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Manual de Derechos Reales FRANJA MORADA - CED Manual de Derechos Reales FRANJA MORADA - CED MANUAL DE DERECHOS REALES EDUARDO MOLINA QUIROGA ©Eduardo Molina Quiroga, 2015 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-987-03-2847-6 SAP 41790168 Argentina Molina Quiroga, Eduardo Manual de derechos reales.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015. 784 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2847-6 1. Derecho Civil. 2. Derechos Reales. CDD 346.043 FRANJA MORADA - CED INDICE I CAPÍTULO 1 – INTRODUCCIÓN 5 II CAPÍTULO 2 - POSESIÓN Y TENENCIA. 35 III CAPÍTULO 3 - DOMINIO. 62 IV CAPÍTULO 4 - MODOS DE ADQUISICIÓN. 99 V CAPÍTULO 5 - PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA (USUCAPIÓN). 123 VI CAPÍTULO 6 – CONDOMINIO 187 VII CAPÍTULO 7 - PROPIEDAD HORIZONTAL. 209 VIII CAPÍTULO 8 - CONJUNTOS INMOBILIARIOS. 293 IX CAPÍTULO 9 - TIEMPO COMPARTIDO. 322 X CAPÍTULO 10 - CEMENTERIOS PRIVADOS. 347 XI CAPÍTULO 11 - SUPERFICIE. 363 XII CAPÍTULO 12 - DERECHOS REALES DE USO Y DISFRUTE SOBRE COSA AJENA. 385 XIII CAPÍTULO 13 - SERVIDUMBRE. 409 XIV CAPÍTULO 14 - DERECHOS REALES DE GARANTÍA. PARTE GENERAL. 432 XV CAPÍTULO 15 - HIPOTECA. 459 XVI CAPÍTULO 16 - PRENDA Y ANTICRESIS. 487 XVII CAPÍTULO 17 - ACCIONES POSESORIAS. 525 XVIII CAPÍTULO 18 - ACCIONES REALES. 555 XIX CAPÍTULO 19 - PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA. 597 XX CAPÍTULO 20 - RÉGIMEN JURÍDICO DEL AUTOMOTOR. 641 FRANJA MORADA - CED CAPÍTULO 1 - INTRODUCCIÓN El Código Civil y Comercial de la Nación(1) (en adelante Cód. Civ. y Com.) modifica en varios aspectos la metodología del Código Civil de Vélez Sarsfield (en adelante Cód. Civil). La Comisión redactora(2) (en adelante la Comisión), en expresión luego reiterada por el Poder Ejecutivo Nacional, al remitir el proyecto al Congreso de la Nación, realizó una introducción sobre los aspectos valorativos que caracterizan al Cód. Civ. y Com., que unifica las normas de los Códigos Civil y lo que quedaba del Código de Comercio, incorpora numerosas instituciones contenidas en leyes existentes —que son derogadas expresamente—, así como realidades no contempladas totalmente o parcialmente en la normativa vigente. La introducción, que pretende ser una guía para entender la orientación de la nueva ley, enuncia en primer término una identidad cultural latinoamericana. Al respecto se dice en los fundamentos que existe en el Cód. Civ. y Com. una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano, cambio que se considera relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de la tradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación, en nuestra legislación. Para apoyar esta afirmación se reseña que el Código Civil francés, sancionado por ley del 21 de marzo de 1804, influyó con sus criterios tanto a Europa —Italia (1865), Portugal (1867), España (1889)—, como a América (Quebec [1866], Luisiana [1870]), Perú (1852), Chile (1857), Argentina (1871) y Brasil (1917). Se reconoce la importancia de esta tradición durante toda la historia del derecho argentino, razón por la que se la ha respetado en sus aspectos esenciales, pero se enuncia que también se han incorporado nociones propias de la cultura latinoamericana, así como una serie de criterios que se consideran comunes a la región. Otro de los ejes del Cód. Civ. y Com. es la constitucionalización del derecho privado. En tal sentido se señala que aunque la mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado, en el Cód. Civ. y Com. se toman muy en cuenta los Tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad, estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Si bien esta cuestión ha quedado algo relativizada por las modificaciones introducidas por el PEN y el mismo Congreso, sobre todo en lo referente a la responsabilidad del Estado, la invocada concepción se advierte en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Por ello, y más allá de algunas discrepancias puntuales con el texto sancionado, compartimos la convicción de que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. FRANJA MORADA - CED También se define como un Código de la igualdad, afirmando que mientras los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado, el Cód. Civ. y Com. busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables, en términos de la Comisión. En línea con lo precedente, también se presenta como un código basado en un paradigma no discriminatorio. Se sostiene que en la tradición histórica, el sujeto de derechos privados ha sido el hombre y que ello se ha cambiado para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. Por ello en los nuevos textos del Cód. Civ. y Com. aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta el momento. Aunque el Anteproyecto sufrió modificaciones importantes en este aspecto, el Cód. Civ. y Com. da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina y de modo coordinado con la brasileña. Esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales. En materia de bienes, la mayoría de los códigos decimonónicos han quedado desactualizados. Ello obedece a que aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo (v.gr. art. 17 Cód. Civ. y Com.), órganos, genes, etc. La relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el código como del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado. Todo ello requiere una concepción más amplia, que ha sido receptada en el Cód. Civ. y Com., aun cuando también en este aspecto el proyecto era más ambicioso. § 1. Aspectos vinculados a la elaboración del Anteproyecto Seguramente no faltarán quienes cuestionen el método seguido para la redacción del Anteproyecto, pero en lo que a nosotros nos consta creemos que se utilizó un procedimiento ampliamente participativo, como nunca antes de se había hecho. Se tuvieron en cuenta los antecedentes más significativos del Derecho comparado, ladoctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de los congresos de juristas, y los criterios de la jurisprudencia. FRANJA MORADA - CED También se consideraron los anteriores proyectos de reforma tanto del Código Civil, como de unificación de la legislación civil y comercial, en concreto: Proyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni; Proyecto de 1954, redactado bajo la dirección de Jorge Joaquín Llambías; Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, proveniente de la Cámara de Diputados de la Nación (año 1987); Proyecto de la denominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993; Proyecto elaborado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 468/1992; y fundamentalmente el Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995. Esta base fue enriquecida por numerosos trabajos críticos de la doctrina y decisiones jurisprudenciales que también se consideraron. La Comisión comenzó su trabajo de manera inmediata a su designación, y se convocó a una amplia participación en dos niveles: a) se permitió que el público en general hiciera propuestas hasta un plazo determinado, y todas ellas fueron motivo de análisis y discusión; b) se formaron grupos de trabajo para permitir una amplia participación de todos los especialistas del país y varios del área latinoamericana. Mediante estos grupos de labor se ha tenido en cuenta la opinión de juristas representativos de todas las tendencias y todas las regiones del país, cuyo listado figura en el Anexo 1 "Agradecimientos" del Anteproyecto. A medida que la comisión fue avanzando con la redacción de las partes generales, las distribuyó para que todos opinaran. Una vez recibidas las observaciones, se volvió a discutir. Puede decirse que la elaboración del Anteproyecto tuvo una amplísima participación de los especialistas y de la comunidad. Asimismo, hubo un proceso muy dinámico de discusión con los distintos grupos, de manera de aprovechar al máximo la inteligencia colectiva. La amplia participación y discusión por parte de toda la doctrina le permitió a la Comisión sostener que se habían tenido en cuenta todas las opiniones, aunque no era posible adoptarlas a todas, por lo que fueron materia de debate para admitirlas o no sobre la base de decisiones razonables y fundadas. Este procedimiento le permitió a la Comisión decir que la mayoría de los artículos expresaban un alto grado de consenso existente en la comunidad y que en aquellos supuestos controvertidos, se tomaron decisiones que no estuvieron orientadas por las impresiones personales, sino por los valores representados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro país. El Anteproyecto —luego convertido en ley 26.994, con modificaciones— unifica los Códigos Civil y Comercial, aspecto sobre el cual había una amplia coincidencia en la doctrina jurídica argentina. La estructura del Anteproyecto —respetada en general por la ley sancionada— contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Cód. Civ. y Com., así como partes generales para diversas instituciones que regula. En este aspecto, se sigue la opinión de muchos autores, entre ellos, Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general. En esta tesis cabe computar todos los proyectos de reforma integral realizados en el país: el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el de 1998. FRANJA MORADA - CED Otro aspecto que distingue al Cód. Civ. y Com. del Código de Vélez Sarsfield, es la ausencia de notas, tal como lo decidiera también el Anteproyecto de 1998 y por las mismas razones. En cuanto a las definiciones —que abundan en el Cód. Civ. y Com.—, la Comisión explicó que sólo incluyó aquellas que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al art. 495 Cód. Civil. Es de destacar la redacción de las normas, que busca ser lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razón se han evitado las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordinario y las frases demasiado extensas que importan dificultades de lectura. Manifiesta la Comisión que trató de conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, los numerosos cambios sociales, científicos, culturales, económicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje jurídico, han hecho inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenómenos. También se ha puesto énfasis en la gramática, y en especial, se ha tratado de usar el tiempo presente en la redacción de todo el articulado, porque es el que más se adapta a la buscada claridad expositiva. § 2. El Cód. Civ. y Com. y las normas En la estructura interna del Cód. Civ. y Com. se ha respetado el orden de partes generales que se había usado en el Proyecto de 1998, el que, a su vez, tiene su base en otras experiencias anteriores. En opinión de la Comisión, que compartimos, las partes generales permiten la utilización de conceptos normativos que luego se especifican, así como una lectura más sencilla de todo el sistema. Dejamos a salvo que en esta materia de Derechos Reales, no coincidimos totalmente con la ubicación de algunos institutos, pero ello no invalida la afirmación precedente. El Cód. Civ. y Com. se relaciona con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha demandado un esfuerzo importante a fin de lograr la mayor coherencia posible, sobre todo teniendo en cuenta que esas leyes contienen reglas, frases y vocablos disímiles. Como consecuencia de la constitucionalización del derecho privado, el Cód. Civ. y Com. contiene un importante contenido de normas de orden público en áreas relevantes. Otro aspecto interesante en el Cód. Civ. y Com. es la función del derecho supletorio como modelo, y así, en materia contractual, por ejemplo, se describen reglas que pueden ser dejadas de lado por las partes, pero que cumplen la función FRANJA MORADA - CED de aportar una guía que, si es seguida, disminuye los costos de transacción y la litigiosidad. El vínculo del Cód. Civ. y Com. con otros microsistemas normativos autosuficientes es respetuoso. Es decir que se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario. Se consideró inevitable una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos a lo que la doctrina había señalado como defectuoso o insuficiente. También ha sido inevitable una reforma parcial a la ley de sociedades, para incorporar la sociedad unipersonal y otros aspectos también sugeridos por la doctrina. En algunos casos se incorporan las leyes con escasas modificaciones, como ocurre, por ejemplo, con las fundaciones y el leasing. Finalmente, en otros, no hay ninguna modificación, como sucede con la ley de seguros o de concursos y quiebras. § 3. Parte General de Derechos Reales El Código Civil de Vélez Sarsfield (en más el Cód. Civil) no contenía una teoría general de los derechos reales, y tampoco una definición de esta clase de derechos patrimoniales. En tal sentido, fueron fundamentales las notas al Libro III, "De los derechos reales", que dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales"; y de la nota al Título IV de dicho Libro, que dice: "...derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sinodos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto". En los fundamentos elaborados por la Comisión, se recuerda que este tema se incluyó, en el Cód. Civil, en el Libro Tercero sobre Derechos Reales; y en el Proyecto de 1998, en el Libro Segundo, dedicado a la Parte General, modalidad que fue considerada insuficiente. Aun reconociendo que esta regulación no podía ser exhaustiva, ya que, en gran medida, se encontraba en leyes especiales, la Comisión decidió incluir una serie de pautas generales en el Título Preliminar del Anteproyecto, como fórmula de equilibrio, que el texto definitivo del Cód. Civ. y Com. ha conservado, en general. El Cód. Civ. y Com. mantiene la clasificación tradicional en materia de derechos reales, que se basa en derechos individuales de las personas sobre bienes (susceptibles de valoración económica), y, al mismo tiempo, contempla otros aspectos tales como los derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios (art. 18(3)) —que se dice será motivo de una ley especial—(4); derechos sobre el cuerpo humano y sus partes (art. 17(5)); y los derechos de incidencia colectiva (art. 14(6)). FRANJA MORADA - CED § 4. Bienes, cosa y patrimonio El Cód. Civil dedicó el Título I del Libro III (Derechos reales) a regular "las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos", a partir del art. 2285 (ex 2311)(7) y siguientes. El Cód. Civ. y Com., por el contrario, además de las consideraciones formuladas precedentemente, trata estos temas en el Título Preliminar y con más amplitud, en el Libro I, Parte General, Capítulo 3, titulado Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva. El Cód. Civil identificaba a los bienes con la valoración económica, fueran materiales (cosas) o inmateriales. Sin embargo, desde el punto de vista económico, los objetos pueden o no tener valor patrimonial. Si tienen valor económico, pueden a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surge de la oferta y la demanda, enfoque que primaba en el Cód. Civil. El art. 2285 (ex 2311), Cód. Civil definía a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. (nota al art. 2285 [ex 2311] Cód. Civil). Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello "debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares" (nota citada). El Cód. Civ. y Com., amplía el concepto de bien a otros supuestos, como se anticipó, tales como los bienes ambientales, el cuerpo humano o partes del cadáver. En cuanto al vocablo "patrimonio", da lugar al distingo entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales. Habitualmente se considera que el patrimonio es un atributo de la persona, y está integrado por bienes, es decir, que tienen valor económico. En el Título Preliminar, el Cód. Civ. y Com. establece que "Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código" (art. 15 Cód. Civ. y Com.) y que "Los derechos referidos en el primer párrafo del art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre" (art. 16 Cód. Civ. y Com.)(8). Luego, en el Libro Primero, en el que se incluyen las normas sobre la persona humana (Título I) y la persona jurídica (Título II), en el Título III, Capítulo 1, Cód. Civ. y Com. (arts. 225 a 234) se regulan los bienes, destinando la Sección 1ª a los Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva; la FRANJA MORADA - CED Sección 2ª (arts. 235 a 239) a losBienes con relación a las personas y la Sección 3ª (arts. 240 a 241) a los Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva. La explicación para esta ubicación, que reconoce como antecedente el Proyecto de 1998, es que en este Título se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa, innovando con respecto al Cód. Civil, en el que se considera a las cosas como elemento del derecho real y no de todo derecho, como es en realidad. El Cód. Civ. y Com. trata no sólo de las cosas sino de los bienes, de percepción y contenido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista. § 5. Conceptos La Sección 1ª, en los arts. 225 a 234, Cód. Civ. y Com., contiene una serie de definiciones y clasificaciones sobre los bienes en general y las cosas en particular. En primer término se ocupa de establecer que son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre (art. 225 Cód. Civ. y Com.), mientras que inmuebles por accesión son las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario (art. 226 Cód. Civ. y Com.). En esta última parte se modifica lo que disponía el art. 2290 (ex 2316) Cód. Civil(9). No se menciona la categoría de inmuebles o muebles por su carácter representativo, que estaba regulado en el Cód. Civil en el art. 2291 (ex 2317)(10). Define a las cosas muebles como aquellas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa (art. 227 Cód. Civ. y Com.), simplificando la redacción del art. 2292 (ex 2318) Cód. Civil(11). § 6. Clasificaciones En la misma sección (art. 228 Cód. Civ. y Com.) se dice que son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes FRANJA MORADA - CED como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales(12). La norma reproduce con mejor redacción el art. 2300 (ex 2326) Cód. Civil(13). El art. 229 Cód. Civ. y Com. define a las cosas principales como aquellas que pueden existir por sí mismas. El art. 230 Cód. Civ. y Com. dice que son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. En ambas disposiciones se mantiene lo que establecían los arts. 2301 (ex 2327) y 2302 (ex 2328) Cód. Civil. La novedad es la segunda parte del art. 230 Cód. Civ. y Com., que suple el art. 2308 (ex 2334) Cód. Civil, y aclara: Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria. El art. 231 Cód. Civ. y Com. dice que son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo. El art. 232 Cód. Civ. y Com. define a las cosas fungibles como aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y enigual cantidad. El texto reproduce el del art. 2298 (ex 2324) Cód. Civil. El art. 233 Cód. Civ. y Com. reúne en una sola disposición todo lo referido a frutos y productos, que estaban regulados en los arts. 2303 (ex 2329) Cód. Civil(14) y 2304 (ex 2330) Cód. Civil(15). Allí se dice que frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Luego se distinguen losfrutos naturales como las producciones espontáneas de la naturaleza; los frutos industriales como los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra y los frutos civiles, que son las rentas que la cosa produce, categoría a la que se asimilan las remuneraciones del trabajo. La novedad es que se incluye en este art. 233 Cód. Civ. y Com. una definición de productos que no estaba expresamente contemplada en el Cód. Civil, señalando que son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. Finalmente, en una reformulación de los arts. 2311 (ex 2337) y 2312 (ex 2338) Cód. Civil, se enumeran los bienes que están fuera del comercio, que son aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley o por actos jurídicos, en la FRANJA MORADA - CED medida que tales prohibiciones estén permitidas por el Cód. Civ. y Com. (art. 234), lo que constituye una simplificación razonable. § 7. Bienes en relación con las personas El Cód. Civ. y Com. mantiene la distinción de los bienes según que la titularidad corresponda al Estado o a los particulares, en la Sección 2ª del Título III del Libro Primero. Así, el art. 235 Cód. Civ. y Com. (que reemplaza al art. 2314 [ex 2340] Cód. Civil(16)), enumera como pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales, a los siguientes bienes: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas. Se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; FRANJA MORADA - CED e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos. A su vez, el art. 236 Cód. Civ. y Com. (que reemplaza al art. 2316 [ex 2342] Cód. Civil(17)) establece que son deldominio privado del Estado, nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los siguientes bienes: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título. Advertimos como novedad la inclusión expresa de los lagos no navegables que carecen de dueño, agregado que podría considerarse redundante con lo establecido en el inc. a). En el Cód. Civil, el uso y goce de estos lagos correspondía a los propietarios ribereños (art. 2323 [ex 2349] Cód. Civil). El art. 237 Cód. Civ. y Com. indica que las cosas que son bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. Y aclara que la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos (235 y 236 Cód. Civ. y Com.). Esta norma sustituye el art. 2315 (ex 2341) Cód. Civil, pero agrega la característica de indisponibilidad de los bienes del dominio público. El art. 238 Cód. Civ. y Com., con un criterio residual, dice que los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares, sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales, norma equivalente al art. 2321 (ex 2347) Cód. Civil(18), mientras se elimina por reiterativo el art. 2322 (ex 2348) Cód. Civil. Y el art. 239 se refiere específicamente a las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, las que pertenecen a sus FRANJA MORADA - CED dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. En cambio, la misma norma establece que pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales, y que los particulares no deben alterarlos. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno. Estas normas no sólo sustituyen sino que aclaran a los arts. 2323 (ex 2349) y 2324 (ex 2350) Cód. Civil. § 8. Bienes de incidencia colectiva La Sección 3ª de este Capítulo establece que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Para ello, debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial(19). Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable (art. 241 Cód. Civ. y Com.)(20). § 9. Función de garantía La conocida expresión de que "el patrimonio es la prenda o garantíacomún de los acreedores", si bien no tenía recepción expresa en el Cód. Civil, podía deducirse de varias disposiciones, y era reconocida por doctrina y jurisprudencia. Este principio significa que todos los bienes del deudor responden por las deudas que él tenga y ante un incumplimiento, los acreedores pueden ejecutar sus bienes y cobrarse del producido de éstos. FRANJA MORADA - CED El patrimonio puede definirse como el conjunto de bienes de una persona, como lo dice el art. 2286 (ex 2312) Cód. Civil y sostenían autores como Enneccerus, Kipp y Wolf o en nuestro derecho, Guillermo Borda. También se ha dicho que es el conjunto de bienes y de deudas de una persona (Raymundo Salvat). Y para otros autores como Bensa y Fadda, es el conjunto de relaciones jurídicas de una persona mientras cuenten con un valor venal. En opinión de Chiappini, en nuestro derecho el patrimonio es solamente el activo económico, argumentando que ésa es la acepción castiza de la palabra patrimonio, y así lo que dice el mencionado art. 2286 (ex 2312) Cód. Civil y su nota(21). Sin embargo, la doctrina aceptó la tesis de Aubry y Rau y considera el patrimonio como un atributo de la personalidad. Esta acepción se ve reforzada en el Cód. Civ. y Com. por la ubicación de los textos relacionados con los bienes en el Libro en que se regulan tanto la persona humana como la persona jurídica. En el Cód. Civil varios artículos responden a este principio, tales como el art. 475 (ex 505) inc. 3º: cuando permite al acreedor obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes; el art. 932 (ex 961) cuando permite pedir la revocación de los actos del deudor realizados en perjuicio o fraude de sus derechos, el art. 2286 (ex 2312) del cual fluye el propio significado de "patrimonio", etcétera. El principio por el cual la universalidad de los bienes del deudor constituye una garantía común para todos los acreedores, está ligado indisolublemente al carácter patrimonial de la responsabilidad del deudor. Su gradual aceptación marcó un proceso de sustitución de la responsabilidad estrictamente personal del obligado, conforme a la cual el deudor soportaba las consecuencias del incumplimiento sobre su propia persona. Este último criterio predominó en los sistemas primitivos y también en el antiguo derecho romano, donde regía la figura delnexum(22), conforme a la cual el acreedor podía aprehender al deudor incumpliente, convertirlo en esclavo, venderlo o inclusive matarlo, hasta la sanción de la lex poetelia(23). A partir de entonces irrumpió un sistema de responsabilidad predominantemente patrimonial, que habría de acentuarse con el correr de los siglos. Hoy la totalidad de las legislaciones contemporáneas consagran el principio de la responsabilidad patrimonial del deudor, principio que no es absoluto, ya que tiene dos importantes limitaciones. Uno es el régimen de privilegios, en virtud del cual algunos acreedores tienen derecho a ser pagados antes que otros, o las garantías reales o derechos reales de garantía que facultan al acreedor a separar bienes del deudor para satisfacer sus créditos en forma independiente. Por otro lado, hay bienes a los cuales el principio no se aplica, porque no pueden ser embargados ni ejecutados, ya que se los considera indispensables para la subsistencia del deudor o de su familia y es justo que no se prive a ningún hombre de lo que necesita para subsistir. Los bienes excluidos (inembargables) pueden resultar del Código Civil o de leyes especiales. Así, por ejemplo, los créditos por alimentos; el lecho cotidiano del deudor y de su familia; la ropa y muebles de uso indispensables; instrumentos de trabajo; los sepulcros, salvo que la deuda sea por el precio de venta, construcción o suministro de materiales; los sueldos y salarios, en la proporción fijada por la ley; las jubilaciones y pensiones, salvo que la deuda sea por alimentos o litis expensas; la indemnización: por accidentes de trabajo; la indemnización por despido u otras causas, que se le deban al trabajador. En FRANJA MORADA - CED particular la vivienda es uno de los bienes que puede ser incluida en esta categoría, cuando se dan los requisitos de la ley (arts. 240 a 256, especialmente 249, Cód. Civ. y Com.). En algunas legislaciones extranjeras este principio está consignado expresamente, como por ejemplo en el Cód. Civil de Francia, art. 2092(24); Cód. Civil de España, art. 1911(25) y Código de Italia, art. 2740(26). Como no estaba expresamente establecido en el Cód. Civil, Rezzónico lo fundaba en un principio "inmanente de razón y justicia"(27). El fundamento de este principio consiste en dos presunciones: el que se obliga compromete lo suyo; y al contratar, el acreedor sopesa la responsabilidad patrimonial del deudor. Esta garantía sería ilusoria si el deudor incumple y sus derechos, explican Planiol y Ripert, "de nada servirían si no le proporcionaran, cuando la ocasión lo requiriera, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor, para realizarlos después, los valores que le sirven como prenda o garantía". De allí que las leyes, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que esta garantía colectiva conforma "una serie de atributos que permiten al acreedor salvaguardar el porvenir y superar la resistencia, la mala voluntad del deudor solvente"(28). El patrimonio como prenda común tiene como excepción el sistema de privilegios, que consiste en el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, como dice el art. 3835 (ex 3875) Cód. Civil. De acuerdo al sistema de igual condición de los acreedores (pars conditio creditorum), si el patrimonio es insuficiente respecto a las deudas, los acreedores deben ser tratados en paridad por categorías, lo cual lleva a prorratas. De esta manera no se viola la regla de la igualdad pues esta regla trata igualmente a los iguales pero desigualmente, en proporción, a los desiguales. Esta "prenda" común también se excepciona cuando algunos de los bienes del deudor son declarados legalmente como inembargables e inejecutables, como ocurre con el art. 219 del CPCyCN, sin perjuicio de tal carácter otorgado por el art. 14 bis C.N. al bien de familia. En el Cód. Civ. y Com., el principio reseñado tiene expresa consagración en el Capítulo 2, del Título III, que regula la función de garantía de los bienes. El art. 242 Cód. Civ. y Com. dice expresamente que todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran. El art. 243 Cód. Civ. y Com. aclara que si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio. Estas disposiciones deben complementarse con lo regulado en la Sección 3ª del Capítulo 2, del Libro Tercero sobre "Derechos personales", "Garantía común de los acreedores". FRANJA MORADA - CED Así el art. 743 Cód. Civ. y Com. establece que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. El art. 744 Cód. Civ. y Com. determina que quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo anterior las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta,construcción o reparación; los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178 Cód. Civ. y Com.; las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. Esta última disposición comprende los Códigos Procesales que establezcan inembargabilidad de ciertos bienes, o las Constituciones y leyes provinciales sobre, por ejemplo, vivienda única(29). El art. 745 Cód. Civ. y Com. es una norma de naturaleza claramente adjetiva; dice que el acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, pero dicha prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. En los fundamentos de la Comisión se justifican estas normas en el carácter unitario que debe tener la regulación de la garantía patrimonial del deudor, de los bienes que la comprenden, y sus exclusiones. Se ha criticado que se haya omitido regular acerca de dos cuestiones que agitan a la doctrina y a la jurisprudencia: la posición de la inhibición y la del embargante no registral de un bien registrable, por ejemplo un automotor(30). § 10. Derechos reales El Cód. Civ. y Com. se ocupa en el Libro Cuarto de los Derechos Reales, y a diferencia del Cód. Civil, tiene un Título I, sobre "Disposiciones generales", cuyo Capítulo 1 contiene los "Principios comunes". En éste se introducen novedades tales como definir el concepto de derecho real, su objeto, estructura y los derechos específicos que confiere a su titular. También se refiere a la convalidación, una FRANJA MORADA - CED enumeración que agrega nuevas figuras a las conocidas, clasifica los derechos reales y se refiere a su ejercicio. Éstos serán los temas motivo de este capítulo. En los Fundamentos redactados por la Comisión se dice que Vélez Sarsfield incluyó en el Cód. Civil una muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos (2476 [ex 2502] a 2479 [ex 2505]), el último reformado a los fines de modernizar el rumbo con la inscripción registral que complementaba la ley 17.801 (DJA E-0721). La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y, por eso —decía la Comisión—, el codificador repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez. Ello motivó incluir una parte general de los derechos reales, además de partes generales internas propias de algunos derechos reales. Esta Parte General, dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión y extinción y a los requisitos para su oponibilidad, siguiendo un esquema básico originado en el Proyecto de 1998, reúne las normas generales relativas a estos derechos, a fin de agrupar las pautas dispersas en el articulado del Cód. Civil, o que han surgido de la jurisprudencia y doctrina interpretativa. Por otro lado, el procedimiento de regularización de la titularidad de las tierras(31) queda encomendado a la ley especial, pues se entiende que corresponde al diseño de políticas estatales particularizadas y no es propio del derecho privado. La falta de regulación o regulación parcializada y separada del Código de los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie los tornan ajenos a los principios generales clásicos y de difícil interpretación y aplicación práctica. El crecimiento de este tipo de propiedad, que brinda mayor aprovechamiento de los recursos al utilizarse en común, por otro lado trae mayor conflictividad por la convivencia más cercana. La proximidad del vecino y la comunidad de intereses requiere una adaptación de la normativa a aspectos impensados en tiempos del codificador. A tal punto es así en el Cód. Civil que el principio de la accesión, según el cual todo lo edificado y plantado pertenece al dueño del suelo, está ínsito en las bases del régimen; y la comunidad en el condominio tiene como nota más típica su tendencia hacia la partición, principios impensables para estos derechos compartidos, que en alguna ocasión se denominaron "propiedades coparticipativas" (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). § 11. Concepto de derecho real Con una redacción muy similar a la del Proyecto de 1998 (art. 1815), el art. 1882 Cód. Civ. y Com. define el derecho real como "el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y FRANJA MORADA - CED que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código". Avanzando en la descripción de los caracteres del derecho real en el art. 1883 Cód. Civ. y Com. precisa que "El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa". Pero agrega que "el objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley". Esta disposición podemos relacionarla con la diferencia entre derechos reales y derechos personales o creditorios, que analizaremos a continuación. "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese hecho debe aplicarse", como dice la nota al Título IV del Libro III del Código Civil. Bajo el título de "Estructura", el art. 1884 Cód. Civ. y Com. establece el principio del orden público en esta materia, también conocido como número cerrado, en estos términos: "La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura". Reproduce con otra redacción la regla del art. 2502 del Código Civil, que disponía: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer". Desarrollando lo establecido en el concepto de derecho real (art. 1882 Cód. Civ. y Com.), el art. 1886 Cód. Civ. y Com. aclara que el derecho o facultad de persecución consiste en la posibilidad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y que la facultad de preferencia permite hacerla valer con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente. § 12. Derechos reales y personales Como se mencionó y constituye un tema clásico en doctrina, se distinguen los derechos reales y los derechos personales, creditorios u obligaciones. Una y otra categoría son, por su contenido económico, "derechos patrimoniales", aunque existen entre ambos importantes diferencias(32). El derecho personal o creditorio, según el art. 724 Cód. Civ. y Com., que define a la obligación, es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedortiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito FRANJA MORADA - CED y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés. El derecho real, en cambio, como ya se ha dicho, consiste en esencia un poder jurídico (art. 1883 Cód. Civ. y Com.), que se integra por un complejo de facultades que se ejercen sobre una cosa determinada. De lo expresado se deduce que el objeto de los derechos personales es una prestación, o sea una conducta determinada, que puede consistir en un "dar", "hacer" o "no hacer") y que debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor (art. 725 Cód. Civ. y Com.). El objeto de los derechos reales es siempre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa, aunque también puede serlo un bien taxativamente señalado por la ley (art. 1883 Cód. Civ. y Com.). Mientras en los derechos personales se reconocen tres elementos: un sujeto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y el ya mencionado objeto (prestación), en los derechos reales sólo se identifican dos: el titular del derecho real y el objeto, que es la cosa en los términos ya mencionados. En el derecho personal, el beneficio es alcanzado por el acreedor a través de la persona del deudor, dado que es entre ellos que existe el vínculo jurídico obligación. En el derecho real, la utilidad se obtiene directamente de la cosa y sin intermediarios, lo que se califica como inmediatez o inherencia. En cuanto a su oponibilidad, los derechos personales son relativos, pues tienen efectos sólo contra personas determinadas, que son quienes tienen un vínculo como sujetos pasivos, o dicho de otro modo, producen consecuencias entre los sujetos de la obligación. A los derechos reales se los califica como absolutos, lo que traduce su oponibilidad contra cualquier persona. Como consecuencia de lo expuesto, en la mayoría de los derechos personales no se exige publicidad, salvo casos muy especiales, mientras que es requisito de la oponibilidad contra todos que exista un conocimiento cierto de su existencia, lo que se obtiene con la publicidad, que en el Cód. Civ. y Com. se logra mediante la posesión para las cosas muebles no registrables y mediante la inscripción en el registro respectivo para las cosas muebles registrables y los inmuebles (cfr. art. 1893 Cód. Civ. y Com.). En los derechos personales, aun cuando la prestación sea de dar cosa cierta, no se establece con la cosa ninguna inherencia; el derecho real, en cambio es inherente a la cosa y se adhiere a ella. Como consecuencia de esta inherencia, aparecen las facultades de persecución y preferencia a las que nos hemos referido al comentar el art. 1882 Cód. Civ. y Com. La facultad de persecución habilita al titular del derecho real a perseguir la cosa y reclamarla de cualquiera que la tenga en su poder. Su funcionamiento se comprueba incluso en derechos como la hipoteca, en la que el titular del derecho real no tiene la posesión de la cosa gravada pero puede obtener su liquidación judicial sin importar en manos de quién esté ésta, lo que es diferente del caso de otros acreedores que sólo pueden hacer vender la cosa mientras ella pertenezca a su deudor y en principio no pueden perseguirla. La acción real de reivindicación es FRANJA MORADA - CED el instrumento básico mediante el cual el titular del derecho real puede reclamar la restitución de la posesión de la cosa de la que ha sido privado en su totalidad o en parte material (art. 2252 Cód. Civ. y Com.). El derecho de preferencia es la otra facultad que distingue a los derechos reales, conforme la máxima romana "primero en el tiempo, más fuerte en el derecho" (prior in tempore potior in iure). El derecho de preferencia (ius preferendi) se manifiesta por la exclusión de todo otro derecho real o personal posterior incompatible con él, o la postergación de uno compatible(33). Esta facultad es independiente y nada tiene que ver con los privilegios, que son cualidades o modos de ser de un crédito (derecho personal), creados por ley, que permiten que un crédito sea cancelado con preferencia a otro(34). "Cuando los derechos personales procuran hacerse efectivos en las ejecuciones colectivas, siguen la ley del concurso; si los bienes no alcanzan para satisfacer todos los créditos, se distribuyen a prorrata entre los distintos acreedores, salvo que sean créditos privilegiados, preferencia excepcional que no guarda relación alguna con la fecha del crédito"(35). En los derechos reales, la incidencia del orden público adquiere relevancia principal y la autorregulación de los intereses es excepcional. La presencia del orden público es dominante en los derechos reales, pero no exclusiva. Son exclusivamente de orden público las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias; encuadran aquí las disposiciones que indican cuáles son los derechos reales y los alcances de su contenido. Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales no son de orden público"(36). Esto se relaciona con el art. 1884 Cód. Civ. y Com., que expresamente establece: La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura. De ello, como consecuencia, surge otra diferencia, ya que mientras el número de los derechos personales es ilimitado, el de los derechos reales es un número cerrado (numerus clausus), conforme lo normado por el ya citado art. 1884 Cód. Civ. y Com. Es importante distinguir aquí entre dos conceptos "creación" y "fuentes" de los derechos reales. La "creación" legal de los derechos reales "no significa que la ley sea su única causa fuente. Lo que se consagra es la imposibilidad jurídica para los particulares de constituir otros derechos reales que los expresamente configurados por la ley"(37). La causa fuente de los derechos reales puede ser la voluntad de las partes o la ley, que en general es una causa excepcional, ahora expresamente citado en el Cód. Civ. y Com., mientras que la voluntad de los particulares, en cambio, es la fuente fundamental que origina los derechos reales (más aún, en los derechos reales de garantía la única fuente es la convención de partes). Directamente relacionado con el orden público y el número cerrado se encuentra la tipicidad de los derechos reales, que ahora aparece en el concepto de estructura que refiere el art. 1884 Cód. Civ. y Com. Pese a estas diferencias, en la realidad negocial se presentan numerosas relaciones o vinculaciones entre ambas clases de derechos. FRANJA MORADA - CED En numerosos casos el derecho personal es el camino a seguir para adquirir un derecho real(38). Los derechos reales reconocen como fuente actos jurídicos, y en tal sentido tales actos reciben el nombre de "título suficiente"(39). Ese acto jurídico engendra obligaciones personales. La tradición como "modo suficiente" es un acto jurídico real(40), que unido al "título suficiente" produce la adquisición del derecho real, pero simultáneamente es la prestación —objeto— de un derecho personal(41). A su vez, los derechos reales suelen engendrar derechos personales, tales como la obligación del titular del derecho de propiedad horizontal de contribuir a las expensas comunes; la del usufructuario de otorgar fianza o confeccionar un inventario, etcétera. Los derechos reales "de garantía" cumplen una función accesoria de derechos personales. § 13. Convalidación Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada(art. 1885 Cód. Civ. y Com.). § 14. Enumeración El art. 1887, acorde a lo que establecía el art. 2477 (ex 2503) Cód. Civil enumera como derechos reales en el Cód. Civ. y Com. catorce (14) figuras, entre los que aparecen, además de los conocidos dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda, la propiedad horizontal (que si bien la doctrina mayoritaria consideraba un derecho real autónomo, no estaba mencionada en el Cód. Civil) y cuatro (4) nuevos derechos reales: los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio privado y la superficie (que sustituye a la superficie forestal). § 15. Clasificaciones FRANJA MORADA - CED En este aspecto, el Cód. Civ. y Com. innova con respecto al Cód. Civil, y siguiendo la técnica del Proyecto de 1998 (arts. 1821 y sigtes.) clasifica a los derechos reales en Derechos reales sobre cosa propia o ajena (art. 1888);Derechos reales principales y accesorios (art. 1889); Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables(art. 1890) y los que se ejercen o no por la posesión (art. 1891). Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena, es decir el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda. El caso de la superficie variará según exista o no propiedad superficiaria. El art. 1888 también se refiere a la carga o gravamen real, indicando que con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. La regla es que las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado. Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía, como la hipoteca, la anticresis y la prenda. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción. En principio, son registrables todos los derechos reales sobre cosas inmuebles y el dominio y condominio sobre automotores y caballos pura sangre de carrera. Todos los derechos reales mencionados se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Como la decisión adoptada por la Comisión redactora fue no incluir a los regímenes especiales, no figura en el Cód. Civ. y Com. la prenda sin desplazamiento, o prenda con registro, regulada por el decreto-ley 15.348, ratificado por ley 12.962 (DJA F-0282). Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados, sin que su titular ostente la posesión. § 16. Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes, dice el art. 1892 Cód. Civ. y Com. FRANJA MORADA - CED Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. Esta precisión no se encontraba en el Cód. Civil, que se refería al título suficiente en el art. 2576 (ex 2602) Cód. Civil, como causa necesaria de la tradición, para que este modo fuera también suficiente. Vale la pena transcribir en esta parte los fundamentos de la Comisión redactora, que originalmente, y con nuestro apoyo explícito, intentó incorporar como modo suficiente en materia de adquisición de derechos reales sobre cosas inmuebles a la registración constitutiva, propósito del que desistió posteriormente. El texto pertinente dice: "La mayor modificación en este punto que importaría un cambio sustancial, estaría referida al modo suficiente cuando se trata de la adquisición, constitución, modificación, transmisión y extinción de derechos reales sobre cosas registrables". En un primer momento, la Comisión pensó en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio de sustituir la tradición posesoria por la inscripción registral como modo suficiente para los bienes registrables y abandonar la milenaria teoría del título y el modo del sistema romano puro como pilar del sistema transmisivo entre vivos de los derechos reales que se ejercen por la posesión. En el país, ya Eleodoro Lobos en 1899 propuso agregar al final del Código Civil un artículo: "En todos los casos en que este código exija la tradición en la constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, sólo se juzgará hecha esa tradición por la inscripción en el Registro de la Propiedad de los respectivos instrumentos públicos". Al tiempo de la sanción del Código Civil — decía el Dr. Lobos— no existía legislación civil adelantada que no hubiese abandonado el sistema romano que adoptaba el Dr. Vélez Sarsfield; y mencionaba la legislación francesa desde 1855, la belga desde 1851, Portugal desde 1869, Italia desde 1866, Austria, Chile, Prusia, Inglaterra, los dominios ingleses como Canadá, y otros países. Igual lineamiento siguieron los proyectos de ley de Barraquero (1902), Galiano (1904), Poder Ejecutivo (1911), Frugoni Zabala (1915) y Melo (1917); y el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino de la Comisión de Reformas de 1936, que trabajó sobre la base del Anteproyecto Bibiloni, y propició la modificación sustancial en la materia, con una propuesta inspirada en el sistema alemán del acto abstracto de enajenación, aunque lo hizo con reglas autóctonas. A tal punto consideró relevante la modificación que la Comisión expresó en su nota de elevación al Poder Ejecutivo: "Ésta es, sin duda, la reforma de mayor significado que experimenta el sistema del Código". El Anteproyecto de Código Civil de 1954 elaborado por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya dirección desempeñaba Jorge Joaquín Llambías, dispone: "Los derechos reales sobre inmuebles sólo se adquieren, transmiten, modifican y extinguen por actos entre vivos, mediante la inscripción del acto respectivo en el Registro inmobiliario". Pesan, por su importancia, las anotaciones a la norma proyectada, en tanto indican: "El sistema que adoptamos en este Proyecto, aunque se inspira en gran parte en los proyectos nacionales y sistemas alemán y suizo, bien puede considerarse como un sistema netamente argentino, desde que no seguimos la FRANJA MORADA - CED doctrina del acto abstracto y otros elementos del sistema alemán que serían de difícil comprensión y aplicación entre nosotros. El principio fundamental del sistema de este Proyecto es que nadie adquiere, modifica o extingue un derecho real por acto entre vivos, sino mediante la inscripción del contrato en el registro. La regla del Código vigente es que en esos casos la transmisión no se opera por el solo contrato, sino por medio de la tradición (arts. 577 y 3265). Reemplazamos la tradición por la inscripción del contrato, sistema que reconoce como antecedente entre nosotros el Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos, presentado en la Cámara de Diputados el 11 de septiembre de 1899. La inscripción de los títulos de toda transmisión de derechos reales, es además una costumbre arraigadísima entre nosotros, puesto que la exigen las leyes locales que organizan los Registros de la Propiedad... La publicidad equívoca y rudimentaria que significa la tradición, unida a la regla del artículo 3270 del código vigente y sus numerosas aplicaciones concretas, debe ser abandonada para obtener una adecuada firmeza y seguridad en el régimeninmobiliario. El proyecto no llega en sus innovaciones a adoptar la teoría del acto abstracto (comp. artículo 873 del Cód. alemán) y sus complicadas reglas, porque resulta de difícil aplicación entre nosotros. Lo que debe inscribirse es el contrato, lo que permitirá al adquirente conocer y examinar la causa fundante del derecho del transmitente. El tercer adquirente a título oneroso, en este proyecto, hace una adquisición inatacable, pero los vicios del título le son oponibles cuando procedió de mala fe... En nuestro sistema resulta innecesario decir, como expresan los proyectos nacionales, que la inscripción no torna eficaces los actos nulos o anulables. Lo que se inscribe es el título, y si mediare causal de nulidad, decretada ésta, se ordenará por el juez que se haga la pertinente rectificación en el Registro. La situación de los terceros, ignorantes del vicio y adquirentes a título oneroso, queda a salvo". La primera normativa de registros de la Capital Federal surgió de la ley 1893 del año 1886, sobre Organización de los Tribunales de la Capital, que creaba una oficina de registro de propiedades, hipotecas, embargos e inhibiciones, sólo aplicable en jurisdicción de la Capital Federal. Establecía que sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil respecto de las hipotecas, los actos o contratos mencionados en ella sólo tendrían efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro. Exigía el certificado del Registro donde constara el dominio y sus condiciones, como requisito indispensable para extender una escritura que transmitiera o modificara derechos reales bajo pena de destitución del escribano, lo cual hizo que fuera regla invariable la inscripción de los títulos. Con diversidades, las provincias dictaron leyes que crearon sus registros de la propiedad inmueble. Estas leyes locales agregaron el requisito de la inscripción registral, por lo cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad, entendiendo que invadían el campo legislativo del Código Civil. La reforma de 1968 puso fin a esta anomalía, pues incorporó la publicidad registral para los derechos reales inmobiliarios que, afortunadamente, de hecho, se cumplía casi desde la sanción del Código. Sin embargo, a pedido de escribanos y registradores, con invocación de la falta de preparación de los registros para tal modificación, el Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la inscripción constitutiva solamente se incluye como excepción para la adquisición, transmisión, etcétera, de ciertos objetos (por FRANJA MORADA - CED ejemplo, automotores), mas no para todas las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los inmuebles para los cuales mantiene la tradición posesoria como modo suficiente. Ello muestra la disposición de la Comisión para redactar un Código que satisfaga los intereses de la comunidad sin hacer prevalecer ideas propias sobre las necesidades de la población. Respecto de la oponibilidad, como es natural se requiere la publicidad suficiente respecto de terceros interesados y de buena fe, considerándose publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso". En consecuencia, la tradición posesoria ha perdurado como modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. Se trata de las modalidades conocidas en el Cód. Civil como traditio brevi manu y constituto posesorio, como se explica en el capítulo siguiente. Entre las modificaciones que consideramos trascendentes se encuentran las disposiciones referidas a las cosas muebles registrables en general y, por tanto, aplicables a los automotores. Como se sabe, el Cód. Civil no contempló un régimen para estos bienes, cuya regulación está en una norma especial, el decreto-ley 6582/1958 (DJA E-0492) — en adelante RJA— que introdujo un sistema de registración constitutiva para adquirir y transmitir el dominio de los automotores, en la acepción del art. 5º RJA, sobre el que nos extenderemos en un capítulo especial. Las notables diferencias del sistema estructurado por el Cód. Civil para las cosas muebles, cuya norma básica es el art. 2386 —ex 2412— Cód. Civil requerían de una actualización. Ésta se advierte en diversas normas del Cód. Civ. y Com. tales como el art. 1890, que dice que "los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan", ya que se incorpora orgánicamente esta especie de cosas. Por otro lado es destacable la incorporación en el art. 1892 Cód. Civ. y Com., que se refiere al "título y modo suficientes" para adquirir derechos reales, de un párrafo que dice: "La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera". El texto mejora la redacción de proyectos anteriores(42). En el art. 1893 Cód. Civ. y Com., sobre oponibilidad, se propone: "Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y FRANJA MORADA - CED suficiente para la oponibilidad del derecho real". Aunque nos hubiera gustado una redacción diferente, consideramos positivo el texto. En el art. 1895, párr. 2º, Cód. Civ. y Com., se recepta lo que opinaba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria al establecer que "Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca". La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega en un tercer párrafo, que dice: "Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes"(43). Esta disposición debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 Cód. Civ. y Com., sobre los efectos respecto de terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho". Decimos esto en la convicción de que la exigencia de buena fe deberá analizarse con los requisitos previstos en el art. 1895 in fine Cód. Civ. y Com. En cuanto a la servidumbre positiva, como se ampliará en el capítulo respectivo, el primer uso es modo suficiente de adquisición. Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto del Cód. Civ. y Com. El art. 1893 Cód. Civ. y Com. establece que para que los modos en que la adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código sean oponibles a terceros interesados y de buena fe, deben tener publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso, aspecto sobre el que nos hemos explayado precedentemente. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registraciónes presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real. Como novedad, en esta materia, se incorpora la figura de la adquisición legal, estableciendo en el art. 1894 Cód. Civ. y Com., que se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas FRANJA MORADA - CED muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe. En el art. 1895 Cód. Civ. y Com. se reproduce la regla contenida en el art. 2386 (ex 2412) Cód. Civil, estableciendo que la posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales, excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. Con esta redacción se reparan ciertos aspectos que podían señalarse al texto de Vélez, ya que el 2386 (ex 2412) Cód. Civil(44) no mencionaba la necesidad de adquisición a título oneroso, que contemplaba el art. 2740 (ex 2767) Cód. Civil(45), lo que requería remitir a este último. También debe señalarse que mientras el Cód. Civil se refiere al "poseedor de buena fe", el Cód. Civ. y Com. agrega el carácter de "subadquirente", para diferenciar la situación del despojante del que adquiere la posesión de una cosa mueble y lo realiza convencido de la legitimidad de su adquisición. La otra cuestión a destacar en el art. 1895 Cód. Civ. y Com. es la aclaración sobre el carácter de cosa mueble no registrable, ya que éstas tienen un régimen distinto, donde la adquisición legal que introduce el art. 1894 Cód. Civ. y Com. no rige. Ampliando esta diferencia, se dispone que respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca. Es decir que la posesión no es suficiente, aunque sea de buena fe, ya que ésta no puede invocarse si no existe inscripción registral, como se profundizará al analizar el régimen jurídico de los automotores. Y cerrando la necesaria actualización de la legislación civil en esta materia, el artículo en comentario agrega que tampoco existe buena fe, aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes. Como se verá, estos elementos son los códigos identificatorios de motor y chasis en los automotores, aspecto que se tratará en el capítulo respectivo. El art.1896 Cód. Civ. y Com. dispone expresamente que un juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario. Este aspecto resuelve la polémica que se presentaba, fundamentalmente con respecto a derechos reales de garantía en procesos judiciales tanto del fuero penal como de familia. A partir de los arts. 1897 a 1905 Cód. Civ. y Com. se regula la Prescripción adquisitiva, cuya ubicación en esta parte del nuevo código no cuestionamos, ya que es un modo de adquisición de la mayoría de los derechos reales, pero preferimos analizarla en un capítulo aparte, entre otros motivos, porque consideramos que previamente debe comentarse lo referido a la posesión, como relación de poder que constituye uno de los elementos esenciales de este modo de adquisición. El mismo art. 1897 Cód. Civ. y Com. dice que la prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley. FRANJA MORADA - CED § 17. Transmisibilidad El art. 1906 Cód. Civ. y Com. establece que todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario. Entendemos que esta norma se relaciona con los arts. 2586 (ex 2612) Cód. Civil que decía: El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él; y el art. 2587 (ex 2613) Cód. CivilLos donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez (10) años. § 18. Extinción El art. 1907 Cód. Civ. y Com. establece que, sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena. Es decir que para el nuevo código se reconocen tres modos de extinción que sirven para todos los derechos patrimoniales, y los especiales de los derechos reales, que se analizarán en cada caso, éstos se extinguen por tres causas: a) Destrucción total de la cosa, si la ley no autoriza su reconstrucción. b) Abandono. c) Consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena. 18.1. Concepto FRANJA MORADA - CED El Cód. Civil, en el capítulo V del Título V, dedicado al dominio de las cosas y los modos de adquirirlo, dedicaba los arts. 2578 (ex 2604) a 2584 (ex 2610) regulaba la extinción del dominio. Con una redacción distinta, y refiriéndose al derecho de propiedad, el art. 2578 (ex 2604) Cód. Civil rezaba: El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio. El Cód. Civ. y Com. establece que los derechos reales se extinguen por la destrucción total de la cosa, si la ley no autoriza su reconstrucción. La doctrina que se ocupó del tema en relación al Cód. Civil, era frecuente que clasificara las causas de extinción del dominio en absolutas y relativas. Absolutas serían aquellas que implican la extinción del dominio no sólo para el propietario, sino también para cualquiera, porque hacen a la cosa objeto del derecho en sí misma que son los supuestos contemplados por los arts. 2578 (ex 2604) y 2579 (ex 2605(46)) Cód. Civil. Relativas serían aquellas en las cuales el derecho se extingue para el propietario porque lo adquiere otra persona, que comprende las restantes hipótesis contempladas en el Capítulo: arts. 2580 (ex 2606) al 2594 (ex 2610) Cód. Civil. Con relación al abandono, se dudaba sobre ubicarlo dentro de las causales absolutas o relativas, ya que si bien es cierto que el derecho se extingue para el propietario, la cosa queda sin titular, y es posible que otro adquiera el dominio de ella. Realizaremos una breve reseña sobre los modos de extinción, conforme a esta clasificación que hacía la doctrina. El supuesto de destrucción o consumo total de la cosa al que se refería el art. 2578 (art. 2604) Cód. Civil parecía relacionarse con la nota a dicho artículo(47). En cambio, si la destrucción era parcial, el derecho continuaba sobre los restos. La redacción del Cód. Civ. y Com. confirma esta solución. Cuando la cosa es puesta fuera de comercio, el Cód. Civil daba un ejemplo en la nota al art. 2578 (ex 2604): "Cuando un río forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada". Los animales salvajes domesticados que recuperan su antigua libertad, se transforman en res nullius susceptibles de apropiación. En el caso de que pierdan la costumbre de volver a la residencia de sus dueños, si recuperan su anterior libertad, la extinción es absoluta; pero si se acogen en predios ajenos y contraen la costumbre de vivir en ellos, su propietario los adquiere por accesión (arts. 2566 (ex
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