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EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO. UN 
ESTUDIO A PROPÓSITO DE LOS DELITOS DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL 
(ART. 252 CP) Y CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS (ART. 286 BIS CP) 
 
Por 
IVÓ COCA VILA 
Becario de la Fundación Alexander von Humboldt 
Albert-Ludwigs-Universität Freiburg 
Revistas@iustel.com 
Revista General de Derecho Penal 28 (2017) 
 
RESUMEN: El presente trabajo pretende contribuir al estudio y desarrollo dogmático de la 
institución del consentimiento en el Derecho penal económico. Tras analizar críticamente los 
argumentos al uso en la doctrina especializada para justificar su inacción en lo que se refiere a la 
teorización de esta figura, se ofrece respuesta a continuación a las dos cuestiones fundamentales 
que suscita el consentimiento en el Derecho penal económico. Lo pretendido es, en primer lugar, 
definir quién y bajo qué condiciones puede consentir válidamente el menoscabo de un interés 
patrimonial de titularidad compartida, en especial, en el marco de una estructura societaria. Para 
ello se toma como referencia el nuevo delito de administración desleal del art. 252 CP. En segundo 
lugar, se aborda el problema de cómo valorar el consentimiento del particular al menoscabo de un 
interés individual protegido conjuntamente con uno de naturaleza colectiva (delitos pluriofensivos 
de naturaleza mixta). Para ello se toma como referencia el delito de corrupción en los negocios del 
art. 286 bis CP. 
PALABRAS CLAVE: Consentimiento, Acuerdo, Derecho penal económico, Administración 
desleal, Corrupción en los negocios, Bienes colectivos o supraindividuales. 
 
THE DEFENCE OF CONSENT IN ECONOMIC CRIMINAL LAW. AN INQUIRY 
INTO THE CRIME OF BREACH OF FIDUCIARY DUTY (ART. 252 CP) AND 
CORRUPTION IN THE PRIVATE SECTOR (ART. 286 BIS CP) 
ABSTRACT: This article aims to contribute to the study and dogmatic development of the 
defence of consent in the Economic Criminal Law. After analyzing critically the standard arguments 
in the doctrine to justify its inaction regarding the theorization of this defence, this paper puts 
forward answers to the two fundamental questions about the consent in the Economic Criminal 
Law. Firstly, who and under what conditions it may validly consent the harm of a shared ownership 
interest, especially in the framework of a corporate structure. To this end I take as reference the 
crime of breach of fiduciary duty (art. 252 CP). Secondly, this article deals with the problem of how 
to evaluate the individual's consent to the damage of an individual legal interest that is protected 
together with a collective legal interest. For this purpose, I take as reference the crime of corruption 
in the private sector (art. 286 bis CP). 
 
 
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ISSN: 1698-1189, núm. 28, Noviembre (2017) Iustel 
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KEYWORDS: Defence of consent, Economic Criminal Law, Breach of fiduciary duty, Corruption 
in the private sector, Collective legal interest. 
 
1. INTRODUCCIÓN 
El proceso permanente de evolución y reconstrucción al que vienen siendo sometidas 
las principales instituciones dogmáticas en el ámbito del Derecho penal económico,1 
piénsese solo en la teoría de la autoría y participación o de la imputación subjetiva, 
contrasta abiertamente con el exiguo interés que hasta el día de hoy han recibido las 
causas de exclusión de la responsabilidad penal y, en particular, las causas de exclusión 
del injusto (de atipicidad o de justificación). A excepción del reciente estudio monográfico 
de SPÄTH,2 de unos pocos artículos doctrinales dedicados a la legítima defensa (contra y 
en favor de personas jurídicas), 3 y de algunas referencias genéricas en contados 
tratados, en especial, al estado de necesidad económico y al ejercicio legítimo de un 
derecho,4 la teoría de la justificación apenas ha sido explorada en el marco de la así 
llamada Parte General del Derecho penal económico.5 Ni las causas de justificación 
clásicas del Derecho penal nuclear han encontrado en este ámbito el desarrollo aplicado 
que cabría esperar, ni aquellas instituciones justificantes provenientes del Derecho 
privado y vinculadas esencialmente con delitos económicos, piénsese por ejemplo en el 
derecho de retención o el favorecimiento de acreedores, han encontrado todavía hoy su 
imprescindible acomodo teórico. Este desinterés resulta especialmente patente en 
relación con el consentimiento, figura central en la teoría general de la exclusión del 
injusto, pero apenas tematizada en las obras de referencia de la Parte General del 
Derecho penal económico.6 Aun a riesgo de incurrir en una excesiva simplificación del 
 
1 Para un ilustrativo panorama general de este proceso de adaptación, cfr. SILVA SÁNCHEZ, 
Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, 2ª ed., 2016, pp. 7 y ss. 
2 Cfr. SPÄTH, Rechtfertigungsgründe im Wirtschaftsstrafrecht, 2016, passim. 
3 En los últimos tiempos, cfr. p. ej., MITSCH, «Notwehr gegen juristische Personen», NZWiSt, (7), 
2015, pp. 259 y ss.; entre nosotros, fundamental, ROBLES PLANAS, «Legítima defensa, empresa y 
patrimonio», Polít. crim., (22), 2016, pp. 704 y ss. 
4 En la discusión española, hasta donde alcanzo, ha sido MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (Derecho Penal 
Económico y de la Empresa. PG, 5ª ed., 2016, pp. 440 y ss.), quien se ha ocupado de analizar con 
mayor detalle las causas de justificación en el Derecho penal económico. En la discusión alemana, 
básico, TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 361 y ss. Y sobre la “necesaria 
profundización en el estudio de las causas de justificación de delitos empresariales”, 
recientemente, SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, 2ª ed., 2016, pp. 
33 y ss. 
5 Sobre el escaso interés de la doctrina especializada por las causas de justificación, con 
múltiples referencias doctrinales en prueba de ello, cfr. solo SPÄTH, Rechtfertigungsgründe im 
Wirtschaftsstrafrecht, 2016, pp. 27 y s. 
6 Mientras que en alguna de éstas directamente no se alude al consentimiento a la hora de 
tematizar las causas de justificación (cfr. p. ej., GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico. PG, t. I, 
 
 
 
Coca Vila – El consentimiento en el Derecho penal económico. Un estudio a propósito de los delitos de admi... 
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problema, creo advertir dos razones principales que explicarían este desinterés por la 
figura del consentimiento en el ámbito de la delincuencia económica. 
En primer lugar, resulta que el permanente referente supraindividual o colectivo 
inherente al Derecho penal económico impediría con carácter general aislar al titular 
específico del bien con capacidad para consentir válidamente su lesión. 7 El 
consentimiento no sería tematizado en este ámbito porque nadie puede consentir el 
menoscabo de intereses supraindividuales o colectivos.8 Es más, la imposibilidad de 
encontrar un sujeto con capacidad para consentir su menoscabo sería precisamente el 
rasgo definitorio esencial de los bienes colectivos que,9 a su vez, constituirían la base 
paradigmática de los delitos de la Parte Especial del Derecho penal económico.10 La 
aquiescencia del titular del bien, así por ejemplo TIEDEMANN, solo podría justificar hechos 
típicos dirigidos contra bienes individuales, pues ni desde una perspectiva normativa, ni 
desde una empírica cabría aislar el consentimiento válido de una generalidad al 
menoscabo de un bien colectivo.11 Y en este mismo sentido, señala MARTÍNEZ-BUJÁN 
PÉREZ que dicha indisponibilidad sería una característica propia no solo de los bienes 
jurídicos colectivos generales, piénsese, por ejemplo, en el Erario público en el delito de 
defraudación tributaria (art. 305 CP); sino también de los bienes colectivos divisibles en 
intereses individuales, cuyo titular viene representado por una colectividad indeterminada2ª ed., 2007, pp. 592 y ss.; o GÓMEZ MARTÍN, «Cap. 1», Memento Práctico. Penal Económico y de 
la Empresa, 2016-2017, Sección 8, nm. 850 y ss.), en otras se hace tan solo de pasada, afirmando 
que dicho instituto posee escasa relevancia en el ámbito de la delincuencia económica. Vid. p. ej., 
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. PG, 5ª ed., 2016, pp. 462 y 
ss., quien, no obstante, también se refiere a esta figura en tanto que causa de exclusión del tipo de 
acción (pp. 329 y ss.). Sí se han ocupado expresamente del problema, aunque a propósito del —
ahora ya derogado— art. 295 CP, FARALDO CABANA, «El consentimiento de la Junta General de 
socios y administración desleal de sociedades», Ius et veritas, (27), 2003, pp. 271 y ss.; o LUZÓN 
PEÑA, «Administración fraudulenta y retribuciones o indemnizaciones a directivos de sociedades», 
en DEMETRIO CRESPO (dir.), Crisis financiera y Derecho Penal Económico, 2014, pp. 769 y s. 
7 En este sentido, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. PG, 
5ª ed., 2016, pp. 189, 463; SPÄTH, Rechtfertigungsgründe im Wirtschaftsstrafrecht, 2016, p. 176; o 
DANNECKER/BÜLTE, «Kap. 1», en WABNITZ/JANOVSKY (eds.), Handbuch Wirtschafts- und 
Steuerstrafrecht, 4ª ed., 2014, nm. 38. Y por esta razón, limitaba WEBER («Grundsätze des 
Wirtschaftsstrafrechts II», ZStW, (96), 1984, pp. 394 y s.) el problema de la justificación en el 
Derecho penal económico a la figura del estado de necesidad, pues solo esta institución permitiría 
justificar la lesión de intereses supracolectivos. 
8 Sobre la indivisibilidad como rasgo definitorio de los bienes colectivos, con más referencias, 
GRECO, «Kriterien zur Postulierung eines kollektiven Rechtsguts», FS-Roxin, v. I, 2011, pp. 203 y 
ss., 208 y s. Crítico con la tajante distinción entre bienes individuales y colectivos y la extendida 
visión escéptica acerca de la legitimidad de estos últimos, recientemente, HEFENDEHL, «Eine 
soziale Rechtsgutstheorie», GS-Weßlau, 2016, pp. 584 y ss. 
9 Cfr. WOHLERS, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, 2000, p. 221. 
10 Sobre la naturaleza colectiva de los intereses protegidos como rasgo definitorio del Derecho 
penal económico, tempranamente, LINDEMANN, Gibt es ein eigenes Wirtschaftsstrafrecht?, 1932, 
pp. 18 y s.; y posteriormente, GEERDS, Wirtschaftsstrafrecht und Vermögensschutz, 1990, pp. 29 y 
ss.; o TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 81 y ss., con ulteriores referencias. 
11 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 388 y s. 
 
 
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de personas, por ejemplo, en el caso del patrimonio de los consumidores en el delito de 
publicidad falsa (art. 282 CP). 12 En el primer supuesto, el del Erario público, la 
indisponibilidad se derivaría del hecho de que la voluntad colectiva únicamente se podría 
manifestar a través de la ley. En el segundo, el del delito de publicidad falsa, la 
indisponibilidad se derivaría directamente de la incapacidad para determinar quiénes son 
sus concretos titulares, pues aun siendo posible determinar los sujetos pasivos de la 
acción, el tipo penal protegería a una colectividad que trasciende a la suma de los 
distintos sujetos particulares. 
En segundo lugar, el consentimiento apenas es tematizado en la Parte General del 
Derecho penal económico porque allí donde la voluntad del titular del bien afectado sí 
pareciera ser relevante, por ejemplo, en relación con el delito de administración desleal 
(art. 252 CP) o con el de descubrimiento de secreto empresarial (art. 278 CP ); la 
doctrina mayoritaria —tanto en Alemania como en España— aboga por otorgar 
relevancia a este factor ya en la determinación del tipo objetivo, negando toda afectación 
típica del bien jurídico protegido por el delito en cuestión.13 Ello se articularía o bien a 
través de la propia remisión expresa del tipo a la no conformidad del titular, piénsese en 
los arts. 273.1 o 286.1 CP, que explícitamente condicionan la tipicidad a la falta de 
consentimiento del titular; o bien a través de la constatación —vía interpretativa— de que 
una conducta solo puede ser penalmente típica cuando quebranta la voluntad del titular 
del bien afectado, repárese en el tipo de descubrimiento de secreto recogido en el art. 
278 CP. Pese a que éste no alude expresamente a la falta de consentimiento, el tipo 
solo puede razonablemente realizarse en contra de la voluntad del titular del secreto.14 
Así las cosas, no es de extrañar que en el seno del Derecho penal económico se 
reconozca tan solo la figura del acuerdo excluyente del tipo (Einverständnis). 15 La 
voluntad del afectado constituiría un problema específico de cada uno de los tipos de la 
Parte Especial del Derecho penal económico, de modo que la tematización general de 
una causa de justificación basada en la voluntad del titular bien resultaría superflua. 
 
12 Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. PG, 5ª ed., 2016, p. 
463. Sobre las nociones de bien colectivo general institucionalizado individualizable y no 
individualizable, en profundidad, EL MISMO, «Bien jurídico y Derecho penal económico», en 
DEMETRIO CRESPO (dir.), Crisis financiera y Derecho Penal Económico, 2014, pp. 318 y ss., 323 y 
ss. 
13 En este sentido, cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. PG, 
5ª ed., 2016, pp. 463 y s.; o SPÄTH, Rechtfertigungsgründe im Wirtschaftsstrafrecht, 2016, p. 176. 
14 Al respecto, en detalle, ESTRADA CUADRAS, Violaciones de secreto empresarial. Un estudio de 
los ilícitos mercantiles y penales, 2016, pp. 62 y ss., 81 y ss. 
15 Sobre la clásica distinción entre el “acuerdo” excluyente del tipo y el “consentimiento” 
justificante del hecho típico, cfr. MIR PUIG, PG, 10ª ed., 2015, pp. 522 y ss., nm. 1 y ss.; y 
exhaustivamente, ESCUDERO GARCÍA CALDERÓN, El consentimiento en Derecho Penal, 2014, pp. 
113 y ss. 
 
 
 
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2. SOBRE LA NECESARIA TEORIZACIÓN DEL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA 
GENERAL DE EXCLUSIÓN DEL INJUSTO EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO 
A primera vista, los dos argumentos acabados de referir parecen justificar las 
genéricas afirmaciones de la doctrina especializada sobre la irrelevancia del 
consentimiento en el Derecho penal económico. No obstante, un análisis algo más 
detenido del problema es suficiente para advertir que este generalizado desinterés 
resulta injustificado. En primer lugar, creo posible afirmar que, más allá de la eterna 
discusión sobre los límites del Derecho penal económico,16 resulta indudable que los 
tipos que componen la así llamada Parte Especial del Derecho penal económico no solo 
protegen intereses colectivos o supraindividuales. 17 Por un lado, cabe advertir una 
pluralidad de delitos que, pese a tutelar intereses exclusivamente individuales, dada la 
especial trascendencia que cobra su lesión para la vida socio-económica o empresarial, 
son catalogados mayoritariamente como delitos económicos.18 Un buen ejemplo de ello 
es el nuevo art. 252 CP, delito llamado a convertirse en el paradigmático del Derecho 
penal económico español y respecto del que no hay duda de que la aquiescencia del 
titular del patrimonio administrado ha de tener relevancia en la definición del injusto 
penal.19 Por otro lado, resulta que la nítida distinción que traza habitualmente la doctrina 
mayoritaria entre bienes individuales y supraindividuales (o colectivos) tampoco refleja 
fielmente la realidad del mundo de tipos que conforman la Parte Especial del Derecho 
penal económico. Más bien, cabe advertir una tercera categoría de delitos, que 
podríamos denominar aquí mixtos, y en los que se protegen simultáneamente intereses 
individuales y supraindividuales.20 Piénsese, por ejemplo, en eldelito de corrupción en 
los negocios del art. 286 bis CP, respecto del que no pocos autores afirman que protege 
tanto el interés supraindividual de la libre competencia, como el patrimonio individual del 
empresario del que depende el sujeto activo o pasivo del acto de corrupción.21 Si resulta 
que existen efectivamente delitos (pluriofensivos) que protegen al mismo tiempo 
 
16 En profundidad, GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico. PG, t. I, 2ª ed., 2007, pp. 49 y ss. 
17 Así, FEIJOO SÁNCHEZ, Orden socioeconómico y delito, 2016, p. 19: “Una nítida separación entre 
delitos patrimoniales y económicos a partir de la idea de que los delitos económicos sólo protegen 
bienes jurídicos supraindividuales (estatales o colectivos) o sujetos pasivos colectivos (difusos) 
conduce a un concepto excesivamente restrictivo”. 
18 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. PG, 5ª ed., 2016, pp. 
165, 170; y en este mismo sentido, SPÄTH, Rechtfertigungsgründe im Wirtschaftsstrafrecht, 2016, p. 
34. 
19 En profundidad, PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración desleal, 2016, pp. 143 y 
ss. 
20 Al respecto, con detalle y ulteriores referencias, STERNBERG-LIEBEN, Die objektiven Schranken 
der Einwilligung im Strafrecht, 1997, pp. 93 y ss. 
21 Pars pro toto, BOLEA BARDON, «El delito de corrupción privada», InDret, (2), 2013, pp. 15 y ss. 
 
 
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intereses individuales y supraindividuales, la regla general según la cual cabe consentir 
la lesión de intereses individuales pero no la de intereses supraindividuales deviene 
insuficiente. Queda por responder entonces, básicamente, qué relevancia tiene el 
consentimiento del titular del interés individual cuando el precepto en cuestión protege 
asimismo un interés supraindividual. Por último, resulta que incluso cuando están en 
juego intereses colectivos o supraindividuales, tampoco cabe afirmar, como mínimo 
desde una perspectiva material, que el consentimiento sea una institución absolutamente 
irrelevante. Más allá de las distinciones formales, lo cierto es que instituciones como los 
permisos y la tolerancia administrativa, tan importantes en algunos subsectores del 
Derecho penal económico (medio ambiente, urbanismo...), constituyen en puridad una 
forma especial de consentimiento, prestado por funcionarios públicos que disponen 
conforme a Derecho de bienes colectivos. 22 Tanto es así que la figura del permiso 
administrativo ha sido considerada con frecuencia una forma especial del consentimiento 
o, cuanto menos, una causa de exclusión del injusto “estrechamente vinculada” o 
“paralela” a aquella.23 
Así las cosas, parece evidente que la tantas veces repetida afirmación según la cual 
el consentimiento no desempeña ningún papel en el Derecho penal económico merece 
ser, cuanto menos, revisada. La aquiescencia del titular goza también en este ámbito de 
un papel no desdeñable, no solo ante delitos que protegen intereses colectivos, sino 
también cuando intereses individuales y supraindividuales son garantizados 
conjuntamente por una misma y única norma. A partir de aquí, quedaría todavía por 
desvirtuar la segunda objeción arriba formulada y que por sí sola es capaz de legitimar el 
desinterés histórico de la Parte General del Derecho penal económico por la figura del 
consentimiento. ¿Es realmente necesario teorizar con pretensión de generalidad el 
problema de la aquiescencia del titular o se trata más bien éste de un problema 
específico de cada uno de los tipos de la Parte Especial del Derecho penal económico? 
Hasta donde alcanzo, y este es ya el segundo argumento al que me he referido arriba, al 
margen de la discusión sistemática sobre dónde otorgar relevancia a la aquiescencia del 
 
22 Así, claramente, KUDLICH/OĞLAKCIOĞLU, Wirtschaftsstrafrecht, 2ª ed., 2014, nm. 71b y ss. 
23 Cfr. p. ej., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. PG, 5ª ed., 
2016, p. 329: “autorización que es la institución paralela al consentimiento del sujeto pasivo en los 
delitos contra bienes individuales”; o a propósito de la así llamada tolerancia administrativa, en el 
mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, 2ª ed., 2016, pp. 
34 y s. Así también, LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho Penal. PG, 3ª ed., 2016, Cap. 22, nm. 134. 
En la discusión alemana, vid. además TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 377 y 
ss.; y con abundantes referencias bibliográficas, RÖNNAU, «Vor § 32», LK, 12ª ed., nm. 273 y ss., 
292 y ss. Una exposición detallada y diferenciada de la naturaleza eximente de los permisos 
administrativos puede leerse en GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico. PG, t. I, 2ª ed., 2007, 
pp. 449 y ss., 605 y ss. 
 
 
 
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titular del interés menoscabado,24 creo posible afirmar que el relegar el problema a la 
interpretación específica de los tipos de la Parte Especial es incorrecto. Por un lado, y sin 
desconocer la relevancia de las particularidades de cada tipo a la hora de definir los 
contornos del injusto penal, porque de ese modo se abandona cualquier pretensión de 
análisis sistemático de la institución, abriendo la puerta a eventuales antinomias 
axiológicas a la hora de atribuir efectos al consentimiento en el Derecho penal 
económico.25 No alcanzo a comprender por qué la resolución del problema en el tipo 
tornaría superfluo un análisis sistemático y general de aquellas cuestiones dogmáticas 
que en el marco del consentimiento justificante sí son ampliamente tratadas y debatidas 
(fundamento de la institución, capacidad de disposición del bien, requisitos de validez, 
límites objetivos etc.). Relegando el problema a la interpretación particular de los tipos de 
la Parte Especial se torna directamente imposible un desarrollo dogmático seguro de la 
institución, pues no existe nada parecido a una teoría general del acuerdo excluyente del 
tipo. Por otro lado, resulta difícilmente cuestionable que al igual que sucede con la 
mayoría de instituciones dogmáticas, el consentimiento ha de ser reinterpretado y 
adaptado a la realidad propia del Derecho penal económico, más allá de las 
particularidades propias de cada uno de los tipos que conforman su Parte Especial.26 
Solo a través de un estudio de la institución que trascienda del análisis particular de 
dichos tipos y permita encontrar denominadores comunes resulta posible definir con 
claridad los problemas principales que suscita la figura del consentimiento en esta rama 
del Ordenamiento penal y, por consiguiente, ofrecer soluciones fundadas con pretensión 
de validez general. Bien mirado, son las mismas razones que impulsan la teorización 
general del consentimiento en el Derecho penal nuclear las que obligan a encontrarle 
ahora su acomodo teórico en el seno del Derecho penal económico. 
 
24 En todo caso, a este trabajo subyace la convicción de que la distinción entre un acuerdo 
excluyente del tipo y un consentimiento justificante carece de un fundamento material convincente, 
por lo que el distinto tratamiento dogmático de ambos problemas no resulta de recibo. En este 
sentido, fundamental, ROXIN, AT, v. I, 4ª ed., 2006, § 13, nm. 12 y ss. Es más, a la propia distinción 
entre causas de atipicidad y justificación le corresponde una función meramente analítico-
explicativa. Sobre esto último, vid. COCA VILA, La colisión de deberes en Derecho penal. Concepto 
y fundamentos de solución, 2016, pp. 186 y ss. 
25 Sobre el riesgo de la tópica y la axiomatización dogmática de la Parte Especial del Derecho 
penal como solución, vid. ROBLES PLANAS, «La identidad de la dogmática jurídico-penal»,ZIS, (2), 
2010, pp. 136 y s. 
26 El Derecho penal económico presenta unos rasgos distintivos propios —al respecto, cfr. solo 
SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, 2ª ed., 2016, pp. 7 y ss.— que 
justifican la contemplación de las instituciones clásicas desde una óptica distinta y adaptada a su 
realidad. Al respecto, tempranamente, WEBER, ZStW, (96), 1984, pp. 381 y ss. Esto, sin embargo, 
no supone necesariamente abandonar la pretensión de generalidad en la construcción y desarrollo 
de la Parte General del Derecho penal. Escéptico, en cambio, SCHUHR, «Kann und sollte der 
„Allgemeine Teil” noch allgemein sein?, FS-Streng, 2017, pp. 151 y ss. No se trata, o no 
necesariamente, de construir una Parte General del Derecho penal económico para escindirla del 
núcleo, sino de contribuir al desarrollo global de la Parte General a través del avance seguro de 
sus instituciones en ámbitos esencialmente nuevos. 
 
 
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Así pues, el presente trabajo pretende contribuir a la recepción de la figura del 
consentimiento en el Derecho penal económico. A tal fin, tomando como base la 
tripartición arriba esbozada entre delitos que protegen intereses individuales, delitos 
mixtos y delitos contra intereses colectivos, se trata en lo que sigue de aislar algunos de 
los problemas más característicos que plantea el consentimiento en los dos primeros 
grupos de delitos para, acto seguido, delinear principios y reglas de solución con 
pretensión de validez general.27 Para ello, en el próximo apartado (3) se aborda —de la 
mano del nuevo art. 252 CP— el problema del consentimiento a la lesión de intereses 
individuales en manos de una pluralidad de sujetos. Acto seguido, en el apartado (4) se 
analiza con detalle la problemática planteada por los delitos que protegen 
simultáneamente intereses individuales y colectivos. Para ello, se toma como referencia 
el problema de la relevancia penal del consentimiento del empresario en los casos de 
comisiones al descubierto a propósito del delito de corrupción en los negocios del art. 
286 bis CP . El presente trabajo concluye con un último apartado (5) dedicado a 
condensar las principales tesis defendidas en lo que sigue. 
3. SOBRE LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO ANTE LA LESIÓN DE 
INTERESES INDIVIDUALES COMPARTIDOS A PROPÓSITO DEL DELITO DE 
ADMINISTRACIÓN DESLEAL (ART. 252 CP) 
3.1. Introducción 
La importación al Derecho penal económico de la figura del consentimiento (o del 
acuerdo) no pareciera plantear a priori excesivos problemas ante la justificación de 
hechos típicos contra intereses —exclusivamente— individuales. La dogmática 
tradicional del consentimiento se ha ocupado precisamente de esta clase de supuestos, 
en especial, de la exclusión del injusto ante menoscabos consentidos del patrimonio y de 
la integridad física.28 Sin embargo, como la extensa, compleja e inacabada discusión 
alemana sobre el consentimiento en el delito de administración desleal (§ 266 StGB) 
pone claramente de relieve, esta institución plantea en el ámbito del Derecho penal 
 
27 Quedan por lo tanto fuera del objeto de estudio de este trabajo las figuras del permiso y de la 
tolerancia administrativa que, pese a constituir materialmente formas de disposición de bienes 
colectivos, han sido ya autónomamente tematizadas tanto en la discusión alemana (cfr. p. ej., 
GÄNßLE, Das behördliche Zulassen strafbaren Verhaltens, eine rechtfertigende Einwilligung?, 2003) 
como en la española (cfr. p. ej., GÓMEZ RIVERO, El Régimen de autorizaciones en los delitos 
relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, 2000). 
28 Cfr. RÖNNAU, «Vor § 32», LK, 12ª ed., nm. 176 y ss. 
 
 
 
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económico múltiples problemas específicos de importante trascendencia teórica y 
práctica.29 
Tal y como se sostiene en Alemania de forma unánime en relación con el § 266 
StGB,30 cabe afirmar que el delito de administración desleal del art. 252 CP protege un 
interés estrictamente individual, más concretamente, el patrimonio de quien lo pone a 
disposición del gestor a la postre desleal.31 Con independencia del escalón sistemático 
(tipicidad o antijuridicidad) en el que se tome en consideración la voluntad del sujeto con 
capacidad para disponer del patrimonio,32 es evidente que aquella define efectivamente 
los márgenes del injusto del delito de administración desleal. El administrador de una 
vivienda que la vende a mitad de precio al cónyuge de su titular cuando éste así se lo ha 
solicitado de forma expresa no incurre en acto alguno de gestión desleal, por mucho que 
el precio de venta no se corresponda con el valor de mercado de la vivienda y ello pueda 
perjudicar, por ejemplo, los intereses de terceros acreedores. 33 Es precisamente la 
voluntad del titular del patrimonio el parámetro que define el margen de actuación del 
administrador, por lo que su aquiescencia con una operación de gestión prima facie 
desleal constituye una novación ampliatoria de las facultades de disposición del 
administrador. 
Ahora bien, a decir verdad, el esquema del administrador que gestiona el patrimonio 
de un único titular con potestad para disponer de aquél libremente poco tiene que ver 
con el esquema estándar de administración y gobierno patrimonial en el mundo 
económico contemporáneo. Éste se caracteriza, más bien, por una fuerte dispersión de 
la titularidad patrimonial en busca de la consecución por agregación del potencial 
económico-financiero que es necesario para la explotación de actividades económicas. 
 
29 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 1080 y ss.; y con carácter monográfico, 
sin ánimo de exhaustividad, cfr. p. ej., SCHRAMM, Untreue und Konsens, 2005; o CORSTEN, 
Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 2011. 
30 Un detallado análisis del estado de la discusión doctrinal sobre el § 266 StGB, con múltiples 
referencias doctrinales, puede leerse en PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración 
desleal, 2016, pp. 49 y ss., y sobre la naturaleza estrictamente patrimonial del delito, pp. 74 y s. 
31 Cfr. PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración desleal, 2016, pp. 73 y ss.; LOS 
MISMOS, «¿Administración desleal mediante la creación del riesgo de sanciones para el patrimonio 
administrado?», InDret, (1), 2015, pp. 14 y s.; PASTOR MUÑOZ, «La construcción del perjuicio en el 
delito de administración desleal», InDret, (4), 2016, pp. 13 y ss. Sobre los delitos de fraude en la 
administración de personas jurídicas como tipos que protegen la regularidad del funcionamiento de 
las personas jurídicas en el sistema económico, vid. GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico. 
PE, t. II, 2007, pp. 353 y ss., con ulteriores referencias. 
32 La doctrina dominante, tanto en España como en Alemania, resuelve el problema ya en el 
ámbito del tipo. Con detalle y ulteriores referencias, cfr. solo PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de 
administración desleal, 2016, pp. 141 y ss. 
33 La capacidad de disposición del titular del patrimonio no se ve condicionada en modo alguno 
por el eventual efecto perjudicial del acto de gestión para terceros, pues el art. 252 CP no 
garantiza sus derechos de crédito. En este sentido, muy claro, PERRON, «§ 266», Sch-Sch, 29ª ed., 
nm. 21a. 
 
 
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Por consiguiente, una pregunta menor en la dogmática más clásica del consentimiento 
adquiere una relevancia capital en el ámbito del Derecho penal económico: ¿A quién y 
bajo qué condiciones compete consentir válidamente el menoscabo de un interés 
patrimonial —mediata- o inmediatamente— compartido? Deléxito en la respuesta a esta 
pregunta depende en gran medida la armónica acomodación de la figura del 
consentimiento en el Derecho penal económico. Se trata en lo que sigue, pues, de 
concretar quién y cómo puede consentir válidamente al menoscabo de un interés sobre 
el que una pluralidad de sujetos (personas físicas o jurídicas) tienen al mismo tiempo una 
pretensión de disposición directa o, en el caso de las sociedades capitalistas, indirecta. 
3.2. El consentimiento ante supuestos de cotitularidad patrimonial 
Pocos problemas plantea —tanto desde una perspectiva teórica como práctica— el 
supuesto en el que el patrimonio administrado pertenezca a una pluralidad de sujetos en 
régimen de cotitularidad (arts. 392 y ss. CC ). ¿Puede un sujeto consentir el acto de 
gestión prima facie desleal de un inmueble en proindiviso? La respuesta ha de ser aquí 
negativa. Como se sostiene de forma unánime en la doctrina penal, dejando a un lado 
los supuestos en los que los titulares del bien delegan en un tercero la facultad de 
disposición,34 el consentimiento solo excluye el injusto cuando todos y cada uno de los 
cotitulares han consentido válidamente el menoscabo del activo compartido. 35 Ello 
coincide además con lo establecido en los art. 394 CC y 398.3 CC . Del mismo modo 
que solo el consentimiento de todos y cada uno de los afectados podría excluir el injusto 
de una injuria colectiva o de un delito de allanamiento de morada, ni siquiera la 
aquiescencia de la mayoría podría justificar —frente al cotitular que no consiente— el 
quebranto de su derecho.36 De forma análoga a lo establecido en el art. 1257 CC, cabe 
hablar en los supuestos de cotitularidad del carácter relativo del acto de consentimiento: 
 
34 Al respecto, en profundidad, CORSTEN, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit 
und Bestechung, 2011, pp. 44 y ss. 
35 Así, entre otros muchos, HIRSCH, «Vor § 32», LK, 11ª ed., nm. 116; y con detalle, STERNBERG-
LIEBEN, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, pp. 87 y s. En el mismo 
sentido, además, RÖNNAU, «Voraussetzungen und Grenzen der Einwilligung im Strafrecht», JURA, 
(10), 2002, p. 667; o AMELUNG/EYMANN, «Die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht», JuS, 2001, 
p. 940. 
36 Cuestión distinta es que el consentimiento parcial no excluyente del injusto pueda tener 
consecuencias a la hora de definir el daño (al patrimonio, a la propiedad...) y, por extensión, de 
determinar la pena. Con un ejemplo a propósito del delito de daños del art. 263 CP: quien 
destruye una cosa por valor de 401 € con aquiescencia de uno de los dos copropietarios comete 
efectivamente un delito de daños. Ahora bien, en la medida en que la cuantía del daño no 
consentido no supera los 400 €, procederá la tipificación del hecho conforme al tipo atenuado del 
art. 263.1.II CP, por mucho que el valor objetivo del daño provocado supere los 400 €. 
 
 
 
Coca Vila – El consentimiento en el Derecho penal económico. Un estudio a propósito de los delitos de admi... 
11 
éste solo despliega efectos en la relación bilateral entre el administrador y quien 
consiente, pero en nada afecta a los derechos de terceros ajenos a esa relación.37 
3.3. El consentimiento a actos de administración prima facie desleal en el marco de 
estructuras societarias 
a) Introducción 
El principal problema al que se enfrenta la dogmática del consentimiento en el ámbito 
del delito de administración desleal es el de definir la instancia competente para aprobar 
el acto de gestión prima facie desleal del patrimonio de una sociedad. Esta problemática 
es, sin duda, la que mayor atención ha recibido tanto en la jurisprudencia como en la 
doctrina alemanas.38 Dos son básicamente los problemas específicos que la vertebran: 
en primer lugar, se manifiesta aquí de nuevo el carácter esencialmente controvertido del 
concepto de interés social y, más concretamente, la pugna entre aproximaciones 
institucionalistas y contractualistas al fenómeno societario y a la noción de interés social. 
Para quien la sociedad no es más que un instrumento en manos de sus socios, éstos 
son los que gozan de la capacidad de disposición del patrimonio social, por lo que su 
aquiescencia excluiría siempre, sin excepción, el injusto del delito administración desleal. 
Como veremos, a conclusiones opuestas llegan quienes defienden concepciones 
institucionalistas del interés social. En segundo lugar, se plantea en este lugar de nuevo 
con gran fuerza la cuestión —también ya clásica en la discusión del Derecho penal 
económico— de si y en qué medida el Derecho penal está o ha de estar a la hora de 
construir sus soluciones dogmáticas a la realidad jurídico-mercantil. Se trata, en 
definitiva, del clásico problema de la accesoriedad del Derecho penal (económico) 
respecto al ordenamiento jurídico-privado.39 ¿Puede el Derecho penal otorgar validez a 
un consentimiento que se vehicula, por ejemplo, a través de un acuerdo nulo para el 
Derecho mercantil? 
Como habrá de quedar de manifiesto en lo que sigue, son estas dos cuestiones las 
que subyacen en última instancia a la discusión teórica y jurisprudencial sobre la validez 
del consentimiento en el ámbito de una estructura societaria. Ahora bien, en el marco de 
 
37 El fundamento civil de la relatividad de la eficacia del contrato lo expone como sigue DÍEZ-
PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, v. I, 6ª ed., 2007, § 3, p. 526: “Un contrato con 
una eficacia en la esfera jurídica de terceras personas no sería un acto de autonomía, sino que 
constituiría una invasión de la esfera jurídica ajena”. 
38 Cfr. supra n. 29. 
39 En los últimos tiempos, con carácter monográfico, cfr. WAGNER, Die Akzessorietät des 
Wirtschaftsstrafrechts, 2016, pp. 87 y ss. En concreto, sobre la accesoriedad —y sus límites— a 
propósito del delito de administración desleal (§ 266 StGB), vid. MANSDÖRFER, Zur Theorie des 
Wirtschaftsstrafrechts, 2011, nm. 354. 
 
 
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un trabajo como éste no es posible abordar esta problemática de forma 
omnicomprensiva. En lo que sigue se toma como referente únicamente a las sociedades 
capitalistas y, más concretamente, a la sociedad de responsabilidad limitada (S.L). 
Aunque las sociedades anónimas y limitadas están reguladas en España unitariamente y 
son muchos los rasgos comunes entre ambos tipos societarios, es sin duda en el ámbito 
de las S.L. donde habrán de plantearse en mayor número e intensidad problemas 
vinculados con el consentimiento a actos de gestión prima facie desleal. No es solo que 
la S.L. es la forma societaria más común en nuestro país, sino que su carácter cerrado y 
el mayor peso que le corresponde a la Junta en la gestión de la sociedad limitada40 
hacen de este tipo societario un terreno especialmente abonado para que los 
Administradores a los que se les imputa un delito de administración desleal aleguen en 
su descargo haber actuado en consonancia con la voluntad de los titulares del 
patrimonio social. 41 Quedan también fuera del objeto de estudio de este trabajo los 
grupos empresariales, 42 cuya importancia en el mundo societario actual es tal que 
autores como TIEDEMANN, vienen proponiendo la previsión de una causa de justificación 
 
40 El art. 161 LSC permite, salvo que los estatutos dispongan algo distinto, que la Junta imparta 
instrucciones vinculantes al órgano de administración o decida autorizar ciertos acuerdos o 
decisiones de este último. Esta facultad, circunscrita inicialmente a las S.L. se hizo extensiva a 
través de la Ley 31/2014 a todas las sociedades de capital. Como señalan BROSETA 
PONT/MARTÍNEZ SANZ, Manual de Derecho mercantil, 23ª ed., v. I, 2016, p. 475: “La norma reconoceuna especie de «derecho a administrar» de la Junta (o, mejor, un «derecho de injerencia» en las 
funciones de administración), que viene a situarse, de este modo, como verdadero —y no 
meramente simbólico— «órgano soberano» de la sociedad”. Cfr. además, ESTEBAN VELASCO, «Art. 
161», en ROJO FERNÁNDEZ RÍO/BELTRÁN SÁNCHEZ (coords.), Comentario de la Ley de Sociedades de 
Capital, t. I, 2011, pp. 1210 y s. En todo caso, para que tenga siquiera sentido plantear la 
relevancia del consentimiento en el acto de gestión desleal del administrador es obligado que éste 
disponga de un margen de decisión autónoma relevante, de modo que no actúe como un mero 
ejecutor de las órdenes de los socios, algo por lo demás relativamente frecuente en el seno de las 
S.L. Sobre este punto, cfr. solo ZIESCHANG, «Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen 
Untreue trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter?», FS-Kohlmann, 2003, pp. 354 y s.; y en 
general, sobre el grado de autonomía necesario para poder hablar de un administrador a los 
efectos del art. 252 CP, PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración desleal, 2016, pp. 
56 y s., con ulteriores referencias. Cuestión distinta es que quepa considerar al mismo socio autor 
idóneo de un delito de administración desleal, en la medida en que sea éste el que controle de 
facto a través de sus instrucciones al órgano de gestión la administración societaria. En mi opinión, 
tal posibilidad no puede ser descartada en sociedades unipersonales y en aquellas cuya gestión 
está dominada por un socio de control. En este sentido, con detalle, cfr. SCHWEITZER, Eingriffe in 
das GmbH-Vermögen mit Zustimmung aller Gesellschafter - Strafrechtliche Untreue?, 2016, pp. 
183 y ss.; o SALIGER, «§ 266», en ESSER et al. (eds.), Wirtschaftsstrafrecht, 2017, nm. 109. 
41 A diferencia de lo que acontecería en la S.A., donde el órgano de administración goza de 
mayor autonomía frente a los socios y el consentimiento de éstos tiene una menor relevancia para 
la exclusión del injusto del delito de administración desleal. Sobre las diferencias en la distribución 
de competencias y poder en ambos tipos societarios y sus repercusiones a la hora de valorar la 
eficacia jurídico-penal del consentimiento, fundamental, RÖNNAU, «Untreue zu Lasten juristischer 
Personen», FS-Amelung, 2009, pp. 250 y ss., quien entiende que, por regla general, los 
accionistas carecen en la S.A. de capacidad de disposición sobre el patrimonio societario, lo que 
impediría a su vez la identificación económica entre accionariado y sociedad (p. 258). Así también, 
FISCHER, «§ 266», StGB, 64ª ed., nm. 102. 
42 Al respecto, con ulteriores referencias, cfr. solo SEIER, «Untreue», en 
ACHENBACH/RANSIEK/RÖNNAU (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4ª ed., 2015, nm. 368 y ss. 
 
 
 
Coca Vila – El consentimiento en el Derecho penal económico. Un estudio a propósito de los delitos de admi... 
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específica para los menoscabos patrimoniales que la sociedad dominante inflige a una 
sociedad filial en el marco de un grupo empresarial (Konzerninteresse als 
Rechtfertigungsgrund).43 
b) ¿Quién puede disponer válidamente del patrimonio de una sociedad de 
responsabilidad limitada? 
Aunque la pregunta que da título a este epígrafe puede parecer de fácil respuesta, lo 
cierto es que dado que el patrimonio que gestiona el administrador pertenece 
jurídicamente a la sociedad, y no a los titulares de las participaciones sociales, le 
corresponde en principio a aquella otorgar el consentimiento al acto prima facie desleal.44 
Ahora bien, puesto que ésta no tiene capacidad propia de acción, sino que solo actúa a 
través de los órganos que la representan, surge inmediatamente la pregunta de quién es 
el llamado a consentir a tales efectos en nombre de la S.L. Dos son los órganos de la 
sociedad que entran a tales efectos en consideración: el de administración, ya se trate 
de un Administrador único, varios administradores o un Consejo de Administración; o 
bien la Junta General, en tanto que órgano supremo de gobierno de la sociedad. 
La doctrina penal coincide en que los administradores de la sociedad, pese a ostentar 
con carácter general las facultades de representación de la sociedad frente a terceros 
(art. 209 LSC), no pueden ser bajo ningún concepto los competentes para consentir el 
menoscabo del patrimonio social. ¿Cómo iba a recaer sobre un único sujeto la condición 
de sujeto activo del delito y la de competente para consentir la operación de gestión 
prima facie desleal?45 Con ello, sin embargo, no se aclara todavía, por ejemplo, por qué 
 
43 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 398. En mi opinión, la cuestión decisiva 
aquí es cómo valorar aquellos actos de gestión inmediatamente lesivos para el patrimonio de una 
filial, pero provechosos para el grupo en su conjunto. Cuando éste pueda ser contemplado como 
una unidad patrimonial, el caso extremo y más evidente es el de la sociedad dominante que posee 
el 100% del capital de la filial, habrá que afirmar la atipicidad del hecho, pues se trata entonces de 
un acto de redistribución interno del patrimonio del grupo consentido por sus titulares. Cuando ello 
no sea posible, p. ej., porque los titulares económicos de la sociedad menoscabada no se 
corresponden plenamente con los del resto de sociedades del grupo o con los de la dominante, 
parece que solo el consentimiento de los titulares de la filial podría justificar el acto de gestión 
prima facie desleal. Cuestión distinta es que al estar la sociedad inserta en el grupo, a la operación 
inmediatamente lesiva le acompañe una expectativa de compensación a largo plazo que excluya la 
tipicidad. Sobre la relevancia jurídico-penal de las expectativas patrimoniales en el marco del art. 
252 CP, cfr. PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración desleal, 2016, pp. 91 y ss.; y 
sobre el interés del grupo como fundamento para la justificación de afectaciones del interés social 
de la filial, desde la óptica mercantil, cfr. p. ej., BROSETA PONT/MARTÍNEZ SANZ, Manual de Derecho 
mercantil, 23ª ed., v. I, 2016, pp. 643 y ss. 
44 Cfr. p. ej., SCHÜNEMANN, «§ 266», LK, 12ª ed., nm. 125; o SEIER, en 
ACHENBACH/RANSIEK/RÖNNAU (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4ª ed., 2015, nm. 91 y ss. En 
cambio, de distinta opinión, NELLES, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1991, pp. 479 y ss., 
para quien el conjunto de los socios, y no la sociedad, sería el titular del bien jurídico protegido por 
el delito de administración desleal. 
45 Cfr. SZEBROWSKI, Kick-Back, 2005, p. 114. 
 
 
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el Consejo de Administración no podría representar a la sociedad y consentir un acto de 
gestión desleal llevado a cabo por un alto directivo no administrador. Bien mirado, la 
razón material última por la que efectivamente son los socios los competentes para 
disponer del patrimonio societario reside en que ellos son precisamente los titulares 
económicos de la sociedad. No en vano la propia legislación mercantil reconoce a los 
socios, constituidos en Junta General, la competencia última para definir el modo de 
gestión de la sociedad en tanto que órgano soberano de formación y expresión de la 
voluntad social (arts. 159 y ss. LSC ). 46 Así pues, a los efectos de valorar la eficacia del 
consentimiento en el marco de una estructura societaria, resulta imprescindible distinguir 
entre el titular del patrimonio, la sociedad, y el sujeto con capacidad de disposición del 
patrimonio social, en este caso, los socios.47 
c) ¿Bajo qué condiciones pueden consentir válidamente los socios el acto de gestión 
prima facie desleal del patrimonio social? 
Una vez se admite que es el socio el competente para consentir, se plantea 
inmediatamente la pregunta de cómo y hasta qué punto pueden los socios disponer del 
patrimonio social. Cuatro son las respuestasteóricas ofrecidas hasta el momento en la 
doctrina y jurisprudencia alemanas:48 (1) según la teoría institucionalista estricta (strenge 
Körperschaftstheorie), los socios no pueden en ningún caso consentir válidamente actos 
lesivos del patrimonio social, de modo que la contrariedad a deber del acto de gestión 
desleal no decae ni siquiera cuando todos y cada uno de los socios estén de acuerdo 
con el acto de gestión desleal lesivo. En apoyo de esta conclusión ha señalado el BGH 
que quien limita su propia responsabilidad a través de la separación patrimonial no 
puede apelar ulteriormente a la unidad de patrimonio cuando sustrae a la sociedad sus 
bienes en interés propio.49 En esta línea, el art. 236 LSC establece que el hecho de que 
el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General 
 
46 Así, RÖNNAU, FS-Amelung, 2009, p. 259, n. 67; y entre nosotros, FARALDO CABANA, Ius et 
veritas, (27), 2003, p. 277. Puede quedar aquí a un lado el problema de si es igualmente necesario 
contar con el consentimiento de quien no es socio, pero tiene un derecho real sobre un 
participación social, p. ej., un derecho de usufructo, que le legitima para el ejercicio de algunos 
derechos propios del socio. En sentido favorable a propósito del consentimiento para la 
modificación de los estatutos que afecten a los derechos individuales de un socio (art. 292 LSC), 
cfr. p. ej., MARTÍNEZ FLÓREZ, «Art. 292», en ROJO FERNÁNDEZ RÍO/BELTRÁN SÁNCHEZ (coords.) 
Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, t. II, 2011, pp. 2163 y s. 
47 En este sentido, cfr. RÖNNAU, FS-Amelung, 2009, pp. 253 y s. 
48 Con ulteriores referencias, cfr. SCHÜNEMANN, «§ 266», LK, 12ª ed., nm. 249; o KINDHÄUSER, 
«§ 266», NK, 5ª ed., nm. 68 y ss. 
49 BGHSt 34, 379 (385); y en un sentido parecido, SZEBROWSKI, Kick-Back, 2005, p. 119, quien 
entiende que los deberes mercantiles de mantenimiento del capital sí limitan la eficacia del 
consentimiento de los socios, en la medida en que el Ordenamiento reconoce protección a un 
interés de la sociedad (a modo de reflejo especular del de los acreedores) distinto al de los socios. 
 
 
 
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no exonera a los administradores de su responsabilidad. 50 (2) Conforme a la teoría 
institucionalista limitada (eingeschränkte Körperschaftstheorie), amparada en repetidas 
de ocasiones por el BGH,51 el acuerdo de todos los socios excluye la contrariedad a 
deber de actos de gestión desleal perjudiciales para el patrimonio social siempre y 
cuando éstos respeten los principios de actuación de un ordenado empresario. En contra 
de la teoría institucionalista estricta se ha afirmado que la S.L. no tendría ningún interés 
propio digno de ser jurídicamente garantizado cuando todos los titulares económicos de 
la sociedad están de acuerdo con el acto de gestión lesivo para el patrimonio social.52 (3) 
A conclusiones parcialmente similares llegan los partidarios de la teoría contractualista 
limitada (eingeschränkte Gesellschaftertheorie), según la cual el consentimiento de los 
socios únicamente carece de trascendencia para excluir el injusto cuando, o bien con 
ello se infringen preceptos mercantiles obligatorios sobre protección del capital social (§§ 
30f GmbHG), o bien se genera un riesgo para la misma supervivencia de la sociedad.53 
Contra esta visión se suele afirmar que el fin de la normativa mercantil sobre el 
mantenimiento del capital tiende exclusivamente a la protección de los intereses de 
terceros acreedores, interés que no preserva el delito de administración desleal. 54 
Finalmente, (4) conforme a la teoría estricta contractualista (strenge 
Gesellschaftertheorie), los socios ostentan una capacidad ilimitada de disposición sobre 
el patrimonio social, de modo que el acuerdo de aquellos haría decaer el injusto incluso 
cuando el acto de gestión en cuestión supusiera el fin de la sociedad.55 Si resulta que la 
titularidad económica del patrimonio es el dato decisivo para atribuir la competencia para 
consentir la lesión y aquella recae en exclusiva en la figura de los socios, no hay razón 
por la que no debería decaer el injusto de un delito como el del § 266 StGB, dirigido 
únicamente a proteger los intereses patrimoniales de sus titulares. 
Acierta sin duda la visión estricta contractualista cuando señala que el delito de 
administración desleal protege única y exclusivamente el patrimonio de su titular. Los 
intereses de los acreedores sociales no quedan protegidos por dicho precepto, lo 
 
50 Al respecto, cfr. solo QUIJANO GONZÁLEZ, «Art. 236», en ROJO FERNÁNDEZ RÍO/BELTRÁN SÁNCHEZ 
(coords.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, t. II, 2011, pp. 1698 y ss. 
51 Las referencias jurisprudenciales en FISCHER, «§ 266», StGB, 64ª ed., nm. 94. 
52 En este sentido, p. ej., SCHÜNEMANN, «§ 266», LK, 12ª ed., nm. 249. 
53 Así, entre otros muchos, cfr. NELLES, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1991, pp. 491 y 
s., 512 y ss.; o KINDHÄUSER, «§ 266», NK, 5ª ed., nm. 71, con múltiples referencias en este mismo 
sentido. 
54 Así, vid. SCHÜNEMANN, «§ 266», LK, 12ª ed., nm. 249. Sobre la reducción del capital social por 
debajo del mínimo legal como causa de disolución de la sociedad, cfr. BATALLER, GRAU, «Art. 363», 
en ROJO FERNÁNDEZ RÍO/BELTRÁN SÁNCHEZ (coords.) Comentario de la Ley de Sociedades de 
Capital, t. II, 2011, pp. 2557 y s. 
55 Así, aunque solo en relación con la GmbH, cfr. RÖNNAU, FS-Amelung, 2009, pp. 249 y ss., p. 
261; y de idéntica opinión, FISCHER, «§ 266», StGB, 64ª ed., nm. 95. 
 
 
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estarán, a lo sumo, en virtud de los arts. 257 y ss. del CP .56 E igualmente le asiste la 
razón a los defensores de las tesis contractualistas cuando afirman que el otorgamiento 
de la capacidad de disposición del patrimonio social a los socios se justifica en la medida 
en que aquellos son los propietarios económicos del patrimonio social, siendo la persona 
jurídica a ojos del Derecho penal, en esencia, un instrumento al servicio de sus 
titulares.57 Tanto es así que la ley faculta a los socios a disolver la sociedad en cualquier 
momento sin alegar causa alguna [art. 160 h) LSC]. Ahora bien, ¿significa lo anterior 
que, como sostiene la visión estricta de la tesis contractualista, los socios pueden 
disponer del patrimonio social de forma ilimitada? ¿O más bien la (mera) titularidad 
económica de unas participaciones sociales no equivale siempre a una plena capacidad 
de disposición del patrimonio social? Pues bien, la respuesta a estas preguntas requiere 
delimitar con claridad los supuestos en los que el consentimiento es otorgado por todos y 
cada uno de los socios y aquellos en los que lo otorga una mayoría simple o cualificada, 
ya sea en el marco de una Junta General, ya sea al margen de las formalidades propias 
exigidas por la legislación mercantil.58 
1.- Cuando la totalidad de los socios, sin excepción, en tanto que propietarios 
económicos del patrimonio societario, muestran —de forma previa y autorresponsable—
59 su aquiescencia con un acto de gestión prima facie desleal, esto es, contrario al deber 
 
56 Con razón, cfr. SCHRAMM, Untreue und Konsens, 2005, pp. 123 y ss., 128 y s. 
57 Muy claro, SZEBROWSKI, Kick-Back, 2005, p. 117. 
58 Así ya, PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración desleal, 2016, pp. 148 y ss.; y 
trazan igualmente la distinción, TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 395 y ss.; 
FARALDO CABANA, Ius et veritas, (27), 2003, p. 276; o MANSDÖRFER, Zur Theorie des 
Wirtschaftsstrafrechts, 2011, nm. 361. 
59 Por un lado, en consonancia con la teoría general del consentimiento,para la exclusión del 
injusto aquél tiene que haberse otorgado con anterioridad al acto de gestión desleal. Desde la 
óptica penal no existe una convalidación posterior que haga decaer un injusto ya realizado. A 
propósito del derogado art. 295 CP, en este sentido, con razón, LUZÓN PEÑA, en DEMETRIO CRESPO 
(dir.), Crisis financiera y Derecho Penal Económico, 2014, pp. 769 y s. Sobre la diferencia entre el 
consentimiento y la persecución a instancia de parte o el perdón del ofendido, cfr. solo ESCUDERO 
GARCÍA CALDERÓN, El consentimiento en Derecho Penal, 2014, pp. 48 y ss. A lo sumo, ese acto de 
ratificación posterior podría desplegar efectos atenuadores de la pena. Por otro lado, el 
consentimiento ha de ser prestado de forma autónoma (autorresponsable), esto es, los socios han 
de haber podido valorar de forma razonable el significado y alcance de su decisión. 
Evidentemente, cuanto más exigente se sea en la definición del concepto de autonomía, más difícil 
será que el acuerdo adoptado por los socios pueda efectivamente excluir el injusto del delito. Pese 
a que con carácter general es competencia de quien consiente el informarse de la naturaleza y las 
consecuencias del acto con el que se muestra conforme, en el ámbito societario ha de aceptarse 
—con carácter general— una inversión de la carga de informar: es al administrador al que le 
corresponde instruir previamente al socio sobre la naturaleza de la operación para la que requiere 
el consentimiento, pues será él —y no el socio— el que disponga (y deba disponer) por lo general 
de la información necesaria para valorar las consecuencias —a corto, medio y largo plazo— del 
acto de gestión prima facie desleal. No en vano, son los administradores los que están obligados a 
informarse diligentemente sobre la marcha de los asuntos sociales (art. 225.2 y 3 LSC), en tanto 
que paso previo ineludible para poder cumplir con su deber de informar a los socios (arts. 196 , 
 
 
 
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de custodia patrimonial que hasta ese momento vinculaba al administrador y al titular del 
patrimonio administrado, éste no será en ningún caso típico conforme al art. 252 CP.60 
Dicho precepto no protege ni los intereses de eventuales acreedores afectados, ni un 
supuesto interés social distinto al de los socios que, directamente, no merece protección 
jurídica alguna cuando todos los socios acuerdan el sentido del acto de disposición. Y a 
tal efecto es indiferente, por un lado, que el acuerdo no respete las formalidades 
establecidas en la legislación mercantil. 61 La ineficacia jurídico-privada del acto de 
consentimiento no trae en este caso consigo la invalidez jurídico-penal del 
consentimiento.62 Por otro lado, es también intrascendente el sentido normativo último 
del acto de gestión desleal al que se consiente, es decir, es irrelevante que aquél 
suponga una infracción de normativa obligatoria mercantil o de cualquier otro precepto 
jurídico (penal). Si la totalidad de los socios consiente, por ejemplo, una operación de 
gestión del administrador que es constitutiva de un delito de corrupción en los negocios 
(art. 286 bis CP), aquél incurrirá en responsabilidad por dicho delito, pero el hecho de 
que el acuerdo sea mercantilmente nulo, por ser contrario a la ley (art. 204 LSC), en 
nada afecta la exclusión del injusto por consentimiento en el delito de administración 
desleal. Lo anterior, claro está, ha de regir igualmente en el marco de las sociedades 
unipersonales de responsabilidad limitada. La aquiescencia del socio a un acto de 
gestión, por nocivo que pueda ser para el interés societario, excluye siempre el injusto 
del art. 252 CP.63 
En definitiva, cabe afirmar que la aquiescencia de todos y cada uno de los socios 
quiebra toda eventual subordinación (o relación de accesoriedad) del Derecho penal 
respecto del Derecho mercantil a la hora de valorar la trascendencia penal del 
consentimiento de los socios. Esto supone, claro está, que la totalidad de los socios 
 
197 LSC). Sobre todo ello, en detalle, cfr. PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración 
desleal, 2016, pp. 143 y ss. 
60 En este mismo sentido, a propósito del § 266 StGB, muy claro, FISCHER, «§ 266», StGB, 64ª 
ed., nm. 99; MATT, «§ 266», Matt-Renzikowski-StGB, nm. 97 y ss.; o CORSTEN, Einwilligung in die 
Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 2011, pp. 88 y ss., p. 106. En las 
consecuencias estrictamente penales, así también, FARALDO CABANA, Ius et veritas, (27), 2003, p. 
280: el consentimiento de la totalidad de los socios en contra de preceptos legales o 
reglamentarios excluiría la antijuridicidad penal, aunque dejaría subsistente la general. 
61 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 395, n. 92; SZEBROWSKI, Kick-Back, 
2005, p. 114; o SALIGER, «§ 266», en ESSER et al. (eds.), Wirtschaftsstrafrecht, 2017, nm. 59. 
62 Al prescindir de la normativa mercantil para definir los canales de formación de la voluntad 
parece recomendable estar a los principios generales que rigen el consentimiento en supuestos de 
cotitularidad. Esto significa, p. ej., que es necesaria también la aquiescencia de los socios privados 
por el derecho de sociedades del derecho de voto por desembolsos pendientes (art. 83. 1 LSC ). 
Más problemático resulta decidir si, y en su caso, quién puede aprobar el acto de gestión desleal 
en nombre de la sociedad en supuestos de autocartera (art. 148 LSC) en los que las 
participaciones propias tienen (mercantilmente) suspendido el ejercicio del derecho de voto. 
63 En este mismo sentido, MATT, «§ 266», Matt-Renzikowski-StGB, nm. 102. 
 
 
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puede consentir un acto de gestión contrario al estándar del ordenado empresario o 
incluso que suponga la destrucción (por descapitalización) de la propia sociedad.64 El 
delito del art. 252 CP no sirve ni a la protección de los intereses de terceros, ni a la 
garantía del respeto de los canales mercantiles previstos para la disolución de una 
sociedad.65 Harina de otro costal es que un tercero afectado pueda en tal caso impugnar 
el acuerdo (art. 206 LSC). 66 Ello, sin embargo, en nada afecta la valoración del 
consentimiento respecto del delito de administración desleal. 
2.- Mayores problemas se plantean, sin duda, cuando solo una mayoría (relativa o 
reforzada) consiente el acto de gestión prima facie desleal. En este punto creo de nuevo 
necesario establecer una ulterior distinción: 
(a) El primer supuesto aquí apreciable es aquel en el que una mayoría acuerda 
—con pleno respeto de las formalidades propias de la legislación mercantil— 
consentir el acto de gestión prima facie desleal. Desde una visión contractualista 
extrema, para la que no exista diferencia alguna entre un grupo de socios y uno de 
cotitulares de un activo patrimonial proindiviso, habrá de concluirse que el 
consentimiento de esa mayoría no puede enervar el injusto del delito de 
administración desleal, pues una parte de los propietarios económicos, la minoría, 
no tiene por qué soportar la afectación de su derecho individual.67 Esta forma de 
ver las cosas, sin embargo, supone negar a ojos del Derecho penal la misma 
existencia de la estructura societaria. A una interpretación como ésta subyacería 
una autonomización extrema del Derecho penal frente a la regulación mercantil 
que no solo colisiona frontalmente con el reconocimiento iuspositivo que la 
legislación penal hace de las figuras societarias, por ejemplo, en el artículo 297 
 
64 Sobre el deber de conservación del capital mínimo, cfr. ROJO FERNÁNDEZ RÍO/BELTRÁN SÁNCHEZ, 
«Art.5», en LOS MISMOS, (coords.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, t. I, 2011,pp. 
210 y ss. 
65 Cfr. MATT, «§ 266», Matt-Renzikowski-StGB, nm. 100 y ss. En cambio, vid. ZIESCHANG, FS-
Kohlmann, 2003, pp. 356, quien, partiendo de la existencia de un deber de lealtad de los socios 
para con los fines y el patrimonio de la sociedad y de un interés societario propio distinto al de los 
socios, entiende que incluso el acuerdo de la totalidad de éstos sería irrelevante a los efectos de 
excluir el consentimiento cuando supone una infracción especialmente grave de dicho deber de 
lealtad (358 y ss.). En la exposición de ZIESCHANG, sin embargo, queda sin responder la pregunta 
de si y, en su caso, cuál sería la responsabilidad penal de los socios que consienten el acto de 
gestión desleal. ¿Su deber de lealtad los convierte a su vez en garantes de la evitación de actos 
de gestión desleal del patrimonio societario? 
66 Cfr. solo LÓPEZ SÁNCHEZ, «Reducción del capital y protección de los acreedores sociales», en 
ALONSO UREBA et al. (coords.), Derecho de sociedades anónimas, III, v. 2, 1994, pp. 793 y ss. 
67 En este sentido, a propósito del antiguo art. 295 CP, cfr. solo FARALDO CABANA, Ius et veritas, 
(27), 2003, p. 280: “en este supuesto no puede identificarse el consentimiento prestado por una 
parte de los socios, aunque sea mayoritaria, con el de todos los propietarios del patrimonio social, 
lo que obliga a concluir que el consentimiento manifestado en el acuerdo mayoritario de la junta 
general es penalmente irrelevante”. 
 
 
 
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CP; sino que provocaría al mismo tiempo importantes contradicciones y problemas 
de indeterminación a la hora de tratar jurídico-penalmente tales supuestos.68 Por 
consiguiente, ha de afirmarse que si el acto de gestión es de entrada típico, pero 
la mayoría lo subscribe respetando los canales formales de adopción de acuerdos 
establecidos en la legislación mercantil, en nuestro caso, en la ley de sociedades 
de capital (arts. 197 bis y ss. LSC ), aquel habrá de ser considerado penalmente 
atípico.69 Y ello, claro está, aunque existan socios que no estén de acuerdo con la 
decisión y que expresamente se opongan a ella. En la medida en que el acuerdo 
expresa válidamente la voluntad social, el socio desconforme debe tolerar, como 
una consecuencia lógica de su participación en una estructura societaria, la 
decisión de la mayoría.70 En mi opinión, no hay razón de peso por la que el 
Derecho penal no haya de estar a la definición mercantil de la voluntad social para 
excluir en estos supuestos el injusto del delito de administración desleal. 
(b) Y el segundo supuesto aquí relevante es aquel en el que una mayoría 
acuerda —contraviniendo la legislación mercantil— consentir el acto de gestión 
prima facie desleal. Allí donde una mayoría consiente el acto de gestión del 
administrador completamente al margen del procedimiento legal de adopción de 
 
68 Sobre la discutida relación de accesoriedad del Derecho penal respecto del mercantil a 
propósito del delito de administración desleal, con ulteriores referencias, cfr. RÖNNAU, «Untreue als 
Wirtschaftsdelikt», ZStW, (119), 2007, pp. 906 y ss.; y en general, sobre el carácter accesorio del 
Derecho penal (económico), en los últimos tiempos, WAGNER, Die Akzessorietät des 
Wirtschaftsstrafrechts, 2016, pp. 65 y ss. Advirtiendo de los riesgos de una exageración de la idea 
de la autonomía del Derecho penal frente al Ordenamiento jurídico-privado, cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, 
Orden socioeconómico y delito, 2016, pp. 43 y ss. 
69 En este sentido, con detalle, SOYKA, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, 
pp. 149 y ss.; y a propósito del § 153 ÖStGB, asimismo, vid. HINTERHOFER, «Voraussetzungen und 
Grenzen strafbefreiender Zustimmung», en EL MISMO (ed.), Praxishandbuch Untreue, 2015, p. 130. 
Al hilo de esta cuestión surge además la pregunta de bajo qué parámetros ha de valorarse el 
acuerdo que sirve como consentimiento al delito del art. 252 CP de personas jurídicas extranjeras 
que operan en España, pero regidas por normativa mercantil distinta a la de la LSC . El problema 
viene discutiéndose en Alemania, fundamentalmente, a propósito de la Limited británica. Al 
respecto, con múltiples referencias doctrinales y jurisprudenciales, vid. FISCHER, «§ 266», StGB, 
64ª ed., nm. 101; RÖNNAU, ZStW, (119), 2007, pp. 905 y s., n. 76; o PERRON, «§ 266», Sch-Sch, 29ª 
ed., nm. 21, quien entiende que, dejando a un lado excepciones vinculadas al orden público, la 
valoración del consentimiento desde la perspectiva del § 266 StGB ha de hacerse a partir de la 
normativa mercantil extranjera. En cambio, monográficamente, cfr. PEUKERT, Strafbare Untreue 
zum Nachteil einer in Deutschland ansässigen Limited, 2015, pp. 235 y ss., 315 y ss., quien 
entiende que la integración del § 266 StGB a través del derecho privado extranjero resulta 
incompatible con el mandato constitucional de determinación (art. 103.2 GG). 
70 Como aquí, CORSTEN, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 
2011, p. 108. Esta es también la conclusión a la que llega la actual jurisprudencia alemana: el 
consentimiento de los socios en una sociedad de capital exige o bien el acuerdo de todos ellos o 
bien la adopción de un acuerdo en junta general. El acuerdo de la mayoría solo podría excluir el 
tipo cuando los socios minoritarios hubieran tenido acceso a su contenido, pues solo entonces 
habrían gozado de la posibilidad de valorar si y, en su caso, qué derechos societarios podrían 
ejercer en defensa de sus intereses. Cfr. solo DIERLAMM, «§ 266», MK, 3ª ed., nm. 153, con 
múltiples referencias jurisprudenciales en la n. 384. 
 
 
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acuerdos mercantiles, o a través de un acuerdo impugnable, ya sea por ser 
contrario a la Ley, los estatutos, el reglamento de la Junta o por lesionar el interés 
social (art. 204 LSC), el injusto del delito de administración desleal subsiste.71 
Este pacto mayoritario de los socios no expresa válidamente ni la voluntad de la 
sociedad en cuestión, ni se corresponde con la voluntad de todos y cada uno de 
los socios, propietarios económicos del patrimonio de la sociedad.72 A ojos del 
Derecho penal, una mayoría que impone su voluntad frente a una minoría 
apartándose de la normativa mercantil no representa válidamente la voluntad 
social.73 Y frente a esto no cabe argumentar, como en ocasiones se hace en la 
doctrina alemana, que los preceptos mercantiles que regulan la adopción de 
acuerdos caen fuera del objeto de protección del delito de administración 
desleal.74 Efectivamente, el art. 252 CP no garantiza la correcta adopción de 
acuerdos, pero ello no es aquí lo determinante, sino el hecho de que la mayoría de 
socios no puede válidamente representar —a ojos del Derecho penal— la voluntad 
social al margen de Derecho societario. Es decir, al no ser titulares jurídicos del 
patrimonio, su capacidad de disposición del patrimonio social —en tanto que 
(simple) mayoría— pende del respeto de la normativa mercantil que les otorga 
tales facultades. Cuando dicha normativa es infringida, los socios minoritarios no 
tienen por qué soportar que la sociedad vea menoscabada impunemente su 
patrimonio social, sin que pueda afirmarse que forma parte del riesgo inherente a 
una inversión societaria el que una mayoría imponga su voluntad a través de un 
acuerdo contrario a Derecho. Si se quiere, la delegación de cada uno de los socios 
en la mayoría como ente con capacidad de disposición del patrimonio societario 
 
71 En el mismo sentido, vid. CORSTEN, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und 
Bestechung, 2011, pp. 110 yss.; TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., 2017, nm. 395; MATT, 
«§ 266», Matt-Renzikowski-StGB, nm. 103; HINTERHOFER, en EL MISMO (ed.), Praxishandbuch 
Untreue, 2015, p. 132; FARALDO CABANA, Ius et veritas, (27), 2003, p. 280. De distinta opinión, 
SALIGER, «Schutz der GmbH-internen Willensbildung durch Untreuestrafrecht?», FS-Roxin, v. II, 
2011, p. 1067, con ulteriores referencias en n. 74; y EL MISMO, «§ 266», en ESSER et al. (eds.), 
Wirtschaftsstrafrecht, 2017, nm. 59, para quien el acuerdo formal no sería condición indispensable 
para la validez del consentimiento de la mayoría. 
72 En todo caso, adviértase que mínimos defectos de forma no son suficientes para excluir la 
validez del consentimiento a los efectos del art. 252 CP, pues la propia LSC se encarga de 
concretar algunos supuestos en los que, pese a constatarse infracciones menores del Derecho 
mercantil, no procede la impugnación del acuerdo social art. (204.3 LSC ). Sobre todo ello, con 
referencias jurisprudenciales, vid. BROSETA PONT/MARTÍNEZ SANZ, Manual de Derecho mercantil, 23ª 
ed., v. I, 2016, pp. 494 y s. 
73 De hecho, la potestad de impartir instrucciones vinculantes al órgano administrativo o de 
adoptar acuerdos o de autorizar acuerdos o decisiones de aquél es una facultad que le 
corresponde a la junta general, en tanto que órgano supremo de dirección de la sociedad, pero no 
a cada uno de los titulares económicos en su condición de socio (Art. 160 LSC). Lo subraya 
acertadamente SALIGER, FS-Roxin, v. II, 2011, p. 1064. 
74 Vid. p. ej., SALIGER, FS-Roxin, v. II, 2011, pp. 1067 y s.; o DIERLAMM, «§ 266», MK, 3ª ed., nm. 
146. 
 
 
 
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está condicionada al respeto a la Ley, los estatutos, el reglamento de la junta y la 
no lesión del interés social. 
Las reflexiones acabadas de formular asumen como premisa de partida la posibilidad 
de impugnar el acuerdo, ya sea por oponerse a la Ley, a los estatutos o reglamentos o 
por lesionar el interés social. Especialmente complejo resulta definir cuándo el acuerdo 
resulta impugnable por lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de 
terceros (art. 204 LSC).75 Pocos problemas plantean aquellos acuerdos que dañan 
efectivamente al patrimonio social en beneficio de uno o varios socios. Es claramente 
impugnable el acuerdo que adopta la mayoría para consentir una enajenación a bajo 
precio de un activo patrimonial societario en favor de uno de los socios impulsores del 
acuerdo. Es más, en este caso, el acuerdo puede ser a la vez constitutivo de un delito de 
imposición de acuerdos abusivos (art. 291 CP).76 Más problemas plantea a primera vista 
aquel acuerdo que impone una mayoría en interés propio y en perjuicio de una minoría 
pero que resulta neutro para el patrimonio de la sociedad. Ahora bien, lo cierto es que el 
segundo inciso del art. 204.1 LSC se ocupa de especificar que también un acuerdo de 
estas características constituye una lesión del interés social cuando se impone de 
manera abusiva por la mayoría, esto es, cuando se adopta en beneficio de aquella y en 
perjuicio de los demás socios sin responder a ninguna necesidad razonable de la 
sociedad.77 Así las cosas, mientras que en el primer supuesto, el acuerdo lesivo para el 
patrimonio social, además de ser impugnable, carecerá de eficacia en tanto que acto de 
consentimiento a un delito de administración desleal; el acuerdo abusivo neutro para la 
sociedad, pese a ser impugnable, carece de trascendencia desde la óptica del art. 252 
CP, pues un acto de gestión desleal en perjuicio de la minoría pero neutro para el 
patrimonio social es siempre atípico. En suma, dado que para el legislador español la 
noción de interés social se define de un modo más amplio que el patrimonio social, no 
 
75 Sobre el ejercicio abusivo de sus derechos por parte de la mayoría como límite a la validez del 
consentimiento en el § 266 StGB, cfr. con ulteriores referencias, CORSTEN, Einwilligung in die 
Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 2011, pp. 110 y ss. 
76 Sobre la noción de acuerdo abusivo penalmente relevante ex art. 291 CP, en profundidad, 
GRAMÁTICA BOSCH, Los acuerdos abusivos en las sociedades mercantiles, 2016, pp. 191 y ss. 
Acerca de la relación concursal en estos supuestos entre el art. 252 y 291 CP, me remito a lo 
afirmado ya en PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El delito de administración desleal, 2016, pp. 255 y ss. 
77 Art. 204 LSC. Acuerdos impugnables. 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean 
contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o 
lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés 
social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se 
impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma 
abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la 
mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. 
 
 
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toda lesión del interés social es idónea para constituir —al mismo tiempo— delito de 
administración desleal conforme al art. 252 CP. 
Por último, creo que tampoco cabe tachar el planteamiento aquí defendido de 
incoherente en lo que se refiere a la relación de accesoriedad entre el Derecho penal y el 
mercantil. El que la aprobación de todos los socios al margen de la normativa mercantil 
sí sea a los ojos del Derecho penal una forma válida de consentimiento, pero no así el 
acuerdo impugnable de la mayoría tiene un fundamento sólido: el Derecho penal o, si se 
quiere, el juez penal, es soberano para definir los límites del injusto penal y, por lo tanto, 
para definir los requisitos de validez del consentimiento que lo excluye. 78 Cuestión 
distinta es que éste asuma en determinados sectores lo establecido en la regulación 
mercantil, por ejemplo, porque el sentido normativo de las conductas dependa también 
para la definición del injusto penal del contexto normativo otorgado por el orden primario, 
porque ello venga en el caso concreto obligado por los principios de fragmentariedad y 
ultima ratio del Derecho penal, o porque autovinculándose al Derecho privado se 
garantice una mayor seguridad jurídica (mandato de determinación) en ámbitos en los 
que el corpus estrictamente penal no ofrece soluciones claras.79 Esto último es lo que 
sucede en el problema que aquí nos ocupa. Allí donde todos los socios consienten, en 
consonancia con la regla clásica en el Derecho penal, decae el injusto vinculado a la 
conducta de gestión prima facie desleal. Allí donde solo una mayoría lo hace, y la 
aplicación estricta de la regla penal no parece conducir a un resultado satisfactorio desde 
la propia óptica jurídico-penal, éste se aferra a la normativa mercantil para otorgar 
eficacia excluyente al acuerdo mercantilmente válido y negárselo al impugnable. 
4. EL CONSENTIMIENTO ANTE DELITOS QUE PROTEGEN INTERESES 
INDIVIDUALES Y COLECTIVOS A PROPÓSITO DEL DELITO DE CORRUPCIÓN EN 
LOS NEGOCIOS (ART. 286 BIS CP) 
4.1. Introducción 
Como se ha señalado al comienzo de este trabajo, la distinción clásica entre delitos 
que protegen un interés individual y delitos que protegen un interés colectivo o 
supraindividual no refleja adecuadamente la realidad de los tipos de la Parte Especial del 
Derecho penal económico. En realidad, la doctrina penal suele interpretar una parte 
 
78 Cfr. en cambio, WAGNER, Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts, 2016, pp. 65 y ss.: p. 
298: “El Derecho penal es una materia accesoria, cuya aplicación e interpretación (como mínimo, 
en principio)