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LIBRO III DERECHOS Personales (Continuación) Bibliografía general: ALBALADEJO, MANUEL, Derecho civil. Derecho de Obli- gaciones, Bosch, Barcelona 1977, 4a ed. (2 vol.); ALBALADEJO, MANUEL, “La anulación de la transacción por falsedad de documentos anteriores o el descu- brimiento de nuevos”, en Rev. de Der. Privado, 2002; ALPA, GUIDO, Manuale de diritto privato, Cedam, 5ma. ed., Padova 2007; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de oblig., nro. 1610; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Oblig., nro. 1612; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Obligaciones civiles y comerciales, nro. 1583; ALTERINI, ATILIO A., “Las reformas a la Ley de De- fensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después”, LA LEY, 2008-B, 1239; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, t. I; AMEAL, OSCAR, en el Código Civil Anotado de BELLUSCIO-ZANNONI, v. 3; ARAUX CASTEZ, Derecho civil. Parte general, t. II, nro. 1979; BARASSI, Teoría generale..., v. III; BELLUSCIO, AUGUSTO C. - ZANNONI, EDUARDO, Código Ci- vil y leyes complementarias, comentado, anotado, y concordado, Astrea, Bue- nos Aires, 1979; BOFFI BOGGERO, LUIS M., Tratado de las obligaciones, As- trea; BORDA, GUILLERMO A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, actualizado por el Dr. Alejandro Borda; BORDA, GUI- LLERMO, Tratado de derecho Civil. Obligaciones, t. I, Perrot, Buenos Aires, 1989; BORDA, Obligaciones, v. I; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, 3a ed., t. I; BUERES, ALBERTO J. - HIGHTON, ELENA, Código Civil y normas complementarias, t. II-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; BUERES - HIGH- TON, Cód. civ.y leyes., t. V; BUERES, ALBERTO (dir) - HIGHTON, ELENA (coord.), Código Civil y normas complementarias, t. 2 B, Hammurabi, Buenos Aires; BUSSO EDUARDO, Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949- 1955; BUTELER CÁCERES, JOSÉ, “El problema de la clasificación de las nulida- des”, en Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires 1968; BUTTERA, ANTONIO, Delle transazione, UTET, Torino 1933; CABANA, Código Civil Anotado de Belluscio Zannoni, v. III; CAMOGLIA, SILVESTRE, Voz “Transazione”, en Nuovo Digesto Giurídico, t. XII; CAMPS, CARLOS ENRIQUE, Código Procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, t. I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004; CARNELUTTI, “Note sull accerta- mento negoziale”, Rev. Diritto processuale civile 1940; CARNELUTTI, FRAN- CESCO, “La transazione è un contrato?”, en Rivista de diritto processuale, 1953- III-13, y en “Instituciones del proceso civil”, Ejea, Buenos Aires 1959, trad. Santiago Sentís Melendo, t. I; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., t. I, nro. 428; CAZEAUX, PEDRO - TRIGO REPRESAS, FÉLIX, Derecho de las Obli- gaciones, 4a Edición aumentada y actualizada por José Cazeaux, 2010, La Ley, t. II; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 2a ed., t. III; Estudiantes de Abogacia EA! CIFUENTES SANTOS, Negocio jurídico, Astrea; CIFUENTES, SANTOS, Código Ci- vil y Leyes complementarias, Belluscio-Zannoni, t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004; CIFUENTES, Neg. jur., No. 346; COLMO, ALFREDO, De las obligaciones en general, J. Menéndez, Buenos Aires, 1920; COLOMBO, CARLOS J., La transacción. Un contrato civil con proyecciones procesales, Abeledo, Buenos Aires 1944; COMPAGNUCCI DE CASO, “La res dubia...”, en ED, 85-861; COM- PAGNUCCI DE CASO, Manual de oblig.; COMPAGNUCCI DE CASO, “Transacción y lesión subjetiva”, LA LEY, 2008-A, 594; COMPAGNUCCI DE CASO R. H., Cód. civ. y leyes complementarias. Análisis, Bueres - Highton, t. 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Daños a la persona del empresario”, LA LEY, 2012-D, 267; SILVESTRE, NORMA O. - MAGLIO, MARÍA C. E., “Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Có- digo”, LA LEY, 2012-E, 1027; VEGA, ALEJANDRO P., “Profesiones liberales. Contratos profesionales”, Sup. Act. 6/9/2012, 1; Bibliografía clásica: ARIAS CAU, ESTEBAN J. - NIETO, MATÍAS L., “La pres- cripción de la acción estimatoria y el orden público del consumidor”, DJ año XXVII, N° 23, 8/6/2011; ARIAS CÁU, ESTEBAN J., ““Actos realizados por los directores durante el periodo de formación de la sociedad anónima”, LA LEY, 2000-D, 1045; AZAR, ALDO M., Obligaciones de medios y de resul- tado, La Ley, Buenos Aires, 2012; BORDA, GUILLERMO A., Tratado de De- recho Civil, Contratos, t. II, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008 actualizada por Alejandro Borda; BUSTOS, PLÁCIDO M., “El concepto de vicios en la locación de obra y la responsabilidad por ruina”, LA LEY, 2001-C, 1088; CHAIN MOLINA, SILVINA - NIETO, MATÍAS, El impacto de las nuevas tecno- logías en la vinculación jurídica, Legis, Buenos Aires, 2011; CIFUENTES, SANTOS (dir.) - SAGARNA, FERNANDO A. (coord..), Código Civil Comentado y Anotado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2003; GARRIDO, ROQUE F. - CORDO- BERA GONZÁLEZ DE GARRIDO, ROSA, Contratos típicos y atípicos, Univer- sidad, Buenos Aires, 1984; GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., Locación Estudiantes de Abogacia EA! de Obra, La Ley, Buenos Aires, 1999; LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., Dere- cho de retención,Astrea, Buenos Aires, 1991; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FER- NANDO J., Teoría de los Contratos. Parte especial, t. 4, Zavalía, Buenos Ai- res, 1993; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos, t. II, 2ª edi- ción actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007; REZZONICO, LUIS M., Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil, 2ª ed., t. II, Depalma, Buenos Aires, 1959; SALAS, ACDEEL E., “Locación de obra con suministro de materiales”, JA, 65-588; SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, t. II, 2ª ed. actuali- zada por Arturo Acuña Anzorena, Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1957; SOZZO, GONZALO en LORENZETTI, RICARDO L. (dir.), Código Civil Comentado, Doctrina-jurisprudencia-bibliografía, Contratos, Parte espe- cial, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; Ídem, “De la locación de servi- cios”, en LORENZETTI, RICARDO L. (dir.) - HERNÁNDEZ, CARLOS A., (coord.), Código Civil de la República Argentina Explicado, t. V, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; SPOTA, ALBERTO G. - LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., Contratos. Instituciones de Derecho Civil, t. V y VI, 2ª edición actuali- zada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009; SPOTA, ALBERTO G., Tratado de Locación de Obra, t. I, 3ª edición ampliada y actualizada, Depalma, Bue- nos Aires, 1977; Ídem, Tratado de Locación de Obra, t. III, 3ª ed. ampliada y actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1978; VALLESPINOS, CARLOS G. - OSSOLA, FEDERICO A., La obligación de informar en los contratos. Consen- timiento informado. Derechos del consumidor, Hammurabi, Buenos Aires, 2010; WAYAR, ERNESTO C., Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984; Art. 1251.— Definición. Hay contrato de obra o de servi- cios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El contrato de locación de obra y servicios, fue regulado en el Código Civil de Vélez, siguiendo el criterio de los códigos decimonónicos. Sin embargo, en la actualidad, la locación de servicios en relación de dependencia se ha escin- dido en una ley especial (ley 20.744), que regula por excelencia el denominado contrato de trabajo, propio del mercado laboral, conforme se expresa en el art. 1252 del nuevo Código. Por lo tanto, la locación de servicios que será Estudiantes de Abogacia EA! objeto de análisis es aquella llamada independiente, autónoma o profesional. Sin embargo, es dable advertir que puede darse también una prestación de servicios a cargo de un proveedor a favor de un consumidor, perfeccionándose una relación de consumo que queda atrapada por el régimen de defensa del consumidor, con las exclusiones previstas en el art. 2 in fine de la ley 24.240. El Código Unificado dedica tres secciones para reglamentar los contratos citados, con una franca mejora en la técnica legislativa y con un total de 29 artículos, en comparación a los 27 artículos del Código Civil de Vélez (esto es, sin considerar la forzada regulación genérica de toda locación), siguiendo el método del Proyecto de Código Civil de 1998. La primera la denomina “Disposiciones comunes a las obras y a los servicios”; la segunda “Disposi- ciones especiales para las obras”; y por último, la tercera abarca “Normas es- peciales para los servicios”. En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1493, 1623, 1625, 1627 y 1628; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1152 y 1214; Pro- yecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1627; Proyecto de Có- digo Civil para la República Argentina de 1998, art. 1175; ley 20.744, arts. 21 y 23; ley 13.064, arts. 1 y 24; ley 11.723, art. 1. II. COMENTARIO 1. Consideraciones en torno a la definición El contrato de obra y servicios en el nuevo Código deja de ser considerado un subtipo de locación mediante un cambio nominal, englobándose en un mismo capítulo a lo largo de tres secciones, lo que otrora eran llamadas “lo- caciones de obra y servicios”. La distinción conceptual con la locación de co- sas existía ya claramente delimitada en doctrina. Así, se hablaba de la “loca- ción de actividad” (López de Zavalía) que englobaba, conjuntamente, la loca- ción de servicios y la locación de obra. El cambio es acertado desde lo teórico, mejorando los problemas metodológicos que se originaban en el Código de Vélez, sobre todo en referencia a los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 que refe- rían esencialmente a la locación de cosas. Se remarca, también, analizando el texto del Proyecto de 1998, que se deriva de la definición la persistencia de la autonomía legislativa de la relación de trabajo dependiente en la ley 20.744 y modificatorias, mientas que el trabajo autónomo en general (incluyendo ser- vicios) encuentra “disposiciones comunes de la sección primera” (-Loren- zetti). Estas conclusiones son aplicables a la metodología interna actual. El límite de ambas regulaciones es trazado por la palabra independiente. Existe cierto consenso en que, la nota distintiva de la relación laboral, no abrazada por las regulaciones de este capítulo, se configura a partir de una triple depen- dencia: jurídica, económica y técnica, donde el empleador asume los riesgos económicos propios de tal colaboración, tema sobre el que no abundaremos más, pues se ha escrito profusamente en relación al mismo. Estudiantes de Abogacia EA! Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente ad- mite que la misma no sólo podrá ser material sino también intelectual con lo que, merced a lo normado en el art. 1252, las reglas de esta sección pri- mera se integran a la normativa de tutela de la propiedad intelectual. En el caso de la sección segunda, si bien aparenta estar destinada a obras mate- riales, muchos de sus preceptos son aplicables a obras intelectuales (como por ejemplo el contrato de desarrollo de software a medida). 2. Presunción de onerosidad La gratuidad no se presume en estos contratos. Sin embargo, el contrato será gratuito si ello surge de la autonomía privada de las partes o bien de las circunstancias del caso pueda inferirse que ella estuvo en mira de los contra- tantes, cobrando especial relevancia la consideración de todas aquellas que rodearon la negociación, celebración, ejecución y conducta posterior de los contratantes. Un criterio útil es considerar las especiales vinculaciones pre- existentes entre las partes. III. JURISPRUDENCIA 1. La nueva redacción deja sin sustento aquella corriente jurisprudencial que negaba la aplicación de la normativa de obras a las producciones intelec- tuales (CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969, CJ X XII-174). 2. En relación a la presunción de onerosidad (CNCiv., sala B, 24/10/2004, LA LEY, 2004-E, 482; CNCom., sala A, 12/5/2003, LA LEY, 2004-B, 1015; CNCiv., sala C, 28/11/2006, LL AR/JUR/9749/2006). Art. 1252.— Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral. Las disposiciones de este Capítulo se integran con las re- glas específicas que resulten aplicables a servicios u obras es- pecialmente regulados. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El Código de Vélez carecía de un precepto de calificación e integración como el artículo comentado.En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998 para hacer frente a problemas de calificación echaba mano de una sección de disposiciones comunes a obras y servicios, pero carecía de estas pautas, des- tinando el art. 1176 a resolver los problemas de integración normativa. El Estudiantes de Abogacia EA! nuevo Código Unificado va más allá y explicita en los fundamentos la nece- sidad de brindar algunos criterios, que deben correlacionarse con su art. 774. Asimismo, la norma habilita la integración con otros regímenes específicos: ej. ley 11.723 (Propiedad intelectual), ley 23.187 (Ejercicio de la abogacía en Capital Federal), ley 17.132 (Ejercicio de la medicina) y ley 13.064 (Obras públicas). En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1152; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1624; Pro- yecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1176. II. COMENTARIO 1. El problema de calificación Resulta esclarecedor el concepto de matriz jurídica (-Lorenzetti) para re- ferir un género comprensivo de la locación de cosas, servicios, obra, contrato de trabajo, de servicios públicos y los destinados al consumidor. La existencia de notas comunes plantea, consecuentemente, problemas de deslinde concep- tual entre las figuras antedichas. Esta norma, en su primera parte, trata de brin- dar pautas para facilitar la labor del intérprete a la hora de calificar situaciones de la vida real, especialmente cuando existieran dudas sobre la calificación del contrato distinguiendo el contrato de servicios del de obra, según que se realice una actividad sin comprometer un resultado eficaz o se prometa un resultado eficaz, respectivamente (no solapar el criterio con la clásica distin- ción entre obligaciones de medios y resultados, sino con las pautas del art. 774). En relación a los problemas de calificación entre el contrato que tiene por objeto una obra, y el que refiere a un servicio, el problema es arduo y por ello, se regula una sección común (la primera) con lo que muchas difi- cultades prácticas quedarán resueltas. En su párrafo segundo, tratándose de servicios prestados en relación de dependencia, la norma expresa que se aplica el derecho laboral, por lo cual nos remitimos al comentario del art. 1251. En su párrafo tercero, incorpora una norma de integración para aquellas obras o servicios que cuenten con una regulación específica, que podrán contar “de modo subsidiario” con las dispo- siciones generales de la presente sección. En suma, la aplicación de las restan- tes dos secciones, se verá ayudada por las siguientes pautas que permiten des- lindar la actividad que entraña el contrato de obra, y la que entraña el de ser- vicios. 2. Distinción en punto a la naturaleza y características del objeto Según el texto del artículo, el servicio puede caracterizarse como un hacer (facere), es actividad intangible, se consume y desaparece. En cambio, la obra implica un resultado reproducible de la actividad (como quien escribe una no- vela y la misma puede plasmarse en una tirada de mil ejemplares) que es pa- sible de entrega. Sin embargo, el criterio de “reproducibilidad” no es el único Estudiantes de Abogacia EA! apto para formular la distinción en atención a la partícula disyuntiva “o” em- pleada. La auténtica divisoria de aguas está dada por el compromiso de efica- cia de un resultado, esto es, que la funcionalidad tenida en miras se cumplirá acabadamente. 3. Criterio del fin Se encuentra desarrollado en los Fundamentos. Así, en la locación de ser- vicios, la actividad del deudor es el fin en si mismo (como el médico que in- terviene quirúrgicamente al paciente, agotándose el servicio con ese hacer); mientras que, en la locación de obra, es un medio para alcanzar ese objeto reproducible y susceptible de entrega antes aludido (como el arquitecto que despliega su actividad para corporizar un plano, que entrega a su comitente). Por ello, se dice también, que en la locación de obra la persona del contratista es sustituible salvo que surja que dicho contrato haya tenido el carácter intuito personae. En la zona más ambigua, es posible hallar contrato de obra aún sin la materialización de un bien reproducible cuando, insistimos, se prometió la eficacia del resultado. 4. La tesis de las obligaciones de medios y resultado Fue muy difundida la tesis que encontraba la llave de la distinción de los trabajos autónomos en la clásica (y controvertida) distinción entre obligacio- nes de medios y resultado. Así, se decía “que la obra era una especie de resul- tado, se promete el resultado mismo” (López de Zavalía). Si bien este criterio no es preciso, lo cierto es que se encuentra parcialmente receptado en la nueva regulación, pues entiende el artículo que hay locación de obra cuando se pro- mete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Deberá te- nerse especial cuidado al aplicarse este criterio por cuanto el nuevo Código “como ya lo hacía una importante corriente doctrinaria antes de sancionarse el nuevo cuerpo legal” lo liga al factor de atribución de responsabilidad civil (cfr., art. 1723). Sin embargo, la más moderna doctrina ha sido contraria a emplear este criterio de deslinde. Así, se cita el ejemplo del abogado (-Loren- zetti): Si una empresa celebra un contrato de locación de servicios con un abo- gado para que se convierta en su asesor legal, algunas veces estará obligado a prestar su conducta diligente (como cuando representa a la empresa en juicio) y en otras ocasiones a cumplir un resultado determinado (emisión de dicta- men). El texto legal, sin embargo, nos dice que para hablar de obra, el resul- tado ha de ser “eficaz”, por lo que entendemos útil desarrollar el siguiente ejemplo: una persona contrata una compañía de publicidad para conseguir una mejor colocación de su producto en el mercado. Ahora bien, la compañía de publicidad pretende impactar a los transeúntes con múltiples carteles en dis- tintas calles con determinada publicidad gráfica, siendo la confección de di- chos carteles, resultados concretos que se dan con prescindencia de su eficacia (captar suficientes consumidores); en cambio, el contrato que celebró la em- presa de publicidad con una imprenta para imprimir esos carteles, será de lo- Estudiantes de Abogacia EA! cación de obra, pues el resultado es eficaz en sí mismo, reproducible y sus- ceptible de entrega. 5. Criterio del riesgo El criterio del riesgo es una pauta útil en virtud que es propio del contrato de obra hacer caer el riesgo en cabeza del empresario; en cambio, en el con- trato de servicios, el mismo recae sobre el comitente. Así, si un abogado rea- liza un contrato nulo por encargo no ha cumplido y pierde el derecho a la remuneración; mientras que si, efectuando una defensa en juicio, pierde el mismo, igualmente tendría derecho a sus honorarios (Gregorini Clusellas). 6. Conclusiones en relación al distingo Debe entenderse que los criterios antes expuestos son orientativos y en modo alguno certeros; sin embargo, al haberse redactado una sección de dis- posiciones comunes a obras y servicios, los problemas prácticos son reducidos en modo sensible incluso para aquellas zonas grises que la realidad económica suele presentar a los operadores jurídicos. Por ejemplo, se discutía bajo el ré- gimen proyectado por Vélez si las normas sobre “precio no ajustado” en la locación de servicios podían aplicarse al contrato de obras, cuestión superada con la nueva técnica legislativa. 7. Reglas de integración Las normas proyectadas por el nuevo régimen constituyen un cuerpo de reglas generales que no derogan las previsiones especiales (por ejemplo en materia de propiedad intelectual) pero que resultarán aplicables a las relacio- nes jurídicas subsumibles en dichos cuerpos normativos ante ausencia de pre- visión específica. III.JURISPRUDENCIA Sobre el problema de calificación (CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969, CJ, X XII-174; SCBA, 3/9/1991, LL AR/JUR/2236/1991; CNCom., sala D, 13/8/2007, LL AR/JUR/6928/2007 Art. 1253.— Medios utilizados. A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los ser- vicios elige libremente los medios de ejecución del contrato. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Se debe tener cuidado de no incurrir en el error de pensar que este artículo es el sucedáneo del antiguo 1632 del régimen de Vélez, donde a falta de pre- cisiones sobre el modo de hacer la obra “no quedaba claro si se aplicaba este precepto a la locación de servicios”, se remitía a las costumbres del lugar y, eventualmente, a una interpretación fundada en el precio pactado como pará- metro; pues sus contenidos son remozados por el art. 1256 inc. a) del nuevo Estudiantes de Abogacia EA! Código que reemplaza el patrón de las costumbres y precio por “los conoci- mientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes”. Así las cosas, el artículo comentado, vendría a funcionar como pauta interpretativa de delimitación del objeto, mi- sión que antes cumplía el art. 1632 (Gregorini Clusellas). En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1152; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1177. II. COMENTARIO El artículo comentado consagra, entonces, la denominada discre-cionali- dad técnica que constituye una de las características del trabajo autónomo y por ende constituye la regla de interpretación a falta de instrucciones precisas por parte del comitente. Debe procederse con cautela ante cláusulas que so- metan toda la prestación de actividad a la disposición de medios que efectúe el comitente, pues podría abrirse un margen de duda, y sostenerse la existencia de una relación de trabajo dependiente. La discrecionalidad técnica encuentra su límite en el estadio de conocimientos propios del arte, ciencia o técnica pertinentes; siendo propia tanto de la locación de servicios como de obra. Sin perjuicio de ello, puede existir relación de dependencia aún existiendo discre- cionalidad técnica si concurren otras notas tipificantes de la relación laboral. En tal sentido, se advierte este supuesto cuando el trabajador posee alguna competencia específica, una “profesionalidad” (-Lorenzetti). Ahora bien, la discrecionalidad consagrada en el texto bajo análisis resulta evidentemente limitada por las “reglas del arte y la técnica” a que alude el art. 1256 del nuevo ordenamiento. Básicamente, el supuesto al que refiere la norma, se presenta cuando la técnica permite o brinda distintos modos de eje- cución igualmente aceptados para la obtención del resultado; aún así, siempre deberá la buena fe operar como criterio interpretativo de ejecución del con- trato. En tal sentido, la doctrina se preguntaba cómo proceder cuando se pac- taba la cláusula “de acuerdo a la mejor regla del arte” (Borda), entendiendo que debía entonces ser más exigente el empresario en cuanto a la calidad de los materiales y estándares operativos (aun cuando reconocía que la jurispru- dencia no le asignaba mayor trascendencia a dicha cláusula, exigiendo sim- plemente que el modo elegido se adapte a las reglas del arte). III. JURISPRUDENCIA (CNCom., sala D, 28/9/2000, LA LEY, 2001-A, 423; DJ, 2001-1-351; CNCom., sala F, 27/12/2011, JA del 13/6/2012, 59; DJ del 19/12/2012, 7, LL AR/JUR/94022/2011). Art. 1254.— Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecu- tar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de Estudiantes de Abogacia EA! la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecu- ción. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO La ejecución de la obra o la prestación de servicios como regla admite que sea ejecutada por terceros, conforme lo autoriza el art. 1631 del antiguo sis- tema, salvo que se haya elegido al contratista o prestador por sus especiales condiciones o cualidades (intuito personae), teniendo en cuenta las cláusulas del contrato o bien la naturaleza de la obligación contraída. En todos los casos, siempre será responsable, tanto de la dirección como de la ejecución de la obra o servicio. En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1631, 1640 y 1641; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1154; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1178. II. COMENTARIO 1. Fundamentos de la norma. De la cooperación Se sienta como principio, tanto para obras como servicios, la posibilidad de valerse de otras personas en la ejecución del contrato salvo cuando el mismo fuera intuito personae. Se recoge así la ingente experiencia que de- muestra este tipo de contrataciones, en la cual es cada vez más frecuente el recurso de la tercerización, dependientes, etc. Es común incluso hoy en día que en contratos de servicios profesionales, el prestador se valga de otras per- sonas (un dentista reconocido que deriva sus pacientes a otros que para él tra- bajan, supervisándolos) que colaboran con su tarea. Sin embargo, siempre será importante analizar el instrumento y las circunstancias que rodearon la con- tratación para poder determinar si el contratista o prestador fue seleccionado o no por sus cualidades especiales (un buen criterio es si el comitente sabía de antemano que el prestador o contratista se valía usualmente de otras personas). En tal sentido, autorizada doctrina sostenía que “por principio, el empre- sario no estaba obligado a ejecutar por sí la obra, pudiendo valerse de terceros siempre que no hubiera sido efectuada la contratación atendiendo a cualidades especiales” (Spota). La regla, pues, estaba en el art. 1641 y la excepción en el 1640 del anterior CCiv., llegando a esa conclusión por una interpretación ar- mónica del art. 1631 que responsabilizaba al empresario por el trabajo ejecu- tado por personas que hubiera ocupado en la obra. Con mejor técnica legisla- tiva, el sentido de la norma es ahora más claro. En resumidas cuentas, siempre estaremos lidiando con una cuestión de hecho que los jueces habrán de valorar debidamente. En los fundamentos de la norma se expresa, incluso en relación a los servicios, que la obligación debe ser contratada atendiendo a condiciones insustituibles del profesional para que no proceda esta facultad reconocida al Estudiantes de Abogacia EA! prestador. 2. La subcontratación y la cesión Debe tenerse en claro que el artículo brinda por regla una autorización para subcontratar mas no para ceder (la cesión de posición contractual se re- girá por las normas pertinentes de los arts. 1636 a 1640 del nuevo Código). La clave para distinguirlas estriba en que en la cesión el primigenio contratista se desentiende de la obra y deja de responder por ella; en cambio, cuando hay subcontratación, el empresario no queda liberado de la misma (Garrido-Gon- zález De Garrido). En la última parte de la norma, por tanto, se aclara que el contratista o prestador del servicio que recurra a terceros para realizar o prestar la obra o servicio respectivamente, ya sea de forma total o parcial, nunca pierde o limita su propia responsabilidad. Este criterio se aplica tanto a la dirección como a la ejecución. III. JURISPRUDENCIA (CNCiv., sala C, 13/11/1984, LA LEY, 1985-C, 460; CFed. Paraná, 27/3/2000, LL Litoral 2000, 603; LL AR/JUR/2991/2000). Art. 1255.— Precio. El precio se determina por el con- trato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinarel precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injus- tificada desproporción entre la retribución resultante y la im- portancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativa- mente la retribución. Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio glo- bal o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el ar- tículo 1091. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El precio constituye la contraprestación por la obra o servicio prestado por el contratista y por lo común estará previsto en el contrato, estableciéndose Estudiantes de Abogacia EA! criterios supletorios que permitan su determinación. En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1627 (ley 24.432), 1628, 1633; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1161 y 1164; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1179. II. COMENTARIO 1. Del precio. Su fijación El precio es la contraprestación a cargo del comitente que se encuentra generalmente pactada en el contrato, “constituyéndose en un elemento de ca- lificación del negocio” (-Lorenzetti). Si ello no ocurriera, pero puede determi- narse por criterios supletorios como la ley o los usos, el contrato será válido. Por último, si existiera desacuerdo entre las partes puede recurrirse al juez. Por lo común el precio consistirá en una suma de dinero. Sin embargo, la modificación efectuada por el PEN al Anteproyecto en su art. 765 abre la dis- cusión en torno al carácter innominado del contrato resultante. 2. Su libre determinación. Facultad judicial Del segundo párrafo de la norma comentada surge la protección de la libre determinación del precio que tienen las partes contratantes, no pudiendo ser cercenada por las leyes arancelarias locales. En cambio, sí será el monto fijado con sujeción a las leyes arancelarias locales cuando el mismo debe ser deter- minado judicialmente; especialmente en aquellas actividades que se encuen- tran reguladas por las provincias y en virtud de la integración propuesta por el art. 1252 ya analizado. Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio se incluye una pauta genérica que exige su adecuación a la labor cumplida, en la cual deberá ponderarse la importancia de la obra o servicio prestado, las cualidades personales del contratista y el precio determinado. Para el supuesto que existiera una evidente desproporción y que carezca de sustento, aun cuando se aplicaran los aranceles locales, el juez puede fijar la retribución conforme la equidad. Esta pauta viene a generar una brecha para que los jueces puedan fundadamente apartarse de las reglas arancelarias locales cuando no se condiga el resultado de su aplicación con las labores efectivamente desa- rrolladas. 3. De las modalidades de precio: Global y unidad de medida. Imprevisión La contratación por ajuste alzado, es una modalidad de la locación de obra (Gregorini Clusellas) aplicable también al contrato de servicios, a ella debe entenderse referida la expresión “precio global”. En este caso se establece un precio fijo, insensible a las variaciones de costos y unitario por la totalidad de la obra. El riesgo lo asume el empresario, quien deberá prever cuidadosamente Estudiantes de Abogacia EA! el presupuesto de la obra (o servicio). Tampoco podría el comitente pretender una reducción del precio si los costos disminuyesen, salvo que ocurra por el art. 1091 que regula la teoría de la imprevisión; de lo contrario, implicaría una “modificación del contrato” (López de Zavalía). Cuando se contrata por unidad de medida, la inmutabilidad refiere al valor asignado a una unidad técnica convenida, como por ejemplo pintar paredes a tantos pesos el metro cuadrado. Puede ser que de antemano se fijen los metros cuadrados a pintarse, obteniendo un régimen parecido al ajuste alzado; podría en cualquier grado de avance de la obra, pagarse las unidades efectivamente realizadas, pero el contratista está obligado a entregar la obra concluida, conf. art. 1266 del nuevo Código. Se decía gráficamente que sería un “ajuste alzado diferido” (-Lorenzetti); sin embargo, remitimos al comentario de dicho artículo por tratarse éste de un supuesto especial o bien sin indicación previa de las uni- dades a emplearse; se presupone en estos casos que la obra es divisible. Resulta evidente que, como el empresario puede cobrar cada unidad trabajada, el riesgo que implicaría una paralización de la obra pesa, principalmente, sobre el comi- tente. III. JURISPRUDENCIA (CNCiv., sala C, 25/8/1987, LA LEY, 1988-A, 456; CNCiv., sala C, 25/8/1987, LA LEY, 1988-A, 456; CNCom., sala A, 10/6/2010, LL AR/JUR/32215/2010). Art. 1256.— Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador de servicios está obligado a: a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contrac- tuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada; b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida; c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales provistos por el co- mitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole. Estudiantes de Abogacia EA! I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Esta norma establece las obligaciones del contratista de la obra o prestador del servicio que, por lo general, ya están estipuladas en el contrato. Este pre- cepto prevé la posibilidad (incluso la obligación a falta de pacto en contrario) de provisión de los materiales por el contratista. Esta circunstancia generó en su momento arduas dificultades para distinguir la compraventa con la locación de obra, variando las tesis propuestas entre estar siempre frente a una compra- venta, una locación de obra (Wayar), o un contrato mixto (Salas). En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1630, 1632 y 1635; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1156 y 1159; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1180. Conf., Proyecto de Código Civil 2012, arts. 9, 59 y 775. II. COMENTARIO 1. Límites a la discrecionalidad técnica La discrecionalidad técnica del contratista o proveedor encuentra su límite en las previsiones contractuales y en el estadio vigente del arte, ciencia o téc- nica, es decir “la práctica profesional específica que resulta obligatoria” (-Lo- renzetti). Cualquier intento de operar con medios novedosos o aún no debida- mente acogidos por la comunidad científica, deben haber sido acordados pre- viamente por las partes (dejando siempre a salvo el límite que impone el orden público, conf. art. 12 del Código). Si bien se ha eliminado la referencia al pre- cio como pauta interpretativa, entendemos que el mismo no deja de ser un factor orientador cuando existen múltiples formas aceptadas de realizar la obra acorde a técnicas y métodos distintos (similar razonamiento hacía López de Zavalía cuando existían diferentes“costumbres” para la realización de la obra). 2. El deber de información genérico. Sobre los materiales impropios o con vicios La norma prescribe un deber genérico de información a cargo del contra- tista o prestador del servicio sobre los “aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación” comprometida. Consiste en el deber de poner al co-contra- tante en conocimiento de toda aquella información relevante sobre el desen- volvimiento de la relación jurídica que los vincula, con suficiencia tal que pueda el mismo ejercer cabalmente su libertad contractual de concertación, como de configuración, y específicamente sobre la labor contratada. En efecto, el empresario es un profesional que posee conocimiento experto sobre el tema, existiendo, entonces, una asimetría de información que puede ser fuente de conflictos (-Lorenzetti). Este deber es una emanación del principio de buena fe (conf. art. 9 del Código) y que adquiere matices de suma gravedad en los contratos profesionales. Debe entenderse que el deber de información Estudiantes de Abogacia EA! se enlaza a la libertad como derecho humano irrenunciable. En el caso de per- feccionarse un contrato de consumo, existe un deber especial contenido en el art. 4 de la ley 24.240 que no debe soslayarse. La norma prescribe, además, un deber específico de informar al comitente sobre aquellos materiales impropios o con vicios que el contratista o prestador debiera conocer, en virtud de su conocimiento profesional; ello es una emana- ción del deber de información antes reseñado, y se aplica aun cuando éstos sean provistos por el propio comitente. Asimismo, se desprende de la obligación de correcto empleo de los mate- riales provistos por el comitente el deber de custodiarlos, existiendo respecto de los instrumentos de trabajo las obligaciones que resultan del préstamo de uso si tal situación se presentase (-Lorenzetti). 3. Del plazo de la obra o servicio El plazo puede haberse convenido expresamente, o bien, inferirse de las circunstancias que rodean la contratación, como la “instalación de palcos para un desfile de 9 de julio” (Gregorini Clusellas). Como bien se ha dicho, en toda obra “hay un plazo implícito, un tiempo normalmente necesario para ejecutar la obra de acuerdo a las circunstancias” (Rezzónico). Si no se diese alguno de estos casos, la fijación judicial tendrá como criterio orientador primordial la naturaleza, extensión, dificultad y circunstancias que rodean la ejecución de la obra o prestación del servicio; siendo altamente probable que “se requiera la opinión de peritos” (Spota). Debe recordarse que, en caso de duda ante la posibilidad de un plazo tácito o indeterminado propiamente dicho, debe es- tarse por el primero (conf. art. 887). 4. De la provisión de materiales. Situaciones conflictivas Mención aparte requiere la obligación de provisión de materiales si nada se ha pactado en contrario. Particularmente, en el contrato de obra, cuando el empresario provee los materiales, se produce una sería cuestión de deslinde con la compraventa de cosa futura (art. 1131). El nuevo régimen legal prevé una disposición para zanjar el asunto: el art. 1125 acoge un criterio ya soste- nido por la doctrina. Por tanto, cuando lo principal es la mano de obra, el con- trato es de obra; cuando lo principal es el producto manufacturado, se aplican las reglas de la compraventa. Aún así, en el último supuesto se adiciona un criterio complementario pues si el que encarga la producción o manufactura, provee parte substancial de los materiales, se aplican las reglas del contrato de obra. Puede igualmente resultar complejo determinar que es, en la intención de las partes, lo principal y qué lo accesorio. Un clásico ejemplo resulta útil: Si una persona encarga un vehículo en una concesionaria que aún no se ha construido, pero que es de los seriados, intuitivamente entenderemos que se aplican las reglas de la compraventa de cosa futura pero, si un corredor profe- sional encarga específicamente un diseño a determinada compañía, aparecería Estudiantes de Abogacia EA! con claridad la figura de la locación de obra (Gregorini Clusellas). Entende- mos, que en la medida que el comitente posea amplias facultades para indicar y precisar el opus, como la falta de estandarización del mismo, es dable con- siderar la existencia de un auténtico contrato de obra. III. JURISPRUDENCIA El hecho de que los materiales de la obra hayan sido elegidos por el comi- tente (en el caso, las aberturas de las ventanas) no exime de responsabilidad al locador de la obra, pues en razón de su profesión éste tiene la obligación de advertir al comitente acerca de la mala o inadecuada calidad de los materiales y hasta negarse a utilizarlos si aquél insistiera (CCiv. y Com., San Martín, Sala 1ª, LLBA, 1998-279 - CNCiv., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004-3-1269; CNCiv., sala J, del 20/9/2004, DJ, 2004-3-1269). Art. 1257.— Obligaciones del comitente. El comitente está obligado a: a) pagar la retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colabora- ción necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO La contraprestación principal del comitente consiste en abonar el precio o retribución (art. 1636, Cód Civ.) pactado en el contrato. Sin embargo, no es la única, regulándose también aquellas accesorias y que también tienen su origen en aquello convenido. En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1636; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1181. Conf., Proyecto de Código Civil 2012, art. 731. II. COMENTARIO 1. Obligación de abonar el precio. Normas supletorias La obligación nuclear del comitente consiste en pagar la retribución con- venida al contratista, que es de carácter recíproco. Precisamente, en base a esta reciprocidad, “puede decirse que el precio en la locación de servicios repre- senta una proporción con la duración del esfuerzo, mientras que en la obra está vinculado al trabajo concluido” (-Lorenzetti). Si no se hubiera determinado expresa o tácitamente el monto de la retribución, ver comentario supra al art. 1255 del Código Unificado. Estudiantes de Abogacia EA! 2. Del deber de colaboración El deber de colaboración informa toda la materia contractual y es una de- rivación del principio general de buena fe. En general, el comitente debe hacer todo lo que de él dependa para el cumplimiento de la obra (o la prestación del servicio). No basta la sola transferencia de la tenencia de la cosa mueble o inmueble para la realización de la obra, sino también, cumplir con el deber de mantener al empresario en la posesión pacífica de los elementos que requiera del comitente (Spota). Se ha discutido si el empresario posee acciones pose- sorias contra el comitente dueño de los terrenos, locales, etc.; el conflicto se resuelve sencillamente acudiendo al derecho (rectius: facultad) de retención que le compete al empresario. El derecho de retención confería tutela poseso- ria a base de acciones de tipo policial concedidas al tenedor interesado en el régimen de Vélez (Pizarro - Vallespinos). El empresario gozaría de las accio- nes de despojo y de mantener la tenencia o la posesión (conf. arts. 2238, 2239, 2241, 2242 del Código Unificado.; también la defensa extrajudicial, conf. art. 2240). En particular, la norma establece una cláusula abierta en la cual la mentada colaboración necesaria estará en directa relación con aquellas circunstancias de hecho o fácticas, que encuadren en la frase “conforme a las características de la obra o del servicio”, cuyo análisis quedarán a criterio del juez. Por ejemplo, sus- cribir la documentación necesaria. Ante el incumplimiento del deber de coope- ración del comitente,“el empresario puede suspender la continuación de la obra. En casos de incumplimientos graves, puede pedir la resolución del contrato por culpa del dueño” (-Lorenzetti). 3. De la recepción Realizada la obra, o prestado el servicio de conformidad a lo acordado, el comitente no podrá negarse a su recepción; y la aprobación no será un acto libre sino un “acto debido”. Por el contrario, si la obra o el servicio no se ajustare a las obligaciones contenidas en el art. 1256 in fine del Código Civil y Comercial, la aprobación y recepción dejarían de ser “actos debidos” y se tornarían “actos libres” (López de Zavalía). III. JURISPRUDENCIA (CSJN, 15/10/1991, Fallos: 314:1302; SP, 23/2/1993, Fallos: 316:165; CCiv. y Com. Santa Fe, sala 2ª, 19/3/1992, LL AR/JUR/2632/1992). Art. 1258.— Riesgos de la contratación. Si los bienes ne- cesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos. Estudiantes de Abogacia EA! I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Este precepto es una aplicación del principio general que se explicita por el adagio latino “res perit domino” (Gregorini Clusellas), esto es, las cosas se pierden para su dueño. En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1636; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1155; Proyecto de Código Civil para la Repú- blica Argentina de 1998, art. 1182. Conf., Código Civil y Comercial de la Na- ción, arts. 755 y 1268. II. COMENTARIO 1. Fundamento de la norma Los bienes necesarios para la ejecución de la obra pueden ser suministrados por el contratista o por el comitente, quienes mantienen la propiedad de los mis- mos. Por lo cual, resulta lógico que, para el supuesto de su pérdida o destrucción por fuerza mayor, se aplique el principio general ya citado, por el cual su dueño debe soportar su pérdida. Entonces, si la “pérdida o destrucción proviene de los materiales siendo éstos aportados por el empresario, éste asume los riesgos frente a la pérdida total o parcial de la cosa por caso fortuito (…) Por esta razón, la regla se invierte si los materiales han sido incorporados al inmueble por ac- cesión” (-Lorenzetti). 2. Su interpretación Para evitar una contradicción entre lo dispuesto por esta norma y el pre- cepto del art. 1268 del Código Unificado, que autoriza al empresario a solici- tar compensación por los materiales que hubiera provisto cuando construye en un inmueble del comitente (como así también por la tarea efectuada) cuando opera la destrucción por casus, es menester efectuar una tarea interpretativa. En efecto, sobre este tema la doctrina había discutido arduamente y remitimos al comentario infra del art. 1268. En el régimen actual, entendemos que la regla ahora analizada sienta el principio general: las cosas mejoran y se pier- den para sus dueños antes de algún acto que opere la traslación de riesgos en la dinámica contractual (entrega, constitución en mora). Sólo en el supuesto excepcional de construcciones con materiales del empresario sobre el inmue- ble del comitente se aplica el inc. a) del art. 1268. Puede fundarse esto en el principio de accesión y, consecuentemente, en la regla “res perit domino”. III. JURISPRUDENCIA (CFed. La Plata, sala I, 6/7/1983, LL AR/JUR/1998/1983; CCiv. y Com. Rosario, sala 3ª, 10/9/2002, LL AR/JUR/829/2002). Art. 1259.— Muerte del comitente. La muerte del comi- tente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución. Estudiantes de Abogacia EA! I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El contrato de locación de obra no se extingue por fallecimiento del comi- tente o locatario como regla (art. 1640, CCiv.) en virtud que puede continuarse con sus herederos, salvo pacto en contrario. En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1640; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la Repú- blica Argentina de 1998, art. 1183. Conf., Código Unificado Civil y Comer- cial, arts. 955 y 1090. II. COMENTARIO 1. Fundamento de la norma Como regla la muerte del comitente o dueño no extingue el contrato, toda vez que puede ser susceptible de continuarse por sus herederos, que pueden mantener el interés en su conclusión, y por tanto, “deben cumplir con todas las obligaciones derivadas del contrato” (López de Zavalía). Por supuesto, cabe agregar también que las partes pueden haber pactado explícitamente lo contrario. En efecto, la importancia del comitente es desigual con relación al contra- tista. Así, “mientras el empresario asume una obligación de hacer, en la que resulta importante el cómo lo hace cada empresa, no sucede lo mismo con el dueño, que contrae una obligación de dar una suma de dinero, en la que es indiferente quien lo da” (-Lorenzetti). Por el contrario, como excepción, el contrato se extinguirá cuando sea im- posible o inútil su continuación. La redacción del precepto recepta la doctrina de la frustración del fin del contrato que ha sido descripta, conceptualmente, “cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada (en algunas modalidades de esta clasificación), la finalidad relevante “razón de ser” y conocida, aceptada expresa o tácitamente por las partes, no puede lograrse “se ve frustrada” por razones sobrevinientes ajenas “externas” a su voluntad y sin que medie culpa (Gastaldi). Por lo tanto, la norma anotada debe leerse en conformidad a lo dispuesto en los artículos 955 y 1090 del Código Unificado. El primero de ellos, empla- zado entre los modos de extinción de las obligaciones, libera de responsabili- dad cuando una imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, se produce por caso fortuito. 2. De las excepciones Pues bien, resulta claro que la obligación de pagar el precio puede trans- mitirse a los herederos, pero siendo este artículo aplicable tanto a obras como servicios, existen numerosos supuestos en que la muerte del comitente frustra la finalidad tenidas en miras al contratar o bien, torna la obligación de cum- plimiento imposible, configurándose excepciones a la regla sub examine. Estudiantes de Abogacia EA! Por ejemplo, si una persona contrata una cirugía estética y fallece antes de la intervención, mal podría el cirujano compeler a los herederos a que se cum- pla la intervención; o si el comitente contrata la realización de un tatuaje en su cuerpo; o cuando contrata una defensa penal con un abogado y fallece el impu- tado. Empero, se requiere que sea definitiva. Así, “la imposibilidad tiene efec- tos extintivos cuando es definitiva. Cuando sólo es temporaria no da lugar a la resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad” (-Lorenzetti). En consecuencia, cualquier imposibilidad jurídica o fáctica que impide la continuación del contrato implica su extinción, como también en aquellos su- puestos en que se torna inútil su continuación. III. JURISPRUDENCIA (CNCiv., sala H, 22/9/1994, LA LEY, 1995-C, 18). Art. 1260.— Muerte del contratista o prestador. La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, ex- cepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El sistema del Código de Vélez presentaba ciertas complejidades, pues por principio (art. 1496) las obligaciones emergentes del contrato de locación se transmiten a los herederos; luego, disponía la resolución por muerte del loca- dor, observándose por la doctrina que, la expresión correcta sería “rescisión del contrato” por operar hacia futuro (López de Zavalía). En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1496, 1640 y1641; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1184; ley 13.064 de Obras Públicas, art. 49. II. COMENTARIO 1. Extinción del contrato por muerte del empresario. Fundamento Como regla, el contrato de locación se extingue por la muerte del contra- tista porque puede suceder que se hayan tenido en cuenta sus cualidades per- sonales para contratarlo y por lo tanto ya no exista interés en proseguir la obra. En dicho caso, se prescribe que el comitente debe abonar “se entiende” a los herederos, el costo de los materiales ya comprados y que le sirvan para conti- nuar la obra como también la parte proporcional de los honorarios por la parte ya cumplida. Este supuesto se aplicará cuando el empresario sea una persona física, no cuando sea una persona jurídica, “por lo que no se da el supuesto de Estudiantes de Abogacia EA! muerte” (-Lorenzetti). Como excepción, se prescribe que el contrato puede continuarse con los herederos del contratista fallecido para el caso que las tareas no sean aquellas de las denominadas como intuito personae. 2. Comparación con la norma vigente El Código Civil, en los arts. 1640 y 1641, regula el mismo supuesto de hecho con idéntica solución. La norma exige el acuerdo con los herederos del prestador o contratista para evitar la extinción. Confrontado con lo expuesto en relación al sistema de Vélez, la norma es ciertamente más clara. El contrato se extingue por principio; salvo acuerdo en contrario. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, la norma comentada ha fundido los artículos citados en una sola regla, teniendo como fuente inme- diata el art. 1184 del Proyecto de Código Civil de 1998 y como fuente mediata el art. 1166 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Ahora bien, cabe preguntarse si dicho acuerdo puede darse antes de la muerte del empresario (sea por caso, en el mismo acto de contratación). Nos inclinamos por la respuesta afirmativa, y la cuestión se encontraría resuelta. Por el contrario, resulta complejo dilucidar cuando la situación no ha sido pre- vista. ¿Puede continuarse un contrato extinguido? Si se concertare la conti- nuación, ¿estaríamos ante un nuevo contrato? No creemos que haya sido esa la voluntad legislativa, pues no hubiera requerido decir nada al respecto para llegar al segundo resultado. La norma expresamente habilita la prosecución del contrato en similares condiciones (por ejemplo, si algún plazo de prescrip- ción estuviera corriendo, seguiría desde el mismo punto, pues estaríamos ante a un fenómeno de transmisión obligacional; sin embargo, no sucedería lo mismo con las garantías, donde siempre resultará relevante la persona del deu- dor primigenio). 3. Obligaciones del comitente ante la muerte del contratista o proveedor Producida la extinción del contrato, el comitente debe un precio propor- cional al trabajo realizado y a los materiales aprovechables (el código de Vé- lez refería a materiales “preparados” que sean útiles a la obra). Subyace el principio que veda el enriquecimiento sin causa, aunque claro, la acción de los herederos deriva primariamente de este artículo desplazando aquel remedio subsidiario (arg. art. 1795). La complejidad para determinar la proporción de avance de la obra, como el carácter de “aprovechable” de los materiales incor- porados a la misma, puede resultar una tarea harto compleja siendo aconseja- ble que el contrato determine la posibilidad de someter esta cuestión a dicta- men técnico. Sin perjuicio de ello, estimamos atinada la opinión que expresa que el valor de la parte ejecutada, no es “el valor de mercado, sino el que resulte según el precio convenido” (López de Zavalía). Estudiantes de Abogacia EA! 4. De las condiciones especiales El art. 1641 del Código de Vélez, prescribe que los herederos podrán con- tinuar la obra cuanto esta no exigiese “cualidades especiales. Al respecto, cierta doctrina (López de Zavalía) afirmaba que “cuando la locación de obra no era concluida teniendo en miras las calidades personales del locador, mal podría hablarse de una extinción automática del contrato, pues el código per- mitía la continuación por los herederos (arg. art. 1641)”. Dicho sea de paso, tampoco entendía (López de Zavalía) procedente la extinción ipso iure si el contrato fuera intuito personae, requiriéndose en todos los casos una declara- ción del interés de las partes en la continuación del contrato (obviamente si existían condiciones personales tenidas en miras al contratar, se requerirá un acuerdo entre el comitente y los herederos del locador). Por otra parte, se decía (Gregorini Clusellas) que, existía una auténtica presunción sobre el carácter intuito personae, pero reconoce que los herederos podrían plantear la conti- nuidad de la obra implicando, en caso de discordancia con las apreciaciones del locatario, la necesidad de ocurrir por ante la justicia para dirimir la cues- tión. Por nuestra parte, adhiriendo en parte a las ideas expuestas, entendemos que no operaba automáticamente la rescisión ex legem. En principio, debían los herederos manifestar si se consideraban calificados para proseguir la obra no pudiendo el comitente negarse en forma infundada; pero toda vez que éste esquema normativo fue concebido con carácter supletorio, si del contrato sur- giera el carácter “intuito personae”, entendemos sí operaba la extinción ipso iure. El régimen del Código Unificado no deja mayor margen a estas disquisi- ciones; exigiendo en todo caso el acuerdo entre el comitente y los continuadores del contratista o prestador. III. JURISPRUDENCIA (CNCiv., sala D, 27/12/1979, LA LEY, 1980-D, 85). Art. 1261.— Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecu- ción haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador to- dos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Se observa una profunda similitud de contenido entre el texto actual vi- gente (art. 1638) y la norma del Código Unificado, en la cual se regula el desistimiento unilateral del comitente o dueño de la obra. En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1637 y 1638; Pro- yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1168; Proyecto de Código Civil para Estudiantes de Abogacia EA! la República Argentina de 1998, art. 1185; ley 13.064 de Obras Públicas, art. 50. II. COMENTARIO 1. Del derecho de desistimiento La norma proyectada tiene su fuente inmediata en el art. 1185 del Proyecto de Código Civil de 1998, la cual sigue en su totalidad. Sin embargo, este de- recho es excepcional en la generalidad de los contratos (conf. art. 1077), debe estar expresamente consagrado en la ley o bien configurado por mutuo acuerdo (Mosset Iturraspe). En efecto, se trata de un caso muy específico de habilitación legal para rescindir unilateralmente. 2. Del momento de rescisión. Límite El comitente puede desistir del contrato en cualquier momento luego de perfeccionado el mismo, ya sea que haya suministrado los materiales o bien hayan sido provistos por el contratista. En otras palabras, puede ser ejercitado incluso antes de comenzada la ejecución de la obra o durante la ejecución de la misma (-Lorenzetti); incluso también “aunque la obra haya comenzado” y se encuentre en sus primeros pasos, siempre que abone las indemnizaciones correspondientes. Sin embargo, adelantamos, que esta norma no resulta aplicable cuando se ha contratado la obra por unidad, pieza o medida, pudiendo rescindirse unila- teralmente por el comitente abonando las unidades efectivamente realizadas. 3. De la indemnización. Rubros debidos Como contrapartida alderecho de desistimiento del comitente el artículo comentado consagra el deber de indemnizar, que en rigor surge de los princi- pios generales, pero incluyendo expresamente los rubros debidos, a saber: a) Gastos y trabajos realizados; b) La utilidad que hubiere podido obtener. El texto alude en la cuenta indemnizatoria los gastos y trabajos realizados (daño emergente) como la utilidad que hubiera podido obtener el empresario (lucro cesante). Empero, cabe preguntarse si corresponde indemnizar el daño moral ocasionado al contratista. La doctrina afirmaba, en cuanto a su proce- dencia, que “en algunos casos, puede llegar a constituir un monto elevado por el descrédito que este tipo de actitudes le pude generar a un empresario” (-Lo- renzetti). 4. De la reducción equitativa La última parte de la norma reafirma un criterio ya sostenido en el Pro- yecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1168) y el Proyecto de Código Civil de 1998 (Art. 1185), que autoriza al juez a reducir equitativamente la utilidad que haya tenido en mira el contratista, de acuerdo a la naturaleza de la obra. Estudiantes de Abogacia EA! En tales términos, se sostuvo que el “monto indemnizatorio puede ser su- mamente alto y desproporcionado con el interés económico que revela el con- trato, lo que motiva al legislador a consagrar expresamente una facultad judi- cial de moderar, con base en la equidad, el monto de la reparación: empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplica- ción estricta de la norma condujera a una notoria injusticia” (-Lorenzetti). Entendemos que los principios rectores de la responsabilidad contractual deben ser aplicados para evitar un lucro excesivo del contratista o prestador ante el supuesto de la norma; es sobre la base de esos principios que el juez podrá morigerar las sumas (pues en muchos casos, abonar el monto de la obra cuando no ha tenido comienzo de ejecución, podría conducir a situaciones de notoria y evidente injusticia). Pueden efectuarse acuerdos previos que mori- geren o condicionen de antemano el monto indemnizatorio, como cuando se condiciona la subsistencia del contrato a la obtención de futuros créditos. Esta norma no tiene aplicación para el sistema de contratación por unidad de me- dida (Rezzónico). III. JURISPRUDENCIA 1. (CSJN, 20/5/1986, Fallos: 308:821; CNCiv., sala C, 3/3/1998, LA LEY del 3/11/1998; CNCiv., sala A, 10/6/2011, RCyS, 2011-IX, 171; CNCiv., sala G, 5/10/2011, ED del 29/5/2012, 4). 2. Hay jurisprudencia que se ha declarado en contra de la procedencia del daño moral, interpretación que no compartimos, pero que aún resulta válida (CNCiv., sala F, 29/12/1997, LA LEY, 1998-C, 750). 3. En relación a la imposibilidad de obligar al dueño de la obra a aceptar la ejecución de la misma en atención a su poder de desistimiento unilateral: CNac. Paz, sala V, LA LEY, 146-531. 4. En relación al desistimiento unilateral en obras intelectuales (CNCiv., sala C, 30/3/1982; CNCiv., sala E, 17/9/1977, ED, 73-574), que califica la obligación resarcitoria post rescisión unilateral como una deuda de valor. SECCIÓN 2ª DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LAS OBRAS Por ESTEBAN JAVIER ARIAS CÁU Y MATÍAS LEONARDO NIETO Bibliografía de la reforma: APARICIO, JUAN M., “Contratos en general. Ob- servaciones al Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-F, 1213; CARRANZA, LATRUBESSE, GUSTAVO, “Las nuevas reglas de la responsabilidad civil. Vi- sión crítica”, RCyS 2012-IX, 17; HERNÁNDEZ, CARLOS A., “Sobre algunos Estudiantes de Abogacia EA! aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, DCCyE, 2012 (octubre); SILVESTRE, NORMA O. - MAGLIO, MARÍA C. E., “Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2012- E, 1027; Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO A., “Los contratos de consumo”, LA LEY, 1993-E, 1058-1071; ARIAS CAU, ESTEBAN J. - NIETO, MATÍAS L., “La prescripción de la acción estimatoria y el orden público del consumidor”, DJ año XXVII, N° 23, 8/6/2011; LLAMBÍAS, JORGE J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 20ª ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003; LO- RENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos, t. II, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; NICOLAU, NOEMÍ L., Fundamentos de De- recho contractual, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009; SPOTA, ALBERTO G., “Locación de obra, sistemas de ejecución de obra”, LA LEY, 140-1235; Art. 1262.— Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retri- bución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La con- tratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede rea- lizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El Código de Vélez podría ser calificado de lacónico en punto a la des- cripción de los distintos “sistemas de contratación”. En efecto, preveía las con- secuencias de pactar una retribución por un precio fijo, con las consecuencias jurídicas que le asemejan a lo que en doctrina se ha llamado “ajuste alzado” y también contemplaba la posibilidad de celebrar este contrato con o sin provi- sión de materiales por el comitente. Ciertamente, el Proyecto de Código Civil de 1998, base del texto proyectado, sintetizó claramente lo que en propiedad debe denominarse como “modalidades de contratación” (-Lorenzetti). En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1633, 1638 y 1639; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1164 y 1169; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1186. Estudiantes de Abogacia EA! II. COMENTARIO 1. Modalidades en relación al precio pactado. De la presunción legal El texto reconoce como principio distintas modalidades a las cuales las partes pueden recurrir al momento de perfeccionar el contrato de locación de obra (ajuste alzado, unidad de medida, por coste y costas), que deben ser consideradas supletorias de la voluntad de las partes, porque expresamente afirma que también pueden adoptar “cualquier otro sistema convenido”. Para el supuesto que las partes guarden silencio y tampoco surja de los usos del lugar el texto introduce como directiva hermenéutica (presunción ju- ris tamtum) que debe entenderse que el ajuste alzado es la modalidad acordada y que es el contratista quien provee los materiales. Bien se ha dicho que el “criterio consagrado parece partir de la premisa que ésta es la modalidad con- tractual más sencilla para encarar una obra, principalmente desde la perspec- tiva del dueño o comitente, en cuanto no sólo limita su responsabilidad a un precio global y fijo, sino que además evita las preocupaciones y trabajos de elegir los productos que se emplearán en la obra” (Hernández). En el sistema por ajuste alzado, descripta la obra, se proyecta y acuerda un precio que será invariable (con la salvedad del art. 1091). Este principio obedece al sentido común y la experiencia ordinaria, pues se supone que el empresario al calcular el precio, ha considerado con su formación y experien- cia, las posibles fluctuaciones en el valor de los materiales y mano de obra. Por ello, el acuerdo es válido en tanto permanezcan las circunstancias que le dieron su razón de ser (-Lorenzetti). Es posible, también, que se pacte recono- cer ciertas alteraciones de precio, dentro de límites tope, lo que se denomina ajuste alzado relativo, por oposición al absoluto (Borda); por tanto, “habrá un precio básico y un tope máximo” (López de Zavalía). La contratación por unidad de medida presupone
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