DERECHOS HUMANOS RESUMEN DE ORGANIZACION FEDERAL DEL CLAUSULA DEL ART 28 DE LA CONVENCION AMERICANA DE DDHH 10 HOJAS

Vista previa del material en texto

LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
1
1- INTRODUCCIÓN 
Desde la segunda posguerra y hasta la actualidad los tratados internacionales 
sobre derechos humanos han ido adquiriendo vital importancia en el conjunto de 
la sociedad mundial, nuestro país de ninguna forma se ha mostrado ajeno a ello; 
esto no solo por las violaciones de derechos humanos que han ocurrido y ocurren 
en el ámbito internacional, sino por las ocurridas dentro del propio territorio. 
La efectiva aplicación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos 
resulta dificultosa hoy en día pese a la cantidad de años que han transcurrido 
desde la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, piedra basal de la 
positivización de los derechos de los hombres. 
En nuestro país el reparto de competencias, entre el Gobierno Federal y los 
Gobiernos Provinciales, ha sabido mostrar trabas para la aplicación y 
cumplimiento de los compromisos y obligaciones adoptadas en virtud de los 
Tratados sobre Derechos Humanos. Así, en el caso Garrido y Baigorria c/Argentina, 
nuestro país expreso “haber tenido dificultades debido a que es un Estado Federal 
y a que aquellos pertenecen al Poder Judicial, que es un poder independiente”
1, 
esto haciendo referencia a la investigación que correspondía a las autoridades 
federales por una violación sobre derechos humanos en cárceles mendocinas. 
En miras de lo citado anteriormente, podemos tomar como punto de partida y 
análisis la siguiente cuestión: La estructura federal de Argentina ¿es un 
impedimento real para la aplicación interna de los Tratados de Derechos 
Humanos? Es ésta la pregunta a la que buscaremos dar respuesta. 
 
2- LA ESTRUCTURA FEDERAL Y EL REPARTO DE COMPETENCIAS 
Son numerosas las cláusulas constitucionales que en relación con el Art. 1 CN, el 
cual fija la estructura federal, dan el marco sobre el reparto de competencias que 
existen entre las provincias y el poder que delegan estas en el Gobierno Federal, 
pero solo nos detendremos en aquellas que refieren a la adopción y aplicación de 
los Tratados Internacionales, haciendo hincapié en los de Derechos Humanos. 
Así, el Art. 27 establece: 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
2
“El gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con 
las potencias extranjeras por medio de tratados que estén de conformidad con los 
principios de derecho público establecidos en ésta Constitución”. 
En clara conexión con el mencionado artículo encontramos el Art. 31: 
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el 
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la 
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, 
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o 
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados 
ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.” 
Podemos mencionar, también, el Art. 75 inc. 22 en cuanto señala dentro de las 
atribuciones del Congreso de la Nación: 
“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las 
organizaciones internacional y los concordatos con la Santa Sede...” 
Y, por último, el Art. 99 Inc. 11 en cuanto fija: 
“Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el 
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las 
naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.” 
Si leemos en conjunto todos los artículos mencionados podemos sacar algunas 
conclusiones; en primer lugar es interés de las provincias la negociación y firma de 
Tratados, claro se ve la obligación impuesta por los Constituyentes al Gobierno 
Federal en el Art. 27. Seguidamente se reconoce la superioridad jerárquica de los 
Tratados respecto de las legislaciones provinciales y el sometimiento de éstas a los 
primeros, según surge del Art. 31. En tercer lugar y leyendo en conjunto los Arts. 
99 inc. 11 y 75 inc. 22 vemos que lo que en el Derecho Internacional se conoce 
como treaty-making power corre por cuenta del Presidente, pero con una 
limitación en cuanto a la aprobación de los Tratados la cual corre por cuenta del 
Congreso de la Nación, como fiel reflejo del principio republicano sobre la división 
de poderes. 
 
1 CIDH, Caso Garrido y Baigorria c/Argentina, sentencia del 27-08-1998 párr. 34 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
3
Como sabemos nuestro Congreso es bicameral, teniendo representación las 
Provincias en la Cámara de Senadores, esto resulta de vital importancia ya que 
ellas entonces forman parte en el proceso de aprobación de los Tratados. 
Vemos entonces que la Política internacional corre por cuenta del Gobierno 
federal, pero limitado por la participación de las Provincias en el Senado. 
Ahora bien, todo esto no debe ser leído aisladamente, sino que también se deben 
tener en cuenta las normas de los arts. 1212 y 1263. 
Todo lo concerniente a la delegación de facultades y principalmente en cuanto a la 
Política Internacional hecha por las Provincias al Gobierno Federal, es 
indispensable para comprender porque la estructura federal, a nuestro entender, 
no debe resultar impedimento para concreción de las obligaciones que pueda 
contraer, y de hecho ha contraído, nuestro país en los distintos Tratados 
Internacional sobre Derechos Humanos. 
 
3- PRELACIÓN DEL DERECHO INTERNO 
Como hemos visto anteriormente, nuestro país alegando su estructura federal, ha 
intentado desligarse de su responsabilidad internacional constituida por el 
incumplimiento de las obligaciones contraídas en la Convención Americana sobre 
Derechos Humanos. 
Si analizamos lo planteado, podemos entender que lo que el Gobierno Federal 
sostiene es que, no puede intervenir mas allá de sus competencias y atribuciones, 
dadas por la Constitución Nacional, dentro de las Provincias. Sin embargo, toda la 
legislación, que hace al derecho interno de nuestro país, no consiste en una mera 
superposición de normas constitucionales, tratados, leyes y decretos nacionales, 
legislaciones provinciales, ordenanzas municipales, etc. que nada tiene que ver las 
unas con las otras; sino que todas se inter relacionan y tienen un orden de 
prelación claramente fijado por nuestra Constitución Nacional en su papel de Ley 
suprema que rige la organización del Estado. 
 
2 Art. 121 CN: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por ésta Constitución, al Gobierno Federal...” 
3 Art. 126 CN: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político...” 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
4
Años atrás, el mencionado orden de prelación dio lugar a distintas controversias 
respecto del lugar que ocupaban los Tratados Internacionales dentro del derecho 
interno, así monistas y dualistas escribieron infinidad de paginas para poner a la 
luz sus ideas. Sin embargo, este debate quedo superado claramente en dos hechos 
sumamente importantes para nuestro derecho. El primero, el leading case 
Ekmekdjián c/Sofovich, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación 
sostuvo “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga 
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo 
apliquen a los supuestos que ese tratadocontemple, siempre que contenga 
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan 
posible su aplicación inmediata”.
4
 
El segundo de los antecedentes, y el cual termina de borrar cualquier duda que 
pudiese quedar al respecto del orden de prelación, es la Reforma Constitucional 
de 1994 la cual deja establecido en la norma del art. 75 inc. 22 que todos los 
Tratados Internacionales tienen jerarquía superior a las leyes, a su vez que 
concede jerarquía constitucional a diez instrumentos sobre Derechos Humanos, 
que entiende como complementarios de la Parte Dogmática de ella; es de destacar 
que deja abierta la posibilidad para que se agreguen nuevos tratados a dicho nivel 
de jerarquía. 
“En este sentido, conforme surge del análisis de los artículos 31, 27 y 75 inciso 22, 
de la Constitución, el orden jerárquico de la normativa vigente es el siguiente: 1) 
Constitución Nacional; 2) Instrumentos internacionales sobre derechos humanos 
mencionados en el artículo 75 inc.22; 3) otros tratados internacionales; 4) leyes 
nacionales y 5) legislación provincial, incluidas las constituciones provinciales”.5 
Entendido como es el orden jerárquico de las distintas normas de derecho interno, 
podemos ir aproximándonos a la respuesta de nuestra cuestión. 
Hemos entendido que todo lo correspondiente a la legislación provincial esta por 
debajo de loa que hace a la legislación federal. A su vez, y siguiendo lo establecido 
por el Art. 5 de la Constitución Nacional, vemos que las Constituciones Provinciales 
 
4 CSJN, Ekmekdjián c/Sofovich, Tomo: 315 Folio: 1492 
5 PINTO, Mónica, “Temas de Derechos Humanos” Cap. V , Buenos Aires, Editores del Puerto, 3º edición, Año 2004 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
5
no deben desentenderse de lo que establece su par Nacional6. Por ende, podemos 
ir vislumbrando que las Provincias no pueden desentenderse, ya sea por sus actos, 
ya sea por su legislación, de la normativa establecida por el Gobierno Federal. 
 
4- LA CLÁUSULA FEDERAL DEL ARTICULO 28 CADH 
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 28, establece 
que: 
“1- Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el 
gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la 
presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción 
legislativa y judicial. 
2- Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la 
jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional 
debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus 
leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan 
adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta convención.” 
El inciso 3 resulta irrelevante para nuestro análisis. 
Resulta claro que, quienes redactaron la Convención, pudieron prever las 
dificultades que podría llegar a acarrear la estructura federal de algunos Estados 
Americanos en cuanto a la aplicación de la misma. 
Por eso pensamos que la norma del art. 28 “debe entenderse como extendiendo 
las obligaciones que resultan de la Convención Americana a cada unidad 
componente de la Federación”7. Las mencionadas obligaciones responden a las 
establecidas en los arts. 1.1 CADH (respetar y garantizar) y 2 CADH (adoptar 
disposiciones de derecho interno), las cuales son contraídas por los Estados al 
ratificar dicha Convención. 
Respecto de la importancia de la cláusula del art. 28, como extensión de las 
obligaciones contraídas, la CIDH ha tenido posibilidad de manifestarse en 
 
6 Art. 5 CN: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, 
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional” 
7 DULITZKY, Ariel E., “Federalismo y Derechos humanos: EL Caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, 
Congreso Internacional de Derechos Internacional de los Derechos Humanos, 23-26 mayo de 2006, UNAM 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
6
numerosas ocasiones al respecto, sosteniendo, de este modo, que una 
interpretación aislada de dicho articulo “conduciría a relevar al gobierno central de 
sus obligaciones bajo la Convención y podría deja a las personas privadas de 
protección internacional”. 
Comprendemos, siguiendo el criterio que ha tenido la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos, que “un Estado no puede alegar su estructura federal para 
dejar de cumplir una obligación internacional”8. 
El art. 1,1 CADH es muy preciso al establecer las obligaciones del Estado de 
respetar y garantizar los derechos reconocidos a toda persona sujeta a su 
jurisdicción, entendiéndose por jurisdicción a todo el territorio del Estado Federal. 
Esto es importante ya que hace referencia a que el respeto y la garantía de los 
derechos reconocidos debe ser la misma para todos los habitantes del Estado 
Federal, sin importar a que Provincia pertenezcan. 
Por otra parte, respecto al art. 1 que contiene la obligacion de los Estados de 
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos, la Corte IDH ha dicho que esta 
disposición: 
 “Contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, 
que garantizar implica la obligacion del Estado de tomar todas las medidas 
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos 
puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce”. 
9
 
 
Ésta obligacion de garantizar como vemos se encuentra muy relacionada con la del 
artículo 2, es decir la de adoptar disposiciones de derecho interno, ya que una 
forma efectiva de eliminar los obstáculos que permitan garantizar el efectivo goce 
y ejercicio de los derechos es mediante una revisión de toda la legislación interna, 
“Este aspecto exige que los Estados realicen actividades concretas para que las 
personas puedan disfrutar de sus derechos”10. Pero esta actividad no solo refiere a 
la sanción de nuevas normas, sino también, por ejemplo, a la derogación de 
normas que resulten incompatibles con la Convención. 
 
8 Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria c/Argentina, Sentencia del 27-08-1998, párr. 46 
9 Corte IDH, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, OC-11/90, 10-08-1990, Párr. 34 
10 PINTO, Mónica, “Temas de Derechos Humanos” Cap. IV, Buenos Aires, Editores del Puerto, 3º Ed., 2004 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
7
Como hemos sostenido con anterioridad, la cláusula del Art. 28 resulta extensiva 
de las obligaciones establecidas por los Arts. 1.1 y 2 CADH. 
La mencionada cláusula consiste entonces en una obligación especial para los 
Estados Federales, resultando irrelevante para los Unitarios, la cual da mayores 
garantías para el cumplimiento de las obligaciones genéricas en las unidades 
partes de dichos Estados. 
 
5- LA CLAUSULA FEDERAL EN NUESTRO DERECHO INTERNO 
Luego de haber visto separadamente lo referido al reparto de facultades en 
nuestro derecho interno, el tratamiento que se le da a los Tratados Internacionales 
sobre Derechos Humanos y haber hecho referencia a la cláusula federal del Art. 28 
CADH, corresponde ahora relacionar todo lo tratado en los apartados anteriores. 
Siendo la Convención uno de los instrumentos internacionales sobre Derechos 
Humanos a los que hace referencia el Art. 75 inc. 22 CN explícitamente y que 
entiende como complementario de los derechos consagrados en la Parte 
Dogmática, resulta evidente que la jerarquía de dichaConvención y por ende de su 
Art. 28, entendido como extensivo de las obligaciones de los Estados Federales 
Parte a cada una de sus unidades componentes, no puede ser desentendido por 
las legislaciones de las Provincias que componen nuestro país, esto se deduce ya 
que cuando hablamos del orden de prelación del derecho interno vimos 
claramente que éstas comprendían el último escalón, y por ende quedan 
subordinadas a los cuatro superiores. Dicho de otro modo, las legislaciones 
provinciales deben acatarse a lo dispuesto por las normas que les son superiores, 
entre ellas la Constitución Nacional y los Tratados. Lo antedicho encuentra 
sustento en el ya mencionado Art. 5 CN, en cuanto establece que las 
Constituciones de las Provincias deben estar “...de acuerdo con los principios, 
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional...”. 
Dado que la Convención, es uno de los Tratados que gozan de jerarquía 
constitucional según el Art. 75 inc.22 y en correlato con el Art. 5, las 
Constituciones Provinciales y toda su legislación no pueden entonces, 
desentenderse de dichos Tratados. Así, y dado que las Provincias tienen delegadas 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
8
las relaciones exteriores en manos del Gobierno Federal, todas las obligaciones 
contraídas en los Tratados Internacionales, gocen estos o no de jerarquía 
constitucional, deben ser obedecidas. 
 
6- CONCLUSIÓN 
Puede resultar evidente todo lo antedicho, pero como hemos visto en el citado 
caso Garrido y Baigorria c/Argentina, muchas veces no lo es e incluso Estado con 
una arraigada historia federal, pueden encontrar dificultades al momento de 
cumplir con las obligaciones contraídas, ya sea en la Convención o en otro Tratado 
Internacional sobre Derechos Humanos, dentro de su jurisdicción. 
Volviendo nuevamente sobre lo mismo y como sostiene la Convención de Viena 
sobre el Derecho de los Tratados “Una parte no podrá invocar las disposiciones de 
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”
11
 Así 
resulta ineludible señalar que “la vigencia del principio pro homine conduce 
inexorablemente a soslayar toda posibilidad de encontrar en la cláusula federal un 
eximente de responsabilidad internacional.”
12
. En concordancia con esto podemos 
decir que “Los tratados de derechos humanos... persiguen el establecimiento de un 
orden público común a las partes, que no tiene por destinatario a los Estado, sino 
los individuos”
13
; Así vemos entonces que más allá de disposiciones políticas lo que 
persiguen los Tratados de Derechos Humanos, entre ellos la Convención, tiene una 
alcance mucho más extenso, como para detenerse en la organización territorial de 
un Estado. 
En miras de todo lo planteado, resulta inaceptable que nuestro país, dada la 
legislación hoy vigente, alegue como lo hizo en el Caso Garrido y Baigorria, que su 
estructura federal le impide o le genera dificultades para cumplir con sus 
obligaciones contraídas como Estado Parte de la Convención. 
Todo esto resulta extensivo las obligaciones contraídas en los demás Tratados 
Internacionales sobre Derechos Humanos, por aplicación del principio pro homine. 
 
11 Convención de Viena, Art. 27 
12 PINTO, Mónica, “Temas de Derechos Humanos” Cap. V, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 3º Ed. Año 2004 
13 DULITZKY, Ariel E., “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado”, 
CELS, 1997 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
9
Así, podemos concluir que el reparto de facultades entre las Provincias y el 
Gobierno Federal, resulta lo suficientemente claro en nuestro derecho como para 
que los Tratados Internacionales puedan ser aplicados en su totalidad y no se 
incurra en una falta de las obligaciones contraídas en virtud de ellos. 
LA ORGANIZACIÓN FEDERAL ARGENTINA Y LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS 
 
 
10
BIBLIOGRAFÍA 
� DULITZKY, Ariel E., “Federalismo y Derechos Humanos: el caso de la Convención 
Americana sobre Derechos Humanos”, Ponencia presentada en el Instituto de 
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Congreso Internacional de Derecho 
Internacional de los Derechos Humanos, 23-26 de mayo de 2006. 
� Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria c/Argentina, Sentencia del 27-08-1998. 
� Corte IDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos, OC-11/90, 10-08-
1990 
� MONCAYO, Guillermo, “Reforma Constitucional, derechos humanos y 
jurisprudencia de la Corte Suprema” 
� PINTO, Mónica, Temas de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores de Puerto, 3º 
Edición, Año 2004 
� CSJN, Ekmekdjián Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros, tomo 315 Folio 1492 
� DULITZKY, Ariel E., “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los 
tribunales locales: un estudio comparado”, CELS, 1997 
 
INTERNET: 
http://www.cidh.org 
http://www.csjn.gov.ar 
http://www.corteidh.or.cr