Cláusulas_y_prácticas_abusivas_en_los_contratos_de_comercialización-Rubin doc

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Cláusulas y prácticas abusivas en los contratos de comercialización antes y después de
sancionado el Código Civil y Comercial.
Miguel Eduardo Rubín
1.- La comercialización ante el Derecho: la colaboración entre
desiguales.
En estos tiempos (salvo casos excepcionales) no se concibe que una gran
empresa haga llegar directamente sus productos o servicios al consumidor1. Para ello
recurre a otros empresarios2, en general, de menor porte económico3.
Por eso es frecuente que se de cierta subordinación del
empresario-comercializador respecto del empresario-fabricante4. Tan es así que hay grados
de subordinación5. De mayor a menor: cuando el comercializador actúa por cuenta y orden
del principal lo hace mediante un contrato de agencia6; pero cuando compra y vende por su
cuenta el producto o servicio ofrecido por el principal lo hace por medio de un contrato de
distribución7; si, además, el comercializador da ciertos servicios a los clientes, lo que hay
es un contrato de concesión8.
A tales contratos usualmente se llega por adhesión a cláusulas
8 Como contrato de concesión en la Argentina conocemos realidades bien diversas. Se lo ha
empleado, dando lugar a los respectivos conflictos, para la comercialización de automotores
(CNCom, Sala “A”, 04/04/2014, “Totoral S.A. c. Renault Argentina S.A.”, MJJ89035), para explotar
un local bailable (CNCom, Sala “C”, 25/02/2014, “Telemetrix S.A. c. Costa Salguero Catering S.A.”,
MJJ91806), para gastronomía (CNCom, Sala “C”, 24/06/2014, Grupo Pilares SRL c. Cencosud S.A.”,
MJJ88980), y para que el poder público encargue a un particular el servicio de transporte de
pasajeros (CCiv y Com Córdoba, 3ª Nominación, 04/12/2014, “Olivera, Cintia M. c. Municipalidad de
Córdoba s/Ordinario s/Recurso de apelación”, MJJ91129).
Aquí he de referirme al contrato de concesión como el acuerdo por el cual el principal le confiere
al concesionario la comercialización de bienes y/o servicios con la obligación de prestar cierta
asistencia técnica a los clientes (Olivera García, Ricardo, “El contrato de concesión”, en IIas
Jornadas Rioplatenses de Derecho, Acali Editorial, pág. 113).
7 Iribas, Claudia M. y Robledo, Teresita S., “El contrato de distribución”, L.L. 2000-F, pág. 1348.
6 Camacho López, María E., “El contrato de agencia comercial. Análisis dentro del contexto del
sistema jurídico romano-germánico, en vista de una posible modificación de su regulación en
Colombia”, rev. e–Mercatoria, vol. 7, nº 2, año 2008, pág. 1; Rodríguez Olivera, Nuri, “Contratos de
agencia y concesión”, IIas Jornadas Rioplatenses de Derecho, libro de ponencias, Acali Editorial,
pág. 129; Broseta Pont, Manuel, “Manual de Derecho Mercantil”, ed. Tecnos, pág. 435; Sánchez
Calero, Fernando, “Instituciones de Derecho Mercantil”, ed. Revista de Derecho Privado, pág. 372.
5 Forma parte de este grupo de contratos el de franquicia, pero como ostenta características que
lo diferencian de los demás, no he de ocuparme de esa figura en este estudio.
4 Vale el mismo enfoque para el importador, el gran mayorista, etc.
3 Sin embargo, hay casos en los cuales el distribuidor, agente o concesionario, desde el punto de
vista económico-financiero, es tan importante (o más) que el fabricante.
2 Sin embargo, como todo en esta materia, esta visión del problema está actualmente en revisión.
Durante la reciente gran crisis económica global se comenzó a rever los mecanismos de distribución
comercial de productos y servicios. Algunas grandes empresas (como Oracle Corp., ArcelorMittal,
PepsiCo Inc., General Motors Co. y Boeing Co.) están volviendo al pasado, es decir, a una
estrategia de integración vertical por la cual ellas mismas se ocupan de la fabricación y la
distribución.
Por ejemplo, Oracle Corp. compró a Sun Microsystems Inc. para transformarse en fabricante de
software, computadoras y componentes de computadoras, es decir una empresa más parecida a
los conglomerados estadounidenses de los años 60’.
Hay empresas transnacionales que han llegado al éxito fabricando y colocando en el mercado ellas
mismas sus productos (Zara).
Sobre el particular: Ratto, Lorena, “Integración vertical”,
http://www.finanzzas.com/integracion-vertical.
1 Krause, Martín, “La teoría del agente y el principal en la estructura de la empresa”, rev. Libertas,
nº 33, Octubre/2000, Instituto Universitario ESEADE, www.eseade.edu.ar
1
http://www.finanzzas.com/integracion-vertical
predispuestas por el fabricante9. En no pocos casos se confeccionan reglamentos válidos
para el conjunto de agentes, distribuidores o concesionarios10.
Tal es el grado de sujeción que se da en esos casos (en particular respecto
del agente) que en los países de la Comunidad Europea se los ve apenas un escalón arriba
de la relación de dependencia propia del Derecho del Trabajo11; y, de hecho, se han dictado
normas para perseguir la simulación de la relación laboral tras un falso contrato de
agencia12.
Muchas de esas normas comunitarias sobre los contratos de agencia
remedan a las de Derecho del Trabajo, como las que castigan con una indemnización
tarifada la ruptura sin causa13 del contrato dispuesta por el principal14.
Es obvio que, en ese marco, la noción clásica de contrato como acuerdo
de voluntades en plena libertad e igualdad de las partes ha quedado reducida a su mínima
expresión15.
Tal desigualdad muchas veces engendra abusos de la parte poderosa en
perjuicio de la débil16. De allí que, en el mundo contemporáneo, el Derecho procura evitar
16 Ghersi, Carlos A., “Globalización contractual. Red de contratos de dominación”, J.A. 2005-II-1397.
La protección judicial de la parte débil en los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas
tempranamente fue objeto de estudio en las XVIas Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997.
15 Alegría, Héctor, “La autonomía contractual frente al panorama actual del Derecho Mercantil”, L.L.
del 18/09/2008; también en “Reglas y principios del Derecho Comercial”, ed. Thomson Reuters,
pág. 12.
14 Barreiro González, Germán y Rodríguez Escanciano, Susana, “La expansión de las formas atípicas
de trabajo y su necesaria protección social. Especial referencia a la Franquicia y al Contrato de
Agencia”, L.L. España, 2006-4, pág. 1832.
13 En realidad debiéramos decir “sin causa legítima”.
12 En el Derecho español: Cámara Botía, Alberto, “Trabajo dependiente y trabajo autónomo en la
mediación mercantil”, rev. del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 83,
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/83/est08.pdf,
comentando el fallo del Tribunal Supremo del 17/07/2007 (JUR 2007/324840); del mismo autor:
“Contrato de trabajo y agencia mercantil. ¿Modificación de las fronteras del contrato de trabajo?”,
REDT 77 (1996), pág. 44; Fernández Márquez, Óscar, “La forma del contrato de trabajo en
contraste con otros contratos de actividad”, rev. Temas Laborales nº 64/2002, pág. 49.
11 Así resulta de los Reglamentos 2790/1999CE sobre Acuerdos Verticales y Prácticas Concertadas y
44/2001CE sobre Cuestiones de Competencia, y la Directiva CE 86/353 sobre Contratos de Agencia
(Quintáns Eiras, Ma Rocío, “La resolución unilateral de los contratos de concesión mercantil de
duración indefinida y sus consecuencias jurídicas (a propósito de la sentencia de la AP de Madrid de
4 de noviembre de 1996)”, Anuario da Facultade de Dereito, pág. 598,
http://ruc.udc.es/bitstream/2183/1908/1/AD-1-33.pdf; Fach Gómez, Katia, “El Reglamento 44/2001
y los contratos de agencia comercial internacional: aspectos jurisdiccionales”, rev. de Derecho
Comunitario Europeo, año 2003, pág. 181; Aguilar Grieder, Hilda, “El impacto del reglamento
«Roma I» en el contrato internacional de agencia”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Marzo
2011, vol. 3, nº 1, pág. 24).
10 Típico, en ese sentido, los reglamentos que dictan los fabricantes en el mercado automotriz para
las empresas integrantes de su red de comercialización.
Se supone que ello se hace con dos objetivos: para garantizar a los consumidores que recibirán elmismo trato sin importar a cual comercializador acudan; y para evitar tratos discriminatorios entre
tales comercializadores.
No obstante, es frecuente que esos reglamentos incluyan cláusulas abusivas. Por eso, en la
Comunidad Europea, en el año 2002, se aprobó el Reglamento Comunitario para la Distribución de
Automóviles, que contiene mínimos inderogables a los que deben someterse todos los contratos,
norma que luego fue complementada por el Reglamento (UE) nº 461/2010 relativo a la aplicación
del art. 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor
(http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/marc_normatiu/normes_europees
/reglament_461_2010.pdf).
9 Para caracterizar a los contratos por adhesión vale recurrir la fórmula del art. 1341 del Código Civil
italiano de 1942 que los define como aquéllos en los cuales las cláusulas son predispuestas por uno
solo de los contratantes, de modo tal que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa
que aceptarlas o rechazarlas.
2
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/83/est08.pdf
http://ruc.udc.es/bitstream/2183/1908/1/AD-1-33.pdf
los excesos17 recurriendo, por analogía, a algunas normas de protección al consumidor18.
El tema es tan serio que, de tanto en tanto, transciende el ámbito bilateral
para transformarse un problema social19. Me refiero a las situaciones en las cuales aparece
comprometida la defensa de la competencia (en nuestro país: art. 42 CN y ley 25126)20.
Ello explica que nuestra Corte Suprema, ante conflictos de esa índole,
haya comenzado a reconocer legitimación procesal a determinadas ONGs para encarar
acciones colectivas de protección, incluso de carácter preventivo21.
….
Aquellos excesos resultantes de la disparidad de fuerzas entre el
empresario principal y el agente, distribuidor o concesionario se expresan en lo que se ha
dado en llamar el abuso de la posición dominante22.
Cuando esas actitudes ilegítimas se dan a través del mismo contrato
hablamos de cláusulas abusivas23; pero cuando se manifiestan por medio de otros
comportamientos del principal estamos ante lo que se ha dado en llamar las prácticas
23 El carácter abusivo de una cláusula puede surgir de ella misma o de su combinación con otras
(García Montoro, Lourdes, “Protección del consumidor en Argentina: nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación”, http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2014/47.pdf).
22 Tobías, José W. y Goldemberg, Isidoro H., “Abuso de posición dominante”, L.L. 2005-D, pág.
1002; Jiménez Aparicio, Emilio, “Los contratos de venta en exclusiva en el ámbito comunitario”,
http://institucional.us.es/revistas/derecho/1/art_1.pdf
En nuestra doctrina: Alterini, Jorge H., “La ley y el juez ante las cláusulas abusivas en la
contratación predispuesta”, E.D. 153-911; Crovi, Luis D., "La revisión del contrato por cláusulas
abusivas", ponencia presentada ante las XIXas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, del 25
al 27 de Setiembre de 2003; Scoccia, Sebastián, “Responsabilidad de las entidades financieras por
las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas”, rev. de Derecho
Bancario y Financiero nº 7, Octubre 2012, IJ-LXVI-481.
21 En el caso "PADEC c. Swiss Medical S. A." (CSJN, 21/08/2013, MJJ81419) la Corte ha reivindicado
esa legitimación procesal de las asociaciones de consumidores (Lovece, Graciela I., “Las acciones
colectivas y la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Comentario al caso
“PADEC c. Swiss Medical S. A.””, MJD6440).
No obstante, algunos tribunales a veces resisten esa directiva de la Corte Suprema: así: CNCom,
Sala “A”, 02/09/2010, “Adecua c. Toyota Compañía Financiera Argentina S.A.”,
http://erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20110810102913222.html?k=pr%C3%A1cticas%20abusi
vas.
20 Márquez, José F., “Cláusulas abusivas contractuales y defensa de la competencia”, en Tinti,
Guillermo (coord), “El abuso en los contratos”, ed. Ábaco, pág. 207.
Vale aclarar que, además de la normativa nacional, también hay disposiciones provinciales como
la ley 3365 y la resolución del Min. de la Producción 366/2014 de Santa Cruz, la ley 2874 de
Neuquén, y las leyes 8973 y 10236 de Entre Ríos.
19 Moralejo Menéndez, Ignacio, “Régimen jurídico de los contratos de distribución (De la D. A. 1ª de
la Ley del Contrato de Agencia por la que se establece el régimen jurídico de la distribución de
vehículos automóviles e industriales al proyecto de ley de contratos de distribución)”, rev. Derecho
de los Negocios, nº 252, año 2011, pág. 7.
18 Jordá Capitán, Eva, “El control de incorporación y la nulidad de las condiciones generales de la
contratación: La pretendida exclusión en el ámbito de la contratación entre empresarios”, en “La
reforma de los contratos de distribución comercial”, ed. La Ley España, año 2013, pág. 193;
Camardi, Carmela, “Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni sull’asimmetria
contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti ‘reticolari’”, rev. Critica del Diritto Privato, vol. 4,
año 2005, pág. 555; Rinessi, Antonio J., “la relación de consumo. Noción jurídica”, rev. Daños y
Perjuicios, nº 24, http://www.nova-tesis.com.ar/articulos.php?id=0000040.
17 No se trata de poner a las dos partes en paridad absoluta porque se entiende que en una red de
comercialización el fabricante debe reservarse la jefatura de su organización del mismo modo como
se considera legítimo que el empleador sea quien tome ciertas decisiones acerca de la relación
laboral en dependencia. De otro modo las políticas de comercialización quedarían sujetas a
deliberación entre el fabricante y sus comercializadores, lo que transfiguraría el sistema (Gómez
Martínez, Enrique, “Agencia comercial: autonomía de la voluntad y responsabilidad”,
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1675953).
3
http://institucional.us.es/revistas/derecho/1/art_1.pdf
abusivas24.
Las prácticas abusivas pueden consistir en el ejercicio de las cláusulas
abusivas, pero no es indispensable que así ocurra. Se pueden dar a partir de cláusulas que
ab initio no pueden ser tildadas de abusivas o, incluso, ejerciendo derechos consagrados
legislativamente25.
Las prácticas abusivas también pueden comprometer al Derecho de la
Competencia26.
….
¿Puede determinarse en abstracto (es decir, sin ponderar el contexto
fáctico de un conflicto) si una cláusula es abusiva?
En las legislaciones europeas, según su gravedad, existen lo que se
denominan listas negras y listas grises de estas cláusulas: las primeras son inválidas per
se; las otras son las que pueden ser invalidadas por el Tribunal según su criterio27. En esa
línea se encuentran la Directiva Europea 13/199328 y ciertas normativas nacionales, como la
28 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:l32017
27 Llebaría Samper, Sergio, “El control judicial de las cláusulas abusivas (la corrección por los
tribunales del abuso en las condiciones generales de la contratación)”, ed. Ilustre Colegi dAdvocats
de Barcelona (ICAB), pág. 20.
La ley alemana sobre Condiciones Generales de Contratación del año 1976 (Agb-Gesetz)
establece un catálogo de cláusulas prohibidas que son ineficaces de pleno derecho, y otro de
cláusulas prohibidas susceptibles de desestimación conforme la valoración judicial, completándose
el sistema con una regla general abierta que hace remisión al principio de la buena fe para la
valoración de aquellas condiciones generales que no encuadren en ninguno de los supuestos
enumerados expresamente (Rezzónico, Juan C., "Contratos con cláusulas predispuestas", ed.
Astrea, pág. 458, citado por Frustagli, Sandra A., “Ineficacia de las condiciones generales de
contratación y de las cláusulas abusivas (Análisis de su regulación en los derechos español y
argentino)”, J.A. 1999-III-975).
26 Molina Sandoval, Carlos A., “El abuso de posicióndominante en la Ley de Defensa de la
Competencia”, MJD2832; Weingarten, Celia, “Cláusulas abusivas. Análisis económico y
jurisprudencial”, MJD5409; Zabaleta Díaz, Marta, “La explotación de una situación de dependencia
económica como supuesto de competencia desleal”, ed. Marcial Pons, 2002.
25 En los Fundamentos del Anteproyecto que terminó consagrándose como Código Civil y Comercial
en ese sentido se dice: "Las situaciones jurídicas abusivas: en este supuesto, el abuso es el
resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no
ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y
efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina".
24 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prácticas abusivas en los contratos de consumo”, L.L. Supl. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos, febrero/2015, pág. 237.
4
ley alemana29 y la española30.
En Argentina, aun antes de la Reforma del 2014, también se trató de
establecer ciertos patrones de lo que debe entenderse por cláusula abusiva31. En esa
dirección un autor sostuvo que hay tres criterios que resultan fundamentales para establecer
objetivamente el límite entre lo lícito y lo ilícito en esta cuestión: 1) el que indica que debe
existir la mayor reciprocidad posible de intereses; 2) el de compatibilizar la finalidad
objetiva del contrato desde el punto de vista del interés socio-económico general, y 3) de
interpretación según la buena fe32.
2.- Errores ocasionales de la Jurisprudencia.
De vez en cuando la Jurisprudencia nacional33, basándose en el punto de
33 Es justo señalar que hay bastantes pronunciamientos judiciales en el sentido correcto. Por
ejemplo: CNCom, Sala “C”, 13/06/2008, “Benítez Ortega, Emilio c. Iberia Líneas Aéreas de España
S.A.”, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nac. en lo Comercial Ficha nº 000051250; ídem, Sala
“A”, 13/05/2009, “Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro” (Expte. n° 30.948, Registro
de Cámara n° 85.659/2000).
32 Scoccia, Sebastián, “Responsabilidad de las entidades financieras por las cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas”, rev. de Derecho Bancario y Financiero, nº
7, Octubre/2012, IJ-LXVI-481.
31 Por ejemplo: Mosset Iturraspe, Jorge, “Las cláusulas abusivas en la contratación (Informe del
Derecho Argentino)”, rev. Revista de Derecho Comparado, año 1999-1, “Cláusulas abusivas-I”, pág.
19; Bagalá, Pablo, “Apuntes sobre el derecho de consumo en el Código Civil y Comercial argentino.
Repaso de las cláusulas abusivas”, 02/07/2015, www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150368.
30 La Directiva 93/13/CEE fue adoptada por España a través de la ley 7/1998 sobre Condiciones
Generales de la Contratación, norma que fue modificada por las leyes 1/2000, 24/2001, 39/2002 y
44/2006 (Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A., “Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y
protección al consumidor”, 2ª ed., ed. La Ley, pág. 73).
29 En Alemania, a través de la ley de agentes del 06/08/1953, se introdujo un Estatuto Especial para
el Contrato de Agencia, el que se ha incorporado al Código de Comercio (ahora: arts. 84 y ss. HGB)
(Camacho López, María E., “El contrato de agencia comercial. Análisis dentro del contexto del
sistema jurídico romano-germánico, en vista de una posible modificación de su regulación en
Colombia”, rev. e-Mercatoria, vol. 7, nº 2, año 2008).
El contrato de distribución no está legislado. Sólo ha recibido la atención legislativa en la sección
18 de la ley alemana contra la restricción a la competencia (Marzorati, Osvaldo, “El contrato de
distribución en el derecho comparado”, L.L. 1989-E, pág. 855).
Fue la Jurisprudencia la que desarrolló un sistema basándose en las normas generales de los
contratos y en las normas previstas para el contrato de agencia comercial.
Empero, todo el ámbito de los contratos de cooperación comercial (entre los que se encuentran
los contratos de agencia y de distribución) está enmarcado en la equidad y en las barreras al abuso
del principal. Así por ejemplo, el art. 15 de la ley del 24/09/1980 establece que los contratos
relativos a ventas de bienes o de servicios son nulos cuando sólo una de las partes tiene el derecho
de fijar precios o condiciones contractuales, norma que los tribunales han declarado aplicable a los
contratos de distribución.
Vale apuntar que el Código Civil alemán, inspirado en el Derecho Romano, admite la revisión
judicial de las cláusulas cuando no sean equitativas (Rouillón, Adolfo A. N., "Código de Comercio.
Comentado y anotado", pág. 722).
5
http://www.infojus.gov.ar
vista de los fabricantes34, ha llegado a conclusiones erradas35.
Es así como en algunos casos ha primado una interpretación restrictivas
del carácter vejatorio de determinadas cláusulas predispuestas36, llegándose a sentenciar
que si el contratante débil pretende desobligarse de ellas está forzado a “..acreditar que no
ha podido siquiera negociar los elementos esenciales de la contratación”37.
Esa es, exactamente, la orientación opuesta a la del Derecho Europeo de
nuestros días. En esas latitudes se entiende que, cuando la relación contractual se basa en
un desequilibrio entre las partes se presume que las atribuciones del poderoso han sido
impuestas por él38. Por lo tanto, en esa ecuación jurídica, todo daño provocado a la parte
débil por el ejercicio de esas prerrogativas se le atribuye al principal, salvo prueba en
contrario39.
….
Es cierto que los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
predispuestas no siempre generan abusos40. Empero, la Jurisprudencia, en algunos
40 “..detentar una posición dominante en una relación contractual no es sinónimo de obrar abusivo”
(CNCom, Sala “A”, 03/08/2010,"Textil Latina SRL c. Coto C.I.C.S.A.", elDial.com-AA6444, donde se
cita el precedente de la misma Sala: 27/03/2008, "Rudan S.A. y otro c. Cencosud S.A.").
39 En ese sentido, en nuestra Jurisprudencia ha sentenciado que “el concesionario es la parte débil
de la relación y, por lo tanto, requiere de protección de parte de la justicia, dado que los términos
del contrato de concesión son predispuestos por el concedente” (CNCom, Sala “C”, 24/11/2005,
“Maurinos S.A. c. Volkswagen S.A. y otros”, L.L. 2006-B, pág. 602).
38 Catalano, Roberta, “Autonomía privada y desequilibrio de fuerza contractual: perfiles evolutivos
de la teoría del contrato en el derecho italiano y europeo”, rev. de Derecho Privado, nº 6,
Noviembre-Diciembre/2012, pág. 111; Echebarría Sáenz, Joseba A., “Problemas de política jurídica
y de técnica jurídica en la regulación de los contratos de distribución”, rev. de Derecho de la
Competencia y la Distribución, nº 10, año 2012, pág. 15; Bedoya Rubio, Franz L. M., “La cesantía
comercial elemento determinante del contrato de agencia”, rev. Via Inveniendi et Iudicandi, vol. 7,
nº 1, Enero-Junio/2012; Estevan de Quesada, Carmen, “El abuso de dependencia económica en las
redes de distribución”, en “Hacia un Derecho para las redes empresariales”, ed. Tirant lo Blanch,
año 2009, pág. 9.
37 Ello importa limitar el auxilio de la Justicia puesto que habría que demostrar, en cada caso, cuáles
son esos elementos esenciales de la contratación.
36 CNCom, Sala “D”, 11/11/2014, “NSS S.A. c. Telecontact SRL”, Boletín de Jurisprudencia de la
Cámara Nac. Comercial Ficha nº 000067037. En este fallo se cita a los siguientes precedentes de la
misma Sala: 09/08/2012, "Full Motors SA c. General Motors de Argentina SRL"; 05/06/2013,
"Brother Int. Corp. de Argentina SRL c. Aerocargas Argentina SA y otro".
35 Algunos pronunciamientos jurisprudenciales (afortunadamente minoritarios) consideraron a las
partes de los contratos de comercialización como si estuvieran en un pie de igualdad entre sí,
generando polémicas soluciones. Paradigmático, en esa orientación: CNCom, Sala “B”, 13/02/2014,
“GSM Grupo Soluciones Móviles S.A. c. AXM Argentina S.A.”,
http://erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20140801105717635.html?k=abusiva
34 Enesa alineación: “El argumento de la supuesta “dominación” no es un pretexto válido, pues,
como ya vimos, la subordinación se limita únicamente a cuestiones relativas a la organización y
pautas para la comercialización, lo cual en modo alguno afecta el libre ejercicio de los derechos del
concesionario”. “Adviértase que la aceptación de las pautas de comercialización, ya sea por el
silencio del concesionario o por la realización de actos materiales que importen su ejecución sin
reserva alguna, constituyen manifestaciones de voluntad en los términos de los arts. 914, 915, 918,
919 y cctes. del Código Civil, y como tales, aptos para obligar al concesionario, a menos que se
hubiera alegado y probado, a su debido tiempo y en la forma exigida por la ley, que dicha voluntad
se encontraba viciada por error, dolo, violencia, o lesión, ya que, no tratándose en la especie de
una relación regida por la ley de defensa del consumidor, sólo en virtud de tales vicios puede
privarse de eficacia a aquellas manifestaciones de voluntad”. “Por otra parte, tampoco parece lógico
argüir que el concesionario esté dispuesto a aceptar cualquier menoscabo para no perder la
concesión”. “El concesionario no es un consumidor desinformado, sino un comerciante avezado que
conoce perfectamente tanto la actividad como los derechos que le asisten”. (Rivera, Julio C. y
Giatti, Gustavo, “Sistemas de distribución comercial. la concesión privada. un nuevo fallo en materia
de concesión automotriz”,
http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/alonsogiatti_sistemas_de_distribucion_comercial2.pdf;
también en “Sistemas de distribución comercial”, L.L. 2005-D, pág. 812).
6
http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/alonsogiatti_sistemas_de_distribucion_comercial2.pdf
supuestos, transformó ese apotegma en absoluto, desestimando reclamos aparentemente
justos41.
También es cierto que, en principio, no es censurable que haya
determinado desequilibrio económico-financiero entre las partes y que tampoco lo es que
ese desequilibrio se exprese en las cláusulas del contrato. Empero, sobre esa plataforma, a
contramano de la valiosa doctrina42, se ha concluido que una estipulación contractual sólo
es abusiva cuando la posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los
contratantes se traduce en un perjuicio efectivo a la parte más débil43.
Ese enfoque también se contrapone a la visión de la Comunidad Europea
de nuestros días44.
Es así como entre nosotros se ha decidido que las cláusulas abusivas no
son tales hasta que las atribuciones desmesuradas sean ejercidas45, porque hasta entonces el
daño solo sería potencial46.
Sin embargo, el abuso de la posición dominante no opera únicamente en
momentos críticos de la relación contractual47. La mera existencia de normas
convencionales que consagran atribuciones exorbitantes condiciona fuertemente la posición
de la parte subordinada desde el nacimiento hasta el final del contrato, aunque el principal
no las ponga en práctica48. Por eso las cláusulas abusivas en los contratos de
comercialización tienen una trascendencia mayor que la que se advierte de una lectura
superficial49. Hasta la simple estipulación que fija la competencia jurisdiccional en caso de
49 Ello explica que en el ámbito europeo actual se da por descontado que las normas de defensa del
consumidor se deben aplicar a los empresarios subordinados. (Albiez Dohrmann, Klaus J., “La
protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales. Una
perspectiva española y europea”, ed. Civitas, pág. 504; Chamorro Domínguez, Mª de la
Concepción, “Control de las condiciones generales de contratación en los contratos celebrados
entre empresarios: Retrospectiva, perspectiva comparada y prospectiva de futuro”, en “La reforma
de los contratos de distribución comercial”, Madrid, año 2013, ed. La Ley, pág. 251).
48 Márquez, José F., “Cláusulas abusivas contractuales y defensa de la competencia”, en Tinti,
Guillermo (coordinador), “El abuso en los contratos”, ed. Abaco, pág. 207; Arias Cáu, Esteban J.,
“Reflexiones sobre el método en materia de contratos, con especial referencia al Código Civil y
Comercial. Segunda parte”, MJD7224.
47 Frustagli, Sandra A., “Ineficacia de las condiciones generales de contratación y de las cláusulas
abusivas (Análisis de su regulación en los derechos español y argentino)”, J.A. 1999-III-975;
Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A., “Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor”, ed. La Ley, 2ª ed., pág. 226.
46 CNCom, Sala “A”, 22/10/2009, “Estación de Servicio Sáenz Peña SRL c. Esso SAPA”,
http://erreius.errepar.com; ídem, 15/11/2011, “Contelen Servicios Técnicos Ind. y Com. S.A. c.
Telefónica de Argentina”, http://erreius.errepar.com.
45 “La existencia de un abuso de posición dominante no puede inferirse de la sola presencia de
cláusulas que garantizan derechos exclusivos a una de las partes” (CNCom, Sala “D”, 21/06/2012,
“Yacoplast S.A. c. Molinos Río de la Plata S.A.”, MJJ74974).
44 Que se expresa en la Directiva CE 93/2013 (Pegado Liz, J., “Acerca do regime jurídico das
cláusulas contratuais abusivas no direito da União Europeia”, rev. Luso-Brasileira de Direito do
Consumo, vol. 4, nº 16, año 2014, pág. 221).
43 CNCom, Sala “A”, 26/03/2014, “PADEC c. Wall Street Argentina S.A.”, MJJ85982.
42 Bien se ha dicho que en las redes de comercialización por terceros se establecen relaciones de
subordinación económica, contratos de adhesión y abusos de la posición dominante que afectan al
comercio en sí mismo y, por ello, requieren la debida tutela (Junyent Bas, Francisco, “Hacia una
nueva conceptualización de la comercialidad en el proyecto de Código Civil y Comercial”, rev.
Compendio Jurídico, tº 67, pág. 51).
41 Por ejemplo: CNCom, Sala “A”, 16/08/2013, “Rodríguez, Máximo R. y otros c. Repsol YPF Gas
S.A.”, MJJ82212.
7
http://erreius.errepar.com
http://erreius.errepar.com
conflicto puede provocar consecuencias perjudiciales para el empresario dependiente50.
….
Otro error en el cual esporádicamente ha caído la Jurisprudencia consiste
en suponer que el hecho de que el agente, concesionario o distribuidor haya aceptado
sucesivas renovaciones del contrato bajo condiciones similares sin hacer objeciones lo
inhibe de hacer planteos judiciales cuando la relación concluye51. Esa postura, sólo es
válida para los contratos en los cuales el Derecho considera a las partes en igualdad de
armas52.
….
Hemos visto que en el Derecho Comunitario Europeo, según sea más o
menos evidente lo abusivo de las cláusulas, se distingue entre las cláusulas grises y las
negras.
En nuestro medio también hay cláusulas que podríamos tildar de grises.
Así por ejemplo, para eludir la corrección de la Justicia se recurre al ardid de establecer que
un derecho desmesurado no rige solamente en favor de una de las partes, sino de las dos.
Tal el caso de la cláusula que admite que el contrato pueda ser unilateralmente extinguido
por cualquiera de las partes sin necesidad de indemnizar, cuando es bien sabido que en la
inmensa mayoría de los casos, la empresa principal cuenta con una red de empresarios que
comercializan sus productos o servicios, mientras que estos últimos no tienen
(generalmente: no pueden tener) más que un proveedor53. Por lo tanto, la desaparición de
esa relación comercial tiene, para la empresa principal, una significación mucho menor que
la que ostenta para el empresario comercializador, para quien esa actividad representa el
100% de su negocio54. No por nada las leyes, en todo el mundo, establecen
54 Para reponer la equidad en situaciones de dominación como esa en la Comunidad Europea
constantemente se dictan nuevas normas. Tal el caso de la EC nº 622/2008 que reformó la EC nº
773/2004 sobre Derecho de la Competencia (Official Journal of the European Union 01/07/2008 L
171/3).
53 García, Ignacio M. y Ruiz García, Carlos A., “Cláusulas penales en contratos de exclusiva y abuso
de posición dominante. Comentario a Resoluciónde la Comisión Nacional de la Competencia,
Expte.646/08, caso Axion/Abertis”, rev. Para el Análisis del Derecho, InDret 3/2009, www.
indret.com.
52 En el Derecho anglosajón: arms length basis, es decir, situación en la cual las partes se
encuentran en una posición de igualdad tanto a la hora de negociar los términos del contrato como
a la hora de cumplirlo (así, por ejemplo: Schön, Wolfgang, “Transfer Pricing, the Arm’s Length
Standard and European Union Law”, rev. Max Planck Institute for Tax Law and Public Finance,
Working Paper, 2011/agosto, http://www.tax.mpg.de/de/startseite.html).
51 CNCom, Sala “A”,16/08/2013, “Rodríguez, Máximo R. y otros c. Repsol YPF Gas S.A.”, MJJ82212,
elDial.com-AA83E0.
En otro caso, con similar filosofía, se ha sentenciado: “…los hechos incluidos en la demanda que
pasaré a analizar a continuación en el presente considerando acontecieron durante el transcurso de
una larga e intensa relación comercial y que la mayoría fue objeto de algún reclamo remoto y
aislado -o, en algunos casos, directamente no mereció quejas-, prosiguiendo luego la relación con
total normalidad, lo que estimo debe ser interpretado como un consentimiento tácito por parte de
la actora con la situación que ahora es objeto de reclamo. Por ello, la reedición del reclamo por
parte de “Abaroa” una vez que “VW” le notificó su decisión de dar por concluida la concesión
aparece como una conducta contraria a la buena fe y a la doctrina de los propios actos merecedora
de reproche, y que por lo tanto no puede tener favorable acogida.” (CNCom, Sala “A”, 23/12/2011,
“Enrique Abaroa SRL c. Volkswagen Argentina S.A.”,
http://erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20120807055408205.html?k=pr%C3%A1cticas%20abusi
vas).
50 Feldstein de Cárdenas, Sara L., “La jurisdicción internacional en los contratos de consumo
celebrados a través de Internet. A propósito de un nuevo caso de la jurisprudencia francesa:
“Frédéric X. v Facebook Inc.”, elDial.com-DC1EE3, 24/04/2015.
8
indemnizaciones forzosas mínimas sólo a favor del empresario dependiente55.
En otros supuestos, para guardar la apariencia de una supuesta igualdad de
las partes se introduce una atribución abusiva en favor de una de las partes estableciendo
una ilusoria contrapartida en favor de la otra, fórmula que la Jurisprudencia toleró en un
caso56.
3.- El tema en el Código Civil y Comercial.
El Código del 2014, aunque reelaboró conceptos que ya eran moneda
corriente en nuestro País, importó consagrar algunos avances en esta materia57.
En el pináculo del nuevo sistema legal se encuentra el art. 1061 CCyC que
vuelve a consagrar el principio de la buena fe en materia de interpretación de los contratos.
La norma se relaciona con el art. 961 CCyC que dispone: "Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor"58.
Esa referencia a la razonabilidad59, que no estaba en la norma análoga del
art. 1198 del Código de Vélez Sarsfield, demuestra que se ha dado otro paso más en el
camino que acerca nuestro Derecho a la filosofía del Common Law60, pues, en el fondo,
remite al criterio del juez en el caso concreto61.
A su vez se advierte que, en este tema, a la inversa, el Common Law va
adoptando principios del Derecho Continental. Ello se comprueba, sobre todo, en la
evolución de lo que se entiende por contrato. Hasta no hace mucho lo pactado por las partes
61 Algo similar ocurre en el Derecho chileno a partir de la Ley de Protección de los Derechos del
Consumidor (Momberg Uribe, Rodrigo, “El control de las cláusulas abusivas como instrumento de
intervención judicial en el contrato”, rev. Derecho (Valdivia), vol. 26, nº 1, julio/2013,
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502013000100001).
60 Aliste Santos, Tomás J., “Influencia del Common Law sobre nuestro sistema jurídico: notas sobre
la vinculación al precedente en el Anteproyecto de LOPJ”, UNIR (Universidad Internacional de La
Rioja), año 2015; Gaviria Gil, Ma Virginia, “El derecho occidental del siglo XXI y el concepto de
familia jurídica”, rev. Derecho, Barranquilla, nº 39, enero/julio 2013; Aldana Gantiva, Carlos A., “La
evolución del Derecho Comercial ante la unificación del Derecho Privado: reflexiones desde una
Colombia globalizada”, rev. de Derecho Privado, nº 38, año 2007, pág. 1.
59 Sobre razonabilidad en el Derecho puede verse: Stamile, Natalina, “Principio de razonabilidad”,
Eunomía Revista en Cultura de la Legalidad, nº 8, marzo-agosto 2015, pág. 222; Sapag, Mariano,
“Interpretación constitucional y control de razonabilidad. Elementos para la comprensión general y
aplicación práctica del principio de razonabilidad”, J.A. 2011-III-1288.
58 Una interpretación de estas normas referidas a los contratos de comercialización puede verse en
Di Chiazza, Iván G., “La autonomía de la voluntad en los contratos de comercialización del Código
Civil y Comercial”, MJD7090.
57 Sin embargo, hay críticas con tintas cargadas; por ejemplo: Fleischman, Diego M., Riccardi,
Gisela, “Inconstitucionalidad de la reforma del Código Civil”,
https://www.facebook.com/notes/derecho-de-los-consumidores/inconstitucionalidad-de-la-reforma-
del-codigo-civil-en-materia-de-derecho-del-co/718946664848404
56 CNCom, Sala “A”, 28/06/2013, “D. G. Belgrano S.A. c. Procter & Gamble Argentina SRL”,
MJJ80903.
55 En el Derecho español, siguiendo la Directiva comunitaria, sólo está exento de indemnizar el
fabricante que dispone la ruptura del contrato en los supuestos de denuncia oportuna y de buena
fe (SAP Barcelona, 09/02/2009, EDJ 2009/34283).
En los demás casos debe indemnizar. A tal efecto la ley establece una indemnización mínima, la
que tiene por objeto resarcir el perjuicio sufrido por el agente tras la ruptura del contrato (art. 28
de la ley 12/1992). El agente puede demandar una indemnización adicional probando los daños
(art. 29 de la misma ley). (Valenzuela Garach, Fernando, “La extinción del contrato de agencia en
la ley 12/1992, de 27 de mayo”, rev. Derecho de los Negocios, año nº 4, nº 37, pág. 1).
9
era invulnerable y los jueces únicamente podían ocuparse de que se cumpla lo prometido.
Pero en las últimas décadas se les ha encargado a los jueces intervenir cuando se dan ciertas
inequidades62. Para ello se ha redefinido la regla del good faith63.
De ese modo, por imitación al Derecho Comunitario64, los jueces del
Common Law se han acostumbrado a invalidar las cláusulas abusivas65.
Así en Inglaterra donde sólo había normas de excepción para situaciones
muy puntuales66, se ha venido extendiendo esas soluciones a otras hipótesis67.
….
Complementan el principio de la buena fe la disposición sobre abuso del
derecho y la noción de abuso de la posición dominante en el mercado (art. 11 CCyC)68.
Esa norma, junto a otras del mismo ordenamiento, permite invalidar y
modificar los contratos no solo en la órbita del consumo69, sino, también, en las relaciones
inter-empresarias70. A ello apunta el Capítulo 10 ("Interpretación", desde el art. 1061) del
nuevo Código, y las disposiciones sobre contratos celebrados por adhesión a cláusulas
70 Mosset Iturraspe, Jorge, “Las cláusulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho
argentino)”, en rev. de Derecho Comparado, 1999-1, “Cláusulas abusivas-I”, pág. 26; Chouela,
Gabriel J., “Las cláusulas abusivas en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, Compendio
Jurídico, tº 74, pág. 45; Hernández, Carlos A., "Hacia la generalización de algunas soluciones del
régimen de defensa del consumidor? (El diálogo entre el Derecho Común y el Derecho del
Consumidor)", en Edición homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Universidad Nacional del Litoral,
año 2005, pág. 197.
Es que si bien las normas de los arts. 988, 989 y 1117 a 1123 CCyC están referidas a los
contratos de consumo, como acertadamente se ha razonado, sus principiostambién son válidos
para los demás contratos por aplicación de las directivas genéricas de los arts. 959, 960 y 961 CCyC
(Garrido Cordobera, Lidia, “Las cláusulas abusivas y la mirada del análisis económico del Derecho”,
ponencia presentada ante las XXIVas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 26, 27 y 28 de
setiembre de 2013, Erreius on line, rev. de Responsabilidad Civil y Seguros, año 16, nº 3, 2014,
pág. 10).
En ese sentido, se sigue la orientación de la legislación europea. Así por ejemplo, la ley española
7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (modificada por las leyes 1/2000, 24/2001,
39/2002 y 44/2006).
En nuestro medio hace tiempo que a los pequeños empresarios se los considera consumidores en
los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del
usuario. Comentario exegético de la ley 24240 con las reformas de la ley 26361”, ed. Astrea, pág.
36).
69 La frontera del consumo se extiende constantemente, por ejemplo, a las operaciones del
mercado de capitales (Chamatropulos, Demetrio A., “La relación de consumo en los mercados de
capitales”, ponencia presentada ante las XXIVas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Setiembre/2013, Erreius on line).
68 Figura que ya estaba prevista, en términos muy similares, en los Proyectos de Código unificado
de 1993 (art. 584) y de 1998 (art. 397).
67 Whittaker, Simon, “El precedente en el derecho inglés: una visión desde la ciudadela”, rev.
Chilena de Derecho, vol. 35, n° 1, abril/2008, pág. 37.
66 Tal el caso de la Ley sobre Consumidores de Crédito de 1974, cuyo art. 8(2) se refiere al
"contrato de consumo de crédito" (cuyo monto no exceda de veinticinco mil libras esterlinas) y la
Ley sobre Cláusulas Contractuales Abusivas de 1977, art. 12 ("negociando como consumidor").
65 Rodriguez-Yong, Camilo A., “The doctrines of unconscionability and abusive clauses: a common
point between civil and common law legal traditions”, Oxford U Comparative L Forum, año 2011,
http://ouclf.iuscomp.org/articles/rodriguez-yong.shtml; Larroumet, Christian, “La protección contra
las cláusulas abusivas en el derecho francés”, J.A. 1996-I-728.
64 Antoniolli Deflorian, Luisa, “L"interazione del diritto inglese con il diritto comunitario: l"esempio
della direttiva sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori ed il principio di buona fede”,
rev. di Diritto Civile, ed. Cedam, año 2002, tº I, pág. 451.
63 Facco, Javier H., “Good faith en el ejercicio de poderes contractuales discrecionales (¿Un punto
de contacto entre Common Law y Civil Law?)”, rev. Derecho Privado nº 22, Bogotá, enero/junio
2012; Benetti Timm, Luciano, “Common Law e Contract Law: uma introdução ao direito contratual
norte-americano”, RIDB, año 1, 2012, nº 1, pág. 525.
62 Fissore, Diego M., “La corrección del contrato desequilibrado en el "Common Law"”, RDPC, año
2007-1, “Desequilibrio contractual”, pág. 315.
10
http://ouclf.iuscomp.org/articles/rodriguez-yong.shtml
generales predispuestas71.
….
El art. 988 CCyC perfila qué debe entenderse por cláusulas abusivas72:
a. Las que desnaturalizan las obligaciones del predisponente73.
b. Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias74.
c. Las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente
previsibles75.
Lo “razonablemente previsible” encuentra como contrapartida a las
denominadas cláusulas sorpresivas76, instituto que encuentra raíces dogmáticas en los
Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales UNIDROIT77, y del que se
77 “Estipulaciones sorpresivas”, art. 2.1.20: “(1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal
carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la
hubiera aceptado expresamente”. “(2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter,
se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación”
(http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-
s.pdf). Sobre el particular: Matute Morales, Claudia, “La Lex Mercatoria y los principios
jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional’’, Anuario nº 27,
año 2004, www.servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revistalida27.
76 Stiglitz, Rubén S., “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, rev.
Derecho Privado, año 2, n° 4, pág. 55, Id Infojus: DACF130080.
75 He aquí otra referencia a la razonabilidad concordante con la que se encuentra en el
mencionado art. 961 CCyC.
74 Este inciso también encuentra antecedente en el mencionado art. 37 de la ley 24240.
73 Lo que se desnaturaliza, como lo ha entendido la Jurisprudencia, es la función
económico-jurídica del contrato (CNCiv, Sala “C”, 02/05/2006, "Barral de Keller Sarmiento,
Graciela c. Guevara, Juan A. y otros", con comentario de Traverso, Amadeo E., “La Cláusula Claims
Made en Seguros de R. C. a la luz de un reciente fallo”,
http://www.adeaa.org.ar/htdocs/index.php?id_seccion=73&id_pagina=3).
La fórmula de este inciso se inspiró en el art. 37 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor
(eliminando las palabras “o limiten la responsabilidad por daño”) que a su vez tuvo por fuente al
art. 1157 inc. 1º del Proyecto de Código Civil de 1987 que decía “Las cláusulas que desnaturalicen
las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponerte por daños corporales, o la limiten por
daños materiales sin una adecuada equivalencia económica”.
Los sucesivos recortes en el texto no deben pasar desapercibidos.
72 Sobre esta cuestión: Prieto Molinero, Ramiro J., “El abuso del derecho y el proyecto de Código
Civil y Comercial de 2012”, Derecho Privado, Infojus, SAIJ, vol. 2012-2, pág. 209; Barry, Luis D. y
Cristiani, Milagros M., “Comentario al Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación”, E.D. 253-485.
71 El art. 984 CCyC (notoriamente influenciado por el ya mencionado art. 1341 del Código Civil
italiano) los define como aquellos en los cuales uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción.
El nuevo Código se apartó del modelo propuesto por el Proyecto de Código Civil de 1987 (art.
1157, primera parte), por el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión designada por
decreto 468/1992 (art. 870, primera parte), por el Proyecto de Código Civil elaborado por la
denominada Comisión Federal (art. 1157 primera parte) y por el Proyecto de 1998 (art. 899) que,
en sintonía con algunas soluciones del Derecho Comparado, diferenciaban entre el contrato
predispuesto del celebrado por adhesión (Hernández, Carlos A., “El contrato por adhesión en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, L.L. Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
Contratos febrero/2015, pág. 51, Online: AR/DOC/428/2015).
11
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-s.pdf
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-s.pdf
http://www.adeaa.org.ar/htdocs/index.php?id_seccion=73&id_pagina=3
viene hablando hace buen tiempo, tanto en el exterior78 como en nuestro país79.
Como acertadamente se ha conjeturado, la cláusula es sorpresiva no solo
cuando es inesperada80. Además de anormal para el contrato de que se trate, debe acentuar
la inequidad (desequilibrio) entre las partes81.
El tema ya pasó por la Jurisprudencia82.
….
¿Qué debe entenderse por cláusulas abusivas en los contratos de
comercialización? He aquí algunos ejemplos:
● Que el agente, distribuidor o concesionario deba solventar, sin contraprestación,
ciertos gastos que normalmente debiera afrontar el principal83.
● Que aunque no se le reconozca al empresario dependiente el derecho a
comercializar los productos del fabricante de manera exclusiva en un territorio
determinado, igualmentese le exija que no comercialice productos similares a los
producidos o negociados por el principal, ni a realizar ninguna clase de competencia
directa o indirecta con él, obligándolo a no actuar directa o indirectamente como
concesionario, vendedor, comisionista o representante comercial de un tercero que
fabrique o comercialice productos similares84.
● Que se le prohíba al agente o distribuidor vender los productos del principal en otras
localidades distintas a la que se encuentra instalado85.
● Que el agente o distribuidor deba informar periódicamente al principal sobre
distintas cuestiones y cumplir sus directivas, todo ello solo en interés de este
último86.
86 Que el agente, distribuidor o concesionario deba informar periódicamente sobre algunas
cuestiones al principal es lógico y hace a la naturaleza de esta clase de negocios. A ello apunta el
art. 1483 incs. “a”, “c” y “d” CCyC.
85 Ginebra, Xavier, “Los contratos de distribución comercial en la Ley Federal de Competencia
Económica”, rev. de Derecho Privado, México, nº 27, Septiembre-Diciembre/1998, pág. 157.
84 Este problema fue tratado en el caso: CNCom, Sala “B”, 24/02/2005, “Contreras, Pablo R. c.
Pepsico Snack Argentina S.A.”, MJJ3364.
83 Lorenzetti, Ricardo L., “Contratos” “Parte especial”, ed. Rubinzal-Culzoni, tº I, pág. 231.
82 CNCom, Sala “B”, 08/06/2006, “Banco Río de la Plata c. Najmanovich, Rubén y otro”, MJJ8545.
81 Álvarez, Agustín y Cornet Oliva, Victoria, “Las cláusulas abusivas”, L.L. 2012-A, pág. 640; Díez
Picazo, Luis, “Las condiciones generales de la contratación”, ed. Civitas, pág. 39.
80 Se ha apuntado que, apriorísticamente, no pueda formularse una lista de “cláusulas
sorprendentes” pues, a medida que sean incluidas repetidamente, dejarán de constituir una
sorpresa (Stiglitz, Rubén S., “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”,
rev. de Derecho Privado, año 2, n° 4, pág. 73, Id Infojus: DACF130080).
79 Rezzónico, Juan C., “Contratos con cláusulas predispuestas: condiciones negociales generales”,
ed. Astrea, pág. 57; Rocca Campañaro, Ival, “Teoría de la ‘sorpresa’ para revisión del contrato”,
Bias Editora, 1982.
La cuestión fue abordada en las VIIIas Jornadas de Derecho Civil, La Plata, 1981.
En la Jurisprudencia: CCiv y Com San Martín, Sala 2ª, 03/07/2003, “Fusetti, Ma Ester y otro c.
Compañía Financiera Argentina S.A.”, http://erreius.errepar.com; CCiv y Com Mar del Plata, Sala
2ª, 27/05/2014, “Gorga, Lidia J. c. Banco Hipotecario Nacional s/Cumplimiento de contrato”,
MJJ86267; CNCom, Sala “A”, 15/08/2007, “Banco Patagonia Sudameris S.A. c. Belkind, Beatriz y
otros”, MJJ19004; ídem, 13/10/2009, “Alegre, Jorge A. c. Bridgestone Firestone Argentina SAIC”,
http://erreius.errepar.com.
78 Ya estaban previstas en el art. 10 bis de la ley española 7/1998 (Polotto, Ernesto R. B., “A
propósito de la ley española sobre Condiciones Generales de Contratación y Cláusulas Abusivas.
Modificaciones a la Ley 26/1984 del 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y
Usuarios”, E.D. 184-1368).
12
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● Que el agente o distribuidor deba comercializar los productos del principal a los
precios y condiciones que unilateralmente establece este último, sin ninguna
posibilidad de discutir su razonabilidad87.
● Que se imponga al comercializador (e, indirectamente, al consumidor) lo que se
conoce como prestaciones subordinadas (tying o “venta atada”), es decir que se lo
obligue a adquirir otro producto del principal que no es del interés de los
consumidores o que está sometido a una fuerte competencia88.
● Que le esté prohibido al agente o distribuidor efectuar reclamos por compensaciones
o resarcimiento al finalizar el contrato89.
● Que el contrato se rija por la ley del país del principal o por la legislación de un país
notoriamente más conveniente para este último. Hay que tener en cuenta que el art.
1109 CCyC dispone que se debe tener por no escrita la cláusula de prórroga de
jurisdicción fuera del lugar del domicilio del consumidor90.
● Que el principal ni siquiera esté comprometido a que sus productos tengan las
cualidades que publicita.
Imposiciones de esa índole han sido consideradas como evidencias de la
superioridad del principal tanto por la Doctrina91 como por la Jurisprudencia92.
.…
El art. 988 CCyC (en consonancia con los arts. 1117 y 1118 CCyC)
determina que las cláusulas abusivas se deben tener por no escritas, es decir, que no hace
falta que un juez declare su invalidez93.
Por lo mismo, esas cláusulas carecen de fuerza jurídica aunque el
93 Es el principio rector en el Derecho Europeo, como resulta de infinidad de normas. Tales los
casos del art. 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero español, y de la ley 1328 de 2009
(Echeverri Salazar, Verónica M., “El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión
con consumidores”, rev. Opinión Jurídica n° 20, Julio-Diciembre/2011).
92 CNCom, Sala “B”, 08/05/1987, “Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.”, Lexis
Documento nº 2/26984.
91 Por ejemplo, en las XXIIIas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2011.
90 García Montoro, Lourdes, “Protección del consumidor en Argentina: nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2014/47.pdf
La nulidad de este tipo de cláusulas de prórroga de la jurisdicción fue resuelta en el caso
“Choqui” (SCBA, 17/09/2008, “Choqui, Néstor P. c. Coop. Viv. Pers. Y.P.F. Gral. Mosconi
s/Cumplimiento de contrato”, MJJ38740, comentado por Arias Cáu, Esteban J. y Vera Mohorade,
Guillermo M., “La potestad reglamentaria y la dudosa constitucionalidad de la Resolución (SCDDC)
53/03”, MJD4890).
89 En el Derecho Comparado es frecuente que se declaren ineficaces o nulas a las cláusulas
potestativas del contrato de concesión comercial que contengan una renuncia anticipada a reclamar
indemnizaciones. En esa línea resulta interesante el laudo del Centro de Arbitraje y Conciliación de
la Cámara de Comercio de Bogotá del 16/12/2005 en el caso “Herpaty Limitada v. Sociedad de
Concesionarios S.A. “Concesa S.A.”,
http://legal.legis.com.co/document.legis/laudo-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de?docum
ento=laudosccb&contexto=laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe&vista=STD-PC.
88 Coloma, Germán, “Integración y contratos verticales entre empresas”,
http://www.ucema.edu.ar/u/gcoloma/vertical.pdf.
87 Lorenzetti, Ricardo L., “Contratos” “Parte especial”, ed. Rubinzal-Culzoni, tº I, pág. 261.
De lo que estamos hablando aquí es del abuso de esta atribución por ser la información requerida
en el único interés del principal, cuyo costo, en recursos humanos y materiales, es puesto a cargo
del empresario dependiente, sin derecho a compensación.
13
http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2014/47.pdf
predisponente no ejerza la atribución prevista en ellas94.
….
Que el art. 988 CCyC establezca que las cláusulas abusivas se deben tener
por no escritas significa que la nulidad que trae aparejada es ex nunc95.
Pero siendo así ¿qué sentido que, en caso de conflicto, el juez se pronuncie
sobre el particular? No hay una respuesta unívoca en el nuevo Código pues depende del
momento en el cual el magistrado es llamado a pronunciarse.
Ahora es posible que se acuda al tribunal no solo para obtener una
indemnización; también se puede pedirle que evite un daño96. Para eso está la acción
preventiva del art. 1711 CCyC97.
Tal acción preventiva mayormente tiene sentido cuando el contrato está
vivo pues el juez no lo debe declarar disuelto (alternativa que también frustraría su
finalidad); sino que ha de integrarlo reemplazando las estipulaciones abusivas con otras
reglas que aseguren el cumplimiento fiel de las prestaciones pactadas98.
La otra posibilidad consiste en hacer el planteo judicial cuando el contrato
se agotó, sea por el cumplimiento de las prestaciones, sea porque se ha optado por la
ruptura anticipada99. En tales supuestos la actividad del juezes ex post y, por ende,
determinar lo abusivo de las cláusulas únicamente sirve para mensurar la extensión del
resarcimiento100.
100 CNCom, Sala “E”, 19/10/2010, “Palma Comunicaciones SRL c. Telecom Personal S.A.”,
MJJ61047; ídem, Sala “C”, 03/03/2006, “Bonacossa, Armando y otro c. Lan Chile S.A.”, MJJ7502;
ídem, Sala “D”, 22/05/2001, “José Morandeira S.A. c. Nobleza Picardo S.A.”, RDCO 2006-A, pág.
867, con comentario de Espez, Mariano, “La frustración del fin del contrato y el posible exceso en
su alegación. Algunas pautas para su procedencia jurídica”, RDCO 2006-A, pág. 891.
También: Salerno, Javier J., “El contrato de agencia y el proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación”, MJD6400.
99 Condomí, Alfredo M., “El régimen de defensa del consumidor a partir de la vigencia de la ley
aprobatoria del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, 28/04/2015, www.infojus.gov.ar, Id
Infojus: DACF150334.
98 Gregorini Clusellas, Eduardo, “La interpretación integradora. La interpretación del contrato y las
pautas legales”, L.L. 1998-B, pág. 1260.
97 Art. 1711 CCyC “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia
de ningún factor de atribución”.
La norma siguió la recomendación de las XXIVas Jornadas Nacionales de Derecho Civil que
tuvieron lugar entre el 26 y el 28 de setiembre de 2013 (ver:
http://www.cfna.org.ar/agenda-y-jornadas/jornadas-2013/xxiv-jornadas-nacionales-de-derecho-civil
/). Sobre el tema: López Herrera, Edgardo, “La función preventiva de la responsabilidad civil y su
relación con las otras funciones”, rev. de Derecho de Daños, nº 2008-2, “Prevención del daño”,
pág. 193; Calvo Costa, Carlos A., “La función preventiva de la responsabilidad civil en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación”,
http://www.abogados.com.ar/la-funcion-preventiva-de-la-responsabilidad-civil-en-el-nuevo-codigo-c
ivil-y-comercial-de-la-nacion/16269.
96 Campobassi, Gustavo, “La acción preventiva incorporada al nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación y el principio precautorio del Derecho Ambiental”, http://concursal.abogados.com.ar;
Lamanna Guiñazú, Emiliano C., “Deber de prevención del daño. Acción preventiva. Causalidad”, en
“Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012”, El Derecho,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/deber-prevención-dano-accion-preventi
va.pdf
95 CNCom, Sala “F”, 13/05/2014, “Signorotto, Diana M. I. y otros c. Plaza San Martín S.A.”,
MJJ90116.
94 Tal invalidez legal es predicable, incluso, cuando dichas cláusulas hubieran recibido aprobación
administrativa (art. 989 CCyC).
Esas reglas son similares a las que rigen en Brasil (Frota, Mário, “Das condições gerais dos
contratos e das cláusulas abusivas”, rev. Luso-Brasileira de Direito do Consumo, vol. 4, nº 16, año
2014, pág. 9).
14
http://www.cfna.org.ar/agenda-y-jornadas/jornadas-2013/xxiv-jornadas-nacionales-de-derecho-civil/
http://www.cfna.org.ar/agenda-y-jornadas/jornadas-2013/xxiv-jornadas-nacionales-de-derecho-civil/
http://concursal.abogados.com.ar
….
El art. 1121 CCyC determina que no pueden ser declaradas abusivas las
cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado.
De ese modo la legislación argentina vino a tomar algo de distancia
respecto del Proyecto de reforma de 1998 que establecía que no les estaba permitido a los
tribunales interferir en los contratos discrecionales, y que sólo podían intervenir en
situaciones excepcionales, a pedido de parte, si lo autoriza la Ley, o, de oficio, si era
transgredido el orden público101.
Tanto el proyecto del Código de 1998 como el nuevo Código
evidentemente se han inspirado en la Directiva 93/13/CEE102 en cuanto establece que “…la
apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto
principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la
prestación…”103.
Sin embargo, en los contratos de comercialización son usuales las
cláusulas que permiten al principal determinar unilateralmente los precios de los productos
o servicios a ser negociados. Ese derecho, que es inicialmente lícito, puede ser empleado
para generar algún grado de discriminación entre sus agentes, distribuidores o
concesionarios104. De allí las justas críticas que recibió el art. 1121 CCyC105.
….
Vayamos a las prácticas abusivas106. Se encuentran normadas a partir del
art. 1096 CCyC107, y tanto pueden darse en la etapa precontractual como al tiempo de
ejecutarse o terminar el contrato108.
El mismo dispositivo legal establece que las normas sobre prácticas
108 Stiglitz, Rubén S., “Prácticas comerciales abusivas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación”, 22/04/2013, RCyS 2012-XII, pág. 5; Tambussi, Carlos E., “De Códigos nuevos, celos,
leyes especiales y verdades. Síntesis de debe y haber del nuevo Código Civil y Comercial en relación
con los derechos del consumidor”, MJD7220.
107 Ciliberto, Leonel J., "Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
y su aparición en el nuevo Código Civil y Comercial", DJ del 31/12/2014, pág. 9.
106 Tinti, Guillermo, “El abuso en los contratos”, ed. Abaco, pág. 77.
105 Ghersi, Carlos A., “Inaplicabilidad de los arts. 973 y 1121 del Código Civil y Comercial de la
Nación a los contratos y relaciones de consumo”, MJD7218; Vuotto, Marcelo O., “Hacia una
redefinición de las funciones de la responsabilidad civil. La importancia de la prevención en el nuevo
ordenamiento legal”, E.D. del 29/06/2015, nº 13.758; Krieger, Walter F., “Contratos de consumo”,
en “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial”, ed. El Derecho, pág. 394,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/contratosde-consumo-krieger.pdf.
104 El ejercicio arbitrario de esa potestad es castigado en Bolivia a partir del art. 314 de la
Constitución de 2009, del Decreto Supremo Nº 0071 y de la ley 1600 que, en su Título V, contiene
disposiciones antimonopólicas y de defensa de la competencia (Mostajo Barrios, Jorge O.,
“Prácticas anticompetitivas y derecho de la competencia en Bolivia”, Boletín Latinoamericano de
Competencia n° 32, Junio 2012, http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/).
103 Bergel, S. Darío y Paolantonio, Martín E., "La Directiva de la Comunidad Económica Europea
sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", RDPC, tº 5,
Consumidores, pág. 191.
102 Esborraz, David F., "Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
en el Proyecto de Código Civil y Comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho
italiano)", RCyS 2014-VII, pág. 15; Chouela, Gabriel J., “Las cláusulas abusivas en el proyecto de
Código Civil y Comercial unificado”, rev. Compendio Jurídico, tº 74, pág. 45.
101 Una solución similar se da en Perú: Soto Coaguila, Carlos A., “Las cláusulas generales de
contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, en “Contratación Privada”,
Soto Coaguila, Carlos A. y Jiménez Vargas-Machuca, Roxana (coordinadores), ed. Jurista, pág. 237.
La frustración del fin del contrato fue estudiada en las XIIIas Jornadas de Derecho Civil, Buenos
Aires, 1991.
15
abusivas son invocables por quienes son asimilados a los consumidores109, lo que nos
permite deducir que también aplicables a ciertos agentes, distribuidores o concesionarios.
….
Que el Código se ocupe separadamente de las cláusulas abusivas y de las
prácticas abusivas110 demuestra que, como adelanté, para que haya una práctica abusiva no
es indispensable que exista una cláusula exorbitante. Bien puede llevarse a cabo una
conducta abusiva ejerciendo un derecho totalmente legítimo pero que, en las circunstancias
que es empleado, genere un perjuicio ilegítimo al co-contratante111.
El mismo espíritu anima a la norma del art. 1120 CCyC112 que, al
caracterizar a la situación jurídica abusiva, dice quees la que se presenta cuando “el
mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos
jurídicos conexos”113.
Se ha inferido de ese texto que, aunque las facultades de una de las partes,
individualmente consideradas, puedan no ser abusivas, nada obsta a que, sumadas a las que
surgen de otras cláusulas del contrato, o de otros contratos vinculados, se llegue al mismo
ilegítimo resultado114.
Publicado el 28 de julio de 2015 en Microjuris MJD7331.
114 Bagalá, Pablo, “Apuntes sobre el derecho de consumo en el Código Civil y Comercial argentino.
Repaso de las cláusulas abusivas”, 02/07/2015, www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150368.
113 Sobre la aplicación de estas directivas del Código a contratos distintos de los de consumo: Arias
Cáu, Esteban J., “La recepción del consumidor en el Código Civil unificado: sus consecuencias”,
MJD6034.
112 A esta norma, como a otras del Código, se le reprocha de haber sido redactada a favor del
empresario predisponente (Ghersi, Carlos A., “Anteproyecto de Código Único 2012. ¿Los derechos
de los consumidores o de las empresas?”, MJD5755).
111 Muñoz García, Carmen, “Afectación de la declaración de cláusula abusiva en la comercialización
de operaciones bancarias”, L.L. España nº 8400, Sección Doctrina, 16/10/2014.
110 Aunque de vez en cuando se las ve agrupadas en ciertas disposiciones y, para más, con una
censurable redacción (Vítolo, Daniel R., “Deben revisarse las reformas propuestas al Régimen de
Defensa del Consumidor por parte del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, ponencia
presentada en el Iº Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del Nuevo Código
Civil, Mar del Plata, del 4 al 6 de noviembre de 2012, MJD7040).
109 Ritto, Graciela, “Los contratos de consumo en el proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado, año II, n° 1, pág. 81.
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