cada caso es importante que el abogado conozca a cabalidad 
los requisitos y exigencias para acreditar la causal invocada, así como los 
criterios jurisprudenciales que, en muchos casos, han precisado el contenido 
literal de la norma.
Precisamente, esta obra contiene valiosa información sobre lo que 
el abogado necesita conocer acerca del proceso de divorcio. Se presentan 
ensayos escritos por destacados especialistas en la materia, analizando temas 
como el de la imposibilidad de vida en común, el abandono injustificado 
Manual práctico para abogados de divorcio
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del hogar conyugal, los precedentes vinculantes para la separación de hecho 
y el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema, entre otros. También se 
incluye la normativa concordada con referencias jurisprudenciales, además 
de demandas y solicitudes sobre la materia.
Finalmente, corresponde agradecer a los diversos autores que nos han 
remitido los valiosos ensayos publicados en estas páginas, así como a Claudia 
Canales Torres, quien nos ayudó en la coordinación de los contenidos del 
libro que tiene usted en sus manos.
Manuel Alberto TORRES CARRASCO
Director de la obra
Primera parte
Ensayos
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Imposibilidad de vida en común como 
causal de separación legal o divorcio
Benjamín AGUILAR LLANOS(*)
I. GENERALIDADES
Según cuadros estadísticos del INEI, en el año 2011, cinco mil seiscien-
tos veinticinco matrimonios terminaron en divorcio, en el año 2013, fueron 
13 126, en el año 2014, fueron 13 598, en el 2015 (sin contar diciembre) fue-
ron 13 873 divorcios; ahora bien, según reporta el Reniec en el año 2014 se 
celebraron 70 949 matrimonios, y como hemos visto en ese mismo año se 
produjeron 13 873 divorcios, lo que no quiere decir que necesariamente de 
cada 5 matrimonios celebrados en ese año uno optara por el divorcio, empero 
ese dato estadístico es revelador.
Como dato importante a resaltar señalamos que el Perú, fue país pionero 
en incorporar a su legislación el divorcio; sobre el particular recordemos que 
el 8 de octubre de 1930, ingresan al Perú dos instituciones importantes y de 
gran trascendencia para el derecho familiar, así tenemos que por el Decreto 
Ley Nº 6889 ingresa el matrimonio civil como el único matrimonio genera-
dor de derechos y deberes en el ámbito jurídico, lo que no significa la desa-
parición del matrimonio católico, empero existiendo como tal, ya no genera 
efectos civiles. Por otro lado, por Decreto Ley Nº 6890 ingresa el divorcio 
vincular significando con ello el rompimiento o disolución del vínculo matri-
monial; sobre el particular hasta esa fecha, era la separación legal, la única 
posibilidad para las parejas matrimoniales desavenidas, en tanto que la exis-
tencia del matrimonio religioso como única vía de unir a las parejas se cele-
braba bajo las leyes del concilio de Trento, es decir bajo las normas del 
(*) Docente de Derecho de Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 
Docente de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de Derecho de Fami-
lia en la maestría de la misma universidad.
Benjamín Aguilar Llanos
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código canónico, el que por excepción solo permite la separación legal mas 
no el divorcio; en consecuencia, a partir del Decreto Ley Nº 6890 ya no solo 
imperaba en Perú la separación legal, sino también el divorcio.
Entonces tener en nuestra legislación el divorcio en el Perú desde 1930, 
nos lleva a señalar que si bien en una primera época, hubo una fuerte discu-
sión en la doctrina nacional acerca de la aceptación del divorcio o su rechazo 
al mismo, mostrando argumentos, los llamados divorcistas, en la tesis de que 
el divorcio no genera el conflicto de pareja, sino más bien, viene a solucionar 
un problema que termina enfrentando no solo a la pareja, sino que tiene efec-
tos perniciosos para la prole, por otro lado los denominados antidivorcistas, 
señalando como argumentos, que la sola existencia del divorcio alienta matri-
monios sin la preparación debida, lo que lleva a que prontamente comien-
cen diferencias que los consortes consideran insuperables y entonces recu-
rran al fácil expediente del divorcio, por otro lado; las parejas desavenidas no 
se esfuercen en superar sus diferencias, ante laexistencia del divorcio. Ade-
más se señala que si la pareja habría demostrado incapacidad para llevar una 
vida en común, entonces la solución no tendría que pasar necesariamente por 
el divorcio, sino solo por la separación legal.
Empero estas discusiones se han superado ante la realidad fáctica y 
los hechos cada vez más numerosos de matrimonios, que solo existen en el 
papel, en tanto que la vida de pareja dejó de serla, e incluso al no existir vida 
en común, muchos son los casos en que uno de los integrantes de ese matri-
monio desavenido ha formado nueva pareja e incluso con hijos, entonces ya 
no es posible reflotar esa nave matrimonial, y en esa circunstancia el dere-
cho tiene que establecer una vía para regularizar las situación de esos matri-
monios fracasados y por ello, la discusión académica, doctrinaria sobre la 
aceptación o no del divorcio, no lo es más. La doctrina familiar en materia 
de divorcio, ahora más bien está dedicada a fundamentar la existencia del 
divorcio, en teorías objetivas o subjetivas, llamado divorcio remedio o divor-
cio sanción, los primeros sobre la base de constatar que el matrimonio como 
comunidad de vida ya no existe, sin interesar o buscar un culpable, mientras 
que el divorcio sanción, subjetivo, debe encontrar al culpable de esta situa-
ción, es decir, aquel que incurrió en alguna inconducta descrita por el código 
bajo el rubro causal, y en consecuencia no solo dictar el divorcio sino aplicar 
sanciones.
Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
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Hemos señalado el número cada vez más creciente de divorcios, y cabe 
preguntarse cuáles son las causas que pudieran estar precipitando estas diso-
luciones, y entonces señalamos a guisa de ejemplos, algunas que deben 
merecer respuesta por parte del Estado como políticas públicas de fortale-
cimiento de la familia, tal como pretende la décima sexta política de Estado 
del Acuerdo Nacional, bien entonces estas causas, entre otras serían: Ausen-
cia de preparación matrimonial, la misma que debe comenzar desde la fami-
lia, y seguir en la etapa educativa, y no limitarse solo a unas cuantas charlas 
prematrimoniales, que en el presente ni siquiera se cumplen; falta del cono-
cimiento y aprecio del valor del matrimonio y de la familia, que pasa necesa-
riamente por una educación en valores, en la trascendencia de la institución 
familiar de donde salimos todos, y a donde vamos todos, por ello se hacen 
necesarios programas de sensibilización a la sociedad de rescatar la familia, y 
su fuente generadora natural del matrimonio.
Recordemos que ambas instituciones están reconocidas por nuestra 
Constitución, cuando en el artículo 4 se señala el deber del Estado de prote-
ger a la familia y promover el matrimonio; falso concepto del amor, sobre el 
particular habría que señalar que si bien es cierto el amor no es un requisito 
o condición para celebrar un matrimonio, también lo es que la pareja sepa 
distinguir entre lo que es una atracción física, de lo que debe ser base de un 
matrimonio, una afinidad afectiva, un conocimiento de la pareja en cuanto 
personas que tienen virtudes pero igualmente defectos, un conocimiento 
de ambos que va a posibilitar una vida de pareja; inmadurez y egoísmo, en 
cuanto a lo primero se hace necesario un soporte emocional e independen-
cia en el actuar de la persona, a lo que debe sumarse una responsabilidad en 
el cumplimiento de los compromisos a asumir, en cuanto a lo segundo, el 
egoísmo termina conspirando contra una vida de pareja, en donde los intere-
ses deben ser comunes y no confrontacionales, porque la vida de pareja debe 
priorizar los intereses comunes antes que los individuales; falta de comu-
nicación y diálogo, sobre el particular este problema no solo está referido 
al matrimonio, sino abarca a la sociedad entera, en tanto que los problemas 
siempre van a existir y esto debemos tomarlo como retos, para abordarlos y 
superarlos, empero si nos encerramos en el problema y no lo conversamos, 
entonces se hace casi imposible encontrar soluciones, y por ello deviene el 
conflicto y la ruptura, en el caso del matrimonio, esta falta de comunicación, 
termina destruyendo lo que algún día, fue una promesa de vida en común 
eterna; condicionamientos de la vida actual, sobre este tema, queremos alu-
dir a problemas de diverso orden como los económicos, falta de empleo, la 
Benjamín Aguilar Llanos
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relativización del valor del matrimonio en los medios de comunicación, la 
falsa concepción de la libertad en estos temas , la misma que se pretende 
priorizar en desmedro del lazo matrimonial.
Luego de haber mencionado algunos temas generales sobre el matrimo-
nio, pasemos ahora a abordar una de las causales que llevan a la separación 
legal o al divorcio, y sobre ello, lo que llama la atención es la identidad de 
las causales para la separación o el divorcio, siendo que lo segundo es mucho 
más transcendental en cuanto a los efectos, señalando algunos que la única 
vía para resolver estos problemas familiares debería ser el divorcio, empero 
se podría decir sobre el particular, que la permanencia de la separación legal 
en nuestra legislación, posibilita la reconciliación de la pareja para intentar 
revertir el conflicto y salvar su matrimonio, en tanto que el divorcio al rom-
per el vínculo matrimonial hace desaparecer cualquier intento de salvar el 
matrimonio, obligando a la pareja si decide reiniciar una relación formal, a 
volver a contraer matrimonio civil. 
II. ALCANCES DE LA LEY Nº 27495
La Ley Nº 27495 del 6 de julio de 2001 que incorpora la causal de impo-
sibilidad de hacer vida en común a nuestro sistema legal, no es la única adi-
ción que se hace a las causales de separación legal o divorcio previstas en el 
artículo 333 del Código Civil, sino que se suma la causal de separación de 
hecho de los cónyuges por el término que establece la citada ley, y sin adicio-
nar otra causal, esta ley igualmente modifica el supuesto referido a la enfer-
medad venérea grave adquirida después del matrimonio, por la enfermedad 
grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimo-
nio, con lo cual abre el abanico de posibilidades existentes en la referida cau-
sal, pues a no dudar con la redacción de ese supuesto, encontramos al sida, 
como causal de separación legal o divorcio, en tanto que el sida se contrae y 
se transmite sexualmente, si bien es cierto no es la única forma de transmi-
sión, también lo es, que resulta siendo la más frecuente. La redacción de la 
causal referida a la enfermedad grave de transmisión sexual contraída des-
pués de la celebración del matrimonio, según Ley Nº 27495, puede inter-
pretarse como una causal objetiva o dentro de lo que se conoce como divor-
cio remedio, en tanto que lo único que habría que probar es la existencia de 
la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la 
celebración del matrimonio, sin embargo nuestros magistrados están inter-
pretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio sanción, en tanto 
Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
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que se imputa a uno de los cónyuges la enfermedad grave de transmisión 
sexual y acreditado ello, en consecuencia procede la demanda de separación 
o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar al cónyuge 
enfermo para solicitar la separación o divorcio, por la presencia del artículo 
335 del Código Civil, norma referida a que nadie puede fundar demanda en 
hecho propio, y por lo tanto convierte a esta causal, en una causal de imputa-
ción o de culpa.
Asimismo, la Ley Nº 27495 adiciona un párrafo al inciso 4 del artículo 
333, referida a la injuria grave, habiéndosele agregado a la injuria grave el 
párrafo que textualmente refiere “que haga insoportable la vida en común”; 
sobre el particular decimos que a diferencia de la causal que comentamos no 
se usa el término imposible, sino insoportable, y como es obvio hay diferen-
cias entreambos términos, sobre la imposibilidad, más adelante desarrolla-
mos el concepto, y sobre el término insoportable agregar que su sinónimo es 
insufribible, adjetivo referido a imposibilidad de soportar o sufrir.
Igualmente la Ley Nº 27495 adiciona al inciso sétimo del artículo 333, 
referido al uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar toxicoma-
nía, el párrafo “salvo lo dispuesto en el artículo 347”, literal que alude a los 
casos de suspensión de la vida en común con autorización judicial, en conse-
cuencia, ante la causal sétima, la persona tiene como opción demandar sepa-
ración legal o divorcio, o suspensión de la vida en común.
Por otro lado, sin precisar modificación al artículo 319 del Código Civil 
referido a la fecha de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, 
la Ley Nº 27495 termina modificando tácitamente el referido numeral al alu-
dir al término de la sociedad en casos de separación legal o divorcio, en tanto 
que en el artículo 319 refiere que termina la sociedad a partir de la notifica-
ción al otro cónyuge con la demanda, ahora bien la Ley Nº 27495 al referirse 
a este tema, y especificar que en los casos de separación legal o divorcio por 
abandono o separación de hecho, el término de la sociedad de gananciales se 
da al producirse la separación de hecho.
III. DEL ORIGEN DE LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER 
VIDA EN COMÚN
Cuando se discutía el proyecto de ley referido a la separación de 
hecho como causal de separación legal o divorcio, un congresista, fiel a sus 
Benjamín Aguilar Llanos
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principios respecto de que la citada causal no podía estar en nuestra legisla-
ción, porque incluso el culpable de la interrupción de la vida en común, podía 
solicitar la separación o el divorcio basándose en su propio hecho, y ello opi-
naba el congresista era inmoral y resultaba contradictorio, en tanto que sobre 
la base de un acto ilícito como es el abandono, surgía un derecho a favor del 
abandonante, y en esa medida propuso como alternativo al proyecto de sepa-
ración de hecho, se discutiera una causal que basándose en opinión de profe-
sionales de la psicología, arriben a la conclusión de que determinada pareja 
de casados no podían seguir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal 
que obligarlos a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y princi-
palmente a la prole que habían procreado, y en esa situación era conveniente 
considerarlo como un supuesto en el que debía proceder la separación legal 
o divorcio.
Cuando el pleno del Congreso votó el proyecto de ley sobre separación 
de hecho, también se aprovecharon del planteamiento del congresista que de 
buena fe había traído como proyecto alternativo, y decidieron votar no solo 
la separación de hecho como causal de separación legal, sino igualmente esta 
causal que denominaron imposibilidad de vida en común, pero sin embargo 
se hizo sin mayor estudio o análisis de la nueva causal, lo que ha generado 
una serie de problemas por resolver a nivel de magistratura y de abogados, 
para interpretar cuándo estamos ante una imposibilidad de continuar con una 
vida matrimonial. En consecuencia es una causal que no había sido debatida, 
y por ello no analizada a cabalidad, fruto del aprovechamiento de congresis-
tas con un marcado apego a liberalizar el divorcio.
IV. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL O SIMI-
LITUDES DE LA MISMA EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS
De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Familia, 
tomo II, extraemos la referencia del artículo 151 de la legislación Italiana, 
que a la letra dice “(…) la separación puede ser pedida cuando se verifican, 
aun independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos 
tales que hagan intolerable la prosecución de la convivencia o que oca-
sione grave perjuicio a la educación de la prole (…)”; obsérvese que si bien 
es cierto la redacción no es igual a la peruana (se usa intolerable en vez de 
imposible), sin embargo hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos 
que hacen difícil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en común, 
empero se añade un elemento que no está presente en la causal que estamos 
Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
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comentando, y está referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados 
de esos hechos que separan a sus padres, sin embargo la causal peruana, aun 
cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibi-
litan la vida en común de sus padres, terminan siendo perjudiciales para los 
hijos, no solo en el ámbito educativo, sino en su formación plena que se ve 
alterada y con riesgo de causar problemas psicológicos.
En el Código Civil de República Dominicana, Ley Nº 1306, se establece 
en el artículo 2 que son causas de divorcio la incompatibilidad de caracteres, 
justificada por hechos cuya magnitud como causa de infelicidad de los cón-
yuges y de perturbación social, suficiente para motivar el divorcio será apre-
ciada por los jueces. Sobre el particular, agregar que en esta ley claramente 
alude a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges, la misma que 
algún sector de la doctrina trata de equiparar a la imposibilidad de la vida en 
común, empero si bien es cierto guardan alguna afinidad, también lo es que 
la imposibilidad, tal como se describe líneas más adelante, están referidas a 
situaciones graves y no a meras desavenencias o pareceres diferentes. 
Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos 
el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la 
separación legal, refiriéndola al supuesto producido por uno de los cónyu-
ges, creando una situación que pone en grave peligro espiritual o corporal al 
otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en común. En 
este caso el citado código alude a la convivencia entre cónyuges que debe ser 
pacífica y de respeto, y no conflictiva, dura, entre ellos. Repárese en el tér-
mino duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia en la relación de 
pareja.
V. CAUSAL IMPROVISADA Y, POR ENDE, NO CONSULTADA NI 
DISCUTIDA
La redacción de la norma referida a esta causal, denota claramente que 
la imposibilidad de hacer vida en común no fue debidamente estudiada y 
mucho menos consultada con especialistas, y esto es así, por lo que hemos 
descrito en la reseña histórica, en tanto que lo discutido ampliamente y con-
sultado con las facultades de Derecho, fue la separación de hecho de los cón-
yuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo, 
votarlo y aprobarlo en el Pleno, y por ello, la causal es un reto para los magis-
trados, pues de la redacción de la norma, surgen una serie de inquietudes que 
Benjamín Aguilar Llanos
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resulta difícil resolver, como por ejemplo qué es una imposibilidad de hacer 
vida en común, teniendo en cuenta que todas las otras causales del artículo 
333 del Código Civil referido a las causales para separarse o divorciarse lle-
van a ello, ejemplo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues 
viola el deber de fidelidad y se atenta contra la confianza que debe existir 
entre los cónyuges, y traza una línea demarcatoria de un antes y un después, 
y cuando la cónyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es posi-
ble la vida en común con su consorte, entonces cómo debemos entender esta 
causal; por otro lado, la redacción de la norma nos refiere que la causal debe 
ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocioso consignarlo, pues 
es principio procesal que todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo, 
entonces a qué se refiere cuando se señala que la causal debe ser probada; asi-
mismo cabe preguntarse qué hechos diferentes a los hechos que justifican las 
otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que conducen a la 
imposibilidad de hacer vida en común. Todas estas inquietudes trataremos de 
abordar en el presente artículo.
VI. ¿ES UNA CAUSAL OBJETIVAO SUBJETIVA? ¿SE UBICA EN 
LA TESIS DEL LLAMADO DIVORCIO REMEDIO O DIVORCIO 
SANCIÓN?
De la redacción de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que 
se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesaría es comprobar 
que la vida en común ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situación, 
en consecuencia debería proceder la separación o el divorcio, es decir que al 
juez solo le tocaría comprobar este hecho de la inviabilidad de la pareja para 
que sigan viviendo como tal, y verificada la situación, entonces proceder a 
resolver por la separación o divorcio. Sin embargo, repárese que del texto de 
la norma no se desprende que el artículo 335 del Código Civil, referido a que 
nadie puede invocar hecho propio para demandar separación o divorcio, haya 
sido dejado de lado, como si expresamente lo establece cuando se trata de la 
causal de separación de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que esta-
mos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divor-
cio sanción, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rom-
pimiento de la vida en común, y verificado por el juzgador al responsable de 
esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rompe el 
vínculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causante de que 
la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de imposibilidad de hacer 
vida en común, uno de los cónyuges debe imputar al otro, una determinada 
Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
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conducta que conduzca al rompimiento de la vida en común, y por ello en 
estos procesos encontramos a un demandante y un demandado que sería el 
presuntamente responsable de esa conducta, empero existen situaciones obje-
tivas que no permiten a la pareja vivir como tal, sin embargo no es imputable 
a ninguno de ellos tal situación, ejemplo de ello puede suceder cuando uno 
de los consortes deviene en una enfermedad psiquiátrica severa que pone en 
peligro la vida del cónyuge sano, en esa medida, sin desconocer el deber de 
asistencia que apareja el matrimonio, también debemos reconocer el derecho 
del consorte a una vida alejada del riesgo que se cierne sobre su integridad 
física, y por ello debería justificarse el pedido de separación o divorcio.
VII. CÓMO DEBEMOS ENTENDER LA IMPOSIBILIDAD DE HACER 
VIDA EN COMÚN
Conocemos que el matrimonio impone deberes entre los cónyuges, y 
uno de los más importantes está referido a la cohabitación, que implica no 
solo vivir bajo un mismo techo, sino que este deber posibilita la vida en 
común y el cumplimiento de los otros deberes, como la asistencia; ahora 
bien, siendo un compromiso asumido al casarse, el deber surge en el mismo 
acto de la celebración del matrimonio y debe permanecer mientras dure el 
matrimonio, sin embargo en el desarrollo de esta vida matrimonial, pueden 
surgir situaciones que dificultan la vida en común, las mismas que deberían 
ser abordadas por la pareja para superarlas, empero cuando los cónyuges no 
encuentran salida para sus conflictos, y se debilita la intención de hacer vida 
en común, considerando que la perturbación es tan profunda que ya no espe-
ran que la convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los 
deberes de respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente 
se obvia estos deberes; entonces se constata una falta de actitud y aptitud de 
uno de los cónyuges de compartir un proyecto de vida en común, sin embargo 
esta falta de aptitud y actitud también puede afectar a ambos consortes.
VIII. ELEMENTOS DE LA CAUSAL
El hecho o hechos que impiden que la pareja siga viviendo como tal. La 
permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de 
hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que difi-
cultan la vida en común, es decir no son simples diferencias entre los cónyu-
ges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil la 
Benjamín Aguilar Llanos
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comunidad de vida. Estos hechos pueden haber motivado que la pareja con-
tinúe viviendo juntos pero en una situación de conflicto permanente o que la 
situación ha desembocado en la suspensión de la cohabitación. El hecho de 
que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la procedencia de 
la causal, en tanto que se puede recurrir a la vía judicial demandando separa-
ción o divorcio por esta causal cuando la pareja siga viviendo bajo el mismo 
techo o haya suspendido su vida en común; sobre el particular bueno es pre-
cisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace insoportable 
la vida en común, interpretada por nuestros magistrados sobre la procedencia 
de la misma aun cuando los cónyuges ya no vivan juntos, también debe ser 
interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de 
hacer vida en común, y su procedencia, incluso cuando la pareja dejó de vivir 
juntos, en tanto que al existir una causal como la comentada, no posibilita-
ría una reconciliación de la pareja, en conclusión puede demandarse la cau-
sal cuando los cónyuges viviendo juntos invocan la causal que no les permite 
continuar con esa comunidad de vida, o como cuando no viven juntos, y no lo 
hacen precisamente por la existencia de la causal, y no hay la menor posibili-
dad de reanudar esta comunidad de vida.
IX. IMPOSIBILIDAD DE VIDA EN COMÚN PARA EL LEGISLADOR
Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para 
hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para llevarla a 
cabo; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las relacio-
nes familiares, la imposibilidad de hacer vida en común significaría la falta 
de actitud de los cónyuges para continuar un proyecto de vida compartido o 
reanudarlo (en el caso de haber suspendido la cohabitación), afectando con 
ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este reside precisamente 
en la comunidad de vida como supuesto básico para el cumplimiento de los 
fines del matrimonio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intención de 
hacer vida en común, se produce la quiebra o el fracaso y el fin de la rela-
ción matrimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, 
la ausencia del afectio maritali era suficiente para solicitar el divorcio, en el 
caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los 
cónyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la celebración del 
matrimonio, empero lo que aparece en la causal de imposibilidad de hacer 
vida en común, es la falta de disposición, voluntad y el ánimo de vivir juntos 
que puede ser de los dos, o imputado a uno de los cónyuges.
Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
19
X. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRAVES Y 
PERMANENTES
No debe tratarse de meras desavenencias, desinteligencias, o diferen-
cias entre los cónyuges, sino que los hechos estén referidos a conductas que 
por sus implicancias conspiran con una relación de pareja, distanciando a los 
cónyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emocional del 
cónyuge, quien se ve perturbado por ello, al punto de que no le es posible 
soportar, decidiendo por la separación o el divorcio; asimismo se debe tener 
en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni esporádicas, sino todo lo 
contrario, conductas permanentes que van socavando la unión que debe exis-
tir entre los cónyuges, en tal mérito por ejemplo, un acto de violencia física 
o psicológica de uno de los cónyuges respecto del otro, según nuestro orde-
namiento legal es causal de separación o divorcio, sin embargo si esa vio-
lencia no es denunciada, o habiéndose denunciado, el cónyuge agraviado se 
desentiende de la misma, en la idea de que ha sido un acto aislado, sin 
embargo los actos de violencia vuelven a repetirse, y así sucesivamente, que-
dando la violencia sin ser planteada a nivel judicial como causal de separa-
ción legalo divorcio, empero creemos que si podría ser demandado como 
una imposibilidad de hacer vida en común, en atención a que esa situación 
permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un 
proyecto de vida común.
XI. PESE A QUE LA CAUSAL SE UBICA DENTRO DE LA TESIS DEL 
DIVORCIO SANCIÓN, HAY SITUACIONES NO IMPUTABLES A 
LOS CÓNYUGES Y, SIN EMBARGO, CAEN BAJO ESTA CAUSAL
Hemos señalado que aparentemente esta causal es objetiva, sin embargo 
por la redacción de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un cul-
pable de la imposibilidad de hacer vida en común, porque se le atribuye una 
determinada conducta que da lugar a que la relación matrimonial se quiebre, 
empero puede y de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad 
de ninguno de los cónyuges, pero que imposibilitan la vida en común, como 
puede ser el caso de uno de los cónyuges que por desgracia deviene en inca-
pacidad absoluta, convirtiéndose por su insania un peligro para todos (esqui-
zofrénico paranoico) y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los 
cónyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir com-
partiendo la vida en común; ahora bien, presentado un caso como el plan-
teado, el juzgador deberá sopesar la situación del cónyuge sano y resolver 
Benjamín Aguilar Llanos
20
amparándose en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta 
al deber de asistencia entre los cónyuges, empero la sentencia no debería 
abarcar sanciones en tanto que estaríamos ante un claro ejemplo de un divor-
cio remedio.
XII. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES 
A LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES
Decíamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en 
su gran mayoría, los supuestos fácticos del artículo 333 del Código Civil, dan 
lugar a la imposibilidad de vida en común, ejemplo claro de ello son las cau-
sales referidas al adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, con-
ducta deshonrosa, entre otros, todas ellas conducen a que la pareja no pueda 
seguir viviendo en común, es decir se ha producido un quiebre matrimonial; 
ahora bien, qué hechos diferentes a los supuestos de las causales inculpato-
rias que recoge el artículo 333 del Código Civil, servirían para sustentar la 
causal que estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolución judi-
cial que ampare una demanda de esta naturaleza.
Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así tenemos por ejemplo, 
el problema económico derivado de que uno de los cónyuges se niega a tra-
bajar y termine siendo una carga para su consorte, o el sometimiento a prác-
ticas sexuales aberrantes contra uno de los cónyuges, a quien se quiere impo-
ner tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la pareja, al no 
tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitación lo llevan a 
cabo en casa de alguno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho 
de que la cónyuge se haya hecho inseminar con semen de tercero, sin conoci-
miento ni por cierto consentimiento de su cónyuge, situación esta que si bien 
es cierto no constituye adulterio, también lo es, ya que constituye una falta 
seria a la relación y armonía de la pareja, actuando sobre las base del interés 
personalísimo del cónyuge infractor, o los repetidos actos de violencia física 
o psicológica y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo la 
suma de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio está ocurriendo 
con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun 
cuando ello cueste aceptarlo como hecho fáctico que funde la causal, puede 
y de hecho se dan, cuando uno de los cónyuges, tiene un serio problema de 
aseo personal, tanto en lo que se refiere a su higiene personal como a su ves-
timenta, y no se trata de un simple desaliñado, sino que el tema tiene ribetes 
Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
21
graves, por cuanto avergüenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo 
dentro del hogar, sino lo que es peor frente a terceros, al punto tal que el cón-
yuge se abstiene de toda reunión social en la que son invitados como pareja 
matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro exis-
tirán otros hechos que conduzcan a que uno de los cónyuges recurra a esgri-
mir el supuesto de imposibilidad de vida en común.
XIII. EL TEMA DE LA PRUEBA EN LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD 
DE HACER VIDA EN COMÚN
Como habíamos señalado al inicio de este artículo, el congresista que 
presentó como alternativa al supuesto de separación de hecho, refería en 
su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psicología, que 
habían comprobado que una determinada pareja matrimonial no podía seguir 
viviendo en común, y que lo recomendable era que se separen o divor-
cien para no seguirse haciendo daño, ahora bien, planteado el tema de esa 
forma, lo que quedaba claro para el congresista era que esa conclusión era 
una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un proceso anticipado, y 
con dicho documento, recién se iba al Poder Judicial demandando la causal, 
en consecuencia siguiendo la propuesta del legislador, tenía sentido hablar 
del verbo probar, en tanto que el informe psicológico cumplía el objetivo de 
acreditar la causal; sin embargo, y reiterando que la presente causal no fue 
analizada, estudiada ni consultada, y el proyecto se limitó a señalar la imposi-
bilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio, empero 
se incorporó innecesariamente el tema de la prueba que sí tenía sentido en 
la propuesta original, mas ya no lo tenía en una fórmula lata como la causal 
que tenemos vigente, en la cual se señala que esta imposibilidad de vida en 
común debe ser probada en proceso judicial, lo que implica que al invocarse 
la causal, el hecho fáctico que sustenta la causal debe ser probado en la esta-
ción correspondiente, habiéndose presentado oportunamente y diligenciado 
en la etapa correspondiente. Tal como está redactada la causal, la “condición 
de que tiene que ser probado” termina siendo ociosa e innecesaria, en tanto 
que es de conocimiento público que todo aquel que afirma un hecho tiene que 
probarlo, y si no lo hace debe absolverse al demandado, por lo tanto es reco-
mendable que se suprima de la causal el tema de la prueba, causal que, como 
ya se ha expuesto, termina siendo una causal subjetiva. 
Benjamín Aguilar Llanos
22
XIV. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUN-
DADA UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA 
EN COMÚN
El presente punto se desarrolla en el ámbito personal y patrimonial.
1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común
Se trata de suspender la vida en común de ser el caso de una demanda de 
separación legal y hacer desaparecer definitivamente la cohabitación, si fuera 
el supuesto de un divorcio; la cónyuge divorciada no deben seguir usando 
el apellido del otro consorte, salvo que la demandante demuestre interés en 
seguir usándolo, todo ello con la debida autorización judicial; en cuanto a los 
hijos comunes, menores de edad, ambos cónyuges, o excónyuges siguen ejer-
ciendo patria potestad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, 
y se establece un régimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en 
cuanto a los alimentos entre los cónyuges, habrá que estar al caso concreto, 
pues si se trata del cónyuge demandante que alega dependencia económica 
respecto de su consorte, encontrándose en estado de necesidad, entonces 
debe ser beneficiado con una prestación alimentaria, y en cuanto a los hijos, 
parte de la sentencia lo constituye fijar los alimentos de ellos, y la persona o 
personas que deben cumplir con esta obligación, y que según normas lega-
les, están referidas a las posibilidades económicas de cada uno de ellos. Si se 
trata de una demanda de separación legal, se mantiene el vínculo conyugal y 
los deberes de asistencia y fidelidad permanecen, no siendo posible que nin-guno de ellos contraiga matrimonio por cuanto el vínculo persiste, pero si se 
trata de un divorcio, todos estos deberes acaban definitivamente y en el caso 
del varón puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer, debe 
esperar a que venza los 300 días a que alude el artículo 243 del Código Civil, 
salvo que demuestre con certificado médico que no se encuentra gestando.
2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de 
hacer vida en común
Si el supuesto es de una separación legal, termina la sociedad de ganan-
ciales, debiendo producirse su liquidación, situación idéntica se da cuando 
estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no haber esta-
blecido la excepción de aplicación del artículo 335, nos lleva a afirmar, como 
ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo 
Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
23
mismo un divorcio sanción, y en esa circunstancia la sentencia tendrá que 
pronunciarse sobre indemnización, si ello hubiera sido demandado, la pér-
dida de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la pér-
dida del derecho hereditario del cónyuge culpable de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 343 del Código Civil, o 353 si se trata de divorcio.
XV. COMENTARIOS FINALES
El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de promo-
ver el matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tanto que exis-
ten normas protectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matri-
monio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios de esta institución, sin 
embargo lo que observamos es que se dictan, y seguirán dictando normas que 
facilitan que la pareja se separe o divorcie, claro está no desconocemos que 
la misma Constitución reconoce la separación legal y el divorcio, y su trata-
miento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradicción, 
pues por un lado debe promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza 
el divorcio, aumentando causales para su procedencia, recortando términos 
para la conversión de la separación legal en divorcio, otorgando facultades 
para declarar separación o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intención 
del legislador se entiende porque el Derecho no puede dejar de dar una res-
puesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay 
otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario condena-
mos a las personas que continúen haciéndose daño, y lo que es peor, perju-
dicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a 
los legisladores, es que cuando legislen lo hagan con previo estudio, análisis 
y previendo las consecuencias que puedan derivarse de las nuevas normas, y 
tal como fluye de los comentarios realizados en este artículo, nada de ello ha 
ocurrido con la causal de imposibilidad de hacer vida en común.
25
La separación de hecho y el abandono 
injustificado del hogar conyugal
Notas diferenciadoras a la luz 
de la jurisprudencia
Patricia HERRERA ARANA(*)
Marco Andrei TORRES MALDONADO(**)
I. SOBRE LAS CAUSALES DE DIVORCIO. A MANERA DE INTRO-
DUCCIÓN
Como es sabido, las causales de divorcio suelen ser conductas antijurí-
dicas que atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u omisión imputable 
al cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cón-
yuge inocente utilizarla como sustento para requerir la disolución del vínculo 
matrimonial(1).
Precisamente, las causales o causas por las cuales un juzgado puede 
otorgar un divorcio se denominan comúnmente las “causales” para el divor-
cio, que, grosso modo, no son más que presupuestos de hecho, a cuya veri-
ficación el ordenamiento jurídico vinculará con un determinado efecto jurí-
dico; esto es, el cese del matrimonio.
Para determinar el concepto de causa de separación de cuerpos o divor-
cio es necesario delimitar las nociones de hecho y causa. En tal sentido, es 
(*) Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Abogada por la Universidad de 
Lima. Curso de Especialización para Ejecutivos en Derecho Corporativo, Universidad ESAN.
(**) Asociado del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de prácticas de Derecho Civil 
en la Universidad de Lima y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Colaborador de la 
Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires.
(1) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. 
Daños derivados de las relaciones familiares. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 234.
Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado
26
necesario tener en cuenta que la causa de separación de cuerpos o de divor-
cio, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a 
colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal(2).
Toda causal de divorcio involucra un hecho antijurídico, en tanto 
importa la violación de deberes emergentes del matrimonio, dando lugar a 
una sanción civil que se expresa mediante un divorcio. Las causas del divor-
cio son, claro está, posteriores a la celebración del matrimonio y siempre han 
estado específicamente determinadas; por ello se le denomina divorcio cau-
sal o necesario. El sistema jurídico solo considera que son causas de divorcio 
las que por su gravedad impiden la convivencia normal de ambos cónyuges.
Es necesario mencionar que estos presupuestos normativos se rigen por 
los principios de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusión entre sí, 
acreditación probatoria y referencia a hechos posteriores al matrimonio y el 
de no absorción de una causal por otra(3). Asimismo, son de orden expreso, 
taxativo, pues solamente pueden invocarse las causales expresamente esta-
blecidas por el sistema jurídico.
II. SOBRE LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO: ¿DEBE EXIS-
TIR SIEMPRE UN CÓNYUGE MÁS PERJUDICADO?
Ahora bien, en nuestro medio, mediante la Ley Nº 27495, promulgada 
el 6 de julio de 2001, se incorporó al artículo 333 del Código Civil una nueva 
causal de separación de los cónyuges. Tal modificación reconoció –por pri-
mera vez– la separación de hecho y, como consecuencia de ello, el divorcio.
Los legisladores tuvieron en cuenta que su finalidad era la de resolver 
un problema social, el cual consistía en dejar de mantener una ficción de una 
relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes 
(2) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio: reforma del régimen de decaimiento y disolución 
del matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 42. Según el citado autor, “las causas de separa-
ción personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave 
violación de los deberes del matrimonio”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 43.
(3) Las causales de divorcio son autónomas al estar reguladas taxativamente en la ley civil; por tanto, 
los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales, que al respecto, si bien la imposibili-
dad de hacer vida en común es comprendida como una casual inculpatoria genérica, esta incorpora 
supuestos distintos a los incursos en las otras causales específicas de divorcio. Casación Nº 212-
2006, Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. El Peruano, 31 
de julio de 2006.
La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal
27
tendrían la posibilidad de rehacer sus vidas sentimentalmente o formalizar 
nuevas relaciones de pareja(4).
Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores 
fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas que, a 
pesar del tiempo, no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo 
las estrictas causales del Código Civil.
La separación de hecho –causal prevista en el inciso 12 del artículo 333 
del Código Civil(5)– es aquella situación fáctica en que se encuentran los cón-
yuges que, sin decisión jurisdiccional alguna, quiebranel deber de cohabita-
ción en forma permanente, sin que causa justificada alguna imponga tal sepa-
ración, sea por voluntad de uno o ambos cónyuges(6).
Cierta doctrina concibe la situación de separados de hecho como si se 
tratara de un estado intermedio entre plena vigencia del matrimonio y el 
divorcio legal(7). La separación de hecho no es otra cosa que lo que indica su 
(4) Tal ha sido el criterio recogido en la Casación Nº 22994-2005, Lima. En el mismo sentido, la Corte 
Suprema –Casación Nº 1618-2004-Ica– ha señalado que “la aplicación inmediata que propugna 
tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la exis-
tencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio”. 
Según Fernández Baca, el 40 % de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de 
matrimonio, y la separación de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos 
años. Así, las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son 
mucho menos frecuentes, pues el capital acumulado se hace más valioso si el matrimonio perma-
nece intacto. FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “Sexo, divorcio y machismo”. En: Apuntes 30, Lima, 
primer semestre, 1992, p. 19.
(5) En el cual se prescribe que son causas de separación de cuerpos: “12. La separación de hecho de 
los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los 
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el 
artículo 335”.
(6) El Derecho alemán contiene una regulación bastante amplia de las consecuencias jurídicas que 
se derivan de la separación de hecho de los cónyuges. En principio, los cónyuges están obligados 
a vivir en comunidad matrimonial. Pero si el deseo de un cónyuge de reanudar la vida en común 
representa un abuso de su derecho, el otro cónyuge no tiene la obligación de acceder al deseo de 
aquel. La separación de hecho no modifica en modo alguno el estado de las personas ni la naciona-
lidad de los cónyuges. Cada uno puede, sin embargo, elegir nuevo domicilio con plena autonomía. 
Por lo que se refiere al derecho sucesorio, la separación de hecho no produce ningún efecto hasta 
que se ejercite la acción de divorcio. Por último, la separación de hecho no lleva consigo ninguna 
modificación del régimen de separación de bienes. Si existe comunidad de bienes los cónyuges pue-
den disolverla de común acuerdo (artículo 1474 del BGB).
(7) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Derecho de Familia: separación personal y divorcio. Tomo 3, Edi-
torial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1999, p. 423. En similar sentido, se ha manifes-
tado que la función de la institución de la separación conyugal no es clara ni pacífica en doctrina. 
La teoría que prevalece puede ser considerada como la que ve la separación de hecho en general; y, 
Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado
28
nombre: un hecho, capaz de producir las consecuencias que concretamente 
se le acuerden; por lo cual su mayor difusión en las costumbres no debe ser 
interpretada como un motivo válido para hacer de ella un estado de familia 
distinto al matrimonio.
Al respecto, el considerando 49 del Tercer Pleno Casatorio Civil indica 
acertadamente que el divorcio por separación de hecho se sustenta en causa 
no inculpatoria, por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los 
cónyuges sea culpable o inocente.
Debemos recordar que el referido pleno buscó poner fin a las interpre-
taciones divergentes del artículo 345-A del Código Civil. El citado artículo 
señala que “El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge perjudi-
cado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una 
indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudica-
ción preferente de bienes de la sociedad conyugal”.
Lamentablemente, hasta antes del Tercer Pleno Casatorio Civil la juris-
prudencia asimilaba la noción de cónyuge perjudicado, en el proceso de 
divorcio por separación de hecho, a aquel que se vio afectado por una infi-
delidad, abandono del hogar conyugal o violencia familiar; es decir, el juez, 
al momento de fijar el monto por concepto de indemnización (compensación 
económica), tenía presente las causales (hechos y pruebas) del divorcio-san-
ción, lo cual no resultaba admisible(8).
De conformidad con la segunda regla del mencionado pleno, en los pro-
cesos de divorcio por separación de hecho, el juez deberá otorgar una indem-
nización para velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más 
perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, la misma que 
surgirá a pedido de parte o de oficio, en este último caso, siempre que la parte 
afectada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referi-
dos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o el divorcio(9).
en particular, la separación como un remedio a la imposibilidad de la coexistencia; pero hay los que 
consideran que la separación implica “el hundimiento del matrimonio” y los “residuos y la ruina de 
la familia” (traducción libre). CIPRIANI, Franco. Dalla separazione al divorzio. Jovene Editore, 
Stampato in Italia, 1971, p. 6.
(8) PARIASCA MARTÍNEZ, Jorge. “La responsabilidad civil. Presente y distorsiones”. En: Ius. Nº 9, 
Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, 2015, p. 7.
(9) Cabe precisar que, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 00782-2013-PA/TC, nues-
tro Tribunal Constitucional ha establecido que no procede la indemnización cuando el supuesto 
La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal
29
En la causal de separación de hecho no existe per se un daño. El menos-
cabo económico de la compensación económica no se define como un daño, 
sino como un desequilibrio o disparidad entre los cónyuges que implica un 
empeoramiento de la posición de uno de ellos para el futuro(10).
Siendo ello así, como bien apunta Rómulo Morales(11), el “daño perso-
nal” del segundo párrafo del artículo 345-A no es el daño a la persona del 
artículo 1985 del mismo Código, ni tampoco el daño moral, entendido como 
categorías típicas de la responsabilidad civil, sino significa el desequilibrio 
económico que afecta al cónyuge perjudicado por la separación de hecho y el 
divorcio.
Ergo, no resulta correcto decir que el cónyuge más perjudicado haya 
sido víctima de un daño, como elemento del juicio de la responsabilidad 
civil. La ley impone la obligación de indemnizar porque el divorcio puede 
ocasionar un desequilibrio que tiene su causa última en cómo se desenvolvió 
la vida matrimonial(12).
Sin embargo, a partir de ello no se concluye que, luego de la evalua-
ción del caso concreto (interpretación de los hechos), el juez deba determinar 
indefectiblemente la existencia de un cónyuge más perjudicado. Así, el Ter-
cer Pleno Casatorio Civil ha previsto que “[S]i el Juez no ha identificado 
en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar 
una indemnización; igualmente no está obligado si no existiera en el pro-
ceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello. Si la parte 
interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados per-
juicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el 
caso concreto” (fundamento 80).
perjudicado nunca se apersonó a juicio. Es decir, cuando el cónyuge que se presume agraviado por 
la separación no expresa un interés personal ni económico por el hecho, no se debe dictaminar el 
pago de una compensación económica.
(10) Tengamos presente que el principio que rige la compensación económica no es el intento de res-
tituir las cosas al estado anterior al hecho ilícito, sino corregir el menoscabo económico con una 
mirada de futuro. CORNEJO GARCÍA, María Gloria. Particularidades de la responsabilidad civil 
extracontractual en el Derecho de Familia. Memoria para optar algrado de licenciado en Cien-
cias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2012, pp. 108 
y 109.
(11) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. indem-
nización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio”. En: 
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 153, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 56.
(12) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. Ob. cit., p. 239.
Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado
30
Entonces, no debemos confundir la evaluación del juez, a pedido de 
parte o de oficio, con el objeto de determinar la existencia de un cónyuge más 
perjudicado (el grado de afectación emocional o psicológica de la recurrente, 
la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación 
al hogar, y si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para ella y sus 
hijos menores de edad ante el incumplimiento del cónyuge obligado), la cual 
siempre debe darse(13), con el resultado de la misma; esto es, con la existencia 
inevitable de un cónyuge más perjudicado. Toda vez que fruto de dicha eva-
luación el juez puede concluir que no resulta posible reconocer a un cónyuge 
más perjudicado.
En consecuencia, aunque con ocasión del Tercer Pleno Casatorio Civil 
se fijó la exigencia de analizar y evaluar las circunstancias que determinen la 
existencia de un cónyuge más perjudicado, de la misma no puede traducirse 
que siempre sea factible decretar la presencia de uno, en el marco de un pro-
ceso de divorcio por la causal de separación de hecho.
III. SOBRE EL ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CON-
YUGAL: ¿CÓMO OPERA LA CARGA DE LA PRUEBA?
Según Enrique Varsi(14), esta causal implica la separación fáctica que se 
refleja en la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de obligacio-
nes familiares por parte del cónyuge que sale de la casa conyugal, y que con-
llevan el incumplimiento del deber de cohabitación.
(13) Sobre el particular, nuestra Corte Suprema ha establecido que “[C]onstituye motivación insufi-
ciente señalar que no existe cónyuge perjudicado sin tener en cuenta que el Tercer Pleno Casato-
rio Civil - Casación Nº 4664-2010-Puno exige analizar las siguientes circunstancias: el grado de 
afectación emocional o psicológica de la recurrente; la tenencia y custodia de hecho de sus hijos 
menores de edad y la dedicación al hogar; si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para ella 
y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; si ha quedado en una 
manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situa-
ción que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes como: las razones por 
las que tuvo que abandonar el hogar conyugal; los procesos de violencia incoados; y si la deman-
dante cuenta con los medios económicos para subsistir a fin de cesar o no la obligación alimentaria 
que el demandado está pasando por mandato judicial”. Casación N° 4166-2015-Cajamarca. Enton-
ces, para determinar la indemnización primero se debe establecer la existencia, en el proceso que 
se trate, del cónyuge perjudicado. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Las causales de divorcio y 
separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 56.
(14) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica - Fondo 
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2011, p. 341.
La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal
31
Una atenta doctrina argentina resalta que esta causal constituye un incum-
plimiento del deber de cohabitación que les impone el Derecho, y aclara que 
dicha actitud debe revelar, por parte del cónyuge a quien se atribuye la causal, 
una intención definitiva de apartarse de la convivencia con el otro(15).
Por lo tanto, esta causal pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del 
divorcio-sanción, la cual para que se configure exige un domicilio conyugal 
determinado, respecto del cual ha existido un alejamiento físico, guiado por 
la intención de abandonarlo y de sustraerse del cumplimiento de los deberes 
conyugales.
El establecimiento del hogar conyugal resulta fundamental, afirmando 
nuestra jurisprudencia de manera uniforme que no habiéndose constituido 
hogar conyugal, no puede configurarse el abandono del mismo(16). Así, “es 
infundada la demanda de divorcio por abandono malicioso, si el marido no 
ha constituido hogar conyugal, razón por la que la mujer se ve precisada a 
volver a casa de su madre, donde tenía a los hijos de quienes no se ha preocu-
pado el padre”(17).
Asimismo, no resulta posible la coexistencia de dos domicilios conyu-
gales, pues significaría violar la clara y expresa disposición del artículo 289 
del Código Civil, que obliga a los esposos a que hagan vida común en el 
domicilio conyugal para el cumplimiento de los deberes y obligaciones que 
les impone el matrimonio.
En los procesos de divorcio por esta causal es determinante la localiza-
ción del hogar conyugal, o al menos del último domicilio común, a fin de pre-
cisar cuál de los cónyuges es el que efectivamente ha incurrido en falta, y de 
esta manera evitar que vaya a prosperar una acción que se ampare en el pro-
pio abandono, contraviniendo el mandato expreso de la ley, recogido en el 
(15) MAZZINGHI, Jorge. Derecho de Familia. Tomo III, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 140.
(16) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Fondo Editorial de 
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 187.
(17) Ejecutoria suprema del 7 de julio de 1954. En similar sentido, se ha indicado que “aunque la sepa-
ración haya durado 10 años, no incurre en abandono malicioso la esposa, si el marido no tuvo hogar 
propio y la llevó a vivir a casa de sus padres, en la que mantuvo relaciones ilícitas con una domés-
tica, viéndose la cónyuge obligada a refugiarse en casa de sus padres”. Ejecutoria suprema del 27 
de marzo de 1956.
Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado
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artículo 335 del Código Civil, que a la letra prescribe que “[n]inguno de los 
cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”(18).
El inciso 5 del artículo 333 del Código Civil, además, establece como 
elemento el transcurso del tiempo; esto es, de dos años continuos o que 
la duración sumada de los periodos excedan dicho plazo. Autorizada doc-
trina ha indicado que no se debe entender la necesidad de este lapso tempo-
ral de forma restricta. Si la persona se retira de su casa durante un periodo 
razonable, un mes, por ejemplo, y se niega a volver, estará caracterizado el 
abandono, la violación del deber de cohabitación(19).
Lovón indica que se entiende por abandono la supresión voluntaria de 
la vida en común, mediante el alejamiento o la expulsión del cónyuge del 
domicilio conyugal, o el no permitirle el retorno, con descuido de los deberes 
resultantes del matrimonio, en especial del deber de cohabitar, sin existir cau-
sas que justifiquen dicha conducta. Así, no abandona el que es echado de la 
casa. No podrá reclamar abandono quien maliciosamente dejó el hogar y que 
al retornar este, ya no existe. Además, en el abandono injustificado, la deja-
ción debe llevar consigo la intención del cónyuge de romper de hecho la uni-
dad matrimonial(20).
En tal sentido, tampoco constituirá abandono injustificado del hogar 
conyugal cuando este se realice por motivos atribuibles a la conducta del 
otro cónyuge. Como, por ejemplo: en protección, debido a actos de violencia 
física o psicológica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado 
de domicilio conyugal por el cónyuge. No existe abandono si quien se retira 
lo hace obedeciendo a razones atendibles en función de su empleo, profe-
sión, cumpliendo obligaciones impuestas por actividades de carácter público 
o debido a su salud quebrantada.
Asimismo, no existe voluntad de abandono en la conducta que es la reac-
ción lógica a las injuriasgraves o malos tratos recibidos del otro cónyuge, o 
(18) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Ob. cit., p. 189.
(19) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 342.
(20) LOVÓN, Brandon. Causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años 
continuos. Universidad Particular Andina del Cusco, Cusco, 2011, p. 132.
La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal
33
si responde a la hostilización de los familiares del cónyuge que habitan la 
casa común(21).
Con respecto a la carga de la prueba, quien invoca el abandono del 
hogar deberá acreditar el hecho material del alejamiento. Para su configura-
ción el demandante tendrá la carga de probar la existencia del domicilio con-
yugal constituido y del alejamiento unilateral de este por un periodo mayor a 
dos años continuos o alternados.
Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nombramiento de 
defensor de ausente o acciones judiciales por omisión familiar. Esta causal no 
puede considerarse acreditada con la sola presentación de la copia certificada 
de la denuncia policial al ser una manifestación unilateral que no forma con-
vicción en el juzgador(22).
Por su parte, al cónyuge que se retira le incumbe probar a su vez que 
tuvo causas legítimas y válidas para adoptar esa actitud. Según cierta doc-
trina, en tales casos, se presume iuris tantun la voluntariedad y maliciosidad 
del abandono. El abandono queda configurado al no probarse la legitimidad 
de las causas que llevaron al cónyuge a alejarse o le impidieron regresar(23).
Las causas que legitiman a un cónyuge para dejar el hogar común vienen 
a operar en el juicio de divorcio como un típico hecho impeditivo para que 
actúe como causal de divorcio la prueba del abandono. Pero la carga de pro-
bar este hecho impeditivo pesa sobre el cónyuge que dejó el hogar. Es decir, 
“el demandado deberá acreditar las causas que justifican su alejamiento”(24).
Así, el demandando deberá acreditar las causas que justifican su ale-
jamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por 
(21) PÉREZ CADENA, Lizbeth Patricia. Argumentación jurídica de la causal de divorcio por aban-
dono, vulnera el principio de igualdad. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional 
Autónoma de los Andes, Tulcán, 2015, p. 31. Nuestra jurisprudencia ha establecido que “[n]o hay 
abandono malicioso si la esposa ha tenido que ausentarse de su casa, en diferentes épocas, por moti-
vos justificados, como enfermedades propias y de los hijos; y si, además, ha sido arrojada de su 
hogar por el esposo, por cuanto este mantiene relaciones con otra mujer”. Ejecutoria suprema del 
31 de octubre de 1953.
(22) Expediente Nº 3232-97-Lima.
(23) PILLASAGUA SÁNCHEZ, Evelyn. El abandono como causal de divorcio: unificación de plazos 
y circunstancias. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Ambato, 2016, p. 8.
(24) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Ob. cit., p. 40.
Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado
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razones ajenas a su voluntad (tratamiento por una enfermedad, para cumplir 
un trabajo o un estudio temporal) o que el abandono se debe a conductas del 
otro cónyuge (actos de violencia física o psicológica, impedirle el ingreso al 
domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.). Quien ha hecho abandono ten-
drá a su cargo probar las causas que lo justifican. Para que el abandono se 
configure como causal no debe haberse producido por razones justificadas(25).
No se configura la causal de abandono, entonces, cuando la cohabita-
ción ponga en peligro la vida, salud o el honor de cualquiera de los cónyuges, 
o la actividad económica de la que dependa el sostenimiento del hogar(26); así 
también como consecuencia de malos tratos y la negación de alimentos(27).
IV. SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DIFERENCIADORAS ENTRE 
LA SEPARACIÓN DE HECHO Y EL ABANDONO INJUSTIFICADO 
DEL HOGAR CONYUGAL COMO CAUSALES DE DIVORCIO
En principio, la separación de hecho es calificada, por antonomasia, 
como el paradigma del divorcio-remedio. El divorcio-remedio, como su 
propio nombre lo indica, está destinado a solucionar el problema que se da 
cuando el matrimonio no cumple uno de los fines para el cual se constituyó. 
A diferencia de lo que sucede en los supuestos de divorcio-sanción, en estos 
casos no tiene por qué haber culpa de uno de los cónyuges ni una conducta 
ilícita de ninguna naturaleza.
Por su parte, la causal de abandono injustificado del hogar conyugal 
consiste en el alejamiento con la intención de sustraerse a los deberes conyu-
gales. Mediante este concepto se intenta recalcar el elemento de la culpabili-
dad que se da en el cónyuge que abandona el hogar. 
Y ello es así en tanto, a diferencia de la causal de separación de hecho, 
el abandono injustificado del hogar conyugal forma parte de las causales de 
divorcio-sanción, el cual se decreta como consecuencia de la conducta culpa-
ble asumida por alguno de los cónyuges.
(25) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 342.
(26) Casación Nº 3006-2001-Lima, 06/02/2002.
(27) Expediente Nº 645-86-Lima, 14/07/1987.
La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal
35
La causal de separación de hecho es, pues, distinta de la de abandono, 
toda vez que puede darse de común acuerdo entre los esposos, no existiendo 
un cónyuge culpable. Además, puede ser bilateral. No sucede lo mismo en el 
abandono, en el que habrá un cónyuge inocente y otro culpable, pues el aban-
dono es siempre unilateral(28).
Por lo tanto, mientras el abandono injustificado es un claro ejemplo de 
divorcio-sanción y, en tal sentido, los magistrados serán más exigentes a la 
hora de valorar los medios probatorios que ofrezcan las partes en el proceso 
judicial, la separación de hecho es un caso de divorcio-remedio, siendo más 
flexibles con los medios de prueba que hagan valer las partes para acreditar 
los hechos alegados(29).
Además, como lo ha manifestado nuestra Corte Suprema, si bien el 
abandono y la separación de hecho se sustentan en los mismos hechos, se 
diferencian en que en el primero se analiza si el abandono del hogar fue o no 
justificado, mientras que en el segundo básicamente lo que se examina es el 
elemento temporal(30).
Finalmente, en relación a la legitimidad activa, el cónyuge que abandonó 
injustificadamente el hogar conyugal no solo cometió uno, sino varios hechos 
culposos y, por ende, no podrá invocar el abandono como el supuesto para 
divorciarse o solicitar la sentencia de separación de cuerpos. El único legi-
timado en este supuesto para iniciar las acciones es el cónyuge abandonado.
Para el caso de la separación de hecho no se presenta esta problemática, 
puesto que esta situación no resulta ser una conducta culposa y, en conse-
cuencia, ambos consortes podrán valerse de este hecho para acudir a la justi-
cia y solicitar el divorcio o la separación de cuerpos.
(28) BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO BALEZ, Rosalía. Derecho de Familia y Sucesio-
nes. Harla, México, 1990, p. 168.
(29) BELLOCQ, Pedro. “Diferencias entre el abandono voluntario y la separación de hecho como cau-
sales de divorcio y separación de cuerpos”. En: Revista de Derecho. Nº 12, Universidad de Monte-
video, Montevideo, 2007, p. 216.
(30) Casación Nº 1518-2006-Lima, Sala Civil Transitoria, 06/03/2007.
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Separación convencional 
y divorcio ulterior
Patricia Janet BELTRÁN PACHECO(*)
I. SEPARACIÓN DE CUERPOS
La separación de cuerpos puede ser por causal o convencional. En la 
separación por causal, uno de los cónyuges o ambos (a través de la recon-
vención o por otra demanda que puede acumularse, nos referimos a la acu-
mulación de procesos) alegarán que la conducta del otro cónyuge encaja en 
unas o varias de las causales reconocidas en el artículo 333 incisos 1 al 12 del 
Código Civil vigente(1). 
Mientras que en la segunda, ambos cónyuges se encuentran de acuerdo 
en disolver el vínculo matrimonial de mutuo consenso, encontrándose dicha 
pretensión normada en el artículo 333 inciso 13 delCódigo Civil de 1984(2).
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de maestría y doctorado en la 
misma casa de estudios. Jueza superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Catedrática 
de pre y posgrado en diversas universidades, así como docente en la Academia de la Magistratura.
(1) Artículo 333 del Código Civil de 1984.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio, 2. La 
violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias, 3. El atentado contra 
la vida del cónyuge, 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común, 5. El abandono 
injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de 
los períodos de abandono exceda a este plazo, 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la 
vida en común, 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan 
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347, 8. La enfermedad grave de transmisión 
sexual contraída después de la celebración del matrimonio, 9. La homosexualidad sobreviniente al 
matrimonio, 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, 
impuesta después de la celebración del matrimonio, 11. La imposibilidad de hacer vida en común, 
debidamente probada en proceso judicial, 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un 
periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos 
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
(2) Artículo 333 del Código Civil de 1984.- Son causas de separación de cuerpos: (…) 13. La separación 
convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
Patricia Janet Beltrán Pacheco
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En esta oportunidad nos centraremos en la separación convencional, la 
cual según la doctrina que estudia el Derecho de Familia, también puede ser 
denominada como la separación conyugal, separación amistosa, separación 
consensual del matrimonio, separación por mutuo consenso y con mayor pro-
piedad la separación judicial de los cónyuges (siempre que las partes recurran 
al Poder Judicial para lograr su declaración).
Díez-Picazo y Gullón, señalan que se denomina separación “a aque-
lla situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se 
produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el 
régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo 
la terminología al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento 
personal”, como bien lo indican en la separación hay un distanciamiento 
entre los cónyuges, lo cual no implica la disolución de su vínculo por lo que 
los deberes conyugales están suspendidos pero no extinguidos.
Es preciso acotar que en nuestra normativa, la separación de los cónyu-
ges, puede ser puramente fáctica (separación de hecho) o una situación fun-
dada en la concurrencia de presupuestos prevenidos por la ley y declarado en 
una decisión judicial (separación de derecho o jurídica).
Adecuándonos a la ley, decimos que la separación de cuerpos es “una 
institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida 
conyugal por decisión judicial, suspendiéndose los deberes relativos al lecho 
y habitación, además de poner fin al régimen patrimonial de la sociedad de 
gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial” como se observa 
de la cita, en la separación de cuerpos el vínculo conyugal aún se encuen-
tra vigente por lo que subsisten los demás deberes matrimoniales como por 
ejemplo el deber de asistencia el cual impone el cumplimiento de colaborar 
en la manutención del cónyuge así como cumplir con la alimentación, cui-
dado y protección de los hijos. De otra parte, los casados pero separados aún 
no pueden “rehacer” su vida sentimental, ya que esto implicaría una vulnera-
ción a sus deberes, pues se encuentran solo ante un decaimiento matrimonial, 
mas no una extinción ni una disolución, a pesar de que se liquida el régimen 
patrimonial de sociedad de gananciales.
Tradicionalmente, la mayor parte de los autores reputan la separación de 
cuerpos como una forma de divorcio, precisando que este tiene dos formas: 
el divorcio absoluto y el divorcio relativo, identificando a este último con la 
separación de cuerpos, en el cual subsisten ciertos deberes conyugales.
Separación convencional y divorcio ulterior
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En ese sentido, la separación de cuerpos es una forma de divorcio, por 
eso explica Guillermo Borda, que: “[E]sta palabra tiene dos acepciones dis-
tintas; por una parte la simple separación de cuerpos que no disuelve el 
vínculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o bien al divorcio 
absoluto, con la disolución del vínculo, y por ende con la posibilidad de con-
traer nuevo matrimonio y de engendrar hijos legítimos”, cabe precisar que la 
opinión del autor ya se encuentra a la fecha un poco desactualizada, pues en 
nuestra normativa ya no se les “etiqueta” a los hijos como legítimos o ilegí-
timos, a la fecha los hijos tienen igualdad de derechos sean matrimoniales o 
no matrimoniales, ya que se considera que ellos no tienen por qué asumir las 
consecuencias de las decisiones de sus progenitores.
De este modo, a la separación de cuerpos se le conoce con la denomi-
nación de divorcio relativo y al divorcio vincular o por causal con el nombre 
de divorcio absoluto. La doctrina, en sus diferentes épocas y hasta la actua-
lidad, ha considerado que deben distinguirse ambas situaciones, en tanto, la 
primera evidencia una crisis matrimonial aún no disuelta ni resuelta, por lo 
que es posible todavía una reconciliación de los cónyuges; mientras que en 
la segunda existe una destrucción del vínculo conyugal en forma definitiva 
por lo que la relación conyugal es inexistente. Cabe indicar que se han visto 
muchos casos en los cuales las parejas optan por interponer una demanda de 
separación convencional y posteriormente se dan cuenta que aún se aman por 
lo que deciden seguir con su matrimonio declinando de su decisión, recons-
truyendo su familia e incluso llegan a procrear más hijos.
Una postura moderna considera la separación de cuerpos como una ins-
titución absolutamente independiente de la figura del divorcio. En este sen-
tido, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su terminación 
o disolución, por eso, podría ser tomado como una causa de divorcio o como 
un medio para llegar a él, pero no como el divorcio o disolución en sí mismo. 
En consecuencia, se deja abierta la posibilidad que se pueda restablecer o rei-
niciar la vida conyugal.
La separación personal o separación de cuerpos busca obtener el cese 
de la obligación de los cónyuges de convivir o cohabitar pero no disuelve 
el vínculo matrimonial, por lo que como señalamos siguen legalmente casa-
dos, mientras que a través del divorcio se disuelve el vínculo matrimonial y 
hace posible que los excónyuges puedan rehacer su vida con otra pareja. Es 
importante destacar que tanto en el caso de la separación personal como en el 
Patricia Janet Beltrán Pacheco
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divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que se hayan adqui-
rido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un 
convenio sobre ellos, siendo esto último en algunos casos sumamente difí-
cil, sobretodo en aquellos casos en los cuales se le imputa una causal a uno 
de ellos, en cambio, cuando se trata de un caso de separación convencional, 
suele observarse que los acuerdos respecto al tema referido a los bienes es 
más sencillo, ya que el menaje generalmente queda con aquel que ejercerá la 
tenencia de los hijos y en caso de que no hubieran tenido prole se reparte el 
patrimonio de manera equitativa salvo excepciones establecidas por las pro-
pias partes.
Cabe destacar que el divorcio no puede ser de mutuo acuerdo o con-
senso sino que primero tiene que obtenerse la separación de cuerpos,