Derecho_Administrativo_fallido_y_COVID_1

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DERECHO ADMINISTRATIVO FALLIDO, COVID-19 Y DERECHO 
ADMINISTRATIVO GLOBAL 
José Ignacio Hernández G. 
Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Central de 
Venezuela-Universidad Católica Andrés Bello. Profesor invitado, 
Universidad Castilla-La Mancha. Fellow, Harvard Kennedy School 
 
Resumen: La pandemia COVID-19 ha demostrado la necesidad de 
Administraciones Públicas capaces de satisfacer el derecho a la salud en 
medio de riesgos globales. Asimismo, esta situación evidenció la 
fragilidad de la Administración Pública para cumplir con las tareas 
necesarias para enfrentar la pandemia y para implementar las políticas 
necesarias para promover la recuperación económica post-pandemia. Por 
tanto, el COVID-19 ha puesto en relieve la fragilidad del Derecho 
Administrativo en cuanto a los objetivos de desarrollo que debe alcanzar. 
Palabras clave: COVID-19, desarrollo, capacidades de la Administración 
Pública, Estados fallidos, emergencias humanitarias complejas 
Abstract: The COVID-19 pandemic has demonstrated the necessity of 
Public Administrations capable to satisfy the right to health amidst global 
risks. Also, the pandemic evidenced the fragility of the Public 
Administration to fulfill the tasks needed to address the COVID-19 and 
to implement the policies aimed to promote the economic recovery. 
Therefore, COVID-19 reveals the fragility of the Administrative Law 
regarding the development goals that it must achieve. 
Keywords: COVID-19, development, capability of the Public 
Administrations, failed states, complex humanitarian emergencies 
 
 
I. INTRODUCCIÓN 
 
Una de las conclusiones más importantes que se han consolidado en el 
siglo XXI, como quedó resumido en la Agenda 2030 de la Organización 
de Naciones Unidas1, es que el desarrollo económico requiere de Estados 
con capacidad para atender los diversos cometidos orientados a 
garantizar el funcionamiento del mercado, promover el crecimiento 
 
1 Resolución aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015 (A/70/L.1). 
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económico, erradicar la pobreza y la desigualdad, y en general, asegurar 
el acceso a bienes y servicios esenciales. Más en concreto, y como 
resultado del advenimiento del Estado administrativo en el siglo XXI, se 
ha insistido que el desarrollo requiere de Administraciones Públicas tanto 
para la atención de los fallos de mercado como para la implementación 
de políticas públicas orientadas a la redistribución de la riqueza2. 
La pandemia del COVID-19 ha evidenciado la importancia de las 
Administraciones Públicas en el desarrollo, tanto en lo que atañe a la 
prevención y atención de la pandemia, como en lo que respecta a las 
políticas públicas orientadas a atender los efectos económicos de las 
medidas de policía adoptadas, traducidos en recesión económica e 
incremento de la brecha de la desigualdad3. Pero también la pandemia 
ha puesto en evidencia fallas en la capacidad estatal para su prevención 
y atención, todo lo cual puede crear obstáculos para el efectivo 
cumplimiento de las tareas que las Administraciones Públicas tendrán 
que cumplir para la efectiva implementación de políticas económicas 
llamadas a atender los efectos económicos de la pandemia. 
Las fallas en la capacidad del Estado administrativo que la pandemia 
ha puesto en evidencia permiten hablar del Derecho Administrativo 
fallido. Esto es, el sistema de Derecho Administrativo cuyas reglas y principios 
carecen de aplicación efectiva debido a brechas en la capacidad estatal, todo lo cual 
da lugar a mecanismos informales y usualmente ilegales de gobernanza, que en 
ciertos casos, desencadenan en emergencias humanitarias complejas. La 
pandemia, precisamente, eleva los riesgos de esas emergencias, todo lo 
cual aconseja diseñar soluciones más allá del Estado, a través del Derecho 
Administrativo Global. 
 
 
 
 
 
 
 
 
2 Fukuyama, Francis, State-building. Governance and World Order in the 21st Century, Cornell 
University Press, Ithaca, 2004, pp. 3-39. 
3 Banco Interamericano de Desarrollo, Salir del túnel pandémico con crecimiento y equidad: Una 
estrategia para un nuevo compacto social en América Latina y el Caribe, Washington D.C., 2020. 
3 
 
 
II. EL ESTADO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO AL 
DESARROLLO 
 
 
Luego de las transformaciones de mediados del siglo pasado, el Estado 
se configuró como un Estado administrativo, esto es, aquel basado 
preponderantemente en el rol de las Administraciones Públicas4. Esto 
llevó a la expansión del Derecho Administrativo en dos dimensiones. Por 
un lado, desde una dimensión subjetiva, el Derecho Administrativo se 
expandió como resultado de la proliferación de figuras subjetivas, 
incluyendo empresas públicas. Por el otro, sustantivamente, el Derecho 
Administrativo se extendió a la regulación de actividades económicas, 
reduciendo por ello el ámbito del Derecho Privado5. 
De allí que el desarrollo, entendido como el proceso orientado a 
garantizar necesidades humanas esenciales, pivotó principalmente sobre 
la Administración Pública, en una visión “estatista”. Ante el crecimiento 
desbordado de la Administración Pública, a fines del siglo pasado se 
implementaron políticas de liberalización enfocadas en reducir el tamaño 
de esa Administración6, pero que permitieron comprender que el objetivo 
del desarrollo -Amartya Sen- es la expansión de las capacidades del 
individuo para el efectivo ejercicio de su liberad7. Luego, a comienzos de 
este siglo, el énfasis se colocó en la calidad de la Administración, a través 
de la buena gobernanza, lo que el Derecho Administrativo tradujo en los 
estándares de la buena administrativa. De allí la conclusión con la cual 
comenzó el presente siglo: el desarrollo requiere de Administraciones 
Públicas que actúen en el marco de la buena gobernanza8. 
 
 
4 Dwight, Waldo, The administrative state. A study of the political theory of American public 
administration, Transaction Publishers, New Brunswick, 2007, pp. 65 y ss 
5 Parejo Alfonso, Luciano, “El Estado social y la Administración Prestacional”, en Revista Vasca de 
Administración Pública número 57, Guipúzcoa, 2000, pp. 17-47, y Rodríguez de Santiago, José 
María, La Administración del Estado social, Marcial Pons, 2007, p. 93. 
6 Ariño Ortiz, Gaspar, “Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régimen 
jurídico”, en El nuevo servicio público, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 25 y ss. 
7 Sen, Amartya, Development as freedom, Anchor Books, New York, 1999, pp. 35 y ss. 
8 Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, El ciudadano y el poder público. El principio y el derecho al buen 
gobierno y a la buena administración, Reus, Madrid, 2012, pp. 112 y ss. 
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III. LA BUENA ADMINISTRACIÓN, CAPACIDAD ESTATAL Y 
ESTADOS FALLIDOS 
 
Como resultado de todo lo anterior, las tareas a cargo de la 
Administración Pública se incrementaron notablemente. Por un lado, la 
Administración Pública debe cumplir con complejos fines asociados a la 
promoción del desarrollo, lo que pasa por la promoción del crecimiento 
económico y la erradicación de la desigualdad, todo ello, además, bajo el 
principio de desarrollo sustentable. Pero estos fines del desarrollo 
inclusivo y sustentable deben ser atendidos por medio de procedimientos 
cónsonos con los estándares de la buena administración, lo que implica 
el cumplimiento de exigentes tareas referidas a la rendición de cuenta, 
transparencia y participación ciudadana, entre otros. La buena 
administración, por tanto, requiere de capacidad adecuada para cumplir 
todas esas tareas9. 
Los estándares de la buena administración, sin embargo, no se agotan 
con reglas, en especial, de procedimientos administrativos. Además, es 
necesario que el Estado cuente con capacidad suficiente para cumplir con 
los fines de desarrollo asignados a la Administración de acuerdocon esos 
estándares. La capacidad estatal depende, en concreto, de cuatro 
elementos: (i) personal; (ii) recursos financieros; (iii) infraestructura y (iv) 
organización. 
Sin embargo, el estudio de la capacidad estatal, y más en concreto, de 
la capacidad de la Administración Pública para promocionar el 
desarrollo, no ha sido una materia de estudio común en el Derecho 
Administrativo, y más bien ha sido estudiada en las Ciencias Políticas y 
Económicas. Tras ello puede residir un error de percepción: considerar 
que el Derecho Administrativo solo debe encargarse de problemas 
jurídicos, pero no de problemas políticos o económicos10. La pandemia 
 
9 Los estándares de la buena administración han elevado las exigencias a la Administración 
Pública, pues junto al cúmulo de tareas que debe cumplir en el marco del Estado social y 
democrático de Derecho (variable cuantitativa), además, debe cumplir requerimientos mínimos 
de calidad (variable cualitativa). Vid. Arana-Muñoz, Jaime y Hernández G., José Ignacio 
(coordinadores), Estudios sobre la Buena Administración en Iberoamérica, Editorial Jurídica 
Venezolana, Caracas, 2017. 
10 Acemoglu, Daron y Robinson, James, Why Nations Fail, Crown Business, New York, 2012, pp. 70 
y ss. 
5 
 
del COVID-19 ha puesto en evidencia la necesidad de asumir una visión 
más amplia e interdisciplinaria. 
IV. LAS FALLAS EN LA CAPACIDAD ESTATAL, EL DERECHO 
ADMINISTRATIVO FALLIDO Y EL COVID-19 
 
Tomando en cuenta todo lo anterior, el Derecho Administrativo fallido 
puede definirse como el sistema de Derecho Administrativo cuyas reglas y 
principios carecen de aplicación efectiva debido a brechas en la capacidad estatal, 
todo lo cual da lugar a mecanismos informales y usualmente ilegales de 
gobernanza, a través de los cuales la sociedad civil procura la satisfacción 
de las necesidades que la Administración Pública no puede garantizar. 
Esto marca la brecha11 entre los principios y reglas aplicables a la 
Administración (ámbito de iure) y la actividad que ésta, efectivamente, 
puede implementar (ámbito de facto) 12. 
El Derecho Administrativo fallido puede estudiarse a través de los 
síntomas de la existencia de brechas en la capacidad estatal, lo que da 
lugar a mecanismos informales de gobernanza por los cuales se satisfacen 
los cometidos que la Administración Pública no puede atender13. Así, la 
corrupción y los mercados negros son ejemplos de las prácticas que, de 
hecho, pueden surgir ante brechas de capacidad.14. Asimismo, la 
privatización de facto y la huida del Derecho Administrativo son resultado de 
las brechas que impiden la aplicación de las reglas y principios de 
Derecho Administrativo15. 
El mejor ejemplo de síntomas del Derecho Administrativo fallido son 
las emergencias humanitarias complejas, o sea, las crisis en las cuales ni el 
Estado ni la sociedad civil puede atender necesidades esenciales, como 
 
11 Ghani, Ashraf y Lockhart, Claire, Fixing failed states, Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 
21 y ss. 
12 Pritchett, Lant, et al, Deals and Development, Oxford University Press, Oxford, 2018, pp. 24 y ss. 
13 Cuando el Derecho Administrativo falla, los fines que la Administración Pública no puede 
atender suelen ser satisfechos por mecanismos de gobernanza informales, incluso, ilícitos. Vid.: 
Risse, Thomas, “Governance in Areas Of Limited Statehood”, The Oxford Handbook of Governance, 
Oxford University Press, 2015, pp. 700 y ss. 
14 Vid. Schneider, Friedrich, “Shadow economies and corruption all over the world: what do we 
really know?”, en The Shadow Economy, Corruption and Governance, Edward Elgar, Cheltenham, 
2008, pp. 122 y ss. 
15 Brewer-Carías, Allan, “El proceso de huida y recuperación del Derecho Administrativo”, en 
Actualidad de los Servicios Públicos en Iberoamérica, Universidad Nacional Autónoma de México, 
Ciudad de México, 2008, pp. 79 y ss. 3 
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resultado de desórdenes civiles o crisis políticas que demuestran graves 
fallas en la capacidad del Estado administrativo16. Usualmente, estas 
emergencias se relacionan con Estados en los cuales la autoridad central 
ha colapsado, en lo que ha sido denominado Estados fallidos17. 
Precisamente, la pandemia del COVID-19 ha puesto en evidencia la 
existencia de brechas en la capacidad estatal y, por ello, del Derecho 
Administrativo fallido, ante la incapacidad de las Administraciones 
Públicas de cumplir, adecuadamente, las labores de prevención y 
atención de la pandemia. Con lo cual, la pandemia ha puesto a prueba al 
Estado administrativo por tres razones. Así, (i) la pandemia es resultado 
de un riesgo global, que, como tal, excede de las fronteras del Estado 
administrativo, siendo que el Derecho Administrativo es esencialmente 
estatal. Por diseño, el Derecho Administrativo estatal no cuenta con las 
herramientas necesarias para atender emergencias globales18. Además, 
(ii) y precisamente por lo anterior, la rapidez con la cual se propagó la 
pandemia global dificultó adoptar medidas preventivas eficientes. Ante 
la inexistencia de herramientas adecuadas desde el Derecho 
Administrativo, se acudió a técnicas de emergencia, que concentraron 
funciones en el Gobierno, principalmente, en el marco de la actividad 
administrativa de limitación19. 
Pero además, (iii) las medidas de limitación impuesta -principalmente 
la cuarentena- llevaron a la paralización económica y, por ende, a la caída 
del crecimiento económico. Con lo cual, el Estado administrativo deberá 
 
16 Väyrynen, Raimo, “Complex Humanitarian Emergencies: Concepts and Issues”, en War, Hunger, 
and Displacement: Volume 1, Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 48. 
17 Rotberg, Robert, “Odious and Failed States, Humanitarian Responses”, en Trauschweizer, Ingo 
and Miner, Steven (ed), Failed states and Fragile Societies. A New World Disorder?, Ohio University 
Press, Ohio, 2014, pp. 119 y ss. 
18 Como se ha observado, “en la actualidad, el Derecho tiende a emanciparse de manera creciente de las 
estructuras estatales como consecuencia de su apertura a la globalización y a las transformaciones que ésta 
produce”. Cfr.: Arroyo Jiménez, Luis, et al, “Presentación”, en Derecho Público Global. Fundamentos, 
actores y procesos, Iustel, Madrid, 2020, p. 13. 
19 Para una reciente panorámica, vid. COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más 
allá), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020. Como resume Tomás-Ramón Fernández, la pandemia ha 
puesto en evidencia “la extraordinaria fragilidad de esta aparatosa e imponente estructura que teníamos 
por omnipresente, el Estado, que se ha venido abajo…” (“El Estado de Derecho, a prueba, p. 20). Puede 
verse también a Villar Crespo, Guillermo, “Repensando el derecho de excepción: la crisis del 
coronavirus y los tres aprendizajes sobre el derecho de necesidad en el ordenamiento jurídico 
español”, en Revista General de Derecho Administrativo N° 54, Madrid, 2020, tomado de: 
http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1510808 
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desplegar políticas públicas llamadas a promover el crecimiento 
económico20. 
 
V. EL ROL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE A LAS 
FALLAS DEL ESTADO ADMINISTRATIVO EN LA 
PANDEMIA DEL COVID-19: EL DERECHO 
ADMINISTRATIVO GLOBAL 
 
Ante los retos que impone la pandemia, el enfoque exclusivamente 
formal del Derecho Administrativo puede llevar a que la atención se 
centre, únicamente, en reformas institucionales, o sea, reformas de reglas, 
principios y procedimientos, en especial, para prevenir la arbitrariedad 
en la actividad administrativa de limitación que la pandemia ha 
promovido. 
Este enfoque es insuficiente. El Derecho Administrativo de la post-
pandemia también debe incorporar el estudio del diagnóstico de las 
brechas de capacidad estatal, en tanto ello no es solo un fenómeno político 
y económico, sino también, jurídico.Precisamente por ello la utilidad de 
aludir al “Derecho Administrativo fallido”, para expresar las 
consecuencias jurídicas de las brechas de capacidad estatal que impiden 
al Estado administrativo cumplir los fines asociados al desarrollo frente 
a los retos de la pandemia del COVID-19. 
El diseño de las técnicas de actuación que la Administración Pública 
debe adoptar para dar respuesta a la pandemia tiene que incorporar el 
resultado del diagnóstico de las fallas de capacidad estatal. Esto, sin 
embargo, plantea un problema práctico, pues la inmediatez con la cual 
debe responderse a las necesidades creadas por la pandemia no es 
compatible con reformas orientadas a la reconstrucción de la capacidad 
estatal. Desde las Ciencias Económicas, el principio de coevolución puede 
brindar herramientas útiles para solucionar este problema desde el 
Derecho Administrativo21, todo lo cual arroja dos lecciones. 
Así, en economía se ha discutido el rol de la gobernanza (a veces 
estudiada como “buenas instituciones” o “instituciones inclusivas”) en el 
 
20 El Fondo Monetario Internacional ha estimado una caída del producto interno bruto (PIB) 
cercado al 5% para el 2020 (“A Crisis Like No Other, An Uncertain Recovery”, junio de 2020, en: 
https://www.imf.org/en/Publications/WEO/Issues/2020/06/24/WEOUpdateJune2020). 
21 Yuen, Ang, How China escaped the poverty trap, Cornell University Press, Ithaca, 2016, pp. 26 y ss. 
https://www.imf.org/en/Publications/WEO/Issues/2020/06/24/WEOUpdateJune2020
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desarrollo, postulándose que para promover el desarrollo deben 
implementarse buenas instituciones basadas en los estándares de la 
gobernanza democrática, o sea, los estándares de la buena 
administración22. Pero esa propuesta no considera que las buenas 
instituciones no son más que reglas y principios que requieren de una 
adecuada capacidad estatal. Por ello, la relación entre gobernanza, 
capacidad estatal y desarrollo es de coevolución: a medida que se 
fortalece la capacidad estatal para la implementación de la gobernanza, 
se podrán remover los obstáculos al desarrollo, lo que creará adecuadas 
condiciones fiscales para avanzar en la reconstrucción de la capacidad 
estatal. Con lo cual, la primera lección es que las técnicas de intervención 
administrativa deben tomar en cuenta las brechas en la capacidad estatal 
presentes, para así incrementar gradualmente el alcance de las técnicas 
de la actividad administrativa en la medida en que la promoción del 
crecimiento permite fortalecer la capacidad del Estado administrativo23. 
La segunda lección es que, en lo inmediato, los fines que la 
Administración Pública no puede atender por brechas en la capacidad 
estatal pueden ser suplidos por medio de acuerdos público-privados, 
pero en especial, por medio de instrumentos propios de la gobernanza 
global. La capacidad estatal, por definición, no puede reconstruirse 
endógenamente, pues un Estado con fallas en su capacidad, 
probablemente, fallará en el intento de procurar su propia reforma. La 
pandemia del COVID-19 obliga a pensar más allá del Estado, no solo por 
tratarse de un riesgo global, sino además, por cuanto las complejas tareas 
a cargo del Estado administrativo requerirán de una adecuada 
cooperación internacional para la atender los fines que la Administración 
Pública doméstica no puede cumplir debidamente debido a las brechas 
de capacidad estatal existentes. El Derecho Administrativo Global es, así, 
útil herramienta para paliar los efectos del Derecho Administrativo 
fallido que la pandemia ha puesto en evidencia. 
 
Boston, septiembre 2020. 
 
 
22 Acemoglu, Daron y Robinson, James, Why Nations Fail, cit. 
23 Esto se aleja de la implementación de políticas uniformes, prefiriéndose el diseño de 
técnicas de intervención que consideren el diagnóstico de cada caso concreto, en 
consonancia con los principios de eficacia y eficiencia. 
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