pd_vXXXI_n1-2_2000_art 5

Vista previa del material en texto

Planeación y Desarrollo
Volumen XXXI, Números 1 y 2 (2000) 143-188
Los derechos constitucionales de prestación
y sus implicaciones económico-políticas.
Los casos del derecho a la salud
y de los derechos de los reclusos
Luis Carlos Sotelo1'
'Universidad de los Andes
Resumen
En el presente documento se exponen los resultados de una investigación realizada por encargo del BID y
de Planeación Nacional, sobre las implicaciones económico-políticas de fallos de tutela en materia de
derechos fundamentales de prestación, realizada entre julio y octubre de 1999 por el autor. Dada la gran
dimensión del tema, se escogieron dos tipos de derechos prestacionales que la Corte Constitucional
colombiana ha reconocido como de carácter fundamental: el derecho a la salud y el derecho de los reclusos
a que su pena privativa de la libertad sea pagada en condiciones de mínima higiene y humanidad para, a
partir de esos dos grupos de casos, hacer visibles puntos problemáticos de la manera como los jueces de
tutela están ejerciendo su oficio, y para recoger, también, aportes importantes de sus fallos para la formulación
de políticas públicas en el nuevo marco constitucional.
Varias conclusiones surgen de este trabajo: las autoridades estatales, encargadas de diseñar y expedir políticas
públicas, desconocen el profundo alcance de los mandatos constitucionales introducidos desde 1991, razón
por la cual, las reglas de juego que establecen estos órganos (Congreso, ejecutivo de nivel municipal,
departamental y nacional; reglamentos internos de empresas prestadoras de servicios públicos, etc.), son
modificadas por los jueces de tutela al revisar quejas ciudadanas sobre la violación de los derechos
fundamentales, buscando la aplicación de esas reglas generales a sus situaciones concretas, esta modificación
de las reglas del juego, en el sector salud por ejemplo, afecta el equilibrio financiero de las entidades
Correo electrónico: Icsotelof^'yahoo.com
14)
].. C Sntclo Phinc.icinn v IXs.utolio XXXI ¡ Kncm junio 2iii)i] 1143
promotoras de salud (I'.PS) \, en general, del Sistcwci de s^nriciadsncialt n stilud creado por la Ley 100 de 1993.
Por otro latió, los jueces de tutela desconocen y no se preocupan por las implicaciones económicas y
prácticas que tienen sus ordenes. Así, por ejemplo, con la buena intención de proteger efectivamente los
derechos fundamentales del individuo, ordenan traslados presupuéstales para la construcción de obras
públicas sanitarias, campañas gratuitas de vacunación al Ministerio de Salud, que las FPS asuman el costo
de tratamientos excluidos expresamente por las leyes reglamentarias, que el listado diseñe planes de
construcción y refacción de cárceles; en fin, emiten órdenes sin prever ni su impacto ni su viabilidad,
corriendo el riesgo de que finalmente sean incumplidas. Aunque la actitud de la gran mayoría de autoridades
y personas privadas, condenadas por este tipo de fallos es la de obedecerla, en ocasiones la orden excede lo
razonablemente exigible. listo ocurre particularmente con las órdenes de los jueces de instancia, que no
siempre aplican la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional.
I -II futuro de la Acción de tutela en materia de derechos de prestación, y del correcto funcionamiento del
Lstado asistencial, depende de varias correcciones: por un lado, los casos de tutela deben ser usados como
insumos para el rediseño de las políticas públicas, puesto que ellos suministran la información que evitará
la realización de políticas que, a la postre, serán declaradas inconstitucionales y percibidas como injustas
por los ciudadanos; por otro latió, la tradición jurídica debe cambiar y reconocer ejue con la acción de
tutela, se introdujo en Colombia un sistema de derecho casuístico al estilo del (owwon /.¿/y anglosajón (por
contraste al sistema legislado heredado de Huropa continental), de suerte que tanto los jueces de instancia,
como los de última jerarquía deben respetar el sistema basado en el precedente (.sliin tlcasis). Los jueces,
además, deben realizar un análisis de las implicaciones prácticas de sus órdenes, lo que también implica un
cambio en la tradición judicial y jurídica colombiana, hacia una visión más interdisciplinaria de la aplicación
del derecho.
I. | Introducción
A. Impacto de la Constitución de 1991 en las finanzas públicas
La Constitución de 1991, con las leyes que la desarrollan y los fallos judiciales que la interpretan, tiene un
fuerte impacto en las finanzas públicas. No sólo por la creación de vanas instituciones a cuyos funcionarios
debe pagárseles (Corte Constitucional, Fiscalía, Detensoría del Pueblo, Consejo Superior de la Judicatura,
para sólo citar algunas de las más visibles), sino por haber creado un marco jurídico que exige que el gasto
público en general, y el gasto social en especial, aumenten considerablemente a efectos de respetar los
principios organizativos reconocidos en la Carta (igualdad de oportunidades, descentralización, salud, vida
digna, estado social, etc.). F.ste impacto se hace evidente en el aumento lineal que registraron los gastos
corrientes del Gobierno Central en la década de los noventa.
Según el informe presentado por la Comisión de Racionalización del Gasto y las Finanzas Publicas en
199", mientras que en 1980 los ingresos corrientes del Gobierno Central alcanzaban para financiar el 86" n
del tolal de los pagos, en 1996 este tipo de ingresos apenas alcanzaban para cubrir el 5~" » de los pagos, lo
que se refleja también en el nivel de endeudamiento, que para 1995 se situaba alrededor del 109" n del P1B.
I.. CSotcl.. i Pkmcacion \■ Desarrollo XXXI HniTo junio 2HIIU í I43-1HK)
La (Comisión observó f 1997, p.80) que a partir de la (Constitución de 1991, hubo un crecimiento de la
participación del gasto público total en el PIB, así: en 1985, los gastos totales llegaron a un monto de 1 1,6" o
del PIB, en 1995 pasaron a 15,5".. v, en 1996, ascendían al 1",""... Hl estudio de Sergio Clavijo (1998)
coincide con este diagnóstico. Según él, el gasto del (¡obierno (Central en 199(1 correspondía al 14,6" o del
PIB, incrementándose en 4,7".. para llegar al 19,3".. del PIB en 1993, incremento atribuible a los cambios
impulsados por la (Constitución de 1991 ((Clavijo, 1998, p.58). Las reformas tributarias realizadas entre
1990 y 1995, dan cuenta de la creciente necesidad de ingresos para cubrir los mayores gastos derivados de
la reforma constitucional: el IVA aumento en ese período del 10" i. al 16" o con la Ley 223 de 1995; el
impuesto de renta, que en 1980 representaba el 3,1".. del PIB, el 3,8".. en 1990 y el 4,4" .. en 1996 ((Comisión
de Racionalización; 199~,p.72). (Con la menor dependencia de los aranceles, y la racionalización del impuesto
de renta, el IVA ha pasado a ser el eje de los ingresos, lo que en realidad se traduce en una mayor inequidad
general, puesto que, como impuesto indirecto, afecta a los más pobres ele una manera más fuerte.
En materia de gasto público social, los estudios realizados (Sánchez y Núñez, 1999; Yélez, 1998) confirman
la tendencia descrita arriba para el gasto público total. Según Sánchez y Núñez (p.3), en el período
comprendido entre 1990 y 1998, el gasto público social tuvo un crecimiento importante: del 10,~".. del PIB
en 1993, pas(') a representar el 15,4".. en 1998, crecimiento explicado fundamentalmente por el crecimiento
del sector salud, que se incrementó del 2,6"'o al 4,~" .. del PIB. lil sector educación se elevó del 2,8".. al 3,7"'..
del PIB, y los pagos de la segundad social asociados con pensiones subieron del 2,~" o al 4,2" o del PIB.
Según Yélez (1998), a partir de 1992 los incrementos en el gasto público social superaron ampliamente el
crecimiento del PIB, pasando a componer en promedio el 35,1" .. del gasto total en los noventa, trente a un
30,9".. que reportaba en los ochenta. Fin otras palabras, los incrementos que se derivan de las normas
constitucionales de 1991 para salud, educación y seguridad social-los tres sectores más importantes del
gasto público social-, son responsables en un nivel no despreciable del incremento del gasto público total
en los noventa.
lin resumen, y tomando prestadas las palabras de (uan (Camilo Restrepo en su introducción al libro de
(Clavijo (1998), "Colombia pasó de tener un listado relativamente moderado hacia mediados de los años
ochenta, cuando sus gastos representaban cerca del 2~".. del PIB, a tener un listado cuyos gastos bordean
el 3 " i. del PIB". Ls evidente que, frente a la necesidad presente de reactivación económica del sector
privado, y frente a la urgencia de racionalizar el gasto público para equilibrar las finanzas del listado, surgen
preguntas de política económica encaminadas a identificar estrategias, que hagan sostemble a largo plazo el
manejo fiscal, y que no alteren la estructura de incentivos de inversión privada. lin ese contexto aparecen
las preguntas que motivan este documento: ¿(Contribuyen los fallos de tutela sobre derechos de prestación
a disparar en forma incontrolada y perjudicial el gasto público social? ¿Quién asume la responsabilidad
política de las implicaciones económicas de las sentencias del poder judicial? ¿Qué efectos secundarios y
qué tipo de incentivos genera la doctrina sentada por los jueces de tutela en esta materia? (Con los aportes
de esta investigación esperamos que la sociedad colombiana y los observadores internacionales, cuenten
con elementos críticos para evaluar la práctica judicial existente en materia de tutela sobre derechos de
prestación. Para el efecto, profundizaremos en dos tipos de derechos reconocidos jurisprudencialmente
por la justicia constitucional: el Derecho fundamental a la salud y el Derecho de los reclusos a condiciones
dignas de privación de la libertad.
14 5
1.. C. Sotdo | Planeación y Desarrollo XXXI | Enero - junio 20110 (143 188)
B. Costo de los fallos judiciales en general
Tanto la Comisión de Racionalización del Gasto (1997), como el estudio "Análisis de sostembilidad fiscal:
el caso colombiano" (1999), elaborado por la Unidad de Análisis Macroeconómico del Departamento
Nacional de Planeación en colaboración con el Banco Mundial, ven con preocupación el elevado costo de
los fallos judiciales que condenan al listado. Con independencia de si esos fallos son "justos", "correctos",
o "incorrectos", lo cierto es que representan una erogación no despreciable. La Comisión señala cómo
sólo en tres años -1994, 1995 y 1996—, los pagos por sentencias alcanzaron la suma de S436 miles de
millones, monto equivalente al 50° o del situado fiscal en salud de 199"7, e igual al total de los intereses de la
deuda pagados por el Gobierno Nacional. Por su parte, el estudio del DNP, preocupado por construir un
balance completo del sector público, en el cual se incluyan cálculos de rubros no contemplados, subestimados
o sobrestimados, alertó acerca de los cálculos sobre sentencias que pueden ser subestimados, y justifica esa
preocupación con el argumento de que en esos cálculos no se incluyen los fallos contra el Instituto de
Seguros Sociales y, en general, (agregamos nosotros) se excluyen los fallos de tutela contra las distintas
entidades promotoras de salud que, según la doctrina de la Corte, en ciertas circunstancias pueden repetir
contra el Estado. Todo esto justifica un análisis de los fallos judiciales de tutela por derechos de prestación,
puesto que tales derechos dan poderes al ciudadano, bajo específicas circunstancias, para exigir contra el
Estado la redistribución del ingreso en beneficio propio, asignándole recursos públicos. Pero además del
impacto sobre las finanzas públicas, este tipo de fallos pueden tener un fuerte impacto sobre las finanzas
particulares de las empresas privadas prestadoras del servicio de salud y, en general, pueden contribuir a
hacer que los costos de la salud se incrementen. Con los datos obtenidos en el transcurso de esta investigación
responderemos estos interrogantes. A continuación se describe el sistema de justicia constitucional vigente
en Colombia, se explica la función que la doctrina constitucional reconoce a los derechos de prestación en
contraste con la función que le asigna a los derechos de libertad de primera generación, se pone de presente
la relación de estos derechos con el principio de Estado social de derecho, se explicita la jurisprudencia de
la Corte sobre el particular, destacando lo referente a dos derechos prestacionales, la salud y el derecho de
los reclusos a que el Estado diseñe e implemente un plan de refracción y construcción carcelaria (T-153 de
1998), y en la segunda parte, se exponen las implicaciones económicas de este tipo de fallos.
II. | Justicia constitucional y derechos de prestación
A. La Acción de tutela
La Acción de tutela es un procedimiento creado en la Constitución de 1991, para que los ciudadanos
puedan someter al estudio de un juez la pregunta de si, frente a un caso concreto, una autoridad pública o
una persona privada que preste un servicio público —como por ejemplo el servicio de la salud o de la
educación—, amenazan o vulneran, por acción o por omisión, alguno de los derechos que la Constitución
señala como derechos fundamentales de la persona. El articulo 86 de la Constitución de 1991, que creó
este mecanismo, otorgó a todos los jueces del país la competencia para conocer de las acciones de tutela
que instauraran los ciudadanos. A su vez, el numeral 9 del artículo 241 asignó a la Corte Constitucional la
146
L. C. Sotelo | Planeación y Desarrollo XXXI I Enero - junio 2HO0 1143-188)
tarea de revisar, "en la forma que determine la ley", las decisiones de los jueces en materia de tutela. El
artículo 34 del Decreto Ley 2591 de 1991 estableció que la Corte Constitucional funcionaría en Salas de
revisión conformadas por tres magistrados. De suerte que, habiendo estado la primera Corte1 conformada
por siete magistrados, hubo siete salas de revisión, cada cual presidida por el magistrado que encabezara el
orden alfabético. Actualmente, la Corte cuenta con nueve magistrados, y por lo tanto, con nueve salas de
revisión de tutelas (Anexo 1).
A pesar de que el mismo Decreto Ley 2591 de 1991, fijó como mecanismo para unificar jurisprudencia el
que los magistrados sesionaran en pleno, cuando alguna Sala presentara una ponencia que modificara la
jurisprudencia de la Corte, los primeros siete magistrados de este tribunal consideraron que, no habiendo
jurisprudencia qué modificar, no había necesidad de debatir en Sala plena los primeros asuntos de tutela.
Teniendo en cuenta que el trabajo de la Corte es, aproximadamente en un 80° o, la revisión de los fallos de
tutela producidos por todos los jueces del país, es claro que hay una alta probabilidad de que las distintas
Salas produzcan fallos contradictorios, como en efecto se han dado desde 1992, cuando la Corte inició sus
labores. Si a eso se le agrega que el sistema de control constitucional, establecido en el artículo 86 de la
Carta es el denominado "control difuso", en el que no sólo una entidad (Ia Corte Constitucional) sino
"todos los jueces" tienen competencia para conocer de acciones de tutela, limitándose la Corte, en cada
una de sus Salas, a ejercer una revisión eventual, debe reconocerse que el sistema es susceptible en un alto
grado, a la incertidumbre respecto de lo que constituye la interpretación vigente de los derechos
fundamentales.
Para corregir este problema, la Corte ha proferido entre 1993 y diciembre de 1998 un total de cincuenta y tres
fallos de unificación, ocho de ellos sobre el derecho prestacíonal a la salud y uno sobre educación. En lo
corrido del 99 ya ha dictado tres fallos más de unificación, todos sobre el derecho a la salud. Tres fallos para
unificar jurisprudencia en el transcurso de 10 meses, son indicio de la alta relevancia social del tema, y de la
necesidad de enviar mensajes cada vez más claros tanto a los jueces de instancia como a los destinatarios de
los fallos. Ahora,de trece fallos de unificación sobre derechos de prestación comprendidos entre 1993 y 1999,
cinco tienen salvamento de voto. Es decir, en el 38,5" o de las decisiones de unificación de doctrina de la Corte
sobre esta materia, no se logró consenso entre los magistrados, lo cual permite hablar de una divergencia
notoria en el medio jurídico colombiano, sobre la interpretación que debe darse a este tipo de derechos. Dado
que la tradición jurídica en Colombia no es de C.ommon Lmw, sino del sistema de derecho que reconoce en la ley
su fuente por excelencia, los jueces de instancia, en ejercicio de su autonomía (Art. 230 C.N.), no están
obligados a seguir la jurisprudencia de la Corte, y sus fallos reflejan la misma fragmentación que ella presenta.
Prueba de esa tradición es el artículo 230 de la Constitución de 1991, que asigna a la jurisprudencia sentada
por las altas Cortes el simple papel de "criterio auxiliar de la actividad judicial".
Con todo, la mejor difusión de la jurisprudencia de la Corte, lograda en los últimos años gracias a la
aparición de revistas especializadas, y a la publicación en prensa de varios fallos, ha hecho que los jueces
sigan en un alto porcentaje la doctrina de la Corte. Sin embargo, dado que esta no selecciona para revisión
un alto porcentaje de los fallos judiciales, las órdenes impartidas por los jueces son las que finalmente
1 Según el artículo transitorio 22 C.N., "Mientras la ley no fije otro número, la primera Corte Constitucional estará integrada por
siete magistrados que serán designados para un período de un año..." La l.ey 5' de 1992 fijó el número de magistrados para las
siguientes cortes en nueve magistrados, para un período de nueve años.
14/
J.. C Sotelo I Plantación v Desarrollo XXXI I F.nero - ¡unió 2(11 «I í 143-1SK)
deben ser cumplidas por los condenados en un proceso de tutela. De esa manera, es posible que la doctrina
(las razones del fallo) aplicada por los jueces concuerde con la sentada por la Corte, pero sus órdenes son
propias. A manera de ejemplo, el juzgado 25 penal del circuito de Medellín, aplicando la doctrina sentada
por la Corte sobre el particular, declaró que la negativa de la lintidad Promotora de Salud del Instituto de
Seguros Sociales (EPS-ISS) a practicar la cirugía de trasplante renal en el paciente cjue solicitaba la tutela,
efectivamente violaba su derecho a la salud y, en consecuencia, ordenó que en 48 horas se practicara la
cirugía". 1.a Corte no seleccionó para revisión este fallo, con lo cual, la orden quedo vigente, algo impracticable
desde cualquier punto de vista (médico, logístico y económico).
Para tener una idea de la proporción de fallos seleccionados por la Corte, frente a la totalidad de fallos que
le son remitidos por los jueces del país para su revisión eventual, tomemos el ejemplo de la salud, que es
bastante representativo (Anexo 2). Kntre octubre de 1998 y marzo de 1999, llegaron a la Corte un total de
24.506 expedientes de tutela, de los cuales 5.9""5 estudiaban conflictos relativos al derecho a la salud, esto
es, un 24,4" o del total de casos correspondían a este servicio, una cantidad no despreciable. I-11 28,6" o de
todas las tutelas en salud, es decir l."09, correspondieron en ese período a quejas contra el 1SS en sus
diferentes seccionales, siendo la de Antioquia la más demandada. MI 80% de las tutelas contra el ISS
llegaron concedidas por los jueces de instancia, condenando a esa EPS pública a realizar algún tipo de
acción a favor de sus pacientes. De esas 1.^09 acciones contra el ISS, la Corte seleccionó para revisión 52
fallos, esto es, selecciono un 3% de los fallos, de suerte que en el 9"" o restante las órdenes de los jueces
debieron ser cumplidas por el ISS. La segunda HPS más demandada, también de carácter público (la
mayoría son de carácter privado, como se verá adelante), recibió en ese mismo período 682 tutelas en su
contra, de las cuales solo una fue seleccionada para revisión por la Corte por violación al derecho de
petición; en otras palabras, solo se escogió el 0,15" u de los fallos.
Con estos datos quiero mostrar que, independientemente de que la doctrina de la Corte se aplique
homogéneamente, la orden específica que cada juez de instancia imparta, es la que está construyendo las
implicaciones prácticas y concretas de "tomarse en serio los derechos" de la Constitución. Por esta razón,
para realizar un análisis completo de las implicaciones económico-políticas (y de cualquier tipo) de las
órdenes proferidas por los fallos de tutela en cualquier materia, pero especialmente del tipo de derechos
que nos interesan, sería necesario hacer un seguimiento a una muestra representativa de los fallos de los
jueces de instancia que finalmente quedaron en hrme, lo cual resulta muy difícil y largo de realizar. Iin
seguida expondré cómo procedí metodológicamente en esta investigación. Cabe adelantar que lo más
importante era describir, sobre todo brevemente, el funcionamiento actual del sistema de justicia
constitucional de la acción de tutela.
B. Dos funciones de los derechos fundamentales
Por la vía de la interpretación judicial, el catálogo de derechos reconocidos como fundamentales ha venido
siendo ampliado a otros que la carta no reconocía expresamente como tales. IZse es el caso de los derechos
-' Véase ficha analítica en el archivo de la Corte, correspondiente al exjiediente T-19.S545
I IS
1.. C Sotclo | Planeacion y Desarrollo XXXI | Kncr» - junio 20(10 (143-18H)
de prestación, a los que la doctrina constitucional asigna una función positiva, a diferencia de la función
negativa que reconoce para los clásicos Derechos humanos, también llamados de primera generación: vida,
expresión, libertad, igualdad ante la ley, libertad de culto, libertad de pensamiento, etc.
Las distintas funciones asignadas por la doctrina a los derechos fundamentales, son una calificación del
tipo de relación que debe darse entre el individuo y las autoridades públicas. Mientras que en los derechos
de función negativa, el individuo está protegido para que los distintos funcionarios oficiales no intervengan
en su libertad y en su propiedad, en los derechos de función positiva la libertad del individuo no se puede
ejercer sin el Estado. 1.1 individuo necesita que el Estado cree las instituciones, los procedimientos, las
asignaciones y, en general, las condiciones necesarias para hacerlos realidad. De este tipo de derechos
puede derivarse para el individuo, o bien la legitimidad para acceder a prestaciones y a servicios ya existentes
y reglamentados, o bien la legitimidad para exigir que se creen ciertos servicios y prestaciones en su favor.
El derecho a acceder a la administración de justicia y a que los derechos sean protegidos por el Estado (Art.
229 C.N.), es quizás el más típico de estos derechos. Sin |ueces ni procedimientos establecidos, el ciudadano
no podría gozar de ese poder jurídico.
C. Estado social de derecho y derechos de prestación
Sin embargo, cuando dentro de las funciones del Estado se reconoce la de promover una justicia social, en
materia de la distribución del acceso a las oportunidades básicas, como ocurre en Colombia con la cláusula
del E.stado social de derecho (Art. 1 y 13 C.N.), los derechos de prestación otorgan a los ciudadanos el
poder de exigir del Estado, la implementación de políticas que les garanticen la satisfacción de necesidades
consideradas como básicas en esta sociedad: educación (Art. 67), salud (Art. 49), asistencia para las personas
de la tercera edad (Art. 46), para las personas minusválidas (Art. 4"); subsidio alimentario para la mujer
embarazada que esté desempleada o desamparada (Art. 43); seguridad social y pensiones (Art.48); derechos
asistenciales para los niños desamparados (Art. 44 y 50); subsidios para vivienda (Art. 51); fomento de la
recreación y del deporte (Art. 52); derecho a las prestaciones laborales (Art. 53); el derecho al mínimo vital,
creado por el fallo de tutela T-426 de 1992; los derechosasistenciales para los reclusos, reconocidos desde
1992 por el fallo T-522; los derechos asistenciales de las personas indigentes, reconocidos por primera vez
en los fallos T-505 y T-533 de 1992; el derecho a un defensor de oficio, reconocido por el fallo T-436 de
1992, y el derecho de los niños a que, en atención a su seguridad personal, una estación de policía o militar
que esté ubicada junto a su escuela, y que es un claro objetivo militar de la guerrilla, sea reubicada (SU-442
de 199"7).
Múltiples sentencias han venido enriqueciendo en su contenido desde entonces al alcance de este tipo de
derechos, sin que se haya logrado hasta la fecha unanimidad entre los magistrados, de lo cual dan fe los
salvamentos y las aclaraciones de voto de las sentencias de unificación (Cuadro 3). Unanimidad hay acerca
de que se trata de derechos socioeconómicos íntimamente relacionados con los valores de solidaridad,
igualdad de oportunidades y dignidad, que imponen al Estado el deber de diseñar políticas de inversión en
estos conceptos. Pero acerca de sus implicaciones para los casos concretos, hay desacuerdos, como se
especificará más adelante. En términos generales puede decirse con el fallo de unificación SU-225 de 1998,
magistrado ponente Eduardo ('¡fuentes, que "los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen
149
I.. G Sordo ' Plantación v Desarrollo XXXI ¡ Fnero - junio 20IM) (143-1K8)
un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate
democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante acción de Rítela, l.n segundo
lugar, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la
disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales" (p.31).
Como derechos fundamentales de los individuos, y no ya como meras declaraciones de voluntad de
las fuerzas políticas y sociales, se pretende que un mínimo de estos ideales se cumpla efectivamente y
que perduren en el tiempo, sin que puedan ser abolidos por decisiones políticas. Para la doctrina
sentada por la anterior sentencia, el aspecto del derecho prestacional fundamental que no puede
quedar sometido al debate político, es aquel que tiende a la satisfacción de las necesidades básicas del
titular del derecho. Sin embargo, es evidente que la amplitud de estos derechos dependerá de los
recursos con los que cuente el Estado, y ele la percepción que tengan las autoridades económicas de
los efectos que este tipo de derechos esté creando en el sistema productivo. Es evidente, también, que
según el momento económico que se viva habrá la tentación de restringir algunos de estos derechos,
prionzando el mantenimiento de otros. ¿Qué instancia, qué órgano estatal debe tomar esa decisión y
siguiendo qué criterios?
D. Los derechos fundamentales de prestación
en la Corte Constitucional
Siguiendo el esquema político de democracia representativa, el artículo 345 de la Constitución de 1991
establece que "En tiempo de paz no podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el
Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales". Esto significa
que, en principio, son los órganos de representación popular los responsables de decidir sobre el monto de
gasto social destinado a los servicios propios del listado social de derecho.
1. Los principios: ¿son fundamentales?
Desde sus primeros fallos de tutela en 1992, la Corte Constitucional reconoció en el Congreso y en su
vehículo de expresión normativa, la Ley, el lugar natural para este tipo de decisiones. Ese fue el caso, por
ejemplo, en una de sus primeras decisiones, el fallo T-08 de 1992 -Magistrado Ponente (MP) Fabio Morón
Díaz- : la compañera permanente de un condenado a prisión instauró una acción de tutela, para que el
Estado le suministrara los medios económicos necesarios para el sostenimiento de su familia. Argumentaba
la peticionaria que, como consecuencia de la detención de su compañero, ella había quedado sola, teniendo
que velar "por mi hija menor Sandra Liliana de 15 años, estudiante, y mis nietas: Yency Marcela de 4 años,
Yenit Paola de 6 años, Anyi Milena de 7 años y Diana Beatriz de 5 años" (Fallo, p.2). Ella decía que por
haber sido "mujer de hogar" nunca había trabajado, lo que había obligado a su hija Sandra a trabajar, pero
que los ingresos de su hija no alcanzaban "para el estudio y la subsistencia" {ídem, p.3). Tanto el juez de
instancia como la Corte en su fallo de revisión, denegaron la solicitud de la señora.
I.. C. Sotelo | Planeación y Desarrollo XXXI i Enero - junio 2(101) (143-188)
La pregunta central dentro de la argumentación de la Corte, fue si existía algún tipo de derecho fundamental
(el derecho a la subsistencia alegado por la señora) exigible directamente por el ciudadano a través de la
acción de tutela, en virtud del cual se condenara al Estado a prestarle algún tipo de ayuda económica. Por
ese entonces, la Corte comenzaba a estudiar si, por fundamentales, debía entender sólo los derechos que el
texto constitucional expresamente reconocía como tales, o si debía reconocer también como tales otros
derechos. Es decir, se preguntaba si su interpretación de la fundamentalidad de los derechos debía ser
solamente formal, o si debía seguir algún criterio material. Acogiendo la posición adoptada por la Sala
tercera de revisión en el fallo T-02 de 1992, el T-08 de 1992 no restringió la procedencia de la acción de
tutela a los derechos que la Carta señala como fundamentales en su Título II, Capítulo I: "Sin embargo,
desde el punto de vista material, por el contenido o naturaleza de esos derechos así titulados por la Carta
Política, en criterio de esta Sala, aquella interpretación debe ser ponderada a más de que se ha concluido,
por investigación llevada a cabo en los documentos de la Asamblea Nacional Constituyente, que los títulos
de tal capítulo solo tienen un carácter indicativo, y no un efecto vinculante porque fueron incorporados por
la Comisión Codificadora, sin que hubieran sido aprobados por el pleno de la Corporación en el segundo
debate" (ST-08 de 1992, p.ll).
El criterio que usó la Corte desde esa oportunidad hasta el día de hoy para saber si estaba frente a un
derecho fundamental o no, fue el de preguntarse si era un derecho que podía ser aplicado de manera
inmediata, o si, por el contrario, requería para su realización de desarrollos legislativos; puntualmente,
respecto de los derechos sociales, económicos y culturales señaló: "Se ha sostenido que este tipo de derechos
tienen un carácter proclamatorio en razón de las dificultades para que de ellos se predique la eficacia
jurídica. De todos modos y es lo que interesa ahora, no se trata de un Derecho Natural cuyo cumplimiento
inmediato pueda demandarse de las autoridades públicas o de los particulares a través de la acción de
tutela" {ídem. p. 14). Para reforzar ese argumento supeditó la eficacia de los derechos asistenciales al desarrollo
económico alcanzado por la sociedad: "Señala igualmente la Sala que los denominados derechos asistenciales
encuentran su eficacia en el grado que corresponde a los niveles de Desarrollo Económico y Social. En un
país avanzado, derechos como la salud y la educación son de manera concreta exigibles, por existir condiciones
reales para ello" {ídem, p. 17).
En conclusión, la línea jurisprudencial más "conservadora" respecto de los derechos de prestación, no admite
que a través de la tutela sean estudiadas solicitudes de reconocimientos prestacionales, derivados de normas
constitucionales pero no reglamentados en la ley. Una vez reglamentadas en la ley, en el proceso de la tutela sí
se procede a estudiar si la aplicación de esas normas a casos concretos, vulnera o amenaza algún derecho
fundamental de primera generación, caso en el cual los derechos prestacionales se convierten en fundamentales.
2. Excepción 1: La conexidad con derechos
fundamentalesde primera generación
La Corte no exige que la reglamentación legal y administrativa sea perfecta y sin vacíos; basta con que ya se
hayan destinado recursos y se hayan organizado las instancias encargadas para prestar el servicio. Una vez
organizadas, si hay vacíos o conflictos interpretativos sobre si la situación de un individuo concreto encaja
dentro del supuesto normativo, de un derecho prestacional ya reconocido por ley, el juez de tutela sí puede
151
I.. C. Sendo : Planeacion v Di-arrollo XXXI Htu-ro - junio 21IIIII (1 4 i lXKi
reconocer derechos especíhcos, siempre que esté afectado un derecho fundamental de primera generación,
l-.n el caso de la T-233 de 1998, por ejemplo, donde la esposa de un agente de policía que falleció en
servicio, solicitaba que la Policía Nacional le suministrara un subsidio familiar para que ella pudiera atender
el parto del bebé que estaba esperando y además subsistir, y la Policía se lo había negado afirmando que
para el momento en que el padre vivía, teniendo derecho al subsidio familiar porque la ley lo reconocía para
"los hi|os de los agentes \ el bebe era apenas una expectativa v no había nacido, luego no era "su hijo" en
los términos de la ley. I .a Corre considere') que esa interpretación de la ley violaba el derecho fundamental
de los niños a la igualdad y, ampliando la cobertura que la I .ey había asignado como subsidio familiar de los
agentes de policía para sus hijos, estableció que un feto ya es su|eto de derechos prestacionales, v ordenó
que "en el termino de 48 horas notificado este rallo, se le entregue el subsidio familiar a la menor".
F.sta línea jurisprudencial sólo admite que sean tramitados, a través de la acción de tutela, casos que
constituyan una duda acerca de si la aplicación de una norma legal viola algún derecho fundamental de-
primera generación fia vida, la igualdad, etc.). Si la aplicación tic las normas legales no viola un derecho
fundamental de primera generación, sino otro tipo de derechos de rango legal, la actuación judicial
procedente es la de la justicia ordinaria (un juez laboral, un )uez ele lo contencioso administrativo, un
juez civil). ].a acción de tutela, tal y como lo establece la norma que la creó, "solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medie) de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable" (Art. 86 CN). De suerte que, como para el debate-
sobre la interpretación de normas legales existen los jueces ordinarios, la tutela solo puede ser usada en
el case) en que recurrir a los jueces ordinarios, no garantiza la protección pronta y eficaz de derechos
fundamentales.
L no de los fallos de unificación de jurisprudencia, el SL'-l 11 de 199", enfatizó esta línea "conservadora":
frente a la pregunta de si una señora de 64 años tenía derecho a que la I ■' PS Caja Nacional de Previsión
Social, seccional (.hoco, le continuara suministrando el tratamiento contra la artritis degenerativa, suspendido
con el argumento de que la señora ya no trabajaba con la entidad estatal que en el pasado la tenía afiliada,
la SL'-l 11 de 199^ consideró que, para debatirla decisión de la IiPS, la señora había contado con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita ante la justicia contencioso administrativa, y que el
no haber hecho use) de ese medio legal, no autorizaba a la señora para atacar ahora, vía tutela, la conducta
de la FiPS. 1 .a pregunta constitucional que se plantee') la Corte en esa oportunidad, fue la de "si la circunstancia
de que una persona sufra una enfermedad grave y no esté afiliada al sistema de seguridad social que se
presta a través de la FiPS-Cajanal, determina que el F.stado se encuentre -por fuera del esquema legal del
régimen subsidiado en salud- en la obligación de suministrarle de manera gratuita e inmediata la atención
médica requerida y que, en este caso, la pretensión que se eleve contra él tenga el carácter de derecho
fundamental susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela" (SL'-l 1 1 de 199", Fundamentos).
Y su respuesta: "No puede... pretenderse que de la cláusula del listado social surjan directamente derechos
a prestaciones concretas a cargo del listado, lo mismo que las obligaciones correlativas a estos. La
individualización de los derechos sociales, económicos y culturales no puede hacerse al margen ele la ley y
de las posibilidades financieras del listado'" (ídem, Fundamentos), lis decir, resumidas las líneas
jurisprudenciales expuestas hasta ahora, se tiene que:
• Ante la ausencia de reglamentación legal, el juez de tutela no puede derivar de la cláusula de listado
social de derecho reconocimientos prestacionales a los ciudadanos.
]..('.. Sordo Plnncacion \ Desarrollo XXXI Ijuto - ¡Linio 21NIIi ¡143 1 S<->)
• I na vez reglamentado un servicio público prestacional (seguridad social en salud y en pensiones,
educación, acceso a la justicia, defensa de oficio, subsidios de vivienda, prestaciones sociales, derechos
especiales para las mujeres, derechos especiales para los niños, etc.), el juez de tutela debe verificar si la
aplicación de las normas legales que reglamentan el servicio, vulneran o amenazan un derecho humano
de primera generación del individuo: la igualdad de oportunidades, el debido proceso, la vida.
Por otro lado, cuando el juez de tutela estudia si la aplicación de las normas legales vigentes en materia de-
derechos prestacionales, vulneran o amenazan algún derecho fundamental de primera generación, y llega a
la conclusión de que efectivamente lo hacen, ordena que, para el caso concreto, la autoridad que las está
aplicando:
• Reemplace su interpretación de esas normas por otra, que sí se adecúa con el alcance que la Corte
(constitucional da a los derechos fundamentales y a la Constitución toda (Interpretación de conformidad
con la Constitución). Por ejemplo, le ordena que por "hijos" enrienda también a los hijos por nacer,
como en el caso de la T-233 de 1998. Esta opción es usada frecuentemente para la garantía de la
igualdad. Una norma que reglamenta los servicios que una Entidad Promotora de Salud (EPS) debe
suministrar, por ejemplo, excluye de esos servicios las operaciones estéticas. Pero en el T-~96 del998,
la Corte estableció que la implantación de prótesis de ojo en un niño no debe ser interpretado como
"operación estética", sino como medida esencial para que el niño tenga igual oportunidad de socialización
a la del resto de niños que no padecen esa deformidad.
• No aplique al caso concreto la norma vigente y correctamente interpretada, pero violatona de algún
derecho fundamental de primera generación. Esta decisión drástica, que constituye un cambio en las
reglas del juego establecidas por el legislador, la han aplicado la Corte y los jueces de Rítela siempre que
estén en juego la vida y la integridad física de la persona. En el campo del Siste///ti integral'¡le seguridadsociul
en salud, es especialmente frecuente este recurso, siendo el que mayor polémica ha desatado como lo
veremos en el aparte sobre el impacto económico de estas tutelas en el campo de la salud, debido a que
obliga a las EPS a cubrir rubros de alto costo que no tenían presupuestados. Baste por ahora con
enunciar varios ejemplos: SI -480 de 199": a pesar de que ciertos medicamentos para contrarrestar los
efectos del VIH no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), por ser de alto costo, las E.PS
deben suministrárselo a los pacientes y luego repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga),
so pena de poner en inminente peligro la vida de los pacientes; a pesar de que el P( )S no incluya ciertos
medicamentos contra el derrame pleural, por ser de bajo costo-efectividad, deben ser suministrados
(T-648 de 1996); a pesar de que las EPS solo están obligadas por ley a tratar a sus pacientes dentro del
límite de las posibilidades técnicas y científicas que existen en Colombia, cuando la vida dependede
intervenciones en el exterior, estas deben ser suministradas. 1.a EPS podrá luego repetir contra el
Fondo de Solidaridad y Garantía.
F.n resumen, de lo dicho hasta este punto, la línea jurisprudencial más "conservadora" sólo acepta que el
juez reconozca como fundamentales los derechos de prestación, cuando se trata de reclamaciones que
pueden ser enmarcadas dentro de esquemas administrativos ya existentes. Esta línea condena la posibilidad
de que los jueces de tutela, aprueben peticiones que impongan a las autoridades públicas gastos no prefijados
por la ley. Sustentan esta posición con el argumento de que este tipo de derechos "precisan del ineludible
agotamiento de un trámite democrático y presupuestal" , para que el órgano que tome la decisión tenga
I5Í
I.. C. Sotclo I Planeación v Desarrollo XXXI | Huero - jimio 2(100 (143-lHHi
una adecuada visión de conjunto, ra/(')ii por la cual el juez no es el órgano adecuado, ya que "la realidad del
proceso le ofrece una verdad circunscrita a un caso concreto. Al margen de la ley, la justicia económica y
social que innovativamente aplique el juez y que se traduzca en prestaciones a cargo del Estado, no podrá
amparar a todos los que se encuentran en la misma situación del actor y, en todo caso, desconocerá siempre
su costo final y las posibilidades de sufragarlo" (Fundamento 15, Sl'-lll de 1997). Con todo, esta línea
conservadora ha resultado bastante progresista y, por ende, polémica, debido a que ha inaplicado numerosas
normas del régimen de segundad social en salud, modificando procedimientos y aumentando los costos
para las L'PS.
En la jurisprudencia de la Corte aparece una línea aún más progresista e "innovadora", que ha desarrollado
una doctrina para reconocer derechos de prestación incluso en eventos que no encuadran en ningún esquema
administrativo prefijado por el legislador. Veamos:
3. Excepción 2: Los derechos de los niños y el derecho al mínimo vital
No obstante la aparente claridad y lógica normativa de la argumentación de la línea "conservadora' , lo
cierto es que personas como la señora y los niños que estaban solicitando ayuda en el caso de la T-08 de
1992, quedan desamparadas hasta que los legisladores decidan crear algún tipo de subsidio para personas
en esas circunstancias. Tal como lo dice el fallo, por el carácter de derechos asistenciales, "su protección se
encuentra diferida a la ley y al desarrollo institucional que los haga realidades concretas" (T-08 de 1992). Ea
Sala de revisión que profirió ese fallo no se detuvo a estudiar cuál era la situación concreta de las niñas, no
puso en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad del F.stado competente
para suministrarle la atención básica a la niñez desamparada, la situación de la madre. En fin, se limito a
declarar que al juez de tutela no le correspondía reconocer derechos que por ley no habían sido reglamentados,
sin analizar si efectivamente los solicitantes estaban en una condición grave.
Descontentos con este tipo de interpretaciones, y presionados por solicitudes de tutela en las que se
evidenciaban niveles intolerables de injusticia y de inequidad, producidas por negligencias del mismo F.stado,
algunos magistrados de la Corte Constitucional iniciaron otro camino: el de reconocer, para casos excepcionales,
que ciertos derechos asistenciales sí eran de aplicación inmediata, y exigibles mediante la acción de tutela. Para
estos magistrados, acoger la doctrina de la T-08 de 1992 significaba que la voluntad del constituyente de 1991,
dirigida a lograr mayor justicia social y mejor redistribución del ingreso, quedaba supeditada al arbitrio y a la
absoluta discrecionalidad del legislador, lo cual amenazaba con reducir la voluntad del constituyente a/Zv///.f roéis
(palabras huecas), como lo expresara el magistrado Ciro Angarita (q.e.p.d.) en su salvamento de voto a la
decisión T-407 de 1992.
Dos fueron los ejes argumentativos de esta posición "progresista": por un lado, argumentaron que algunos
derechos prestacionales eran expresamente reconocidos por la Constitución como "fundamentales", como en
el caso de los derechos de los niños en el Art. 44; por otro lado, diseñando un esquema argumentativo que
integra principios y derechos constitucionales como dignidad, F.stado social y solidaridad, crearon un derecho
fundamental que da origen a derechos específicos de prestación sin que medie reglamentación legal previa: el
derecho al mínimo vital.
1.. C. Sotelo | Planeacion v Desarrollo XXXI ■ r.nero - junio 20HO . 143 1X8)
a. Los derechos de los niños
La tesis de los derechos fundamentales de prestación, expresamente reconocidos en la Carta, fue consignada
por primera vez en la T-002 de 1992, anterior' a la T-08 de 1992, que dijo: "La Constitución, en un único
caso, concretamente en el artículo 44, determinó en forma expresa unos derechos fundamentales, al referirse
a los niños...", y agregó: "En ningún otro artículo se encuentra tal referencia tan precisa y, por lo mismo, no
ofrece dificultad en su interpretación" (Fallo, p.12; subrayo). Con el tiempo, esta tesis se fue materializando en
múltiples fallos que, además, invocando el Art. 44, que establece que "Los derechos de los niños prevalecen
sobre los de los demás", ordenan o bien interpretar las normas legales de conformidad con los alcances del
Art. 44, o bien inaplicar a casos concretos normas vigentes y correctamente interpretadas, por no pasar el
test de constitucionalidad. Hay ejemplos en cantidad.
Quizás los más polémicos en materia de salud son aquellos en los que, sin que la madre o el padre de un
menor estén afiliados a una EPS, los jueces y los magistrados ordenan que esa EPS los atiendan o los afilien
sin que cumplan todos los requisitos de ley. En la T-~5 de 1996, por ejemplo, la Fundación Médico Preventiva
para el Bienestar Social se negaba a afiliar a una mu|er, argumentando que excedía la fecha límite de
afiliación establecida en la ley. La señora insistió a través de la tutela para que la Fundación la afiliara, de
manera que también su familia quedara asegurada, pues su hija menor de edad requería de tratamiento
contra la neurofibromatosis. El juez de tutela de primera instancia denegó la solicitud de la mujer, por
considerar que en el caso concreto no estaba peligrando la vida de la menor y que la señora podía por lo
tanto acudir a la justicia ordinaria para tramitar su debate, que en el fondo era una disputa sobre la aplicación
de normas prestacionales de carácter legal, lis decir, el juez de instancia aplicó la "tesis conservadora" que
había sentado la Corte, ya descrita arriba.
La Corte, con ponencia del Magistrado Carlos Gavina Díaz, revocó esa decisión con la tesis de que en el
caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho
fundamental (Art. 44 C.) y agregó, que incluso si la vida de un menor no estuviera en inminente peligro,
cuando padece de una enfermedad que amerita tratamiento médico que evite cualquier complicación
posterior, las entidades que prestan el servicio de salud, públicas o privadas, deben hacerlo.
Los jueces de tutela están aplicando esta tesis. Ln un reciente fallo (noviembre 2 de 1999), el Juzgado 48
Penal Municipal de Bogotá estableció que el Art. 50 de la Constitución, cjue reconoce a "todo niño menor
de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social", el derecho a "recibir
atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Fstado", es un derecho de
aplicación inmediata y que, en consecuencia, la EPS-ISS no podía cobrarle al padre de un menor de un año
los servicios hospitalarios prestados, sino recobrárselos al Fosyga. liste fallo fue impugnado por el ISS y
aún se encuentra en trámite.
Un fallo de unificación, el SL-225 de 1998 (MP Eduardo Cimentes) fija el alcance que esta posición da a la
superioridad de los derechos fundamentales de los niños, fin eLla, siete magistradossentaron la tesis de que la
doctrina de la "SU-111 de 1997", que en este documento llamamos "tesis conservadora", no se aplica para los
La T-02 es del H de mayo de 1992, mientras que la T-llH es del 1S de mayo del mismo año.
].. C. Sordo Plantación v Desarrollo XXXI \ I-'.ncro - junio 2 (143 1SS
derechos que, por expresa disposición constitucional, constituyen/w.ff derechos fundamentales: defensor de
oficio (Art.29), educación básica primaria (Art.. 44 y 6"), y salud de los niños (Art.. 44 y 50). Consideraron, en
consecuencia, que el derecho fundamental a la salud de los niños que están en condiciones económicas y
materiales de riesgo sanitario, y cuyos padres no cuentan con los recursos necesarios, comprende el derecho
a exigir del listado (Ministerio de Salud y Secretaría Distrital de Salud de Bogotá) la aplicación gratuita ele la
vacuna contra la enfermedad grave que están en riesgo de contraer, toda vez que la autoridad pública haya
< >mitid<) injustificadamente el cumplimiento de ese deber; en ese caso, la vacuna contra la meningitis bacteriana.
Dos magistrados, Carlos Gavina y )osé (¡regono Hernández, salvaron su voto a esa decisión rescatando los
argumentos de la "tesis conservadora" de la SL-111 de 199", dijeron: "Lis claro que los niños de Puente
Anuida son titulares del derecho a la salud, y que la Administración Distrital está obligada a adoptar una
política oriental1'1 a hacerlo efectivo; pero los menores de los demás barrios del Distrito Capital y de los demás
municipios del país, donde la pobreza es igual o peor, son también titulares de ese derecho, Ls claro para
nosotros que, en procura de evitar a uno y otro grupo de menores las consecuencias de la meningitis, deben
actuar las aut< iridades municipales y distritales; pero deben hacerlo acatand< > y ejecutando las leyes vigentes sóbre
la materia, que no pueden ser susriaiidas por las ordenes del juez de tutela". (SU-225 de 1998 Salvamento, p. 2).
1 .a preocupación central de la tesis progresista expuesta en la SU-225 de 1998, es la de que, si bien se acepta
que la ley es la herramienta estatal encargada de obedecer el mandato constiaicional, que esta posición ve
consignado en la cláusula de la igualdad (Art. 13) consistente en "erradicar las injusticias presentes", ";qué
ocurre en aquéllas situaciones límite de extrema miseria donde se percibe la palmaria desatención del
listado y de la sociedad? " [ídi-m. p.37). lin otras palabras, a estos magistrados les preocupa que, en respeto
de la absoluta discrecionalidad que la tesis conservadora desea reconocer al legislativo (separación de
poderes), pasen los años v los congresistas no se dignen legislar sobre las materias sociales más urgentes,
sin que los |ueces puedan derivar consecuencias de responsabilidad constitucional en su contra.
("orno método hermenéutico para, en un caso concreto, derivar una responsabilidad constitucional de
omisiones del legislador y en consecuencia reconocer derechos individuales fundamentales de carácter
prestacional a cargo del Lstado, la SU-225 de 1998 diseño el siguiente test "l'.n su orden debe el juez agotar
secuencialmente las siguientes etapas de análisis: (1) identificación de un grupo de personas discriminadas
o marginadas; (2) demostración de la existencia de una necesidad básica y de su falta de atención; (3)
examen de los hechos y razones relativos a la respuesta del l'.stado a la situación específica de marginación
o discriminación; (4) calihcacion constiaicional acerca del grado de cumplimiento histórico que en la situación
concreta ha debido tener el mandato de erradicación de las injusticias presentes, atendidas las posibilidades
legales y fácticas del momento". (SU-225 de 1998, p.39) Para el caso concreto, la Corte aplicó ese test, así:
1. "Mientras una parte sustancial de la población infantil, ya sea a través del sistema solidario o del contributivo,
goza de la debida protección ante el riesgo que representa el contagio de los agentes patógenos portadores
ele la meningitis, los menores a los que se ha hecho alusión no entran dentro del radio de segundad que la
sociedad y el listado han creado para enfrentar la adversidad" (SU-225 de 1998, p.44). De esa manera
comprobó la existencia de discriminación fáctica en un grupo poblacional concreto.
2. "La disponibilidad de una vacuna para reducir susrancialmente el riesgo de vina enfermedad como la
meningitis -cuyas características letales ya Rieron descritas en los antecedentes-, en cuanto protege la vida
y evita la incapacidad mental y física a ella asociada, se convierte para el niño en una necesidad básica"
(iikm). Luego existe una necesidad básica insatisfecha.
I.. C Soteln ¡ Plancacion v Desarrollo XXXI j Hnero junio 2i)(in ; 143-1X8)
3. Probada la necesidad básica insatisfecha de un grupo discriminado, la Corte sentó que la autoridad
pública corre con una especie de presunción de responsabilidad constitucional, por no haber emprendido
acciones para solucionar ese problema social, razón por la cual la carga de la prueba se invierte, teniendo la
Administración que justificar razonablemente su omisión: "J in este orden de ideas, el desplazamiento de la
carga de la prueba de la diligencia en el cumplimiento del mandato de erradicación de la discriminación y
la marginación, ubica en la administración una notable responsabilidad en la injusta generación de un
riesgo que pesa sobre quienes no deben soportarlo" (ídem p.45).
4. Finalmente, la calificación constitucional de la omisión de la autoridad pública: "lil mandato constitucional
a que se ha hecho mención sólo puede cumplirse en la medida en que las circunstancias legales y tácticas
del país lo permitan. Dado que la autoridad pública responsable, no ha acreditado que la falta de satisfacción
de una necesidad básica de un grupo marginado, que se vincula íntimamente con dicha condición social, ha
obedecido a hechos objetivos que justifican la abstención del listado o le brindan una explicación plausible,
se mantiene la presunción de que la situación de abandono de los menores que afecta su derecho al mínimo
vital se origina en una pasividad de su parte que se califica como discriminatoria".(ídem. p.46).
b. El derecho al mínimo vital
Como se ve en la última parte transcrita, esta posición combina el reconocimiento de derechos
fundamentales de prestación expresamente tipificados en la Carta y que no requieren de reglamentación
legal para ser exigibles por vía de la tutela, con el reconocimiento de que existe el derecho al mínimo vital,
un derecho fundamental de creación jurisprudencial. Con estas dos estrategias argumentativas, condena al
listado a pagos concretos a favor de personas y grupos especialmente protegidos por la cláusula de igualdad
del Pistado social de derecho.
Hl fallo que por primera vez reconoció el derecho de "asistencia integral" a un individuo, derecho exigible
directamente a través de la acción de tutela y sin que mediara reglamentación legal que lo autorizara, y por
conexidad con el mínimo vital derivado de los principios de dignidad, solidaridad y listado social, fue el
T-401 de 1992 (MP F.duardo Cifuentes Muñoz). Vale la pena detenerse en ese fallo: en el mes de noviembre
de 1991, tres ciudadanos interpusieron, por separado, acción de tutela contra los juzgados que inicialmente
los habían condenado a medidas de seguridad de mínimo tíos años y máximo indeterminado. Para el
momento en que interpusieron la tutela, habían permanecido ya por el término de 26, 22 y 3(1 años,
respectivamente, privados de la libertad con medidas de seguridad de internación psiquiátrica en un
manicomio criminal. Según los conceptos médicos más recientes, ninguno constituía ya un peligro para la
sociedad y estaba en condiciones para adaptarse a ella de manera acorde con su estado mental. A pesar de
que cada uno de ellos había solicitado la libertad a los jueces que los habían condenado, estos la habían
negado, bien argumentando que la recuperación aún no era total,o bien porque no existían familiares que
se encargaran de ellos, ni programas estatales para tal fin. Los peticionarios solicitaron se ordenara su libertad
e invocaron como vulnerado, entre otros, su derecho a la dignidad.
Solo uno de los tres jueces de tutela la concedió, por considerar que condicionar la suspensión o cesación
de la medida de seguridad a la recuperación de la salud mental de un convicto incurable "equivale a hacerla
perpetua e irremediable". La Corte escogió este caso para revisión y tuteló los derechos de los solicitantes,
I.. C. Sotdo Plantación v Desarrollo XXXI I Kncro - junio 2"! III (14.V18S)
ordenando al listado "suministrarles la atención integral", y sentando la siguiente subnorma constiaicional:
en algunos casos, la vulneración de un derecho fundamental es tan grave que además atenta contra el
principio de dignidad humana, trayendo como consecuencia una responsabilidad prestacional a cargo del
listado. lin este caso, se había vulnerado el derecho a la libertad de los inimputables de forma tal, que
además afectaba el mandato de tratar dignamente a las personas íArt.l C.N.).
Los requisitos para que nazca un derecho prestacional directamente exigible a través de la acción de tutela,
según este fallo, son: 1.) Manifiesta injusticia material provocada por el mismo Kstado; y 2.) Violación del
principio de dignidad a través de la violación de un derecho fundamental. Para esta Sala de revisión, la
sanción penal que inicialmente había sido lícitamente impuesta, se había transformado en "una medida
degradante y cruel y, por lo tanto, inconstitucional" (T-401, p. 14). til derecho prestacional de carácter
fundamental que nació con este fallo fue el derecho al mínimo vital, derecho cuya aplicación a ese caso
tuvo como consecuencia, ejue la Corte ordenara al Ministerio de justicia destinar recursos para suministrarle
a los peticionarios de tutela los medios mínimos para su subsistencia y seguridad social en salud.
Posteriormente, la T-426 de 1992 -MP Eduardo Cifuentes-, precisó el alcance de este derecho: "Aunque la
Constitución no consagra un derecho a la subsistencia este puede deducirse de los derechos a la vida, a la
salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social. La persona requiere de un mínimo de elementos
materiales para subsistir". Para esta sentencia, del mandato de listado social de derecho se deriva el mandato
que tanto a la sociedad como al listado, "en su conjunto, de conformidad con los principios de dignidad
humana y de solidaridad (CP Art. 1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una
existencia digna" (T- 426, p.8).
Ln uno de sus últimos fallos de unificación, el SU-022 de 1998 (MP Carlos Gavina), la Sala Plena de la
Corte estableció que el derecho al mínimo vital, comprende el derecho a que una persona de escasos
recursos y de la tercera edad, reciba cumplidamente su mesada pensional, y en consecuencia ordenó a la
empresa privada que había dejado de cancelar la mesada pensional al peticionario, que "en el término de 48
horas después de notificada esta providencia" le cancelara. La Corte no sólo ha aplicado este derecho
contra empresas privadas (ver p.ej. la T-323 de 1996 contra \a.-\ii-Soii DrillingCnwpany oj ColombiaS./i, caso
en el cual señaló que el hecho de que una empresa estuviera en concordato no la excusaba para dejar de
cancelar las mesadas pensiónales, so pena de violar el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera
edad), sino también, y principalmente, contra entidades territoriales como los municipios y las gobernaciones.
Ln la T-212 de 1996 contra el municipio de Mariquita (Tolima), y en la T-333 de 1997 contra la Gobernación
de Córdoba, por ejemplo, entidades con problemas fiscales para cubrir sus pasivos pensiónales, las
correspondientes salas de revisión de la Corte fueron enfáticas en afirmar que la tutela siempre procederá
cuando la persona tiene su mínimo vital comprometido, pues de lo contrario no se estaría garantizando una
vida digna ni una subsistencia a los ciudadanos de la tercera edad. lin la T-212 de 1996, la Corte ordene') al
Alcalde del municipio demandado que en el término de 15 días cancelara al pensionado lo debido; la
T-333 de 1997 ordenó al Gobernador de Córdoba que en el término de 48 horas después de notificado el
fallo se inscribiera en nómina al pensionado y se le cancelaran las mesadas atrasadas.
lin conclusión, la línea jurisprudencial "conservadora" es complementada con las siguientes vías "progresistas":
• Ante la ausencia de reglamentación legal, el juez de tutela puede, excepcionalmente, derivar derechos
prestacionales a favor de los ciudadanos, cuando se da un atentado grave contra la dignidad humana,
I.. C Sócelo | Planearían y Desarrollo XXXI i-nero junio 310(1 (143 188)
de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población, y el listado, pudiéndolo hacer, ha
dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe por
su impotencia.
• Una vez reglamentado un servicio público prestacional (seguridad social en salud y en pensiones,
educación, acceso a la justicia, defensor de oficio, subsidios de vivienda, prestaciones sociales, derechos
especiales para las mujeres, derechos especiales para los niños, etc.), el juez de tutela debe verificar si la
aplicación de las normas legales que reglamentan el servicio, vulneran o amenazan el derecho al mínimo
vital del individuo.
E. Dos derechos prestacionales: la salud y el derecho
de los reclusos a ser privados de la libertad en condiciones dignas
1. El derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital
Como es común para todos los derechos prestacionales, según la doctrina que aceptan tanto la "tesis
conservadora" como la "progresista", la seguridad social es un derecho que requiere desarrollo legal y, por
lo mismo, el Art. 48 es visto como una norma programática, es decir, una norma que no configura un
derecho fundamental. La T-491 de 1992 sentó que: "En cambio, la segundad social es un derecho
constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las
circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotación por su importancia imprescindible para la
vigencia de otros derechos fundamentales"; la T-453 de 1992 había fijado con gran claridad que "El texto
que consagra la seguridad social indica que se trata de una norma programática de desarrollo progresivo y
obligatorio por parte del legislador". Un 1997, la T-299 concreta la tesis de que, excepcionalmente, cuando
en conexidad con el mínimo vital de las personas de la tercera edad esté afectado, los derechos a la seguridad
social en salud y en pensiones se tornan fundamentales y son exigibles por vía de la acción de tutela: "El
derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas
pensiónales y la prestación de los servicios médico-asistenciales, adquiere el carácter de derecho fundamental,
como quiera que el mínimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o
hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que perciben por
concepto de las pensiones".
Pero la seguridad social en salud no solamente ha sido reconocida por la Corte como fundamental por su
conexidad con el mínimo vital. También, y de manera principal, lo ha sido por su conexidad con el derecho
a la vida (T-505 de 1992, SU-480 de 1997) y por su conexidad con la cláusula de igualdad (SU-225 de 1998),
con el principio de Estado social de derecho (SU-225 de 1998) y con el deber de solidaridad (SU-256 de
1996). Como servicio público organizado legalmente, después de la expedición de la Ley 100 de 1993 y de
sus múltiples decretos reglamentarios, los fallos de tutela han estudiado hasta dónde las reglas legales
aplicables a casos concretos respetan los derechos fundamentales de primera generación, los derechosde
los niños o el mínimo vital. A continuación se hará una descripción esquemática cié los principales tópicos
tratados y de sus reglas:
1.. (.'.Suido i Plane.icion y Desarrollo XXXI | Hnc-ro - junio 2l«nl (143-1SS
2. Reglas sentadas por la Corte (enumeración)
• //«-~ constitucional ordtna a I :P.\ suministvavservicio excluido expvesawenti del P().\. Considera esa exclusión, para el
caso concreto, inconstitucional. Hjemplos: T-64o de 1996: ordena sufragar costos de consulta con medico
extranjero. Kl Ksrado debe correr con esos gastos, tutela contra Cajanal; Sl-816 de 1999: ordena a la KPS
Salud (Colmena correr con los gastos del traslado a los KK.l'U., de un niño c]ue padece de leucemia y a quien
debe practicársele un trasplante heterólogo de médula ósea con paciente no relacionado. 1.a F'PS puede
recobrarle después al l'osyga; T-99 de 1999: por incontinencia urinaria, la KPS debe suministrar pañales, tutela
contra Gapresub; T-~96 de 1998: KPS debe realizar operación de implantación de prótesis de ojo en un niño.
Corte: no es operación estética sino esencial para igual y digno desarrollo personalidad, i'osyga debe cubrir
costos, tutela contra Cajanal; T-648 de 1996: medicamentos contra derrame pleural y enfermo de pre-intarto
deben ser suministrados, tutela contra Cajanal; T-125 de 1997: medicamento para el corazón debe ser
suministrado, tutela contra ISS; T-640 de 1997: niño requiere silla de ruedas y debe recibirla. Corte: derechos
de los niños prevalecen, contra ISS; T-~84 de 1998: niño requiere audífonos permanentes y debe recibirlos,
contra Humana S.A.; T-514 de 1998: niño requiere aparatos ortopédicos para normal desenvolvimiento,
contra KPS de Risaralda l.tcla.; T-248 de 1998: tratamiento psicológico causado por secuestro de familiares
cercanos debe ser suministrado, contra Colseguros KPS, Corte: concepto cuidado integral de salud.
• \ue-y constitucional' ortleihi a }:P.S presUir servicio ¡i pesar de que elpiíciente no Ikiyii cotizado el mínidio de seiHiiiuis exigidas por
lu \jey 100 di 199). Corle considera que, estando de por medio la vida, los derechos de los niños o el mínimo nial, no es posi/'li
oponer debatís di índole económica para la oportuna prestación del servicio. T-3~0 de 1998: diálisis peritoneal debe-
hacerse, contra L'nitnec KPS y Hospital San |osé; T-41 de 1998: cirugía-problemas cardiacos no pueden
negarse, contra ISS; T-16 de 1 999: tumor maligno en el recto debe tratarse, contra L mmec S. A.; SI. -480 de
1997 y T-60 ele 1999: enfermos SIDA y cancérele mama deben ser tratados, contra ISS;T-5I)5 de 1998: niño
con cáncer debe ser tratado, contra ISS; T-628 de 1998: niño con soplo en el corazón debe ser tratado, contra
I mmec S.A. Corte ordena realizar operación lo días notificado el fallo; T-119 de 1999: niña, problemas
cardiacos, contra ISS. Corre: realizar cirugía en 48 horas; T-3(T de 199": señora requiere operación, contra
Medisalud Compañía Prepagada de Salud S.A.
• ¡i/e^ constitucional ordena a la ]:PS prestación continua del servicio de salud, lo cual implica que cubm los gastos de unos
exámenes que debe realizarse en una clínica con la l:P\ no tenía conven/o. (T-624 de 199 : exámenes oftalmológicos y de
odontología, contra ISS). Id que la KPS no esté al día en sus deudas con la suministradora de medicamentos
no puede afectar la continuidad del servicio: T-13 de 1998, Caprecom KPS adeuda a suministradora de
medicamentos dinero y peticionario no puede recibir tratamiento de diabetes y presión arterial.
• jue^ constitucional ovdena que reine el principio de buena fe en la cilebración de contri/tos de medicina preparada. Si la
empresa de medicina prepagada no practicó exámenes que detectaran enfermedad preexistente al contrato,
y sólo después de realizado el contrato niega un servicio con el argumento de que se trata de enfermedad
preexistente, actúa de manera inconstitucional. (T-533 ele 1996: miomatosis uterina gigante requiere
operación, contra Colsánitas KPS). De esa manera ejerce el Kstado (el ]uez) intervención en la economía y
realiza tareas de control y vigilancia sobre una profesión de riesgo social (T-104 de 1998: dolor pierna,
Servicios Médicos Colpatria S.A. y Fesalud). Tanto la KPS como el afiliado deben establecer con claridad
I..(.'. Sotelo I Planeación \ Desarrollo XXXI i Huero - junio 20011 (143-188)
cuáles son las preexistencias que no cubrirá la empresa. En caso de no hacerlo, la EPS debe prestar el
servicio (/// ditbiopro paciente-afiliado).
• RPS niega servicio por ser de alto costo y alega estar respaldada por la ley. jue% constitucional ordena la prestación del
servicio y que luego se repila contra el Estiido. (En la T-"96 de 1998, la Corte se fundamenta además en el
Decreto 806 de 1998 para dar esta argumentación); T-631 de 1998: tratamiento cáncer cuello uterino
debe ser realizado, contra Coomeva RPS; T-3~0 de 1998: diálisis peritoneal debe ser realizada, contra
Unimec EPS y Hospital San José; T-685 de 1998: cálculo renal debe ser operado, contra ISS; T-385 de
1998: niño con problemas en el pene debe ser operado, contra Saludcoop; T-~5 de 1996: niña con
neurofibromatosis debe ser atendida, contra Caja de Previsión Departamental Cúcuta, quien negaba
el servicio por considerar que la niña es mayor a la edad límite para ser beneficiaria. Corte: protección
integral del niño no puede ser negada con el argumento de que no fue solicitada con anterioridad;
T-236 de 1996: afiliado a RPS enferma dos días después de afiliación y requiere tratamiento de alto
costo que se le niega, contra Salud Total RPS. Corte: eficacia de derechos fundamentales exige que el
servicio se preste cuando es urgente, sin supeditarlo a dilemas jurídicos; el resultado de la omisión en
esta caso: la persona murió por no haber recibido atención médica en forma oportuna.
• Procede la tutela contra empresa privada cuando ésta debe asistir a los empleados que sufrieron accidentes de trabajo. Rl
deber de asistencia es "eterno", es decir, dura mientras esa enfermedad deje secuelas; T-73 de 1998: socorrista
sufre herida en acción de rescate que lo deja paralítico, requiere cirugía, contra la Cruz Roja; contra empresa
financiera que no desembolsa oportunamente ahorros de persona de la tercera edad que requiere ahorros
para tratamientos médicos: T-5"l de 1996 contra ('aja de Crédito Agrario Industrial y Minero, T-"35 de
1998 contra Caja Popular Cooperativa.
• Procede la tutela contra empresas privadas que despiden empleado por ser enfermo de Sida. Empresas tienen deber de
solidaridad; SU-256 de 1996 contra Gun Club: Corte ordena al ISS conceder pensión de invalidez una vez
reconocido oficialmente al peticionario como enfermo de Sida.
• Intervenciones quirúrgicas deben ser realizadas pronta y oportunamente. T-546 de 1997: prótesis rodilla izquierda,
contra ISS; exámenes pree]uirúrgicos deben ser realizados oportunamente; T-269 de 1998 exámenes cardíacos
a paciente que será operado de cataratas, contra Caprecom EPS.
• \ nevos exámenes médicos para reclasificar enfermos con el fin de, con la nueva clasificación, no suministrarle el servicio:
puede hacerproceder tutela. T-417 ele 199"7: enfermo de Sida «clasificado queda sin servicio, contra el Fondo
Previsión Social del Congreso.
'Si elpatrono deja de realizar los aportes a la ¡íPS, y la f:PS no informa ¡ti beneficiado, en el momento en que éste requiera
atención médica, la F:PS debe suministrársela. Está "cobijado por la teoría de la apariencia o creencia de estar
obrando de conformidad al derecho". EPS debe prestar servicio en virtud del principio de continuidad del
derecho a la salud; T-59 de 1997: Cafesalud niega cirugía renal debido a que peticionario pasó de beneficiario
161
L. C. Sotelo | Planeación y Desarrollo XXXI | Enero - junio 2000 (143-188)
a afiliado y anterior patrono había dejado de cancelar 8 meses. SU-562 de 1999: cuando el empleador de un
trabajador dependiente deja de cancelar las cotizaciones a la EPS, la EPS debe suministrar el serviciosiempre que la enfermedad sea grave y su desatención amenaza la vida o la dignidad del paciente. Después
puede cobrar al empleador los gastos en los que incurrió.
• Relación paciente-médico. T-151 de 1996: el deber del médico de guardar secretos profesionales, cede ante el
derecho del paciente a estar informado sobre los medicamentos que le son recetados.
• Derechos de los niños. T- 640 de 1997: así el POS excluya el suministro de una silla de ruedas, cuando de por
medio estén derechos fundamentales de los niños, la EPS-ISS debe suministrárselo. T-514 de 1996, T-556
de 1996, T- 784 de 1998: suministrarle a un niño servicio para que se desarrolle en igualdad de oportunidades
que los demás, hace parte de sus derechos fundamentales de prestación (suministro de aparatos ortopédicos,
sillas de ruedas, audífonos); SU-225 de 1998: derecho a recibir vacuna gratuita para niños de escasos
recursos; T-415 de 1998: cláusulas que excluyen a niños mayores de 12 años de servicios son
inconstitucionales.
3. El derecho a la salud
El derecho a la salud ha sido tratado por la Corte como un derecho fundamental, con independencia del
derecho a la seguridad social en salud. Es decir, si bien el principio sentado por la Corte, especialmente
después de la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó y organizó el Sistema de Seguridad Social en Salud,
consiste en reconocer el derecho a la salud como un derecho al que los colombianos tenemos derecho en los
términos dispuestos en esa ley y en sus reglamentaciones, lo cierto es que, en varios casos, la Corte ha reconocido
la exigibilidad de ese derecho también en términos ajenos a los del servicio de seguridad social en salud.
Un fallo de unificación expone esta tesis y su salvamento de voto pone en evidencia las discrepancias entre
los magistrados, respecto a la aplicación concreta de esta doctrina. En el SU-645 de 1997 -I\rP Fabio
Morón Díaz-, frente a un caso en el que un paciente se había infectado de VIH en el hospital Palermo, un
hospital privado de Bogotá, la posición mayoritaria (8 magistrados) estableció que cuando un hospital
realiza una transfusión de sangre que contagia a un paciente de VIH, el hospital tiene el deber de ser
solidario con el paciente y, en consecuencia, debe suministrarle en forma gratuita la atención médica necesaria
mientras que, en las instancias judiciales y administrativas pertinentes, se resuelve el problema de
responsabilidad civil o de asistencia gratuita por parte del Estado. Este deber de solidaridad es más exigible
cuando el paciente carece de recursos económicos: "El principio de solidaridad se activa y se torna vinculante
para las personas e instituciones, cuando de por medio está la salud y la vida de los individuos, sobre todo
aquellos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, como es el caso del actor: La salud es uno de
aquellos bienes que por su carácter inherente a la existencia digna de los hombres, se encuentra protegido."
(p.16, SU- 645 de 1997). En su salvamento de voto, el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, argumentando
desde la "tesis conservadora", sostiene que las prestaciones deben ser reconocidas dentro de las esferas
que la ley reglamente: "Existen disposiciones legales y jurisprudencia de esta Corporación, que permiten
concluir que en casos como el que nos ocupa la protección jurídica es responsabilidad del Estado. En
efecto, el plan de atención básica en salud que se debe ofrecer por el Estado en forma gratuita y obligatoria...}-
162
L. C. Sotelo | Planeación y Desarrollo XXXI j Enero - jumo 21)00 (143-188)
dentro de dichas acciones, el artículo 165 de la Ley 100 de 1993, menciona las campañas nacionales de
prevención, detención precoz, y control de enfermedades transmisibles, como el SIDA" ( Salv. Voto, SU-
645 de 1997, p. 2). En otras palabras, para el salvamento de voto era imperativo aplicar las leyes existentes
para estos casos, que imponen al Estado el deber de atención médica gratuita en ciertos casos, y no obligar
a un hospital privado a correr con altos gastos.
Desde el principio, los fallos de tutela de las distintas salas de revisión de la Corte han coincidido
en reconocer que, excepcionalmente, frente a casos concretos en los que esté afectado otro derecho
de rango fundamental, la salud se convierte en un derecho fundamental de prestación que hace
procedente la acción de tutela. La primera sentencia que definió el criterio de la fundamentalidad
fue la T-406 de 1992, así: "Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como
fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos es de tal naturaleza que, sin la debida
protección de aquellos, estos prácticamente desaparecen o harían imposible su eficaz protección.
En ocasiones se requiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos
fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder
apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata
que aparece como insuficiente para respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina
con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la
eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en
abstracto, antes de entrar en relación con los hechos".
En conclusión, el derecho a la salud ha sido reconocido por la Corte, así:
a. Posición "conservadora":
• Sin reglamentación legal previa, no puede ser reconocido como derecho fundamental.
• Con reglamentación legal previa, será reconocido como fundamental siempre que la aplicación de las
normas legales a un caso concreto afecte, además a un derecho de primera generación o al derecho al
mínimo vital (en esto coincide con la "progresista").
b. Posición "progresista":
• El derecho a la salud puede ser reconocido como fundamental así no haya reglamentación legal
previa, siempre que haya una omisión injustificada del legislador (del Estado) y se esté afectando el
mínimo vital o algún derecho de primera generación de personas pertenecientes a grupos discriminados
o marginados.
• Habiendo reglamentación legal previa, pero siendo ella incompleta, poco clara o arbitraria a la luz de la
Constitución (violatoria de los derechos fundamentales de primera generación o del mínimo vital), o bien
se implicará, o bien se interpretará de conformidad con la Constitución.
163
L. C Sotelo | Planeaciónv Desarrollo XXXI | 1-ñero - junio 201H) (143-1XS;
4. Derechos fundamentales de prestación de los reclusos
Del status jurídico de "recluso", la Corte ha derivado consecuencias prestacionales a cargo del Estado.
Desde la T-522 de 1992 —MP Alejandro Martínez-, la Corte ha declarado que el principio de dignidad es un
límite a la pena privativa de la libertad: "A las personas detenidas se les restringen ciertas libertades, pero
por su condición de ser humano merecen el respeto debido a su inherente dignidad" (p.6). Las personas
privadas de la libertad lo están por orden escrita de una autoridad judicial, razón por la cual se encuentran
bajo el cuidado directo del F.stado: "porque el detenido está bajo su protección y responsabilidad, el cual
tiene una obligación de resultado: devolver a la persona en el estado físico en que la recibió, sin perjuicio
del deterioro natural del transcurso del tiempo" (ídem, p.8).
JU fallo paradigmático en este aspecto es el T-153 de 1998. Fn esa ocasión, la Corte estudió las solicitudes
de tutela de varios presos de la Cárcel Nacional de Bellavista, en Medellín, solicitudes en las que pedían
la protección de sus derechos "como un mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable de
tener que seguir soportando esta tortura a la cual he sido sometido desde hace año y medio y para evitar
que a cualquier momento alguno(s) de los oprimidos se vean obligados a recurrir al supremo recurso de
la rebelión contra la tiranía y la opresión" (Antecedentes, punto 2, T-153 de