Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
� �� El encuadramiento de los trabajadores Por Rodrigo Diego Luis Aren y José María Podestá Introducción al tema Encuadrar a los trabajadores de una empresa significa ubicarlos dentro del ámbito de una representación sindical o excluirlos de ella. Si los incluye, se debe decidir en el ámbito de qué sindicato, lo que podrá determinar la aplicación a los trabajadores de un determinado convenio colectivo de trabajo y la asignación de una determinada obra social como de origen. Este es un hecho que precede a la acción de los sindicatos. Lo hace el empleador cuando contrata al primer trabajador y de la misma manera que decide reconocerle o no la relación de dependencia. Si decide reconocerle la relación de dependencia laboral, también decide qué norma legal habrá de regir la relación de trabajo (ley de contrato de trabajo, empleo público, servicio doméstico, trabajo rural). Pero también en principio es el empleador el que decide si ese trabajador está comprendido o no en un convenio colectivo de trabajo, lo que presupone que existe un sindicato que ha suscripto ese convenio en representación de la categoría o profesión del trabajador contratado. Y en consecuencia, ése sindicato es el que tiene la representación ficta de ese trabajador, no sólo para la firma de convenios y acuerdos colectivos sino también para la representación ante conflictos con el empleador, elegir delegados y todas las funciones sindicales existentes. Si se tratara de un solo trabajador no habría mayor inconveniente. Pero imaginemos una empresa de tan sólo 100 personas, seguramente vamos a encontrar al dueño y a asesores profesionales externos que no tienen relación de dependencia; a personal de dirección o jerárquico que no estarán en el ámbito de representación de ningún sindicato y por lo tanto fuera de todo convenio colectivo; es probable que exista personal de que aún estando en la condición anterior puedan tener sindicato y convenio; a empleados (trabajadores de cuello blanco) y obreros (trabajadores de cuello azul) que pueden estar en un mismo o en distintos sindicatos y en un mismo o en distintos convenios colectivos de trabajo y aún a trabajadores que por su oficio, � �� profesión o categoría, tengan una representación específica y un convenio colectivo particular para la profesión. A esta complejidad se le suma que el mapa de representaciones (al decir del maestro Deveali), es decir, de personerías gremiales, es bastante estático porque se han hecho muy complejos los sistemas de ampliación, modificación y pérdida de las personerías gremiales, mientras que la actividad económica es sumamente dinámica. Esto es que el viejo sistema de producción fordista, con las empresas de actividad única, verticales e integradas, ha dado paso a nuevos sistemas de producción, a la aparición de nuevas industrias, nuevos servicios, nuevos empleos, nuevas actividades, nuevos trabajadores. En esta complejidad los empleadores pueden tomar decisiones erradas sólo por ignorancia. Pero también decisiones interesadas ya que la adopción de una u otra postura implicarán distintos salarios, distintas cargas sociales, distintas dificultades en el manejo de las relaciones laborales por la dureza o blandura del sindicato que incorporen y todo ello tiene directa implicancia en los costos laborales. Para completar el cuadro, la antigua y férrea solidaridad entre las organizaciones sindicales de trabajadores, luego del paso del neoliberalismo por nuestro país que ha fomentado la competencia entre organizaciones sin fines de lucro con el fin de debilitarlas, ha dado lugar a la lucha entre sindicatos por los recursos que importan las cotizaciones de afiliación, de solidaridad y para fines específicos, dando paso a lo que se ha dado en llamar el “canibalismo sindical”. Entonces, a los errores voluntarios e involuntarios de los empleadores al momento de encuadrar al personal, se ha sumado la complejidad de personerías gremiales estáticas frente a actividades económicas muy dinámicas; y la pretensión constante de los sindicatos por captar cada día más trabajadores y la éstos, que advierten que pasar de un sindicato a otro, de un convenio a otro, podría implicar diferentes salarios y derechos. � �� Teniendo en cuenta que en materia de derecho el que paga mal, paga dos veces (una vez mal y la otra cuando es condenado por un juez a pagar al que debería haber cobrado), el correcto encuadramiento sindical, convencional y de obra social es crucial en el asesoramiento de los profesionales del derecho y de las ciencias económicas. Encuadramiento Sindical Concepto de encuadramiento sindical El encuadramiento sindical implica determinar qué sindicato de primer grado, con personería gremial, y que por su ámbito de agrupe personal y geográfico, corresponde que represente al grupo de los trabajadores de una empresa, establecimiento o sector. Para que se ponga en marcha un procedimiento relativo al encuadramiento sindical es necesaria la existencia de dos o más sindicatos que se disputen la representación de los trabajadores de una empresa, establecimiento o sector. Excepcionalmente puede pedirlo el empleador cuando se den las circunstancias previstas en el Decreto Nº 1040/2001. Los conflictos de encuadramiento trasuntan una controversia intersindical de derecho entre dos o más asociaciones que gira en torno de la capacidad jurídica que emana de sus respectivas personerías gremiales y que se remite a cotejar las resoluciones que fijan los límites del agrupamiento personal y territorial, en esta suerte de adecuada delimitación de aquellos. El encuadramiento sindical puede originarse en un conflicto entre asociaciones sindicales que se atribuyan la representación del mismo personal, en donde se trata de determinar en la personería gremial de qué sindicato están comprendidos el grupo de trabajadores que se disputa, conflicto que se resuelve en el seno de las organizaciones gremiales si están ambas afiliadas o adheridas a una organización de grado superior, y en caso contrario debe ser resuelto por el Ministerio de Trabajo. En ambos casos, con recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los estatutos de las asociaciones sindicales y el encuadramiento sindical � �� Según lo prevé el artículo 16 de la ley 23.551, los estatutos de una asociación sindical deben contener, entre otras disposiciones, las relativas a la denominación, domicilio, objeto y zona de actuación (inc. a)) y a la actividad, oficio, profesión o categoría de los trabajadores que represente. Estas pautas delimitan los ámbitos de adecuación territorial y personal del sindicato. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe controlar que los estatutos de las asociaciones sindícales satisfagan las exigencias de la ley de asociaciones sindicales, cuidando que "el objeto, la zona de actuación y la actividad, oficio, profesión o categoría de trabajadores, cuya representación se proponga la asociación sindical, deberán ser individualizados de modo tal que permitan una concreta delimitación entre los ámbitos personales y territoriales de las distintas asociaciones sindicales, a cuyo efecto el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social podrá establecer una clasificación uniforme que facilite la identificación de los referidos ámbitos respetando la voluntad de los constituyentes o afiliados a la asociación" (art. 8°, Decreto Reglamentario 467/88). El control que efectúa el Ministerio de Trabajo no excluye la posibilidad de que el estatuto incluya en el ámbito de actuación personal trabajadores representados por otra asociación sindical. En función de la libertad sindical pueden existir varios sindicatos que representen a un mismo grupo de personas, pero sólo uno de ellos será el más representativo y en consecuencia, sólo uno de ellos gozará de la resoluciónque le otorga la personería gremial y los derechos exclusivos que ésta otorga. Esta superposición en los estatutos podrá ser total o parcial. Cuando es total, el sindicato que no es el más representativo tendrá la simple inscripción. Cuando la superposición es parcial, cada uno de ellos tendrá la personería gremial donde es más representativo y será simplemente inscripto en donde no lo sea. Más aún, cuando frente a la disputa de personería un sindicato pierde esa representación, no deja de existir sino que continúa siendo simplemente inscripto. Como el Ministerio de Trabajo no lleva un mapa de personerías gremiales otorgadas, existen nuevas actividades económicas, nuevas tareas � �� desarrolladas por los trabajadores, es común que exista un grupo de ellos en donde no surja con claridad en qué personería gremial están comprendidos. En estos supuestos se plantea una cuestión de encuadramiento sindical (conflicto intersindical), ya que dos asociaciones pretenden ejercer los derechos exclusivos de la personería gremial en un mismo sector o grupo de trabajadores. La vía prevista en la ley 23.551 (art. 59) es asociacional, correspondiendo que el caso sea dirimido por la asociación de grado superior a la que se encuentren adheridas las asociaciones en conflicto (federación o confederación). Agotada esta vía y habiéndose emitido pronunciamiento, se puede recurrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 59, párrafo tercero, ley citada). Pero si las entidades no están afiliadas a una misma entidad de grado superior, la cuestión la debe dirimir el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y su resolución puede ser apelada ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Efectos del encuadramiento sindical La resolución que pone fin al conflicto de encuadramiento sindical sólo tiene por efecto determinar la aptitud representativa de la asociación gremial respectiva con relación al ámbito en conflicto (art. 59, último párrafo, L.S.). Esto es respecto del personal de la empresa, establecimiento, o sector en disputa. La importancia trascendente del encuadramiento sindical es que habilita al sindicato al que se le reconoce dicha aptitud a ejercer todos los derechos exclusivas de la personería gremial, entre ellos, a celebrar convenios colectivos de trabajo que abarquen a tos trabajadores representados, afiliados o no; la facultad del sindicato representativo para convocar a elecciones de delegados gremiales, el de administrar la obra social. Puede resultar también que la resolución de un conflicto de encuadramiento sindical determine la modificación de las normas jurídicas aplicables a los trabajadores. En tanto que la resolución que resuelve el encuadramiento tenga efectos declarativos (declara como era la situación antes de la existencia del conflicto), si la empresa pudo estar representada para la � �� firma de ambos convenios colectivos, a los trabajadores deberá aplicarle el convenio colectivo suscripto por el sindicato triunfante en la disputa e incluso puede resultar que deba abonar a los trabajadores las diferencias salariales que pudieren existir y por el plazo de la prescripción. Como ya expresamos, la decisión que recaiga en el conflicto intersindical tiene efectos respecto de distintos aspectos de la actuación del sindicato. Lo que tiene particular importancia en los casos en que se adjudique la representación a otra asociación profesional. Aunque habitualmente se hable de encuadramiento de los trabajadores, en realidad no son las personas a las que se encuadra sino a las categorías laborales. No importa si es Juan o Pedro, lo que importa es que se encuadra a cualquier persona que ocupe esa categoría, oficio o posición laboral en la empresa. Esto es que decidido el encuadramiento, será válido no sólo para el trabajador que ocupe la posición actual, sino también para el que lo reemplace y siempre y cuando no cambien las posiciones y funciones laborales. El encuadramiento sindical en la empresa Si la empresa se relaciona de buena fe con un sindicato determinado, aplicando el convenio colectivo firmado por el mismo, se origina una situación aparentemente legítima, en virtud de la cual aquella realiza todos los actos derivados de su vinculación sindical, convencional, y con la obra social. Si se considerara que la resolución tiene efectos “constitutivos”, implica que la medida origina derechos que sólo podrían ser modificados para el futuro, en la medida en que se reconozca el derecho de un nuevo sindicato con aptitud representativa de los trabajadores. En este caso se excluiría toda retroactividad respecto de derechos patrimoniales que puedan ser invocados por el sindicato o por los trabajadores. Es claro que aún así no hay ningún derecho que pueda oponerse a la nueva representación, pues aún los delegados gremiales deben cesan en su gestión. � �� Sobre el carácter constitutivo o declarativo de la resolución sobre encuadramiento sindical, existen opiniones contrarias pero la Sala X de la CNTrab. que en autos "Mauricio, Sergio David c/ Gejinsa S.A. s/ amparo" (del 30/09/2003) se ha pronunciado por el carácter declarativo de esa resolución. En dicho fallo se dijo: "Esa resolución reviste carácter declarativo siendo sus efectos retroactivos, lo cual lleva a sostener que ha mediado debido cumplimiento del requisito establecido en el art. 41 a) LAS a la fecha de la elección." "Al respecto cabe recordar lo expresado por Luis Pablo Slavin en "Teoría y Práctica del Encuadre Sindical', Ed. La Ley. págs. 90 y sgtes. Al cuestionar la necesidad de agotamiento de la vía asociacional en los casos de encuadramiento por no existir necesidad de autocomposición ni margen para 'acuerdos' o 'transacciones', destaca que el proceso consiste en verificar en el marco de cuál personería gremial otorgada previamente se encuentra 'subsumido' o comprendido determinado personal de una empresa. Ninguno de los sindicatos puede, mediante el proceso de encuadre sindical, modificar, o alterar la personería. Es que justamente el último párrafo del art. 59 no da margen para otra posibilidad 'La resolución que ponga fin al conflicto de encuadramiento sindical sólo tendrá por efecto determinar la aptitud, representativa de la asociación gremial respectiva con relación al ámbito en conflicto'. Se someta la cuestión al Tribunal Arbitral de la CGT o a la autoridad de aplicación, la solución no debiera diferir porque tiene que circunscribirse a "declarar" en cuál de las personerías gremiales ya otorgadas están incluidos determinados trabajadores". "En este punto cabe recordar los conceptos vertidos por Carlos Etala quien al referirse a la resolución administrativa de encuadramiento sindical sostuvo que tiene carácter declarativo y no constitutivo por lo que sus efectos se remontan a la fecha de la resolución administrativa de otorgamiento de la personería gremial, ya que la resolución de encuadramiento, en rigor, no es más que una resolución aclaratoria o interpretativa, que al igual que las normas del mismo carácter, tienen efecto retroactivo ("Derecho Colectivo del Trabajo" pág. 164). A juicio del Dr. Simón, igual carácter cabe asignar a la � � decisión tomada, en el caso, por la Central de Trabajadores en el marco de los arts. 59 de la ley 23.551 y 83 y 84 del estatuto de la CGT." Decisión sobre el encuadramiento. Competencia del Ministerio de Trabajo Para someter las cuestiones de encuadramiento sindical a la autoridad administrativa, las asociaciones interesadas deberán agotar previamente la vía asociacional, mediante pronunciamiento de la organización de grado superior a la que se encuentren adheridas, o a la que estén adheridas las federaciones que integren (art. 56, ley 23.551). Si el diferendo no hubiere sido resuelto dentro de los sesenta días hábilescualesquiera de las asociaciones sindicales en conflicto, podrá someter la cuestión a conocimiento y resolución del Ministerio de Trabajo de la Nación, el que deberá pronunciarse dentro de los sesenta días hábiles, rigiendo en caso de silencio lo dispuesto en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549. El artículo 10 de la ley 19.549 dice: "El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración". Si bien los arts. 59 y 60 de la ley 23.551 reconocen aptitud a los órganos asociacionales para dirimir conflictos intrasindicales, no imponen tal conducta, y es claro que el agotamiento de la vía interna está condicionado a lo que dispongan al respecto las normas estatutarias. Pero de no preverse un procedimiento interno, queda expedita —a los presuntos afectados— la vía judicial, pues es obvio que no puede imponérsele al actor un procedimiento no previsto � � Pautas para resolver el encuadramiento sindical Para dirimir los conflictos de encuadramiento sindical deben tomarse en consideración dos elementos fundamentales: el ámbito de representación que confieren a las asociaciones gremiales en pugna, las resoluciones administrativas que les otorgan personería gremial, ya que éstas delimitan el ámbito de representación sindical de cada una de ellas, y la actividad principal de la empresa en que se desempeña el personal cuya representación pretenden ambos sindicatos, cuando se trata de sindicatos verticales o de actividad. Si se trata de un conflicto entre dos sindicatos organizados por actividad, la actividad principal de la empresa resulta ser el elemento decisorio a tener en cuenta para dirimir los conflictos que eventualmente se planteen con relación al encuadramiento sindical de los trabajadores. Pero ni siquiera esta situación es absoluta, ya que cuando se trata de empresas que como consecuencia de distintas adquisiciones tienen varias actividades principales (una empresa de galletitas que adquiere o constituye un sector de fabricación de fideos, u otras actividades), es probable que el encuadramiento se establezca según el establecimiento o sector de la empresa. En este caso, cada actividad, establecimiento o sector podrá tener la representación de un distinto sindicato. Si se tratara de un conflicto entre un sindicato vertical y uno horizontal, el criterio es favorecer a la organización sindical, no sólo por el criterio de especificidad (favorecer la organización que contemple con mayor especificidad la categoría o profesión de los trabajadores), sino y fundamentalmente, porque sucesivos encuadramientos aplicando la actividad importaría vaciar la personería del sindicato horizontal y darle la muerte, como lo veremos más tarde. Las controversias de encuadramiento deben ser solucionadas ciñéndose al análisis de las resoluciones que conceden la personería y, en principio, carece de toda relevancia lo que surja de los estatutos, salvo que a ellos se remita la resolución administrativa que acuerda la representación. Lo que los estatutos determinan es la capacidad para permitir o nó la afiliación de � ��� los trabajadores. Es decir, que si el estatuto del sindicato no tiene incluida la actividad o profesión del trabajador, éste no podría afiliarse. Estas afiliaciones si son con cotizaciones serán útiles al momento de la disputa de la personería gremial frente a otro sindicato, pero para resolver un encuadramiento que requiere la existencia de una resolución de personería previa. Que aún se siga mirando los Estatutos tiene la justificación histórica ya que hasta principios de la década de 1980, existía cierto consenso en que personerías y estatutos eran asimilables. La misma irrelevancia poseen las convenciones colectivas que efectivamente esté aplicando la empresa, o la afiliación sindical concreta de los trabajadores. Y decimos en principio porque ante la falta de claridad y confusión provocada por el estático mapa de personerías, es frecuente que se recurra a todos los elementos que lleven a la convicción a quienes deben resolver, aún cuando no surjan expresamente expuestos en los fundamentos. De hecho, en la inspección tipo que realiza el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social como previo al dictado de la resolución de encuadramiento, tales temas son puntos específicos de requerimiento. Planteado un conflicto entre asociaciones gremiales—en el caso consistente en resolver el encuadramiento sindical del personal de una empresa— debe resolverse tomando esencialmente en cuenta la actividad cumplida por la empresa en la que se desempeña el personal, cuya representatividad se disputa, el oficio o profesión de los trabajadores en caso de que intervenga una organización horizontal, y el ámbito de representación que confiere la respectiva resolución administrativa que otorga personería gremial a las asociaciones sindicales. Y es por ello que la inspección tipo que realiza el MTEySS como previo a resolver, se verifica la “actividad principal y accesoria de la unidad económica”, pero también los “Sectores en los que se halla organizada la empresa y cantidad de trabajadores en cada uno de ellos”, la “Descripción de las funciones desempeñadas por los trabajadores en conflicto” y el “rubro para el que tiene la empresa la habilitación municipal”. Claro está que esto se complementa con el objeto consignado por las � ��� empresas en los estatutos (cuando se trata de personas de existencia ideal, es decir, SA, SRL, SCA, etc.). Sindicatos verticales y horizontales Cuando se trata de asociaciones profesionales verticales (art. 10 inc a) de la ley 23.551) en ámbito de representación compartido (A.T.E. y U.P.C.N.) que pueden obtener su representatividad de una actividad genérica y otra especifica del empleador, dicho ámbito queda determinado por el continente establecido por las resoluciones administrativas que confieren las personerías gremiales dejando a salvo la libertad de afiliación (art. 4 inc b) de la ley 23.551). Cuando se trata de conflictos entre organizaciones verticales y horizontales, no es posible apelar a la actividad principal de la empresa ya que esto importaría dejar vacía a la personería gremial del sindicato horizontal. En estos casos se ha aplicado el criterio de la especificidad y resuelto el conflicto a favor del sindicato horizontal. Dicha situación se ve ejemplificada en un fallo de la Cámara del Trabajo en el cual se le reconoce a la Asociación de Viajantes la calidad y aptitud para representar a los vendedores de una determinada empresa, por más que se encuentre regida por otro convenio colectivo. “El hecho de no haber firmado el convenio que se aplica a la industria química y petroquímica no es óbice para que la asociación profesional que inviste la representatividad de los viajantes haya perdido tal calidad respecto de los trabajadores que posean ese oficio en la actividad empresa mencionada.” (CNTrab.,salaI, octubre 29-979, Federación Única de Viajantes de la Argentina c. Brassovora, S.A.), DT, 980-112 (11). Participación de los empleadores en el conflicto La iniciación del procedimiento de encuadre esta en manos de las asociaciones sindicales involucradas. Se encuentra discutido en doctrina la facultad de los empleadores de impulsar este tipo de procedimientos, porque implica ampliar el campo de injerencia de grupos empresarios sobrela vida � ��� asociacional de las entidades gremiales. Se entiende en general que el empleador es “res inter alios acta” (ajeno al conflicto) ya que la resolución de un encuadramiento sindical resuelve conflictos entre sindicatos, siendo ajeno para el empleador el resultado. Resulta ser una cuestión intersindical de representatividad donde el empleador en el cual se desarrollan las tareas carece de virtualidad jurídica para pesar en la decisión asociacional primero o administrativo/judicial después. Otorgar facultades al empleador en relación a la representación del personal podría implicar legitimar una violación a la libertad sindical por un lado, y por el otro, favorecer lo que la propia ley 23.551 castiga como prácticas antisindicales o contrarias a la ética de las relaciones laborales. Más aún, es probable que haya sido el propio empleador el causante de la exclusión del sindicato que efectivamente correspondía a los trabajadores. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Sindicato de Trabajadores de la Alimentación de la Provincia de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo”, más conocido como “Cafés La Virginia”, revocó la sentencia de la Sala III de la CNATrabajo por no admitir la participación de la empresa en la contienda. Sostuvo que la modificación del encuadramiento (de la alimentación a viajantes), importaba la modificación de la legislación aplicable a los trabajadores (se le debía aplicar la ley 14.546 conocido como Estatuto del Viajante) y un nuevo convenio colectivo por lo que la empresa tenía el derecho a ser oída. La Sala VI de la misma Cámara, obviamente acata la decisión de la CSJN de tratar los agravios de la empresa, pero luego de descalificar todos y cada uno de ellos, ratificó nuevamente la resolución ministerial que atribuía la representación de los vendedores externos al sindicato de viajantes. Precisamente este fallo es el que se ha tenido especialmente en cuenta para el dictado del Decreto 1040/2001 que, al decir de Ricardo Cornaglia, fue dictado “…en función de los intereses empresarios, confundiendo los institutos encuadramiento convencional y colectivo…” (conf. “Derecho Colectivo del Trabajo. Derecho Sindical”, Edit. La Ley, Avellaneda, 2004, pág. 332). � ��� La norma, autoriza a los empleadores no sólo a intervenir en estos procesos sino que también los faculta para promoverlos, es decir, iniciarlos cuando se den las siguientes circunstancias: 1.- Se produzcan en la empresa conflictos de representación múltiple: Su sola formulación hace innecesarias todas las otras opciones. Todo conflicto de encuadramiento es un conflicto de representación múltiple. En consecuencia, podría iniciarlo siempre. 2.- Cuando los conflictos de representación pudieran causar a la empresa una alteración de los regímenes salariales o de retención de aportes: Hay quienes sostienen que el encuadramiento sindical no debiera importar alteración alguna en los regimenes salariales o de retención de aportes, ya que esto importaría confundir encuadramiento sindical con encuadramiento convencional. Por nuestra parte entendemos que si la resolución de encuadramiento sindical es declarativa de derechos, si ésta se produce a favor de un sindicato que ha obtenido una ley especial (Estatuto) para la profesión o actividad o se ha agrupado en torno a ésta, la resolución implicará que deban aplicarse a esos trabajadores estos mayores beneficios. Y lo mismo sucedería con los derechos y obligaciones del convenio colectivo, salvo que la empresa no hubiere estado representada ni siquiera en forma ficta por la firmante del convenio del sindicato triunfante. No obstante ello, igualmente entendemos que la mera participación de la empresa en este tipo de conflictos importa una violación a la libertad sindical y una práctica desleal; y por lo tanto, todo este decreto es inconstitucional por contradecir la garantía de libertad sindical establecida en el convenio 87 de la OIT, el art. 14 bis de la CN y la ley 23.551, entre otras. 3.- Cuando por medio del procedimiento de encuadramiento sindical puedan corregirse eventuales asimetrías laborales de orden convencional: También en este caso es el orden público laboral el que habrá de determinar la normativa legal y laboral aplicable. � ��� Lo cierto es que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, sólo ha permitido a los empleadores la iniciación y participación en los conflictos de encuadramiento sindical, cuando la disputa intersindical viene de la mano de un conflicto que provoca graves alteraciones en el trabajo. Partes en el conflicto Si bien nos hemos referido reiteradamente a que se trata de un conflicto intersindical, lo que como es obvio, participan dos o más sindicatos, no cualquier tipo de sindicato está habilitado para la contienda. Así: a) Debe tratarse de asociaciones sindicales con personería gremial. Solo puede plantearse procedimientos de encuadramiento sindical entre asociaciones con personería gremial para dilucidar la extensión en la capacidad de representación. Si de lo que estamos hablando es de la representación exclusiva y excluyente de los trabajadores, ésta circunstancia en nuestro país, sólo puede darse entre sindicatos que tengan personería gremial. b) Debe tratarse de asociaciones sindicales de primer grado. Estas resoluciones están dirigidas a determinar a qué asociación sindical le corresponde la representación de un grupo de trabajadores y éstos se encuentran afiliados a entidades de primer grado o “de base”. En consecuencia, una federación o confederación no puede ser parte de la contienda. c) Debe tratarse de organizaciones sindicales con personería gremial no sólo en el ámbito personal de disputa, sino también con el ámbito territorial adecuado. Si la empresa tiene el establecimiento en una localidad, provincia, región y los trabajadores prestan servicios en esa localidad, provincia o región, los sindicatos tienen que tener personería gremial para esa localidad, provincia o región. Es decir, deben coincidir en el ámbito de disputa. Encuadramiento Convencional Si el encuadramiento sindical es una controversia intersindical de derecho, que se resuelve a través de la personería gremial de cada una de las � ��� asociaciones; el encuadramiento convencional, en cambio, es un tema totalmente diferente que se centra en la delimitación del ámbito de aplicación normativa de una regla creada por la autonomía colectiva, lo cual constituye una controversia individual o plural de derecho, cuyo tratamiento incumbe exclusivamente al Poder Judicial. De hecho, cuando un trabajador hacer un reclamo a la justicia sosteniendo que no se lo encuadró en la LCT (trabajador informal) o en un CCT determinado y pide diferencias salariales o indemnizaciones, los jueces, deben necesariamente proceder al encuadre del trabajador (sea legal, sea convencional), como previo al dictado de la sentencia, aún cuando no lo digan expresamente. Los conceptos vinculados al encuadramiento sindical y convencional refieren dos situaciones jurídicas distintas: el “encuadramiento sindical” consiste en definir, en cada caso concreto y con carácter declarativo, en qué ámbito de representación gremial está incluido un determinado colectivo de trabajadores; el “encuadramiento convencional” consiste en definir cuál es la Convención Colectiva de Trabajo aplicable a un determinado trabajador o grupo de trabajadores. El “encuadramiento” (cuya expresión nos remite al acto de “encuadrar” o “enmarcar”, en el sentido de ubicar dentro de un límite –o marco- una situación determinada) dentro del derecho del trabajo puede generar ciertas confusiones por los múltiples usos en los que se aplica dicho término. Así se podemos hablar, además del encuadramiento sindical, del: a) encuadramiento legal b) encuadramientoconvencional c) encuadramiento de obra social Brevemente podremos distinguir estos diferentes tópicos, señalando que el encuadramiento legal consiste en discernir la norma aplicable a una situación jurídica individual o pluriindividual de derecho planteada judicialmente. Es una cuestión de derecho individual del trabajo, mediante la cual el Juez determinará en cada caso concreto la aplicación del régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744 –t.o.-), la aplicación de algún estatuto especial (viajantes de comercio, construcción, periodistas, etc) o � ��� la conformación de un plexo normativo compuesto por las normas involucradas según se utilice la acumulación de beneficios, la teoría del conglobamiento simple o la teoría del conglobamiento por instituciones. El encuadramiento convencional busca que la autoridad judicial resuelva aplicable a una relación o a una pluralidad de relaciones de trabajo un determinado convenio colectivo de trabajo. Tal como fuera indicado anteriormente, el encuadramiento convencional resulta ser una actividad de neto carácter jurisdiccional. Pese a que en algunos intentos el poder administrador haya querido facultar al Ministerio de Trabajo para intervenir en tales situaciones, cuál es el convenio colectivo aplicable, es de decisión exclusiva y excluyente del Poder Judicial. Nuevamente es necesario indicar aquí que, cuando se trata de encuadramiento colectivo de convenio, es decir, que no estamos frente a un conflicto individual o plurindividual de derecho, lo que se encuadra no son personas sino categorías, oficios, profesiones o puestos laborales de una empresa, establecimiento o sector. Ahora bien, para resolver este conflicto, la autoridad judicial debiera tener en cuenta que estamos frente a la conformación de una norma producto de la autonomía colectiva y por lo tanto, deberá verificarse la aptitud de representación tanto del sector de los trabajadores como del sector de los empleadores. Por el sector de los trabajadores, nuevamente deberá recurrir al alcance y extensión de la personería gremial de los sindicatos firmantes de los convenios colectivos en disputa, es decir, determinar –aunque no esté resuelto- qué sindicato es el que tiene aptitud legal para representar a estos trabajadores y suscribir en su representación un convenio colectivo de trabajo. Pero esto no alcanza, porque para que el convenio sea obligatorio para la empresa, ésta debería haber estado representada por la asociación, cámara o grupo de empresas a la que el Ministerio de Trabajo le ha reconocida suficiente representatividad. Deben tenerse en cuenta algunas cuestiones: a) no importa que la empresa esté afiliada o adherida a una cámara o asociación para que se le � ��� aplique el convenio ya que una vez homologado, es obligatorio “…sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias.” (Art. 4to. Ley 14.546); b) no importa que la empresa inicie su actividad con posterioridad a la homologación de un convenio, ya que la norma rige como “ley” para la categoría, actividad o profesión, y al igual que la LCT o cualquier otra, no puede aducir que su nacimiento como empresa es posterior. Apelando a las matemáticas modernas y teoría de conjuntos, el convenio colectivo sólo puede ser aplicable a las relaciones labores donde confluyan la representación de los trabajadores y de los empleadores. Los sindicatos pueden suscribir un convenio colectivo por la totalidad de los trabajadores incluídos en su personería gremial, pero también pueden suscribir convenios de un ámbito menor, sea limitando el ámbito territorial (para una provincia, región o empresa determinada), sea limitando el ámbito personal (para una categoría, rama, profesión). Y lo mismo puede suceder resepcto de la representación de los empleadores. Así está establecido expresamente en el art. 16 de la ley 14.250 (Capítulo III. Ámbitos de la Negociación Colectiva). La representación de los empleadores se determina, en principio, conforme las pautas dadas por el artículo 2do. de la ley 14.250: si se tratara de una renovación o renegociación de un convenio, se debe priorizar a la entidad que lo firmó con anterioridad, salvo que haya dejado de existir o que dejara de ser lo suficientemente representativa en cuyo caso, el Ministerio de Trabajo, siguiendo las pautas de una reglamentación que no se ha dictado, atribuirá la representación del sector empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones. Para esto en general tiene en cuenta los Estatutos de las cámaras o asociaciones de empleadores de donde surge quiénes pueden ser integrantes de las mismas y con ello, a quienes pueden representar. Pero en definitiva, es el Ministerio de Trabajo quien decide y atribuye la representación del sector empleador. Téngase además en cuenta � � � que cuando homologa un convenio colectivo debe efectuar el control de legalidad y dentro de éste, la capacidad de las partes firmantes para representar a quienes dicen hacerlo. Homologado y publicado un convenio, no cuestionado por un empleador, debe hacerse un estudio del contenido del propio acuerdo colectivo para verificar la aplicación a un trabajador o grupo de trabajadores de una empresa, establecimiento o sector determinado ya que, como surge del art. 3ro. De la ley 14.250, las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán, entre otras cosas, las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren y la zona de aplicación. Encuadramiento de obra social Por último el encuadramiento de obra social, regulado por Resolución 9/99 de la Superintendencia de Servicios de Salud, faculta a la autoridad de aplicación a resolver en cada caso en conflicto la Obra Social que será la encargada de brindar las prestaciones médicas a un trabajador o a un colectivo de trabajadores, convirtiéndose en recipiendaria de los aportes y contribuciones previstos en la ley 23.660. No ha existido conflicto de encuadramiento de obra social respecto del personal superior ya que éste tuvo desde siempre la facultad para optar por la obra social de la actividad o por alguna de las genéricas. Este tipo de conflicto sólo se daba entre las obras sociales sindicales o los institutos (obras sociales creadas por ley especial), pero luego de la sanción del decreto 9/93 y las normas que fueron su consecuencia y mediante las cuales se estableció el sistema de libre opción, ha declinado la importancia del encuadramiento de obra social ya que, en definitiva, la que le corresponda al trabajador dependerá de su voluntad. Hoy la cuestión queda limitada al primer empleo o para los trabajadores que nunca hayan hecho opción de obra social y la consecuente determinación de la obra social “de origen”. Si el encuadramiento de convenio colectivo es determinado por el encuadre sindical, ya que conforme al artículo 31 de la ley 23.551 y el 1ro. De � � � la ley 14.250, suscribir convenios colectivos de trabajo es un derecho exclusivo de las entidades sindicales con personería gremial, el de obra social está determinado por el convenio colectivo aplicable. Ello es así, por quienes tienen derecho a tener una obra social son los sindicatos con personería gremial suscriptores de convenios colectivos conforme lo dispuesto en el inciso a) del artículo 1ro. de la ley 23.660 y del inciso f) del art. 31 de la ley 23.551. La situación más conflictiva actual podría darse cuando el trabajador no tuviera el derecho de opción, es decir, cuando se tratare de trabajadores comprendidos en convenios colectivos y que por sus altos salariospuedan ser pretendidos por las obras sociales de dirección. Está claro que si el trabajador está comprendido en una convención colectiva no puede pertenecer a una obra social de dirección porque así lo establece expresamente la normativa vigente. Pero como empleadores y trabajadores de altos ingresos, aún cuando estuvieren convencionados se mudaron de obra social e hicieron lo que se conoció como el descreme de las obras sociales, la autoridad de aplicación para evitar el individualismo y oponer la solidaridad, dictó una norma para evitar estas prácticas. Así la Superintendencia de Servicios de Salud dictó la Resolución 45/98 mediante la cual estableció que para pertenecer a una obra social de dirección el trabajador debía percibir una salario superior a cinco (5) veces el promedio de los salarios del convenio colectivo aplicable a la empresa y no podría ser más del 10% de la empresa, salvo que el CCT estableciere un número menor. Derogada esta norma por las presiones propias de esa década, salvo la comprensión en un convenio colectivo, no hay limitación para el traspaso.
Compartir