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REVISTA DE DERECHO PENAL N° 23 - 2015 - ISSN 0797-3411 - p p . 79-96
LA DESAPARICIÓN DEL DELITO DE RAPTO
Y LOS CAMBIOS EN EL DELITO DE ESTUPRO
COMO MARCADORES DE LA INCORPORACIÓN
DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO
EN EL DERECHO PENAL MEXICANO
Daniela Cerva Cerna*
Andrea de la Barrera Montppellier**
Resumen: El artículo presenta la evolución de la tipificación de los delitos de rapto y estupro
en México, a partir de la revisión de los Códigos penales estatales y Federal. El objetivo es
analizar críticamente la argumentación jurídica desde una perspectiva de género, atendiendo
a los compromisos internacionales de homologación normativa que ha suscrito el Estado
mexicano en materia de derechos humanos, no discriminación y erradicación de la violencia
contra las mujeres. Pese a los avances registrados, se corrobora la hipótesis de los obstáculos
que enfrentan las mujeres para acceder a un sistema de justicia que atienda la manifestación
de poder históricamente desigual entre mujeres y hombres. Por lo anterior se finaliza con una
propuesta que integra tanto en la argumentación jurídica como en la impartición de justicia
los derechos humanos de las mujeres acorde al derecho internacional.
Palabras clave: Derecho - Género - Sexismo y metodologías feministas
Abstract: This paper reviews State’s Criminal Codes and the Federal Criminal Code aiming
to track the evolution of the crimes of abduction and statutory rape in Mexico. The objective is
to analyze the legislative argumentation from a gender perspective, considering international
obligations of human rights, and the homologation of domestic criminal codes. Among
standards to which Mexico has to comply are non discrimination and eradication of violence
against women. Although we encounter advances, we show that the hypothesis of persistence
of obstacles women face accessing justice is sustained. Some of these obstacles are linked to
historical gendered inequality. Thus, the paper concludes with a proposal integrating judicial
argumentation and justice procedures according to international standards of women’s human
rights.
Keywords: Law - Gender - Sexism and feminist methodology
INTRODUCCIÓN
Este artículo rastrea la evolución en el Có-
digo Federal Penal y en los Códigos penales de
las entidades federativas del Estado mexicano
* Dra. Daniela Cerva Cerna, Profesora Investi-
gadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos.
** Mtra. Andrea de la Barrera Montppellier, In-
vestigadora y Consultora Independiente, egresada del
Instituto de Investigaciones Dr. José María Luis Mora.
Sumario: Introducción. I. Análisis crítico del de-
recho desde la perspectiva de género. II. Los deli-
tos de rapto y estupro. III. Propuesta de análisis
del fenómeno jurídico.
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los delitos de rapto y estupro con el objeto de
comparar el lenguaje utilizado, atendiendo a
la incorporación de la perspectiva de género y
el enfoque de derechos humanos. A partir de
la ratificación de la Convenciones internacio-
nales tendrían que encontrarse elementos ju-
rídicos que reconozcan y hagan explícito el
derecho de las mujeres como titulares de dere-
cho, así como el contexto histórico de desigual-
dad en que se encuentran.
En 1994 se adoptó la Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
car la Violencia Contra las Mujeres (Conven-
ción de Belem Do Pará)2 . Por ello se toma como
línea base los Códigos penales vigentes en
1994. Se esperaría que una década después
estos Códigos incorporarán a las mujeres como
titulares de derechos con una codificación pe-
nal adecuada para revertir el sesgo sexista del
derecho y transformar el contexto de discri-
minación sexual. Por ello, se toma como se-
gundo parámetro temporal el 2004 y como ter-
cero el 2014.
Es importante señalar que la obligación de
derogar disposiciones discriminatorias no sólo
está codificada en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (SIDH), también se
establece en la Convención para la Elimina-
ción de Todas las Formas de Discriminación
en contra de las Mujeres (CEDAW). Además,
en el marco legislativo nacional se establecen
estos derechos desde la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, hasta ins-
trumentos de política pública.
Desde los estudios críticos feministas del
derecho se han develado las formas en que el
derecho penal, como parte de la estructura for-
mal del Estado, ha funcionado para mantener
el orden generizado pactado políticamente por
los varones en el Estado Moderno (Amorós,
Celia, 1990). Un componente estructural de
dicho orden es el sistema sexo-género, carac-
terizado por ser desigual, patriarcal y jerár-
quico (Rubin, Gayle, 1977). En particular, se
ha mostrado el efecto diferenciado de la nor-
ma entre varones y mujeres, pues las muje-
res tradicionalmente han sido sancionadas
atendiendo a patrones sexistas y androcén-
tricos (Zaffaronni, Eugenio, 2010).
En efecto, las investigaciones desarrolladas
desde hace tres décadas se han esforzado por
describir y analizar la forma en que el dere-
cho penal además de sancionar comportamien-
tos pactados como antisociales, en el caso es-
pecífico de las mujeres se ha dirigido a mode-
lar y disciplinar su rol de género tradicional
(Ana Rubio, 2007; Alda Facio, 1991; Cecilia
Medina, 2010, Rhonda Copelon, 2009; Rebecca
Cook, 2008; Catherine MacKinnon, 1995 y
2006; Cristina Jaramillo, 2000; Robin West,
2000).
En función de lo anterior, el objetivo de este
texto es dar cuenta del proceso de incorpora-
ción de la perspectiva de género y de las muje-
res como titulares de derechos en los Códigos
penales, particularmente en la definición de
los delitos de estupro y rapto en México.
Las hipótesis que se busca verificar son
tres:
• El reconocimiento de la integridad y se-
guridad personal de las mujeres es un bien
jurídico a proteger que debe verse reflejado en
la evolución jurídica y legislativa de los deli-
tos de estupro y rapto. Ambos delitos tendrían
que haber sido derogados si el Estado mexica-
no hubiera dado cumplimiento a las obligacio-
nes emanadas de la CEDAW y de la Conven-
ción Belem Do Parà.
• La persistencia de los delitos de rapto y
estupro en los códigos penales en México es un
indicador de que el derecho penal sigue consi-
derando el honor del pater familias como el
bien jurídico a proteger versus la integridad
personal y la libertad de las mujeres.
• La persistencia del lenguaje sexista
rastreable en calificativos que disciplinan la
sexualidad de las mujeres, tales como “casta”,
“pura”, “honor”, y que son elementos que la
norma considera sobre el estatus de la vícti-
ma, es un indicador de la persistencia del con-
trol sexual de las mujeres en el derecho penal
que se traduce en sesgos y desigualdad de gé-
nero.
El artículo está organizado en tres seccio-
nes; primero se presenta el marco teórico y el
análisis del derecho penal desde la perspecti-
va de género y los estudios críticos feministas
sobre el derecho y la impartición de justicia.
En la segunda sección se presenta los mate-
2 La Convención de Belem Do Parà fue adopta-
da por la Organización de los Estados Americanos en
1994, México firma la Convención en 1995 y ratifica y
deposita el instrumento de adhesión a la misma en
1998 (revisado 25 de septiembre de 2015).
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riales analizados: los códigos penales y la codi-
ficación de los delitos de rapto y estupro. Fi-
nalmente, considerando los resultados de este
análisis se presenta una propuesta de revisión
jurídica con perspectiva de género.
I. ANÁLISIS CRÍTICO DEL DERECHO
DESDE LA PERSPECTIVA
DE GÉNERO
El discurso penal reproduce supuestos
sexistas altamente institucionalizados que son
heredados del desarrollo de las tradiciones ju-
rídicasromana y canónica, que pasaron
incuestionados durante el proceso de forma-
ción de los Estados-nación modernos. Estos
supuestos y algunas mutaciones han perma-
necido de forma sincrónica con nociones con-
temporáneas. Algunas veces permanecen im-
plícitos e incuestionados pues se reproducen
como parte del “sentido común” (Zucker, 1991),
de la disciplina jurídico-penal. Uno de los apor-
tes de los estudios feministas y de los movi-
mientos feministas del siglo XX y del siglo XXI,
ha sido develar estos supuestos y proponer con-
ceptos y estrategias para incorporar a las
mujeres como humanas, ciudadanas, traba-
jadoras, titulares y sujetas de derecho en el
marco del Estado.
Resulta relevante explicitar algunos ele-
mentos que permiten aplicar la perspectiva de
género al derecho penal para explicar la lógica
planteada en las hipótesis de este trabajo. Al-
gunas de las implicaciones que ha tenido la
incorporación de la perspectiva de género al
principio rector de la igualdad ha sido revisar
el deber de los Estados de garantizar el dere-
cho de las mujeres a acceder a la justicia sin
discriminación. Esto ha llevado a revisar al-
gunos elementos sustantivos de la labor juris-
diccional con perspectiva de género, por ejem-
plo las distintas aproximaciones a la igualdad
y la diferencia, el carácter discriminatorio de
los estereotipos de género y la noción de la
sexualidad de las mujeres en la cultura jurí-
dica.
El análisis de los delitos de rapto y estupro
dan cuenta de las dimensiones de la discrimi-
nación de género en el acceso a la justicia en
México y la necesidad de la integración de la
perspectiva de género en el debido proceso en
los casos de violencia contra las mujeres. En
este sentido, cobra relevancia la distancia que
existe aún entre la aprobación por parte del
Estado mexicano de las convenciones y acuer-
dos internacionales a favor de la igualdad y no
discriminación de género así como los cam-
bios en los marcos jurídicos y la actuación de
los impartidores de justicia.
El principio de igualdad desde
la perspectiva de género
La igualdad de género es un principio que
se ha desarrollado a lo largo del siglo XX como
parte del pensamiento crítico que desafía los
supuestos universales de la ciudadanía here-
dados de la Ilustración. El principio de igual-
dad de género implica reconocer como priori-
taria, en el pacto social que tutela el Estado,
la condena a la discriminación basada en el
sexo, así como la incorporación de garantías
que reviertan el sistema sexo-género3 con base
en el cual se jerarquiza a las personas en fun-
ción de su pertenencia sexual.
Actualmente, el parámetro es la noción de
igualdad sustantiva, la que implica superar
el entendimiento de la igualdad formal y asu-
mir una concepción de igualdad compleja, que
incorpore el valor de la diferencia con miras a
identificar las relaciones de poder históricas
entre mujeres y varones que se han invisibili-
zado en el Derecho. Para ello, la cultura jurí-
dica debe incorporar de forma efectiva entre
sus valores la igualdad y la prohibición de la
discriminación sexual. Dicha proscripción ha
sido positivizada en el ámbito internacional y
ha permeado en el Estado mexicano en distin-
tos instrumentos normativos y de política pú-
blica.
Esos cambios han sido fruto de diversos
movimientos sociales y políticos que han pug-
3 El Sistema sexo-género es un concepto pro-
puesto por Gayle Rubin (1977) utilizado para deno-
minar a los sistemas políticos de acuerdo con su orde-
namiento respecto al género. Por ejemplo, el sistema
sexo-género patriarcal es caracterizado por el domi-
nio masculino institucionalizado, en el cual los hom-
bres son dominantes en todas las instituciones esta-
tales y favorecidos en el balance de poder en otras
instituciones sociales importantes. Debido a que el
sistema sexo-género patriarcal es histórico y social-
mente construido (Gerda Lerner) éste se ha mani-
festado de distintas formas a través del tiempo y de
las regiones geográficas (Vickers, 2001).
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nado porque el espectro de titulares de dere-
cho a los que protege el principio de igualdad y
que surgió en la era moderna sea realmente
universal. Este debate ha sido ampliamente
desarrollado, en especial -aunque no exclusi-
vamente- en la arena del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos (DIDH)
(Bayefsky, 2005).
Las teorías críticas feministas del Estado
y del Derecho han hecho explícita la forma en
la que la desigualdad social que existe entre
hombres y mujeres se ha confundido y diluido
en la diferencia sexual, al tiempo que, desde el
análisis histórico, se han rastreado los proce-
sos sociales que derivaron en la exclusión de
las mujeres como titulares de derechos y como
ciudadanas en el desarrollo del Estado-nación
y en la construcción del Derecho.
En este tenor, Ana Rubio (2007) revela que
la proclamación de la igualdad4 en realidad
implicó el establecimiento de un mito a partir
del cual se positivizaron los derechos del ciu-
dadano, partiendo de la universalización de la
categoría “sujeto”, que toma como paradigma
a un ciudadano específico: varón-propietario-
heterosexual. De forma análoga, Carole
Pateman (1988; 1991) devela la construcción
de dicho mito a partir de la revisión de los tex-
tos fundantes de la construcción del Estado-
nación moderno y de las nociones ortodoxas de
la Ciencia Política occidental.
Por su parte, Rubio señala que en los he-
chos el discurso jurídico invisibiliza la exis-
tencia de las desigualdades sociales y excluye
a diversos sujetos de la categoría de ciudada-
no. De esta forma, el origen del Estado-nación
moderno supone la creación del Derecho como
un instrumento de ordenación social que im-
plicó un sistema que configura modelos, prin-
cipios y valores sobre las formas de vida y de
relación social (Rubio, 2007: 68). Este plan-
teamiento permite entender la construcción de
la igualdad, del derecho y del Estado-nación
como elementos de un mismo proceso de man-
tenimiento del orden social.
En el proceso de formación del Estado-na-
ción y del desarrollo del marco legislativo y
jurídico nacional se dejó fuera no sólo a las
mujeres en tanto titulares de derecho sino a
otros sujetos siguiendo distintos ejes de des-
igualdad como son raza, clase, idioma, orien-
tación sexual, identidad de género, etc. En este
sentido el enfoque de la interseccionalidad nos
permite entender que el sexo no es la única
dimensión de las relaciones sociales que cau-
sa desigualdad. Dado que el género intersecta
con otros ejes de desigualdad, varias desigual-
dades son a menudo mutuamente constituti-
vas (Lombardo y Verloo, 2012).
Así, el principio de igualdad se ha ido trans-
formando y enriqueciendo en las últimas dé-
cadas y se entiende como un principio rector
del pacto social al que se aspira y a la vez un
valor social que guía las relaciones sociales en
los Estados-nación contemporáneos. Este nuevo
entendimiento de la igualdad se va nutriendo
de la revisión crítica de varios campos de co-
nocimiento y pensamiento social y de la confi-
guración de nuevas categorías analíticas que
permiten distinguir sus distintas dimensiones.
Interpretación jurídica con
perspectiva de género
Con el objetivo de eliminar la discrimina-
ción por motivo de sexo en el acceso a la justi-
cia, en las últimas décadas del siglo XX,
tratadistas, juristas y académicas e integran-
tes del movimiento de derechos humanos de
las mujeres han ido decantando elementos para
incorporar la perspectiva de género en la co-
rriente principal de interpretación jurídica.
Poco a poco se ha logrado impactar la doctrina
jurídica, la argumentación en sentencias y,
en ocasiones, la jurisprudencia, pero aún no
se ha logrado transformar de forma decisiva
la corriente principal del Derecho o de la in-
terpretación jurídica. Contextualizar este cam-
bioen el derecho penal es sumamente perti-
nente al ser una herramienta clave para el
acceso a la justicia sin discriminación.
En el caso específico de México es de subra-
yar los deberes específicos que se derivan de la
sentencia dictada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el Caso González y
Otras (“Campo Algodonero”) vs. Estado mexi-
cano. Esta sentencia dispuso que el Estado
mexicano debe desarrollar procesos judiciales
relacionados con discriminación, violencia y
4 “La igualdad es el principio que fundamenta
el sistema jurídico moderno y éste crea a su vez las
condiciones para la existencia del Estado” (Rubio,
2007: 60).
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homicidios de mujeres por razones de género,
considerando como un objetivo en sí la supe-
ración de estereotipos sobre el rol social de las
mujeres (Corte Interamericana de Derechos
Humanos [CoIDH], 2009: párr. 531 a 542).
La sentencia también dispone que la capa-
citación, como sistema de formación continua,
debe entenderse durante un lapso importante
de tiempo para cumplir de manera efectiva y
sostenida con sus objetivos. Detalla dos ele-
mentos que debe lograr la capacitación con
perspectiva de género: a) el desarrollo de capa-
cidades para reconocer la discriminación que
sufren las mujeres en su vida cotidiana y no
sólo un aprendizaje de las normas; b) que to-
dos los funcionarios y las funcionarias reco-
nozcan las afectaciones que generan en las
mujeres las ideas y valoraciones estereotipadas
en lo que respecta al alcance y contenido de
los derechos humanos (CoIDH, 2009: párr. 531
a 542). Esto es relevante en los delitos de rap-
to y estupro pues es necesario que quienes ope-
ran el derechos penal sean capaces de recono-
cer la discriminación sexual y las afectacio-
nes de los estereotipos de género que han esta-
do al centro de relaciones jerárquicas en el
modelo de la familia tradicional.
Estereotipos de género
Los estereotipos son generalizaciones des-
criptivas que ayudan a procesar la compleji-
dad social del mundo. Un estereotipo de géne-
ro consiste en la generalización de las actitu-
des y creencias sobre los rasgos psicológicos,
las actividades apropiadas y las característi-
cas de mujeres y varones, respectivamente
(Brannon, 2007: 9-13). Cuando las personas
asocian un patrón de comportamiento, ya sea
con hombre o con mujer, pueden pasar por alto
variaciones individuales y excepciones, y lle-
gar a creer que el comportamiento está inevi-
tablemente asociado con un género pero no con
el otro. Los estereotipos de género tienen mu-
cha influencia en el comportamiento de las
personas, muchas veces son imperceptibles
debido a su alta institucionalización en los dis-
tintos arreglos sociales. Sin embargo, afectan
las conceptualizaciones de mujeres y varones
y establecen categorías sociales jerarquizadas
de género. Estas categorías representan lo que
las personas piensan, e incluso cuando las
creencias varían de la realidad, las creencias
pueden ser fuerzas muy poderosas en juicios
propios y de otros, hasta llegar a predetermi-
nar y modificar el comportamiento.
La categorización de los estereotipos de gé-
nero se ha desarrollado en diversas discipli-
nas desde la psicología hasta la educación para
la paz. González Núnñez (2011: 268) describe
dos clasificaciones: la de Glick-Fiske y Kwame
A. Appiah. Los primeros clasifican los este-
reotipos de género en dos grupos: los descripti-
vos y los prescriptivos. Estos coinciden con la
clasificación que brinda Appiah, quien aumen-
ta una categoría:
• Los estereotipos descriptivos o estadís-
ticos, que asignan una característica a una
persona siguiendo la creencia de que dicho
rasgo es inherente al grupo al que él o ella
pertenece. Además, esta asignación tiene co-
rrespondencia estadística aun si no aplica al
caso concreto.
• Los estereotipos prescriptivos o norma-
tivos, que utilizan los estándares sociales es-
tablecidos para su género configuran las creen-
cias del comportamiento de las personas.
• Los estereotipos falsos, también conoci-
dos como prejuicios. Se trata de evaluaciones
negativas de un grupo entero. El prejuicio es
una actitud que lleva por lo general a un com-
portamiento discriminatorio.
Por su parte, Rebeca Cook señala que: “los
estereotipos pueden llegar a ser discriminato-
rios cuando operan en función de ignorar las
necesidades, deseos, habilidades y circunstan-
cias de los individuos de manera que se nie-
gan los derechos y libertades de la persona.
También pueden llegar a ser discriminatorios
cuando crean jerarquías de género al catego-
rizar a las mujeres, o a subgrupos de muje-
res, dentro de un estatus de subordinación”
(2008: 3).
Para Brannon (2007) los estereotipos ac-
tuales de género, especialmente los de las mu-
jeres reflejan principalmente dos de las creen-
cias que aparecieron en la era victoriana du-
rante el siglo XIX: la doctrina de las dos esfe-
ras y el culto a la verdadera feminidad. La
doctrina de las dos esferas es la creencia de
que los intereses de los varones y de las muje-
res divergen, y que tienen áreas separadas de
influencia.
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El culto a la verdadera feminidad plantea
cuatro elementos: las mujeres verdaderas eran
naturalmente religiosas (la piedad), no tenían
interés sexual (la pureza), eran débiles, depen-
dientes y tímidas (la sumisión) y el dominio
de la mujer verdadera era el hogar (la domes-
ticidad). El ideal de la hombría victoriana, por
su parte, plantea cuatro elementos: el estig-
ma a características femeninas (cosas de ni-
ñas), la necesidad de estatus y éxito (la gran
cosa), la condición de mostrar rudeza, ema-
nar confianza y tener confianza propia (el gran
roble), y que los varones deben tener un aura
de agresión, actitud retadora y violencia (da-
les el infierno) (Brannon, 2007: 162-163).
En este sentido, la codificación tradicional
de los delitos de rapto y estupro corresponde a
la reificación de un estereotipo nocivo del de-
ber ser de las mujeres en el que se les controla
y sanciona si estas no cumplen con lo que se
espera de acuerdo a los estereotipos de género.
Se desarrolla más adelante la forma en que el
mantenimiento de estos tipos penales en el
cuerpo jurídico del Estado cumple la función
de disciplinar el deber ser de las mujeres y por
ende son un mecanismo para mantener el or-
den desigual de género.
Con el fin de analizar el cumplimiento del
deber de no discriminación del Estado mexi-
cano en el debido proceso, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos definió que
“el estereotipo de género se refiere a una
preconcepción de atributos o características
poseídas o papeles que son o deberían ser eje-
cutados por hombres y mujeres respectivamen-
te.” La Corte determina que en el caso de Méxi-
co es posible asociar “la subordinación de la
mujer a prácticas basadas en estereotipos de
género socialmente dominantes y socialmente
persistentes, condiciones que se agravan cuan-
do los estereotipos se reflejan, implícita o explí-
citamente, en políticas y prácticas, particu-
larmente en el razonamiento y el lenguaje de
las autoridades” (CoIDH, 2009: párr. 400).
Las personas encargadas de realizar labo-
res jurisdiccionales deben ser capaces de reco-
nocer los estereotipos de género (tanto femeni-
nos como masculinos) y los efectos que tienen
en reproducir y perpetuar las estructuras
discriminatorias de la sociedad. Adicional-
mente, deben tener la capacidad de valorar las
formas en las que la interpretación del fenó-
meno jurídico que realicen puede contribuir a
revertirlos.
La sexualidad de las mujeres en la
cultura jurídica dominante
La noción de la sexualidad en la cultura
jurídica dominante se ha ido modificando a
partir del reconocimiento de las mujeres como
titulares de derechos,del principio de la igual-
dad y con el establecimiento de la libertad como
un valor prioritario.
En el 2001 un estudio del Centro por los
Derechos Reproductivos (CRLP, por sus siglas
en inglés) sobre el cuerpo de las mujeres en el
Derecho develó que la noción de sexualidad en
los Tribunales de la región latinoamericana,
incluidos los mexicanos, incide en cómo ga-
rantizan los derechos de las mujeres: “[...]
la noción de sexualidad que manejan los tri-
bunales promueve la represión sexual de las
mujeres y distorsiona la sexualidad femenina
y masculina (CRLP, 2001: 471)”. El estudio
muestra que en el entendimiento jurídico do-
minante la sexualidad se relaciona con la hono-
rabilidad y no con la libertad, y para referirse
a las prácticas sexuales se utilizan términos
como honra, honor sexual, normal y desviado
o enfermo.
Asimismo, dicho estudio concluye que el
privilegiar los roles estereotipados de género
es un factor discriminatorio en la impartición
de la justicia, pues en vez de proteger jurídi-
camente los derechos humanos de las mujeres
como son la integridad física, la salud y su
libertad para tomar decisiones, en los tribu-
nales que se estudiaron, hasta 1999 prevale-
cía la valoración de la mujer por su virginidad
y su castidad sexual. De esta forma, determi-
na que los fallos de las cortes perpetúan y re-
producen la normalización del control, la dis-
criminación y la violencia contra las muje-
res.
De acuerdo con el mencionado estudio, en
1999 algunos de los criterios judiciales vigen-
tes en México incluían: sentir placer en el acto
sexual como criterio de corrupción de las mu-
jeres; en los abusos a menores el bien jurídico
a proteger es la moral pública y no la menor;
el matrimonio legal prima sobre el concubina-
to por ser la forma más moral de formar una
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familia; consideran la virginidad y la castidad
de la mujer como constitutiva de su honra.
II. Los delitos de rapto y estupro
El delito de estupro se contempla en todos
los Códigos penales estatales y en el Código
Penal Federal. La definición de este delito en
los códigos revisados refiere a mantener rela-
ciones sexuales con una menor de edad por
medio del engaño o seducción. En la codifica-
ción penal difiere de abuso sexual infantil por
la edad en que se asume el “consentimiento
sexual”, que va desde los 125 a los 18 años en
la mayoría de las legislaciones. En esta figura
penal se asume que quien comete el delito es
un varón mayor de edad contra una mujer
menor de edad.
Fijar esta edad se relaciona con la capaci-
dad de la mujer de tomar decisiones sobre su
libertad sexual, es decir, se asume que no cuen-
ta con la capacidad volitiva en este aspecto.
En la definición de este delito, la violencia no
juega un papel central, sino más bien el enga-
ño hacia la víctima para tener relaciones
sexuales con ella (a diferencia de la violación).
En el Código Penal Federal el estupro se defi-
ne como delito en el Art. 262, donde se señala
que: “Al que tenga cópula con persona mayor
de doce años y menor de dieciocho,obteniendo
su consentimiento por medio de engaño”.
Si bien los argumentos no refieren explíci-
tamente a patrones de género discriminatorios,
el delito sólo procederápor queja de la ofendida
o de sus representantes. Este aspecto no atien-
de a las relaciones de poder que están en la
base del delito, por tanto merece un tratamien-
to especial para garantizar los derechos de la
menor sin que afecten su libertad sexual.
De manera específica, revisando los Códi-
gos penales de los estados en los tres períodos
seleccionados, podemos ver una evolución fa-
vorable en términos de la argumentación ju-
rídica que reproducía estereotipos de género
desfavorables para las mujeres. En 1994 y 2004
prevalecían nociones cargadas de una diferen-
ciación negativa de género al ser parte de la
argumentación jurídica conceptos como“mujer
honesta”, “persona casta”, “honestidad de la
víctima” y “que vive honestamente”. Estas re-
presentaciones tienen el efecto de ser elemen-
tos condicionantes del acceso de las víctimas a
la justicia toda vez que reproducen una valo-
ración de las niñas-adolescentes atendiendo a
los comportamientos adecuados a su rol de
género.
Así mismo, en estos periodos (1994, 2004)
los códigos penales incluían en la sanción la
exculpación del victimario en caso de que éste
contrajera matrimonio con la víctima. Ejem-
plo de ello lo encontramos en los Códigos pena-
les de Aguascalientes, Baja California, Estado
de México donde se frasea que si el inculpado
se casa con la mujer ofendida, se extingue la
acción penal y la pena en su caso. En los Códi-
gos de los estados deNayarit, Querétaro,
Sinaloael delito de estupro quedaba sin san-
ción por medio del perdón otorgado por quien
legalmente podía hacerlo como el matrimonio
del agente con la ofendida, salvo que se decla-
re nulo el matrimonio dentro del término de
un año.
En el 2014 sólo permanece esta mención
contraria a los derechos de las mujeres en el
Código Penal de Sinaloa y Sonora.
Sinaloa: Artículo 186.- Sólo se perseguirá
por querella de parte ofendida o de sus legíti-
mos representantes, los delitos de atentados
al pudor, estupro y el de acoso sexual. Para el
delito de estupro, tanto el perdón otorgado por
quien legalmente pueda hacerlo como el ma-
trimonio del agente con la ofendida, extingue
la pretensión punitiva, cesando la acción pe-
nal, salvo que se declare nulo el matrimonio
dentro del término de un año.
Sonora: Artículo 216.- No se procederá con-
tra el estuprador, sino por queja de la mujer
ofendida o de sus padres, o a falta de éstos de
susrepresentantes legítimos; pero cuando el
delincuente se case con la mujer ofendida, ce-
sará toda acción para perseguirlo o se extin-
guirá la sanción impuesta, en su caso. Por el
solo hecho de no haber cumplido dieciséis años
de edad la mujer estuprada, se presume que
se empleó la seducción en la obtención de su
consentimiento para la cópula.
Sonora: Artículo 217.- La reparación del
daño, en los casos de estupro, comprenderá el
pago de los alimentos a la mujer y a los hijos,
si los hubiere, además de la que corresponda
por los demás daños materiales y morales que
5 En algunos códigos la edad de la mujer se se-
ñala de los 14 a los 18 años.
REVISTA DE DERECHO PENAL N° 23 - 2014 - ISSN 0797-3411 - p p . 79-9686
el delincuente cause a la víctima. Dicho pago
se hará en la forma y términos que la ley fija
en los casos de divorcio.
Los cambios en la codificación del estupro
revelan la dificultad de separar al Derecho
penal de consideraciones sobre la moralidad
sexual. Por ello, no se puede ignorar que hay
casos en los que existe abuso de poder hacia
jóvenes adolescentes. Coincidimos con Ana
Rincón en que las conductas que antes se in-
cluían en el estupro únicamente pueden con-
siderarse relevantes cuando se trate de apro-
vechamiento de situación de superioridad como
coacción de la voluntad (Rincón, 1998:75). En
este caso consideramos que esas conductas
deberían ser sancionados por los delitos de acoso
y hostigamiento sexual que la legislación mexi-
cana contempla, pues sí merece una represión
penal ya que implica un obstáculo a la liber-
tad y los derechos de las mujeres en condicio-
nes de igualdad.
Por su parte en el delito de rapto encontra-
mos grandes diferencias en la legislación pe-
nal de las entidades federativas. Mientras en
algunos estados el delito ha sido derogado
–por tanto no se encuentra tipificado al 2014–
en otros se mantiene una interpretación y co-
dificación sexista que recurre a parámetros de
género discriminatorios hacia el bien que de-
terminan es preciso proteger.
Este delito tiene amplias connotaciones de
género al ser un acto en donde se supone que
el hombre que viola y rapta a una mujer lo
hace como una forma depedir su mano en
matrimonio. Se da por supuesto que la vícti-
ma es una mujer, quien es sujeta a un daño
físico o moral, que en algunos casos queda re-
sarcido por el casamiento. Es decir, la violen-
cia, el engaño y la seducción como elementos
constitutivos del delito hacia una mujer esta-
rían supeditados al valor del matrimonio como
bien social a proteger. En ningún momento se
cuestiona que incluso la figura del matrimo-
nio pudo haber sido producto de la coacción o
arreglo entre el victimario y la parte ofendida,
representada por el tutor de la víctima en caso
de ser menor de edad.
En los estados en donde prevalece esta fi-
gura penal, el rapto se define como el delito
que comete una persona –se entiende varón–
que sustrae o retiene a una persona –se en-
tiende mujer– por medio de la violencia, se-
ducción o del engaño, para satisfacer algún
deseo erótico sexual o para casarse con ella.
Incluso en algunos estados se menciona a la
mujer casada, donde el esposo pasa a ser la
víctima y es quien puede presentar la quere-
lla.
Según datos del Inmujeres(2014) los Esta-
dos donde se mantiene a 2014 este tipo penal
son: Baja California, Baja California Sur,
Chiapas, Coahuila, Colima, Hidalgo, Nuevo
León, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora,
Zacatecas. De ellos, destaca la legislación de
Baja California Sur, Chiapas, Colima, Nuevo
León, San Luis Potosí, Sonora, Zacatecas6.
Nuevamente se suprime la pena al raptor y
sus cómplices cuando se contraiga matrimo-
nio con la persona ofendida o víctima. Dicha
exención no aplica cuando el matrimonio es
ilegal.
En el delito de estupro se tendría que veri-
ficar el cambio de la noción sexuada de las
personas. Tradicionalmente el delito de estu-
pro era entendido como el acceso carnal conse-
guido sólo mediante seducción de la víctima o
aprovechando la ascendencia. Se presupone el
nulo deseo sexual de las mujeres como una
condición social deseable. Siguiendo con el aná-
lisis de Rincón “hasta hace poco podía leerse
en la jurisprudencia, que una mujer honesta
no accede a tener relaciones extraconyugales
si no se le presiona de alguna de aquellas for-
mas” (1998:67).
Es importante prestar atención a los ele-
mentos de desigualdad en torno a los cuales
están construidos estos dos delitos. Entre otros
la honestidad, las buenas costumbres, el es-
cándalo público, la moral sexual diferenciada
que remiten a la persistencia de los estereoti-
pos sexistas victorianos. Como señala Ana Rin-
cón (1998) “queda patente la estrecha vincula-
ción entre la denominada “moral sexual” y la
asignación de la mujer a espacios de someti-
miento a la tutela y decisión del cabeza de fa-
milia, marido o padre. A través de la tutela de
la honestidad individual de la mujer, se tutela
fundamentalmente la infracción del orden fa-
miliar, y del orden social de distribución de
roles según el sexo” (1998:66).
6 El Código Penal del Estado de Zacatecas es el
único que contempla explícitamente el caso en el que
la persona que agrede es una mujer y establece una
pena menor en ese supuesto.
La d e sa p a ric ió n d e l d e lito d e ra p to y lo s c a mb io s... / D. Ce rva - A. d e la Ba rre ra 87
III. PROPUESTA DE ANÁLISIS
DEL FENÓMENO JURÍDICO
La incorporación del valor de la diferencia
en el principio de la igualdad ha sido una de
las aportaciones de la teoría crítica feminista
al Derecho. Alda Facio(2004: 9-11) describe que
esta teoría parte de que mujeres y hombres
somos diferentes, y que esa diferencia sólo ha
sido considerada por el Derecho cuando bene-
ficia a los varones. El argumento centralque
plantea la autora es que el problema no está
en la existencia de diferencias, sino en que
sobre éstas se han generado y sostenido de for-
ma cultural y a lo largo de distintas manifes-
taciones históricas la jerarquización y des-
igualdad entre las personas, y en cómo éstas
han sido asimiladas en el concepto de desigual-
dad .
En este sentido el reconocimiento de la in-
tegridad y seguridad personal de las mujeres
no ha sido un bien jurídico a proteger en los
códigos penales analizados pues subsisten ele-
mentos discriminatorios en la codificación de
los delitos de estupro y rapto que tendrían que
haber sido derogados, si se hubiera dado cum-
plimiento a las obligaciones de CEDAW y de
la Convención Belem Do Parà.Si bien, hay
avances y cambios importantes en los delitos
analizados aún continúa siendo un reto el ga-
rantizar la titularidad de derechos de las mu-
jeres.
Retomamos desde el análisis jurídico aLuigi
Ferrajoli (1999a: 73-76) quien analiza los dis-
tintos modelos de relación entre los conceptos
de igualdad y diferencia a partir de cuatro ti-
pos de configuración jurídica:
• Indiferencia jurídica de las diferencias:
las diferencias se ignoran. Al hacerlo, los con-
flictos que pueden surgir en las relaciones so-
ciales quedan sujetos a la fuerza que cada per-
sona o grupo tenga.
• Diferencia jurídica de las diferencias:
algunas identidades o condiciones diferentes
son más o menos valorizadas.
• Homologación jurídica de las diferen-
cias: las diferencias se anulan. Se construye
un tipo de identidad como normal. Sólo ten-
drán derechos los sujetos que se asemejan a
las características de lo considerado normal.
• Valoración jurídica de las diferencias:
no se abandonan las diferencias a la ley del
más fuerte. Se reconoce cada una y se le da la
protección necesaria para que todas las perso-
nas estén en situación de igualdad.
En los casos de los delitos analizados se
puede observar que persisten la noción de la
homologación jurídica de las diferencias, dado
que las diferencias sociales de hombre
symujeres se anulan. El tipo de identidad nor-
mal que sustentan estos delitos es la del
regimen patriarcal moderno en el modelo de
configuración de las relaciones familiares
tuteladas por el Estado donde persiste la no-
ción del honor de la familia y la necesidad de
disciplinar los estereotipos de género victoria-
nos. En estos casos la integridad personal y la
libertad de las mujeres no son consideradas
en tanto no se asemejan a la identidad norma-
lizada del varón, ya sea esposo o tutor. Por
ello, los delitos analizados tendrían que o des-
aparecer o considerar a las mujeres, valroando
jurídicamente las diferencias y la situación de
desigualdad histórica que tendría que rever-
tirse por medio de los mecanismos del Estado.
Para Ferrajoli “el valor de la igualdad re-
sulta confirmado y reafirmado [...] en virtud
del análisis de la diferencia y de las implica-
ciones que de ella deben extraerse para una
igual y efectiva valorización de las diversas
identidades” (1999a: 90). Además, señala que:
“En todos los casos, entre igualdad y diferen-
cia(s) no solo no existe contradicción sino que
se da implicación recíproca. Pues el término
que se opone a ‘igualdad’ no es ‘diferencia’, sino
‘desigualdad’” (1999a: 90).
Según Ferrajoli, los otros modelos de aproxi-
mación a la igualdad y a la diferencia denotan
perspectivas que no logran identificar la rela-
ción de poder histórica entre lo masculino y lo
femenino y por efecto, una interpretación de
la igualdad y la diferencia desde estos otros
modelos solo reforzará y perpetuará la des-
igualdad de género a través de la discrimina-
ción por resultado en el acceso a la justicia.
En los casos de rapto y estupro la tipifica-
ción de estos delitos sigue configurando un
patrón tendiente a mantener la estructura je-
rárquica ydesigual que se deriva del valor pre-
ponderante que se le da a la familia tradicio-
nal. Como se ha sostenido estos delitos aten-
dían a la costumbre que posiciona a las muje-
res como pertenecientes al poder del padre de
REVISTA DE DERECHO PENAL N° 23 - 2014 - ISSN 0797-3411 - p p . 79-9688
familia, tal es el caso que el delito cesaba cuan-
do existía el matrimonio como forma de repa-
ración del daño.
En este esquema las mujeres no son consi-
deradas sujetos de derechoen igualdad de con-
diciones sobre su libertad sexual; ya que no se
protege su integridad como titular de derecho
por parte del Estado, por tanto es preciso que
todos los códigos ponganal centro la integri-
dad de las mujeres en vezdel honor de la fami-
lia para garantizar la noción de igualdad
sustantiva.
Mantener este tipo de definición penal en
la norma refuerza comportamientos sexistas
que se traducen en discriminación y violencia
contra las mujeres, principalmente en el ejer-
cicio libre de su sexualidad. Adicionalmente a
la modificación de los códigos penales, es pre-
ciso dar un salto cualitativo en las nociones
institucionalizadas que persisten en el Estado
y en la interpretación de los fenómenos jurídi-
cos que tienen como base relaciones de poder
sustentadas en un orden de género desigual y
jerárquico.
Metodología de análisis del fenómeno
legal desde la perspectiva de género
Para desmontar las nociones de desigual-
dad de género que se encuentran instituciona-
lizadas y naturalizadas en las distintas disci-
plinas jurídicas, resulta relevante presentar
la metodología de análisis del fenómeno legal
desde la perspectiva de género desarrollada por
Alda Facio.
Para esta destacada jurista, la configura-
ción del fenómeno legal desde una perspectiva
de género está integrado por tres componen-
tes: el formal-normativo, el estructural y el
político-cultural (Facio, 1992: 45). El compo-
nente formal refiere a las leyes, reglamentos
y normas que han sido formalmente promul-
gadas o formalmente elaboradas. Este compo-
nente, sinónimo del Derecho positivo, es el que
se analiza en este artículo.
Por su parte, el componente estructural
tiene que ver con las reglas y principios de las
instituciones y organizaciones que crean, apli-
can y tutelan las normas positivizadas, y cómo
éstas orientan o restringen a las y los usua-
rios del derecho al crear, seleccionar, combi-
nar, aplicar e interpretar el Derecho positivo.
Finalmente, el componente político-cultural es
el contenido y significado que se le da a la ley
a través de la doctrina jurídica, la costumbre,
las tradiciones populares y el sentido común.
Este componente incluye normas que, aun
cuando no forman parte de la norma positivi-
zada, son formalmente reforzadas y obedeci-
das por la mayoría.
Analizar el fenómeno jurídico al tomar en
cuenta, primero, la existencia de estos tres
elementos y luego su relación dialéctica, im-
plica una mirada más compleja que permite
valorar si una decisión jurisdiccional integró
el contexto de la situación de discriminación,
para asegurarse que la decisión incluye ele-
mentos para resolver y revertir la posible per-
petuación de una situación de desigualdad.
De forma didáctica, Alda Facio (1992: 52-
79) decanta en seis pasos una metodología para
analizar textos jurídicos desde una perspecti-
va de género y advierte que cada paso plantea
preguntas de distintas dimensiones, las que
no necesariamente deben realizarse de forma
secuencial, sino que señalan elementos que hay
que considerar en distintos momentos de un
proceso. Los seis pasos descritos son:
• Tomar conciencia de la experiencia per-
sonal de la desigualdad histórica de las rela-
ciones de poder entre hombres y mujeres y sus
efectos en la discriminación, subordinación y/
o opresión de estas últimas.
• Identificar en los elementos de la doc-
trina jurídica, en los principios y fundamen-
tos legales y en las investigaciones que las
sustentan, manifestaciones de sexismo y me-
canismos que invisibilizan o subordinan a las
mujeres: androcentrismo, insensibilidad al
género, el doble parámetro, el deber ser para
cada sexo y el dicotomismo sexual.
• Identificar cuál es la mujer que la ley
contempla como “el otro” del paradigma de ser
humano (que es el varón) y analizar sus efec-
tos en las mujeres de distintos sectores, ra-
zas, orientaciones sexuales, discapacidades
visibles, edades, etcétera.
• Identificar cuál es la configuración de
“mujer” que sirve de sustento al texto para
encontrar soluciones prácticas a la exclusión,
los problemas y necesidades de las mujeres que
no impliquen la institucionalización de la des-
igualdad.
La d e sa p a ric ió n d e l d e lito d e ra p to y lo s c a mb io s... / D. Ce rva - A. d e la Ba rre ra 89
• Realizar el análisis considerando los tres
componentes del fenómeno legal: formal- nor-
mativo, estructural y político-cultural.
• Colectivizar el análisis, para enriquecer-
lo con perspectivas de otros sectores y conti-
nuar el proceso de concienciación.
Principios de interpretación jurídica
que incorporan la perspectiva
de género
Además de presentar la metodología de
análisis del fenómeno legal desde la perspecti-
va de género, consideramos relevante para esta
propuesta introducir ejemplos de principios de
interpretación jurídica que han sido utiliza-
dos como herramientas hermenéuticas que
permiten la protección jurídica del derecho a
la igualdad y el cumplimiento del deber de no
discriminar a las mujeres en el acceso a la
justicia. No se trata de un listado exhaustivo,
pues el objetivo de presentar estos principios
de interpretación es resaltar aquellos elemen-
tos que denotan la incorporación de una pers-
pectiva feminista a las herramientas jurídi-
cas, por lo cual únicamente se presentan aque-
llos que se consideran ilustrativos para fines
del análisis de los casos de rapto y estupro:
• La producción de la primacía de la Cons-
titución: se puede invocar para garantizar los
derechos de las personas en el ámbito local
cuando una norma de menor rango es violato-
ria u ofrece una protección menor. Este prin-
cipio establece la vigencia de los derechos y se
garantiza con amparos y con distintos tipos
de acciones que analicen la constitucionalidad
de la disposición (CRLP, 2001: 467).
• El valor del precedente: sentencias que
tengan argumentación con perspectiva de gé-
nero pueden ser invocadas aun cuando no tie-
nen fuerza obligatoria7 y pueden ser utiliza-
das como referencia de interpretación.
• El principio pro persona8: ha sido utili-
zado para aplicar la norma que establezca la
mayor protección a los derechos de las perso-
nas. A pesar del impacto de la perspectiva
garantista en la interpretación del Derecho,
quienes juzgan no necesariamente conocen el
DIDH y muy pocas veces tienen acceso a los
estándares de producción más desarrollados
de derechos humanos de las mujeres. Basta
recordar que el reconocimiento de los derechos
humanos de las mujeres en las normas nacio-
nales es reciente. Por ello, aplicar el principio
pro persona desde la perspectiva de género
implica incorporar los estándares más altos
de protección que han sido desarrollados en
otras cortes (locales, nacionales e internacio-
nales) invocando al Derecho comparado, e in-
corporar la doctrina jurídica desarrollada so-
bre los derechos de las mujeres para garanti-
zar la protección jurídica más completa. Los
casos de estupro y rapto son un referente en
este sentido, que además se vinculan con los
derechos de niñas y adolescentes a una vida
libre de violencia.
• El principio pro libertatis: es un princi-
pio de la hermenéutica para interpretar los
derechos de la forma más amplia posible, al
develar los factores que favorecen o restrin-
gen la libertad de las personas. Este principio
es importante porque en muchas ocasiones se
confunde el deber de los Estados de brindar
protección jurídica a los derechos de las muje-
res -que implica tener recursos efectivos y ac-
cesibles- con brindar protección a las mujeres
al implementar acciones que restringen su li-
bertad.
La discriminación en el acceso a la
justicia para las mujeres
Modificar la codificación de los delitos de
rapto y estupro no es suficiente, pues si bien
remueve un obstáculo del componente formal
de la norma, es importante considerar tam-
bién el factor asociado a la discriminación en
el acceso a la justicia.
Las dificultadesque han tenido las muje-
res para acceder a la justicia han sido una
preocupación fundamental de los Sistemas
Regionales y del Sistema Universal de Protec-
ción de Derechos Humanos. Esta preocupación
se refleja en los juicios internacionales a los
que se ha sometido a los Estados parte de di-
chos Sistemas de gobernanza internacional,
con el objeto de exigir que cumplan con el de-
7 En México, cuando la Suprema Corte o los
Tribunales Colegiados fallan en el mismo sentido en
cinco sentencias de amparo ininterrumpidas, se ha-
cen obligatorias para todo el poder judicial. Los fallos
de la Suprema Corte en pleno son obligatorios para
sus salas (CRLP, 2001; 469).
8 El Principio pro persona se incorporó como
parte del Artículo primero de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en la reforma cons-
titucional de 2011.
REVISTA DE DERECHO PENAL N° 23 - 2014 - ISSN 0797-3411 - p p . 79-9690
ber de no discriminar. Lograr el acceso a la
justicia para las mujeres también se puede
rastrear en el desarrollo de una jurispruden-
cia internacional que ha establecido que los
obstáculos que las mujeres enfrentan para
acceder a la justicia son una manifestación de
las relaciones de poder históricamente desigua-
les entre mujeres y hombres.
La obligación internacional de los Estados
de brindar acceso a la justicia para las muje-
res implica que el Estado ponga a disposición
de todas las personas servicios judiciales que
garanticen recursos efectivos, a los que se pue-
da acceder sin discriminación de género. Para
asegurar la no discriminación en el acceso a
la justicia el DIDH ha normado una serie de
garantías judiciales que permiten asegurar el
correcto desarrollo del proceso judicial, mis-
mas que parten de las necesidades de todas
las personas a:
• Tener la posibilidad de participar de las
instancias judiciales en igualdad de condicio-
nes.
• Comprender e integrarse en el proceso
judicial.
• Involucrarse de forma dinámica con el
proceso judicial dentro y fuera del mismo.
• No ser revictimizadas o revictimizados
en el proceso judicial.
• Tener acceso a fuentes de datos y orien-
tación sobre procedimientos.
• Acceder a protección física en caso de
ser aleccionado a aleccionada durante el pro-
ceso y acceder a información clara y fidedigna
que optimice la toma de decisiones.
• Garantizar que en el proceso se incor-
poren las diferencias por cuestiones de etnia,
edad, condición de género (Facio y Jiménez,
2007: 6).
La falta de acceso a la justicia como una
forma de discriminación en contra de las
mexicanas fue analizada por la Corte Intera-
mericana en la sentencia del “Campo Algodo-
nero”. La sentencia de la Corte se dirige a valo-
rar las implicaciones de la obligación del Es-
tado mexicano de no discriminar de acuerdo
con lo establecido en el artículo 1.1 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos9.
La Corte Interamericana analiza la discri-
minación en el acceso a la justicia para las
mujeres en México de acuerdo con el principio
aplicado por el Tribunal Europeo en el que “una
vez que se demuestra que la aplicación de una
regla lleva a un impacto diferenciado entre
mujeres y hombres, el Estado debe probar que
se debe a factores objetivos no relacionados con
la discriminación” (CoIDH, 2009: 101. párr.
296).
La Corte determinó que el inefectivo acce-
so a la justicia y la falta de capacidad del Sis-
tema judicial para identificar y perseguir res-
ponsables, así como para lograr la sanción que
corresponda, agravan las irregularidades en
el proceso. Al no poder comprobar que estas
fallas no se deben a factores relacionados con
la discriminación, la Corte encuentra que el
Estado mexicano es responsable por la discri-
minación de las víctimas en la protección de
sus derechos a la vida, la integridad física y
de los derechos de sus familiares.
La sentencia de la Corte Interamericana
dicta que la falta de acceso a la justicia para
las mujeres en México es un factor de discri-
minación, aun si éste no es intencional y que
deriva en responsabilidad internacional del
Estado en materia de derechos humanos.
A partir de examinar las omisiones y dis-
criminaciones que se dan en el debido proceso
de casos de violencia contra las mujeres10 en
9 En su argumentación invoca el caso Opuz vs.
Turquía del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos. En dicho caso, el Tribunal Europeo establece
que la falla del sistema de justicia en proteger a las
mujeres de la violencia doméstica viola el derecho a
la igual protección, sea ésta falla intencional o no,
pues el elemento decisivo para determinar la discri-
minación en el acceso a la justicia está relacionado
con los efectos que tiene el aplicar una regla y si
tienen impactos diferenciados para hombres y muje-
res. Para ello el Tribunal consideró “que aunque la
pasividad judicial y discriminatoria en Turquía no era
intencional, el hecho de que afectaba principalmente
a las mujeres permitía concluir que la violencia sufri-
da por la peticionaria y su madre podía considerarse
violencia basada en género, lo cual es una forma de
discriminación en contra de las mujeres (CoIDH, 2009:
101. párr. 296).”
10 La Corte reconoció que la violencia contra las
mujeres es una manifestación de las relaciones de
poder históricamente desiguales entre mujeres y
hombres que afecta el pleno ejercicio de las liberta-
des y los derechos de las mujeres. La violencia contra
las mujeres, por ser una manifestación de discrimi-
nación, subordinación y opresión, ha sido condenada
internacionalmente en procesos judiciales interna-
cionales, por lo que ha tenido un desarrollo impor-
tante en los tres componentes del fenómeno legal
(formal-normativo, estructural y político-cultural) en
las últimas tres décadas.
La d e sa p a ric ió n d e l d e lito d e ra p to y lo s c a mb io s... / D. Ce rva - A. d e la Ba rre ra 91
México, la Corte Interamericana determinó
que el Estado mexicano incumplió con su de-
ber de investigar -y con ello su deber de ga-
rantizar- los derechos a la vida, integridad
personal y libertad personal de las víctimas
del caso de Campo Algodonero y que violó sus
derechos de acceso a la justicia y protección
judicial (CoIDH, 2009: párr. 287- 389).
Para revertir la dimensión de la discrimi-
nación por efecto o resultado en el acceso a la
justicia es necesario incorporar la perspectiva
de género en la interpretación jurídica, pues
ello permite analizar de qué forma la inter-
pretación que parece neutra en realidad es un
obstáculo para que el sistema judicial garan-
tice la igualdad en el acceso a la justicia para
mujeres y para hombres.
Se espera que las juezas y los jueces que
hayan asimilado una perspectiva sensible al
género, tengan claridad de los efectos negati-
vos que tiene el ignorar la discriminación de
facto que viven las mujeres y de los efectos
positivos que se logran al incorporar la pers-
pectiva de género en su trabajo.
Integración de la perspectiva de género
en el debido proceso en casos de vio-
lencia contra las mujeres
Uno de los problemas sociales de mayor
relevancia y que muestra de manera más ní-
tida la discriminación de género es la violen-
cia contra las mujeres. En el peritaje presen-
tado por Rhonda Copelon11 para el caso de Cam-
po Algodonero se advierte que para lograr la
debida diligencia en casos relacionados con la
violencia contra las mujeres, quien juzgue no
puede separarse de entender el contexto de
género de esta violencia y el problema global
de la violencia contra las mujeres. La experta
enumera los principios generales que requie-
re la efectiva integración de género en el pro-
ceso de la debida diligencia (2009: 9-13):
• Entender en contexto y con atención a
las diferentes intersecciones en los ejes de dis-
criminación, las causas y las consecuencias
de la violencia de género y los obstáculos y las
oportunidades para eliminar la violencia de
género y la discriminación.• Asegurar que la integridad y la partici-
pación de víctimas, sobrevivientes y sus
defensores(as) son respetadas e involucradas
a través de todo el proceso.
• Asegurar que la cultura de las institu-
ciones que atienden la violencia de género re-
flejan pericia de género, competencia y com-
promiso total. Esto incluye no solo la presen-
cia de expertas/os de género, sino paridad en-
tre mujeres y varones en todos los niveles in-
cluidos altos liderazgos, la combinación de en-
trenamiento continuo y efectivo con estándares
de rendición de cuentas y sanciones claramen-
te articuladas; y, medidas para prevenir y san-
cionar acoso sexual de cualquier tipo.
• Asegurar que las reglas internas son
promulgadas y las intervenciones realizadas,
examinadas y revisadas con base en datos
inclusivos de género.
• Asegurar que los recursos son accesi-
bles para respuesta institucional efectiva, como
mínimo o con base en igualdad con los hom-
bres, mientras que también se proveen recur-
sos adicionales por un proceso integral dirigi-
do a eliminar la violencia y la discriminación,
incluido un compromiso positivo con el sector
no gubernamental, medios de comunicación y
sector privado.
Del análisis de los principios y elementos
presentados anteriormente, que denotan el
entendimiento jurídico desde la perspectiva de
género, se desprende que: “los y las jueces tie-
nen el poder de hacer realidad lo que a nivel
abstracto consagran las cartas de derechos y
los tratados internacionales [...] (CRLP; 2001;
466).”
El papel que han tomado algunos actores
jurisdiccionales a nivel local, nacional e inter-
nacional, desarrollando reglas y principios que
permiten la protección jurídica de las mujeres
contra la discriminación es alentador, ya que
refleja el papel protagónico y rector que tiene
el poder judicial como parte del Estado parar
lograr la igualdad.
11 En el caso de González y otras vs. el Estado
mexicano, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) presentó a Rhonda Copelon como
experta legal en las dimensiones de género del caso
para establecer términos de referencia de la natura-
leza de las violaciones y las responsabilidades del Es-
tado de ejercer la debida diligencia para prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones. Su
peritaje no lo presenta como experta de los hechos
del caso sino como experta legal y utiliza los hechos
del caso, hasta donde los entiende, solo para ilustrar
la aplicación de los principios legales.
REVISTA DE DERECHO PENAL N° 23 - 2014 - ISSN 0797-3411 - p p . 79-9692
Consideraciones finales
La evolución de los delitos de rapto y estu-
pro da cuenta de la persistencia de una pers-
pectiva discriminatoria contra las mujeres, que
refuerza comportamientos de violencia y dis-
criminación avalados por la definición
normada de delitos que son interpretados con
un discurso jurídico que está lejos de ser neu-
tral al género.
Estos casos son indicativos de cómo es ne-
cesario que el derecho en general y el penal en
particular incluyan explícitamente garantías
de protección a las mujeres atendiendo a la
discriminación y sesgos de género presentes
históricamente en la construcción de la nor-
ma. La evolución del análisis comparado so-
bre estos delitos nos llama a una revisión y
adecuación en aquellos casos en donde aún
prevalece una visión sesgada y ajena a consi-
derar a las mujeres como sujetos de derecho.
En el caso de la aplicación del derecho pe-
nal un elemento básico es que las normas en
las que se codifican los delitos incorporen la
perspectiva de género y las nociones que ga-
rantizan un acceso sin discriminación a la
justicia para las mujeres.
Los conceptos y herramientas que aquí se
han presentado ilustran el parámetro básico
para valorar si los delitos analizados en los
Códigos penales han incorporado elementos de
perspectivas género-sensitivas o si, por el con-
trario, persiste una perspectiva androcéntrica.
Este parámetro fue la base para indagar si se
ha desmontado de los códigos penales las no-
ciones sexistas que disciplinan la sexualidad
y el género de las mujeres por medio de los
delitos de rapto y secuestro.
En este sentido, la modificación en los Có-
digos penales tendría que dar elementos que
permitan reconocer las relaciones de poder
históricas que estructuran el sistema sexo-
género en las sociedades contemporáneas y en
las instituciones de impartición de justicia en
la República mexicana.
Por ello, analizar el fenómeno legal desde
la perspectiva de género implica, no solo co-
rregir los sesgos sexistas en los códigos pena-
les (elemento formal del fenómeno jurídico),
sino que las personas encargadas de labores
jurisdiccionales, administrativas y de apoyo
jurisdiccional sean capaces de:
• Identificar la discriminación de género
y la desigualdad que implica ser mujer en las
sociedades contemporáneas.
• Reconocer las consecuencias discrimi-
natorias que tienen los estereotipos de género.
• Realizar la contextualización de las si-
tuaciones que analizan.
De tal forma que el análisis del fenómeno
legal contemple de forma sustantiva el con-
texto de género en el que se da el hecho juzga-
do y la interpretación se realice incorporando
todo el cuerpo jurídico y no solo artículos o le-
yes aisladas.
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