TOMO_4

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. INDICE
Presentacion…………………………………………..………………………......…………..……5
Autores…………………………………………………………...………………………………….6
LIBRO III - DERECHOS Personales (Continuación)…………………...………………………6
Título IV (Continuación) Capítulo 6 - Obra y servicios ………………………..……………. 10
Sección 2ª - Disposiciones especiales para las obras. Por Esteban Javier Arias Cáu y
Matías Leonardo Nieto………………………………………………………………….………..39
Sección 3ª - Normas especiales para los servicios. Por Esteban Javier Arias Cáu y Matías
Leonardo Nieto………………………………………………………...………………………….71
Capítulo 7 – Transporte……………………………………………………...…………………..73
Sección 1ª - Disposiciones Generales. Por Florencia Nallar y Arturo de Arrascaeta……..73
Sección 2ª - Transporte de personas. Por Florencia Nallar y Arturo de Arrascaeta……....85
Sección 3ª - Transporte de cosas. Por Florencia Nallar y Arturo de Arrascaeta……….….95
Capítulo 8 - Mandato. Por Mariano Esper……………………………………………………130
Capítulo 9 - Contrato de consignación. Por Mariano Esper………………………………..184
Capítulo 10 - Corretaje. Por Mariano Esper…………………………………………….……205
Capítulo 11 - Depósito ………………………………………………………………...……….242
Sección 2ª - Depósito irregular. Por Esteban Javier Arias Cáu y Matías Leonardo Nieto
…………………………………………………………………………………………………….268
Sección 3ª - Depósito necesario. Por Esteban Javier Arias Cáu y Matías Leonardo
Nieto………………………………………………………………………..……………………..271
Sección 4ª - Casas de depósito. Por Esteban Javier Arias Cáu y Matías Leonardo
Nieto…………………………………………………………………………...………………….293
Capítulo 12 - Contratos bancarios . Por Carlos Gilberto Villegas……………...…………..297
Sección 1ª - Disposiciones generales. Por Carlos Gilberto Villegas………………………301
Sección 2ª - Contratos en particular. Por Carlos Gilberto Villegas…………………….…..321
1
Capítulo 13 - Contrato de factoraje. Por Bárbara Elizabeth Pruski………………………..387
Capítulo 14 - Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio. Por Bárbara
Elizabeth Pruski………………………………………………………………………..………..397
Capítulo 15 - Cuenta corriente. Por Bárbara Elizabeth Pruski ………………………….....400
Capítulo 16 - Contratos asociativos …………………………………………………………..421
Sección 2ª - Negocio en participación. Por Francisco Junyent Bas y Luis Facundo Ferrero
……………………………………………………………………………………………….……446
Sección 3ª - Agrupaciones de colaboración. Por Francisco Junyent Bas y Luis Facundo
Ferrero ……………………………………………………….…………………………………..466
Sección 4ª - Uniones Transitorias. Por Francisco Junyent Bas y Luis Facundo Ferrero..499
Sección 5ª - Consorcios de cooperación. Por Francisco Junyent Bas y Luis Facundo
Ferrero ……………………………………………………………………………...……………526
Capítulo 17 - Agencia. Por Francisco Junyent Bas y María Cecilia Rodríguez Leguizamón
………………………………………………………………………………………...…………..546
Capítulo 18 - Concesión. Por Francisco Junyent Bas y María Cecilia Rodríguez
Leguizamón ……………………………………………………………………….…………….590
Capítulo 19 - Franquicia. Por Francisco Junyent Bas y María Cecilia Rodríguez
Leguizamón …………………………………………………………………………….……….632
Capítulo 20. Mutuo. Por Nicolás Jorge Negri ………………………………………….…….679
Capítulo 21- Comodato. Por Nicolás Jorge Negri……………….…..………………………695
Capítulo 22 - Donación ………………………………………………….……………………..714
Sección 2ª - Efectos. Por Esteban Daniel Otero ……………………………..……………..743
Sección 3ª - Algunas donaciones en particular. Por Esteban Daniel Otero………………751
Sección 4ª - Reversión y revocación. Por Esteban Daniel Otero …………………………762
Capítulo 23 - Fianza. …………………………………………………………………….……..779
Sección 2ª - Efectos entre el fiador y el acreedor. Por Nicolás Jorge Negri………….…..797
Sección 3ª - Efectos entre el deudor y el fiador. Por Nicolás Jorge Negri………………..808
Sección 4ª - Efectos entre los cofiadores. Por Nicolás Jorge Negri ………………………814
2
Sección 5ª - Extinción de la fianza. Por Nicolás Jorge Negri ……………………..……….815
Capítulo 24 - Contrato oneroso de renta vitalicia. Por Eduardo Marcos Cursack (h.)
……………………………………………………………………………………..………….819 
Capítulo 25 - Contratos de juego y de apuesta. Por Esteban Javier Arias Cáu………….835
Capítulo 26 - Cesión de derechos……………………………………………………………..852
Capítulo 27 - Cesión de la posición contractual. Por Sebastián Justo Cosola……….…..880
Capítulo 28 - Transacción. Por Rubén H. Compagnucci de Caso ………………………..885
Capítulo 29 - Contrato de arbitraje. Por Gustavo Parodi …………..………………………909
Capítulo 30 - Contrato de fideicomiso………………………………...………………………966
Sección 2ª - Sujetos. Por Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss …………….……………..981
Sección 3ª - Efectos. Por Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss ………………………….1011
Sección 4ª - Fideicomiso financiero. Por Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss…………1032
Sección 5ª - Certificados de participación y títulos de deuda. Por Gastón A. Zavala y Karen
M. Weiss ………………………………………………………………………………..1036
Sección 6ª - Asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados de
participación. Por Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss …………………………….…….1040
Sección 7ª - Extinción del fideicomiso. Por Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss………1042
Sección 8ª - Fideicomiso testamentario. Por Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss
……………………………………………………………………………………….…………..1047
Capítulo 31 - Dominio fiduciario. Por Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss ………….…1054
Título V - Otras fuentes de las obligaciones. ………………………………..……………..1060
Sección 2ª - Función preventiva y punición excesiva. Por Edgardo López Herrera
………………………………………………………………………………………….………..1066
Sección 3ª - Función resarcitoria. Por Edgardo López Herrera……………………..……1083
Sección 4ª - Daño resarcible. Por Edgardo López Herrera………………………...……..1143
Sección 5ª - Responsabilidad directa. Por Edgardo López Herrera………………..……1182
Sección 6ª - Responsabilidad por el hecho de terceros. Por Edgardo López
Herrera…………………………………………………………………………..………………1191
3
Sección 7ª - Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades. Por Edgardo López Herrera……………………..........……………………….1211
Sección 8ª - Responsabilidad colectiva y anónima. Por Edgardo López
Herrera………………………………………………………………………………..…………1222
4
Código Civil y Comercial de la Nación comentado
Tomo IV
Artículos 1251 a 1762
Julio César Rivera
Graciela Medina
Directores
Mariano Esper
Coordinador
Cristina Noemí Armella - Sebastián Balbín
Rubén H. Compagnucci de Caso - Ignacio A. Escuti
Diego P. Fernández Arroyo - Pedro Galmarini
Lilian N. Gurfinkel de Wendy - Luis F. P. Leiva Fernández
Edgardo López Herrera - Graciela Medina
Osvaldo Felipe Pitrau - Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Julio César Rivera - Gabriel G. Rolleri
Eduardo Guillermo Roveda - Martín Sigal
Directores de área
ISBN 978-987-03-2766-0 (Tomo IV)
ISBN 978 - 987 - 03 - 2762 - 2 (Obra completa)
SAP 41715640
Argentina
Medina, Graciela
Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Julio César Rivera y Graciela 
Medina. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014.
ISBN 978-987-03-2766-0
1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial. I. Rivera, Julio César II. Título
CDD 346
LIBRO III DERECHOS PERSONALES
(Continuación)
Directores de área :
Cristina Noemí Armella y Edgardo López Herrera
Autores :
Esteban Javier Arias Cáu
y Matías Leonardo Nieto
5
(arts. 1251-1279 y 1356-1377)
Florencia Nallar
y Arturo de Arrascaeta
(arts. 1280-1318)
Mariano Esper
(arts. 1319-1355)
Carlos Gilberto Villegas
(arts. 1378-1420)
Bárbara Elizabeth Pruski
(arts. 1421-1441)
Francisco Junyent Bas
y Luis Facundo Ferrero
(arts. 1442-1511)
Francisco Junyent Bas
y María Cecilia Rodríguez Leguizamón
(arts. 1479-1524)
Nicolás Jorge Negri
(arts. 1525-1541 y 1574-1598)
Esteban Daniel Otero
(arts. 1542-1573)
Eduardo Marcos Cursack (h.)
(arts. 1599-1608)
Esteban Javier Arias Cáu
(arts. 1609-1613)
Sebastián Justo Cosola
(arts. 1614-1640)
Rubén H. Compagnucci de Caso
(arts. 1641-1648)
Gustavo Parodi
(arts. 1649-1665)Gastón A. Zavala y Karen M. Weiss
(arts. 1666-1707)
Edgardo López Herrera
(arts. 1708-1762)
LIBRO III - DERECHOS Personales (Continuación)
Bibliografía general: Albaladejo, Manuel , Derecho civil. Derecho de Obligaciones ,
Bosch, Barcelona 1977, 4a ed. (2 vol.); Albaladejo, Manuel , " La anulación de la
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Cedam, 5ma. ed., Padova 2007; Alterini - Ameal - López Cabana , Der. de oblig. ,
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6
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Derechos Personales
— —
Título IV (Continuación)
Capítulo 6 - Obra y servicios
10
Sección 1ª - Disposiciones comunes a las obras y a los servicios. Por Esteban
Javier Arias Cáu y Matías Leonardo Nieto
Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan M. , "Contratos en general.
Observaciones al Proyecto de Código", LA LEY, 2012-F, 1213; Gregorini Clusellas,
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de 2012", DCCyE, 2012 (octubre); Márquez, José F. , "La atribución de riesgos en
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267; Silvestre, Norma O. - Maglio, María C. E. , "Obligaciones concurrentes en el
Proyecto de Código", LA LEY, 2012-E, 1027; Vega, Alejandro P. , "Profesiones
liberales. Contratos profesionales", Sup. Act. 6/9/2012, 1;
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la acción estimatoria y el orden público del consumidor", DJ año XXVII, N° 23,
8/6/2011; Arias Cáu, Esteban J ., ""Actos realizados por los directores durante el
periodo de formación de la sociedad anónima", LA LEY, 2000-D, 1045;Azar, Aldo
M. , Obligaciones de medios y de resultado , La Ley, Buenos Aires, 2012; Borda,
Guillermo A. , Tratado de Derecho Civil, Contratos , t. II, 9ª ed., La Ley, Buenos
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vicios enla locación de obra y la responsabilidad por ruina", LA LEY, 2001-C,
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en la vinculación jurídica , Legis, Buenos Aires, 2011;Cifuentes, Santos (dir.)
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Buenos Aires, 2003; Garrido, Roque F . - Cordobera González De Garrido,
Rosa , Contratos típicos y atípicos , Universidad, Buenos Aires, 1984; Gregorini
Clusellas, Eduardo L. , Locación de Obra , La Ley, Buenos Aires, 1999; Leiva
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De Zavalía, Fernando J. , Teoría de los Contratos. Parte especial , t. 4, Zavalía,
Buenos Aires, 1993; Lorenzetti, Ricardo L. , Tratado de los contratos , t. II, 2ª
edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007; Rezzonico, Luis
M. , Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil , 2ª ed., t. II, Depalma,
Buenos Aires, 1959; Salas, Acdeel E., "Locación de obra con suministro de
materiales", JA, 65-588; Salvat, Raymundo M. , Tratado de Derecho Civil
Argentino. Fuentes de las Obligaciones , t. II, 2ª ed. actualizada por Arturo Acuña
Anzorena, Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1957; Sozzo,
Gonzalo en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.),Código CivilComentado, Doctrina-
jurisprudencia-bibliografía, Contratos, Parte especial , t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007; í dem, "De la locación de servicios", enLorenzetti, Ricardo L. (dir.)
- Hernández, Carlos A ., (coord.),Código Civil de la República Argentina
Explicado , t. V, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; Spota, Alberto G. - Leiva
Fernández, Luis F. P. , Contratos. Instituciones de Derecho Civil , t. V y VI, 2ª
edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009;Spota, Alberto
G. , Tratado de Locación de Obra , t. I, 3ª edición ampliada y actualizada,
Depalma, Buenos Aires, 1977; í dem, Tratado de Locación de Obra , t. III, 3ª ed.
ampliada y actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1978; Vallespinos, Carlos G. -
11
Ossola, Federico A. , La obligación de informar en los contratos. Consentimiento
informado. Derechos del consumidor , Hammurabi, Buenos Aires, 2010; Wayar,
Ernesto C. , Compraventa y permuta , Astrea, Buenos Aires, 1984;
Art. 1251.— Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona,
según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una
obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias
del caso puede presumirse la intención de beneficiar.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El contrato de locación de obra y servicios, fue regulado en el Código Civil de
Vélez, siguiendo el criterio de los códigos decimonónicos. Sin embargo, en la
actualidad, la locación de servicios en relación de dependencia se ha escindido en
una ley especial (ley 20.744), que regula por excelencia el denominado contrato
de trabajo, propio del mercado laboral, conforme se expresa en el art. 1252 del
nuevo Código. Por lo tanto, la locación de servicios que será objeto de análisis es
aquella llamada independiente, autónoma o profesional. Sin embargo, es dable
advertir que puede darse también una prestación de servicios a cargo de un
proveedor a favor de un consumidor, perfeccionándose una relación de consumo
que queda atrapada por el régimen de defensa del consumidor, con las
exclusiones previstas en el art. 2 in fine de la ley 24.240.
El Código Unificado dedica tres secciones para reglamentar los contratos citados,
con una franca mejora en la técnica legislativa y con un total de 29 artículos, en
comparación a los 27 artículos del Código Civil de Vélez (esto es, sin considerar la
forzada regulación genérica de toda locación), siguiendo el método del Proyecto
de Código Civil de 1998. La primera la denomina " Disposiciones comunes a las
obras y a los servicios" ; la segunda " Disposiciones especiales para las obras" ; y
por último, la tercera abarca " Normas especiales para los servicios" .
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1493, 1623, 1625, 1627 y
1628; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1152 y 1214; Proyecto de la
Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1627; Proyecto de Código Civil para la
República Argentina de 1998, art. 1175; ley 20.744, arts. 21 y 23; ley 13.064, arts.
1 y 24; ley 11.723,art. 1.
12
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II. Comentario
1. Consideraciones en torno a la definición
El contrato de obra y servicios en el nuevo Código deja de ser considerado
un subtipo de locación mediante un cambio nominal, englobándose en un mismo
capítulo a lo largo de tres secciones, lo que otrora eran llamadas " locaciones de
obra y servicios" . La distinción conceptual con la locación de cosas existía ya
claramente delimitada en doctrina. Así, se hablaba de la " locación de
actividad" (López de Zavalía) que englobaba, conjuntamente, la locación de
servicios y la locación de obra. El cambio es acertado desde lo teórico, mejorando
los problemas metodológicos que se originaban en el Código de Vélez, sobre todo
en referencia a los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 que referían esencialmente a la
locación de cosas. Se remarca, también, analizando el texto del Proyecto de 1998,
que se deriva de la definición la persistencia de la autonomía legislativa de la
relación de trabajo dependiente en la ley 20.744 y modificatorias, mientas que el
trabajo autónomo en general (incluyendo servicios) encuentra " disposiciones
comunes de la sección primera" (Lorenzetti). Estas conclusiones son aplicables a
la metodología interna actual. El límite de ambas regulaciones es trazado por la
palabra independiente . Existe cierto consenso en que, la nota distintiva de la
relación laboral, no abrazada por las regulaciones de este capítulo, se configura a
partir de una triple dependencia: jurídica, económica y técnica , donde el
empleador asume los riesgos económicos propios de tal colaboración, tema sobreel que no abundaremos más, pues se ha escrito profusamente en relación al
mismo.
Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente admite que la
misma no sólo podrá ser material sino también intelectual con lo que, merced a lo
normado en el art. 1252, las reglas de esta sección primera se integran a la
normativa de tutela de la propiedad intelectual. En el caso de la sección segunda,
si bien aparenta estar destinada a obras materiales, muchos de sus preceptos son
aplicables a obras intelectuales (como por ejemplo el contrato de desarrollo de
software a medida).
2. Presunción de onerosidad
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La gratuidad no se presume en estos contratos. Sin embargo, el contrato será
gratuito si ello surge de la autonomía privada de las partes o bien de las
circunstancias del caso pueda inferirse que ella estuvo en mira de los
contratantes, cobrando especial relevancia la consideración de todas aquellas que
rodearon la negociación, celebración, ejecución y conducta posterior de los
contratantes. Un criterio útil es considerar las especiales vinculaciones
preexistentes entre las partes.
III. Jurisprudencia
1. La nueva redacción deja sin sustento aquella corriente jurisprudencial que
negaba la aplicación de la normativa de obras a las producciones intelectuales
(CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969, CJ X XII- 174).
2. En relación a la presunción de onerosidad (CNCiv ., sala B, 24/10/2004, LA LEY,
2004- E, 482; CNCom ., sala A, 12/5/2003, LA LEY, 2004- B, 1015; CNCiv., sala C,
28/11/2006, LLAR/JUR/9749/2006).
Art. 1252.— Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del
contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera
que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o
susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que
resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código de Vélez carecía de un precepto de calificación e integración como el
artículo comentado. En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998 para hacer
frente a problemas de calificación echaba mano de una sección de disposiciones
14
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comunes a obras y servicios, pero carecía de estas pautas, destinando el art. 1176
a resolver los problemas de integración normativa. El nuevo Código Unificado va
más allá y explicita en los fundamentos la necesidad de brindar algunos criterios,
que deben correlacionarse con su art. 774. Asimismo, la norma habilita la
integración con otros regímenes específicos: ej. ley 11.723 (Propiedad
intelectual), ley 23.187 (Ejercicio de la abogacía en Capital Federal), ley
17.132 (Ejercicio de la medicina) y ley 13.064 (Obras públicas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.
1152; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1624; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1176.
II. Comentario
1. El problema de calificación
Resulta esclarecedor el concepto de matriz jurídica (Lorenzetti) para referir un
género comprensivo de la locación de cosas, servicios, obra, contrato de trabajo,
de servicios públicos y los destinados al consumidor. La existencia de notas
comunes plantea, consecuentemente, problemas de deslinde conceptual entre las
figuras antedichas. Esta norma, en su primera parte, trata de brindar pautas para
facilitar la labor del intérprete a la hora de calificar situaciones de la vida real,
especialmente cuando existieran dudas sobre la calificación del contrato
distinguiendo el contrato de servicios del de obra, según que se realice una
actividad sin comprometer un resultado eficaz o se prometa un resultado eficaz,
respectivamente (no solapar el criterio con la clásica distinción entre obligaciones
de medios y resultados, sino con las pautas del art. 774). En relación a los
problemas de calificación entre el contrato que tiene por objeto una obra, y el que
refiere a un servicio, el problema es arduo y por ello, se regula una sección común
(la primera) con lo que muchas dificultades prácticas quedarán resueltas.
En su párrafo segundo, tratándose de servicios prestados en relación de
dependencia, la norma expresa que se aplica el derecho laboral, por lo cual nos
remitimos al comentario del art. 1251. En su párrafo tercero, incorpora una norma
de integración para aquellas obras o servicios que cuenten con una regulación
específica, que podrán contar "de modo subsidiario" con las disposiciones
generales de la presente sección. En suma, la aplicación de las restantes dos
secciones, se verá ayudada por las siguientes pautas que permiten deslindar la
actividad que entraña el contrato de obra, y la que entraña el de servicios.
15
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2. Distinción en punto a la naturaleza y características del objeto
Según el texto del artículo, el servicio puede caracterizarse como un hacer
(facere ), es actividad intangible, se consume y desaparece. En cambio, la obra
implica un resultado reproducible de la actividad (como quien escribe una novela y
la misma puede plasmarse en una tirada de mil ejemplares) que es pasible de
entrega. Sin embargo, el criterio de " reproducibilidad " no es el único apto para
formular la distinción en atención a la partícula disyuntiva " o" empleada. La
auténtica divisoria de aguas está dada por el compromiso de eficacia de un
resultado, esto es, que la funcionalidad tenida en miras se cumplirá
acabadamente.
3. Criterio del fin
Se encuentra desarrollado en los Fundamentos . Así, en la locación de servicios,
la actividad del deudor es el fin en si mismo (como el médico que interviene
quirúrgicamente al paciente, agotándose el servicio con ese hacer); mientras que,
en la locación de obra, es un medio para alcanzar ese objeto reproducible y
susceptible de entrega antes aludido (como el arquitecto que despliega su
actividad para corporizar un plano, que entrega a su comitente). Por ello, se dice
también, que en la locación de obra la persona del contratista es sustituible salvo
que surja que dicho contrato haya tenido el carácter intuito personae . En la zona
más ambigua, es posible hallar contrato de obra aún sin la materialización de un
bien reproducible cuando, insistimos, se prometió la eficacia del resultado.
4. La tesis de las obligaciones de medios y resultado
Fue muy difundida la tesis que encontraba la llave de la distinción de los trabajosautónomos en la clásica (y controvertida) distinción entre obligaciones de medios y
resultado. Así, se decía " que la obra era una especie de resultado, se promete el
resultado mismo" (López de Zavalía). Si bien este criterio no es preciso, lo cierto
es que se encuentra parcialmente receptado en la nueva regulación, pues
entiende el artículo que hay locación de obra cuando se promete un resultado
eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Deberá tenerse especial cuidado al
aplicarse este criterio por cuanto el nuevo Código "como ya lo hacía una
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importante corriente doctrinaria antes de sancionarse el nuevo cuerpo legal" lo liga
al factor de atribución de responsabilidad civil (cfr., art. 1723). Sin embargo, la más
moderna doctrina ha sido contraria a emplear este criterio de deslinde. Así, se cita
el ejemplo del abogado (Lorenzetti): Si una empresa celebra un contrato de
locación de servicios con un abogado para que se convierta en su asesor legal,
algunas veces estará obligado a prestar su conducta diligente (como cuando
representa a la empresa en juicio) y en otras ocasiones a cumplir un resultado
determinado (emisión de dictamen). El texto legal, sin embargo, nos dice que para
hablar de obra, el resultado ha de ser " eficaz" , por lo que entendemos útil
desarrollar el siguiente ejemplo: una persona contrata una compañía de publicidad
para conseguir una mejor colocación de su producto en el mercado. Ahora bien, la
compañía de publicidad pretende impactar a los transeúntes con múltiples carteles
en distintas calles con determinada publicidad gráfica, siendo la confección de
dichos carteles, resultados concretos que se dan con prescindencia de su eficacia
(captar suficientes consumidores); en cambio, el contrato que celebró la empresa
de publicidad con una imprenta para imprimir esos carteles, será de locación de
obra, pues el resultado es eficaz en sí mismo, reproducible y susceptible de
entrega.
5. Criterio del riesgo
El criterio del riesgo es una pauta útil en virtud que es propio del contrato de obra
hacer caer el riesgo en cabeza del empresario; en cambio, en el contrato de
servicios, el mismo recae sobre el comitente. Así, si un abogado realiza un
contrato nulo por encargo no ha cumplido y pierde el derecho a la remuneración;
mientras que si, efectuando una defensa en juicio, pierde el mismo, igualmente
tendría derecho a sus honorarios (Gregorini Clusellas).
6. Conclusiones en relación al distingo
Debe entenderse que los criterios antes expuestos son orientativos y en modo
alguno certeros; sin embargo, al haberse redactado una sección de disposiciones
comunes a obras y servicios, los problemas prácticos son reducidos en modo
sensible incluso para aquellas zonas grises que la realidad económica suele
presentar a los operadores jurídicos. Por ejemplo, se discutía bajo el régimen
proyectado por Vélez si las normas sobre " precio no ajustado"en la locación de
servicios podían aplicarse al contrato de obras, cuestión superada con la nueva
técnica legislativa.
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7. Reglas de integración
Las normas proyectadas por el nuevo régimen constituyen un cuerpo de reglas
generales que no derogan las previsiones especiales (por ejemplo en materia de
propiedad intelectual) pero que resultarán aplicables a las relaciones jurídicas
subsumibles en dichos cuerpos normativos ante ausencia de previsión específica.
III. Jurisprudencia
Sobre el problema de calificación (CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969, CJ, X
XII- 174; SCBA, 3/9/1991, LL AR/JUR/2236/1991; CNCom ., sala D, 13/8/2007,
LLAR/JUR/6928/2007
Art. 1253.— Medios utilizados. A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el
contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución
del contrato.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Se debe tener cuidado de no incurrir en el error de pensar que este artículo es el
sucedáneo del antiguo 1632 del régimen de Vélez, donde a falta de precisiones
sobre el modo de hacer la obra "no quedaba claro si se aplicaba este precepto a la
locación de servicios", se remitía a las costumbres del lugar y, eventualmente, a
una interpretación fundada en el precio pactado como parámetro; pues sus
contenidos son remozados por el art. 1256 inc. a) del nuevo Código que
reemplaza el patrón de las costumbres y precio por " los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes" . Así las cosas, el artículo comentado, vendría a
funcionar como pauta interpretativa de delimitación del objeto, misión que antes
cumplía el art. 1632 (Gregorini Clusellas).
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En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.
1152; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1177.
II. Comentario
El artículo comentado consagra, entonces, la denominada discrecionalidad
técnica que constituye una de las características del trabajo autónomo y por ende
constituye la regla de interpretación a falta de instrucciones precisas por parte del
comitente. Debe procederse con cautela ante cláusulas que sometan toda la
prestación de actividad a la disposición de medios que efectúe el comitente, pues
podría abrirse un margen de duda, y sostenerse la existencia de una relación de
trabajo dependiente. La discrecionalidad técnica encuentra su límite en el estadio
de conocimientos propios del arte, ciencia o técnica pertinentes; siendo propia
tanto de la locación de servicios como de obra. Sin perjuicio de ello, puede existir
relación de dependencia aún existiendo discrecionalidad técnica si concurren otras
notas tipificantes de la relación laboral. En tal sentido, se advierte este supuesto
cuando el trabajador posee alguna competencia específica,
una " profesionalidad" (Lorenzetti).
Ahora bien, la discrecionalidad consagrada en el texto bajo análisis resulta
evidentemente limitada por las " reglas del arte y la técnica" a que alude el art.
1256 del nuevo ordenamiento. Básicamente, el supuesto al que refiere la norma,
se presenta cuando la técnica permite o brinda distintos modos de ejecución
igualmente aceptados para la obtención del resultado; aún así, siempre deberá la
buena fe operar como criterio interpretativo de ejecución del contrato. En tal
sentido, la doctrina se preguntaba cómo proceder cuando se pactaba la
cláusula " de acuerdo a la mejor regla del arte" (Borda), entendiendo que debía
entonces ser más exigente el empresario en cuanto a la calidad de los materiales
y estándares operativos (aun cuando reconocía que la jurisprudencia no le
asignaba mayor trascendencia a dicha cláusula, exigiendo simplemente que el
modo elegido se adapte a las reglas del arte).
III. Jurisprudencia
(CNCom ., sala D, 28/9/2000, LA LEY, 2001- A, 423; DJ, 2001- 1-351; CNCom .,
sala F, 27/12/2011, JA del 13/6/2012, 59; DJ del 19/12/2012, 7,
LLAR/JUR/94022/2011).
19
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Art. 1254.— Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios
puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o
de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para
realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la
dirección y la responsabilidad de la ejecución.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La ejecución de la obra o la prestación de servicioscomo regla admite que sea
ejecutada por terceros, conforme lo autoriza el art. 1631 del antiguo sistema, salvo
que se haya elegido al contratista o prestador por sus especiales condiciones o
cualidades (intuito personae ), teniendo en cuenta las cláusulas del contrato o bien
la naturaleza de la obligación contraída. En todos los casos, siempre será
responsable, tanto de la dirección como de la ejecución de la obra o servicio.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1631, 1640 y 1641;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1154; Proyecto de Código Civil para la
República Argentina de 1998, art. 1178.
II. Comentario
1. Fundamentos de la norma. De la cooperación
Se sienta como principio, tanto para obras como servicios, la posibilidad de
valerse de otras personas en la ejecución del contrato salvo cuando el mismo
fuera intuito personae . Se recoge así la ingente experiencia que demuestra este
tipo de contrataciones, en la cual es cada vez más frecuente el recurso de la
tercerización, dependientes, etc. Es común incluso hoy en día que en contratos de
servicios profesionales, el prestador se valga de otras personas (un dentista
reconocido que deriva sus pacientes a otros que para él trabajan,
supervisándolos) que colaboran con su tarea. Sin embargo, siempre será
importante analizar el instrumento y las circunstancias que rodearon la
20
contratación para poder determinar si el contratista o prestador fue seleccionado o
no por sus cualidades especiales (un buen criterio es si el comitente sabía de
antemano que el prestador o contratista se valía usualmente de otras personas).
En tal sentido, autorizada doctrina sostenía que " por principio, el empresario no
estaba obligado a ejecutar por sí la obra, pudiendo valerse de terceros siempre
que no hubiera sido efectuada la contratación atendiendo a cualidades
especiales" (Spota). La regla , pues, estaba en el art. 1641 y la excepción en el
1640 del anterior CCiv., llegando a esa conclusión por una interpretación armónica
del art. 1631 que responsabilizaba al empresario por el trabajo ejecutado por
personas que hubiera ocupado en la obra. Con mejor técnica legislativa, el sentido
de la norma es ahora más claro. En resumidas cuentas, siempre estaremos
lidiando con una cuestión de hecho que los jueces habrán de valorar debidamente.
En los fundamentos de la norma se expresa, incluso en relación a los servicios,
que la obligación debe ser contratada atendiendo a condiciones insustituibles del
profesional para que no proceda esta facultad reconocida al prestador.
2. La subcontratación y la cesión
Debe tenerse en claro que el artículo brinda por regla una autorización para
subcontratar mas no para ceder (la cesión de posición contractual se regirá por las
normas pertinentes de los arts. 1636 a 1640 del nuevo Código). La clave para
distinguirlas estriba en que en la cesión el primigenio contratista se desentiende de
la obra y deja de responder por ella; en cambio, cuando hay subcontratación , el
empresario no queda liberado de la misma (Garrido-González De Garrido).
En la última parte de la norma, por tanto, se aclara que el contratista o prestador
del servicio que recurra a terceros para realizar o prestar la obra o servicio
respectivamente, ya sea de forma total o parcial, nunca pierde o limita su propia
responsabilidad. Este criterio se aplica tanto a la dirección como a la ejecución.
III. Jurisprudencia
(CNCiv ., sala C, 13/11/1984, LA LEY, 1985- C, 460; CFed. Paraná, 27/3/2000, LL
Litoral 2000, 603; LL AR/JUR/2991/2000).
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Art. 1255.— Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su
defecto, por decisión judicial.
Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar
el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido
judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación
debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los
aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la
retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar
equitativamente la retribución.
Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de
medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o
de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el
servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor
al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El precio constituye la contraprestación por la obra o servicio prestado por el
contratista y por lo común estará previsto en el contrato, estableciéndose criterios
supletorios que permitan su determinación.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1627 (ley 24.432), 1628,
1633; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1161 y 1164; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1179.
II. Comentario
1. Del precio. Su fijación
El precio es la contraprestación a cargo del comitente que se encuentra
generalmente pactada en el contrato, " constituyéndose en un elemento de
calificación del negocio" (Lorenzetti). Si ello no ocurriera, pero puede determinarse
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por criterios supletorios como la ley o los usos, el contrato será válido. Por último,
si existiera desacuerdo entre las partes puede recurrirse al juez.
Por lo común el precio consistirá en una suma de dinero. Sin embargo, la
modificación efectuada por el PEN al Anteproyecto en su art. 765 abre la discusión
en torno al carácter innominado del contrato resultante.
2. Su libre determinación. Facultad judicial
Del segundo párrafo de la norma comentada surge la protección de la libre
determinación del precio que tienen las partes contratantes, no pudiendo ser
cercenada por las leyes arancelarias locales. En cambio, sí será el monto fijado
con sujeción a las leyes arancelarias locales cuando el mismo debe ser
determinado judicialmente; especialmente en aquellas actividades que se
encuentran reguladas por las provincias y en virtud de la integración propuesta por
el art. 1252 ya analizado.
Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio se incluye
una pauta genérica que exige su adecuación a la labor cumplida, en la cual deberá
ponderarse la importancia de la obra o servicio prestado, las cualidades
personales del contratista y el precio determinado. Para el supuesto que existiera
una evidente desproporción y que carezca de sustento, aun cuando se aplicaran
los aranceles locales, el juez puede fijar la retribución conforme la equidad. Esta
pauta viene a generar una brecha para que los jueces puedan fundadamente
apartarse de las reglas arancelarias locales cuando no se condiga el resultado de
su aplicación con las labores efectivamente desarrolladas.
3. De las modalidades de precio: Global y unidad de medida. Imprevisión
La contratación por ajuste alzado, es una modalidad de la locación de obra
(Gregorini Clusellas) aplicable también al contrato de servicios, a ella debe
entenderse referida la expresión " precio global" . En este caso se establece un
precio fijo, insensible a las variaciones de costos y unitario por la totalidad de la
obra. El riesgo lo asume el empresario, quien deberáprever cuidadosamente el
presupuesto de la obra (o servicio). Tampoco podría el comitente pretender una
reducción del precio si los costos disminuyesen, salvo que ocurra por el art. 1091
que regula la teoría de la imprevisión; de lo contrario, implicaría una "modificación
del contrato" (López de Zavalía).
23
Cuando se contrata por unidad de medida, la inmutabilidad refiere al valor
asignado a una unidad técnica convenida, como por ejemplo pintar paredes a
tantos pesos el metro cuadrado. Puede ser que de antemano se fijen los metros
cuadrados a pintarse, obteniendo un régimen parecido al ajuste alzado; podría en
cualquier grado de avance de la obra, pagarse las unidades efectivamente
realizadas, pero el contratista está obligado a entregar la obra concluida, conf. art.
1266 del nuevo Código. Se decía gráficamente que sería un " ajuste alzado
diferido " (Lorenzetti); sin embargo, remitimos al comentario de dicho artículo por
tratarse éste de un supuesto especial o bien sin indicación previa de las unidades
a emplearse; se presupone en estos casos que la obra es divisible. Resulta
evidente que, como el empresario puede cobrar cada unidad trabajada, el riesgo
que implicaría una paralización de la obra pesa, principalmente, sobre el
comitente.
III. Jurisprudencia
(CNCiv ., sala C, 25/8/1987, LA LEY, 1988- A, 456; CNCiv ., sala C, 25/8/1987, LA
LEY, 1988- A, 456; CNCom ., sala A, 10/6/2010, LLAR/JUR/32215/2010).
Art. 1256.— Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador
de servicios está obligado a:
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte,
la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la
obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los
usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios
que el contratista o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que
razonablemente corresponda según su índole.
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I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta norma establece las obligaciones del contratista de la obra o prestador del
servicio que, por lo general, ya están estipuladas en el contrato. Este precepto
prevé la posibilidad (incluso la obligación a falta de pacto en contrario) de provisión
de los materiales por el contratista. Esta circunstancia generó en su momento
arduas dificultades para distinguir la compraventa con la locación de obra,
variando las tesis propuestas entre estar siempre frente a una compraventa, una
locación de obra (Wayar), o un contrato mixto (Salas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1630, 1632 y 1635;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1156 y 1159; Proyecto de Código Civil
para la República Argentina de 1998, art. 1180. Conf., Proyecto de Código Civil
2012, arts. 9, 59 y 775.
II. Comentario
1. Límites a la discrecionalidad técnica
La discrecionalidad técnica del contratista o proveedor encuentra su límite en las
previsiones contractuales y en el estadio vigente del arte, ciencia o técnica, es
decir " la práctica profesional específica que resulta obligatoria" (Lorenzetti).
Cualquier intento de operar con medios novedosos o aún no debidamente
acogidos por la comunidad científica, deben haber sido acordados previamente
por las partes (dejando siempre a salvo el límite que impone el orden público, conf.
art. 12 del Código). Si bien se ha eliminado la referencia al precio como pauta
interpretativa, entendemos que el mismo no deja de ser un factor orientador
cuando existen múltiples formas aceptadas de realizar la obra acorde a técnicas y
métodos distintos (similar razonamiento hacía López de Zavalía cuando existían
diferentes " costumbres" para la realización de la obra).
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2. El deber de información genérico. Sobre los materiales impropios o con vicios
La norma prescribe un deber genérico de información a cargo del contratista o
prestador del servicio sobre los " aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación" comprometida. Consiste en el deber de poner al co- contratante en
conocimiento de toda aquella información relevante sobre el desenvolvimiento de
la relación jurídica que los vincula, con suficiencia tal que pueda el mismo ejercer
cabalmente su libertad contractual de concertación, como de configuración, y
específicamente sobre la labor contratada. En efecto, el empresario es un
profesional que posee conocimiento experto sobre el tema, existiendo, entonces,
una asimetría de información que puede ser fuente de conflictos (Lorenzetti). Este
deber es una emanación del principio de buena fe (conf. art. 9 del Código) y que
adquiere matices de suma gravedad en los contratos profesionales. Debe
entenderse que el deber de información se enlaza a la libertad como derecho
humano irrenunciable. En el caso de perfeccionarse un contrato de consumo,
existe un deber especial contenido en el art. 4 de la ley 24.240 que no debe
soslayarse.
La norma prescribe, además, un deber específico de informar al comitente sobre
aquellos materiales impropios o con vicios que el contratista o prestador debiera
conocer, en virtud de su conocimiento profesional; ello es una emanación del
deber de información antes reseñado, y se aplica aun cuando éstos sean provistos
por el propio comitente.
Asimismo, se desprende de la obligación de correcto empleo de los materiales
provistos por el comitente el deber de custodiarlos, existiendo respecto de los
instrumentos de trabajo las obligaciones que resultan del préstamo de uso si tal
situación se presentase (Lorenzetti).
3. Del plazo de la obra o servicio
El plazo puede haberse convenido expresamente, o bien, inferirse de las
circunstancias que rodean la contratación, como la " instalación de palcos para un
desfile de 9 de julio" (Gregorini Clusellas). Como bien se ha dicho, en toda
obra " hay un plazo implícito, un tiempo normalmente necesario para ejecutar la
obra de acuerdo a las circunstancias" (Rezzónico). Si no se diese alguno de estos
casos, la fijación judicial tendrá como criterio orientador primordial la naturaleza,
extensión, dificultad y circunstancias que rodean la ejecución de la obra o
prestación del servicio; siendo altamente probable que " se requiera la opinión de
peritos" (Spota). Debe recordarse que, en caso de duda ante la posibilidad de un
plazo tácito o indeterminado propiamente dicho, debe estarse por el primero (conf.
art. 887).
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4. De la provisión de materiales. Situaciones conflictivas
Mención aparte requiere la obligación de provisión de materiales si nada se ha
pactado en contrario. Particularmente, en el contrato de obra, cuando el
empresario provee los materiales, se produce una sería cuestión de deslinde con
la compraventa de cosa futura (art. 1131). El nuevo régimen legal prevé una
disposición parazanjar el asunto: el art. 1125 acoge un criterio ya sostenido por la
doctrina. Por tanto, cuando lo principal es la mano de obra, el contrato es de obra;
cuando lo principal es el producto manufacturado, se aplican las reglas de la
compraventa. Aún así, en el último supuesto se adiciona un criterio
complementario pues si el que encarga la producción o manufactura, provee parte
substancial de los materiales, se aplican las reglas del contrato de obra. Puede
igualmente resultar complejo determinar que es, en la intención de las partes, lo
principal y qué lo accesorio. Un clásico ejemplo resulta útil: Si una persona
encarga un vehículo en una concesionaria que aún no se ha construido, pero que
es de los seriados, intuitivamente entenderemos que se aplican las reglas de la
compraventa de cosa futura pero, si un corredor profesional encarga
específicamente un diseño a determinada compañía, aparecería con claridad la
figura de la locación de obra (Gregorini Clusellas). Entendemos, que en la medida
que el comitente posea amplias facultades para indicar y precisar el opus , como
la falta de estandarización del mismo, es dable considerar la existencia de un
auténtico contrato de obra.
III. Jurisprudencia
El hecho de que los materiales de la obra hayan sido elegidos por el comitente (en
el caso, las aberturas de las ventanas) no exime de responsabilidad al locador de
la obra, pues en razón de su profesión éste tiene la obligación de advertir al
comitente acerca de la mala o inadecuada calidad de los materiales y hasta
negarse a utilizarlos si aquél insistiera (CCiv. y Com., San Martín, Sala 1ª, LLBA,
1998- 279 - CNCiv ., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269; CNCiv ., sala J, del
20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269).
Art. 1257.— Obligaciones del comitente. El comitente está obligado a:
27
a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a
las características de la obra o del servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La contraprestación principal del comitente consiste en abonar el precio o
retribución (art. 1636, Cód Civ.) pactado en el contrato. Sin embargo, no es la
única, regulándose también aquellas accesorias y que también tienen su origen en
aquello convenido.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1636; Proyecto de Código
Civil para la República Argentina de 1998, art. 1181. Conf., Proyecto de Código
Civil 2012, art. 731.
II. Comentario
1. Obligación de abonar el precio. Normas supletorias
La obligación nuclear del comitente consiste en pagar la retribución convenida al
contratista, que es de carácter recíproco. Precisamente, en base a esta
reciprocidad, " puede decirse que el precio en la locación de servicios representa
una proporción con la duración del esfuerzo, mientras que en la obra está
vinculado al trabajo concluido" (Lorenzetti). Si no se hubiera determinado expresa
o tácitamente el monto de la retribución, ver comentario supra al art. 1255 del
Código Unificado.
2. Del deber de colaboración
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El deber de colaboración informa toda la materia contractual y es una derivación
del principio general de buena fe. En general, el comitente debe hacer todo lo que
de él dependa para el cumplimiento de la obra (o la prestación del servicio). No
basta la sola transferencia de la tenencia de la cosa mueble o inmueble para la
realización de la obra, sino también, cumplir con el deber de mantener al
empresario en la posesión pacífica de los elementos que requiera del comitente
(Spota). Se ha discutido si el empresario posee acciones posesorias contra el
comitente dueño de los terrenos, locales, etc.; el conflicto se resuelve
sencillamente acudiendo al derecho (rectius : facultad) de retención que le
compete al empresario. El derecho de retención confería tutela posesoria a base
de acciones de tipo policial concedidas al tenedor interesado en el régimen de
Vélez (Pizarro - Vallespinos). El empresario gozaría de las acciones de despojo y
de mantener la tenencia o la posesión (conf. arts. 2238, 2239, 2241, 2242 del
Código Unificado.; también la defensa extrajudicial, conf. art. 2240).
En particular, la norma establece una cláusula abierta en la cual la
mentada colaboración necesaria estará en directa relación con aquellas
circunstancias de hecho o fácticas, que encuadren en la frase " conforme a las
características de la obra o del servicio " , cuyo análisis quedarán a criterio del
juez. Por ejemplo, suscribir la documentación necesaria. Ante el incumplimiento
del deber de cooperación del comitente, " el empresario puede suspender la
continuación de la obra. En casos de incumplimientos graves, puede pedir la
resolución del contrato por culpa del dueño " (Lorenzetti).
3. De la recepción
Realizada la obra, o prestado el servicio de conformidad a lo acordado, el
comitente no podrá negarse a su recepción; y la aprobación no será un acto libre
sino un " acto debido" . Por el contrario, si la obra o el servicio no se ajustare a las
obligaciones contenidas en el art. 1256 in fine del Código Civil y Comercial, la
aprobación y recepción dejarían de ser " actos debidos" y se tornarían " actos
libres" (López de Zavalía).
III. Jurisprudencia
(CSJN, 15/10/1991, Fallos: 314:1302; SP, 23/2/1993, Fallos: 316:165; CCiv. y
Com. Santa Fe, sala 2ª, 19/3/1992, LLAR/JUR/2632/1992).
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Art. 1258.— Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución
de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte
que debía proveerlos.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Este precepto es una aplicación del principio general que se explicita por el adagio
latino " res perit domino " (Gregorini Clusellas), esto es, las cosas se pierden para
su dueño.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1636; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1155; Proyecto de Código Civil para la República Argentina
de 1998, art. 1182. Conf., Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 755 y 1268.
II. Comentario
1. Fundamento de la norma
Los bienes necesarios para la ejecución de la obra pueden ser suministrados por
el contratista o por el comitente, quienes mantienen la propiedad de los mismos.
Por lo cual, resulta lógico que, para el supuesto de su pérdida o destrucción por
fuerza mayor, se aplique el principio general ya citado, por el cual su dueño debe
soportar su pérdida. Entonces, si la " pérdida o destrucción proviene de los
materiales siendo éstos aportados por el empresario, éste asume los riesgos
frente a la pérdida total o parcial de la cosa por caso fortuito (...) Por esta razón, la
regla se invierte si los materiales han sido incorporados al inmueble por
accesión " (Lorenzetti).
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2. Su interpretación
Para evitar una contradicción entre lo dispuesto por esta norma y el precepto del
art. 1268 del Código Unificado, que autoriza al empresario a solicitar
compensación por los materiales que hubiera provisto cuando construye en un
inmueble del comitente (como así también por la tarea efectuada) cuando opera la
destrucción por casus , es menester efectuar una tarea interpretativa. En efecto,
sobre este tema la doctrina había discutido arduamente y remitimos al
comentario infra del art. 1268. En el régimen actual, entendemos que
la regla ahora analizada sienta el principio general: las cosas mejoran y se pierden
para sus dueños antes de algún acto que opere la traslación de riesgos en la
dinámica contractual(entrega, constitución en mora). Sólo en el
supuestoexcepcional de construcciones con materiales del empresario sobre el
inmueble del comitente se aplica el inc. a) del art. 1268. Puede fundarse esto en el
principio de accesión y, consecuentemente, en la regla " res perit domino " .
III. Jurisprudencia
(CFed. La Plata, sala I, 6/7/1983, LLAR/JUR/1998/1983; CCiv. y Com. Rosario,
sala 3ª, 10/9/2002, LLAR/JUR/829/2002).
Art. 1259.— Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el
contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El contrato de locación de obra no se extingue por fallecimiento del comitente o
locatario como regla (art. 1640, CCiv.) en virtud que puede continuarse con sus
herederos, salvo pacto en contrario.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1640; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la República Argentina
de 1998, art. 1183. Conf., Código Unificado Civil y Comercial, arts. 955 y 1090.
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II. Comentario
1. Fundamento de la norma
Como regla la muerte del comitente o dueño no extingue el contrato, toda vez que
puede ser susceptible de continuarse por sus herederos, que pueden mantener el
interés en su conclusión, y por tanto, " deben cumplir con todas las obligaciones
derivadas del contrato" (López de Zavalía). Por supuesto, cabe agregar también
que las partes pueden haber pactado explícitamente lo contrario.
En efecto, la importancia del comitente es desigual con relación al contratista.
Así, " mientras el empresario asume una obligación de hacer, en la que resulta
importante el cómo lo hace cada empresa, no sucede lo mismo con el dueño, que
contrae una obligación de dar una suma de dinero, en la que es indiferente quien
lo da" (Lorenzetti).
Por el contrario, como excepción, el contrato se extinguirá cuando sea imposible o
inútil su continuación. La redacción del precepto recepta la doctrina de
lafrustraci ón del fin del contrato que ha sido descripta, conceptualmente, " cuando
en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada (en algunas
modalidades de esta clasificación), la finalidad relevante "razón de ser" y
conocida, aceptada expresa o tácitamente por las partes, no puede lograrse "se ve
frustrada" por razones sobrevinientes ajenas "externas" a su voluntad y sin que
medie culpa (Gastaldi).
Por lo tanto, la norma anotada debe leerse en conformidad a lo dispuesto en los
artículos 955 y 1090 del Código Unificado. El primero de ellos, emplazado entre
los modos de extinción de las obligaciones, libera de responsabilidad cuando una
imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, se produce por caso
fortuito.
2. De las excepciones
Pues bien, resulta claro que la obligación de pagar el precio puede transmitirse a
los herederos, pero siendo este artículo aplicable tanto a obras como servicios,
existen numerosos supuestos en que la muerte del comitente frustra la finalidad
32
tenidas en miras al contratar o bien, torna la obligación de cumplimiento imposible,
configurándose excepciones a la regla sub examine .
Por ejemplo, si una persona contrata una cirugía estética y fallece antes de la
intervención, mal podría el cirujano compeler a los herederos a que se cumpla la
intervención; o si el comitente contrata la realización de un tatuaje en su cuerpo; o
cuando contrata una defensa penal con un abogado y fallece el imputado.
Empero, se requiere que sea definitiva . Así, " la imposibilidad tiene efectos
extintivos cuando es definitiva. Cuando sólo es temporaria no da lugar a la
resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad" (-
Lorenzetti).
En consecuencia, cualquier imposibilidad jurídica o fáctica que impide la
continuación del contrato implica su extinción, como también en aquellos
supuestos en que se torna inútil su continuación.
III. Jurisprudencia
(CNCiv ., sala H, 22/9/1994, LA LEY, 1995- C, 18).
Art. 1260.— Muerte del contratista o prestador. La muerte del contratista o
prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con
los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de
los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al
precio total convenido.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El sistema del Código de Vélez presentaba ciertas complejidades, pues por
principio (art. 1496) las obligaciones emergentes del contrato de locación se
transmiten a los herederos; luego, disponía la resolución por muerte del locador,
observándose por la doctrina que, la expresión correcta sería " rescisión del
contrato" por operar hacia futuro (López de Zavalía).
33
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1496, 1640 y 1641;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la
República Argentina de 1998, art. 1184; ley 13.064 de Obras Públicas, art. 49.
II. Comentario
1. Extinción del contrato por muerte del empresario. Fundamento
Como regla, el contrato de locación se extingue por la muerte del contratista
porque puede suceder que se hayan tenido en cuenta sus cualidades personales
para contratarlo y por lo tanto ya no exista interés en proseguir la obra. En dicho
caso, se prescribe que el comitente debe abonar "se entiende" a los herederos, el
costo de los materiales ya comprados y que le sirvan para continuar la obra como
también la parte proporcional de los honorarios por la parte ya cumplida. Este
supuesto se aplicará cuando el empresario sea una persona física, no cuando sea
una persona jurídica, " por lo que no se da el supuesto de muerte" (Lorenzetti).
Como excepción , se prescribe que el contrato puede continuarse con los
herederos del contratista fallecido para el caso que las tareas no sean aquellas de
las denominadas como intuito personae .
2. Comparación con la norma vigente
El Código Civil, en los arts. 1640 y 1641, regula el mismo supuesto de hecho con
idéntica solución. La norma exige el acuerdo con los herederos del prestador o
contratista para evitar la extinción.
Confrontado con lo expuesto en relación al sistema de Vélez, la norma es
ciertamente más clara. El contrato se extingue por principio; salvo acuerdo en
contrario. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, la norma comentada ha
fundido los artículos cita dos en una sola regla, teniendo como fuente inmediata el
art. 1184 del Proyecto de Código Civil de 1998 y como fuente mediata el art. 1166
del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.
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Ahora bien, cabe preguntarse si dicho acuerdo puede darse antes de la muerte del
empresario (sea por caso, en el mismo acto de contratación). Nos inclinamos por
la respuesta afirmativa, y la cuestión se encontraría resuelta. Por el contrario,
resulta complejo dilucidar cuando la situación no ha sido prevista. ¿Puede
continuarse un contrato extinguido? Si se concertare la continuación, ¿estaríamos
ante un nuevo contrato? No creemos que haya sido esa la voluntad legislativa,
pues no hubiera requerido decir nada al respecto para llegar al segundo resultado.
La norma expresamente habilita la prosecución