La_argumentacion_de_los_hechos_en_el_der

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La argumentación 
de los hechos 
en el derecho
Enán Arrieta-Burgos1
Hernán Vélez-Vélez2
1 Abogado, especialista en Derecho Procesal y doctor sum-
ma cum laude en Filosofía por la Universidad Pontificia 
Bolivariana, con estancia de investigación posdoctoral en 
la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en 
donde ha sido, también, profesor visitante. Actualmente 
se desempeña como profesor asociado, coordinador del 
Área de Fundamentación e Investigación y miembro del 
Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal de 
la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Boli-
variana. ORCID: orcid.org/0000-0001-7877-7715. Direc-
ción de correo electrónico: enan.arrieta@upb.edu.co.
2 Abogado, especialista en Responsabilidad Civil y Seguros 
y magíster en Derecho por la Universidad Pontificia Boli-
variana. Doctorando en Derecho en la Universidad Santo 
Tomás de Bogotá. Profesor asociado de la Escuela de De-
recho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bo-
livariana. ORCID: http//orcid.org/0000-0002-1080-3355. 
Dirección de correo electrónico: hernan.velez@upb.edu.co.
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Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
Introducción
La interpretación y la argumentación en el derecho no se restringen, como 
habitualmente se cree, a la labor de los más altos órganos jurisdiccionales 
que, iluminados por la Justicia, asumen la ardua tarea de dar respuesta a los 
más intrincados problemas normativos. Por el contrario, estos quehaceres 
se despliegan en todos los ámbitos de acontecimiento del derecho y, las más 
de las veces, tienen por objeto discusiones relativas a los hechos, su prueba 
y su calificación jurídica.
Pese a ello y salvo contadas excepciones, la argumentación de los hechos 
en el derecho ha sido un tema, francamente, descuidado. Este descuido 
no sólo es imputable a la versión estándar de la teoría de la argumentación 
jurídica y de la teoría de la prueba, sino, también, a la práctica profesional. 
¿A qué se debe que los profesores, investigadores y abogados hayamos re-
legado a un segundo plano el estudio de la argumentación de los hechos 
cuando, en la experiencia jurídica contemporánea, aquí residen los proble-
mas más frecuentes y complejos? Esta penosa situación puede obedecer a 
múltiples razones. Ensayemos, a manera de introducción, algunas de ellas.
En su Teoría de la argumentación jurídica, Alexy (1997), por ejemplo, re-
conoce la relevancia de la “argumentación empírica”, pero apenas le dedica 
unas cuantas líneas. Para Alexy (1997), la argumentación de los hechos re-
mite a una teoría del conocimiento −epistemología o gnoseología, según se 
quiera− que sea capaz de conjugar perspectivas multidisciplinares, por lo 
que ello escapa del ámbito de la argumentación jurídica. En esta perspec-
tiva coincide MacCormick (1994), para quien una empresa investigativa 
orientada a explicar el proceso de prueba, los razonamientos a partir de 
las evidencias, la justificación de las inferencias probatorias y las reglas de 
admisión de la prueba sería más apropiada para la filosofía de la ciencia o 
la filosofía de la historia3. 
En su Curso de argumentación jurídica, Atienza (2013), por su parte, estu-
dia con más detalle lo concerniente a la “motivación de los hechos”, incor-
3 Sobre los criterios de proporcionalidad que permiten determinar la admisibili-
dad de un medio de prueba puede verse el texto de Vivares (2015).
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La argumentación de los hechos en el derecho
porando y adaptando los aportes de Taruffo (2008) y Ferrer (2010). Gascón 
(2010), a su turno, se enfoca en el sentido y contenido de la motivación de 
los hechos, destacando las particularidades cognoscitivas inherentes a la 
justificación de los enunciados fácticos de las decisiones jurídicas. Ricaurte 
(2019), en su tesis doctoral, ofrece una visión panorámica sobre la relación 
entre teoría de la prueba y teoría de la argumentación jurídica, sintetizan-
do, integrando y evaluando los aportes de Muñoz Sabaté, Taruffo, Ibáñez, 
Ferrer, Gascón y González a este respecto. 
En el contexto colombiano se destacan los aportes de Vargas (2019), quien 
analiza, de forma sistemática, cómo el razonamiento probabilístico en materia 
probatoria se confecciona a partir de encadenamientos inductivos que permi-
ten sustentar la pertinencia, credibilidad y mérito de los medios de prueba.
Las propuestas de Atienza (2013), Gascón (2010) y Ricaurte (2019) son no-
tables porque ponen a dialogar la teoría de la argumentación jurídica con 
la teoría de la prueba. Sin embargo, su principal preocupación es la funda-
mentación de la decisión judicial. Así, aunque los aportes de estos autores 
servirán de base para este escrito, nuestro interés será la argumentación 
de los hechos, no sólo en cabeza de los jueces, sino, con mayor énfasis, en 
cabeza de los abogados. 
Esta orientación es particularmente relevante debido a que los abogados le 
restan importancia a la motivación de los hechos, toda vez que consideran 
que, si un hecho es de verdad un “hecho”, deberá bastarse a sí mismo. De 
esta manera, en la práctica forense se estima que los discursos persuasivos 
sobre la dimensión fáctica de los fenómenos jurídicos opacan la “claridad” 
y debilitan la “fuerza” de los hechos. En este sentido, los abogados juzgan 
que será suficiente con probar un hecho para que la autoridad lo valore 
“como tal”. De esta manera, se entiende que corresponde al abogado “dar” 
los hechos, para que los jueces le reconozcan el “derecho”: da mihi facta, 
dabo tibi ius. Bajo esta lógica, la valoración judicial de los hechos suele 
reducirse a una suerte de intuicionismo-directo, de conformidad con el 
cual los operadores jurídicos dan por probados los hechos con base en sus 
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Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
“pálpitos”, “corazonadas” o “sentires”; y no con fundamento en un procedi-
miento reflexivo y controlable4. 
Así, entre abogados que desprecian la teoría y teóricos a quienes no les 
concierne el quehacer de los abogados, se evidencia, como es frecuente, un 
divorcio entre la teoría y la práctica del derecho. Este divorcio se ambienta 
en dos tipos de obras. Por un lado, tenemos las novelas de conceptos −para 
usar la expresión de Haba (2013)− que sitúan las teorías de la argumenta-
ción jurídica y de la prueba en un cielo tan lejano que los abogados, mor-
tales aquí en la tierra, juzgan inalcanzable. Por otra parte, encontramos los 
recetarios de cocina o manuales de carpintería que enseñan a los abogados, 
paso a paso, un sinfín de “técnicas” probatorias para “dar” los hechos, pero 
que pierden de vista el lugar al que quieren llegar. 
Bajo esta premisa, este capítulo pretende acercar las teorías de la argumen-
tación jurídica y de la prueba con las experiencias profesionales de los abo-
gados que, cotidianamente, lidian con problemas fácticos. Con esta finali-
dad, el orden que se propone al lector es el siguiente: en la primera sección 
se precisarán algunos fundamentos conceptuales; en segundo lugar, ana-
lizaremos la justificación interna de las premisas fácticas que integran los 
discursos jurídicos; en un tercer momento estudiaremos los problemas que 
comportan exigencias de justificación externa, con énfasis en aquellos que 
se refieren a los hechos (problemas de prueba y problemas normativos con 
incidencia fáctica); en cuarto lugar, analizaremos la dimensión retórica de 
los hechos. Finalmente, esbozaremos algunas conclusiones.
1. Los hechos y su justificación
Esta sección la dedicaremos a delimitar algunos presupuestos conceptuales 
de la teoría de la prueba y de la teoría de la argumentación jurídica.
4 La intuición y la reflexión son actos intelectuales que hacen parte del entendi-
miento. Sin embargo, mientras que la reflexión se construye discursivamente, 
la intuición se le antoja al ser humano segura y evidente, por ser una forma 
inmediata de conocimiento (Schopenhauer, 2010). Sin embargo, no por ser in-
mediatas, las intuiciones están exentas de error. 
157
La argumentación delos hechos en el derecho
En primer lugar, es obvio que los “hechos”, como tal, ni se introducen en los 
escenarios de deliberación judicial, ni pueden ser apreciados directamente 
por los juristas. Las discusiones relativas a los hechos versan, propiamente, 
sobre “enunciados fácticos” (Taruffo, 2009). Los abogados y los jueces rea-
lizamos afirmaciones o negaciones referidas a hechos pasados, presentes o 
futuros, pero los hechos, en su entidad óntica, siempre estarán al margen 
del derecho. Si esto se asume con radicalidad, en el derecho tendría mucho 
peso la tantas veces citada como incomprendida frase de Nietzsche (2008), 
según la cual, “no hay hechos, sólo interpretaciones” (p. 222 [§7:60]) o, 
diríamos, más bien, no hay enunciados fácticos, sólo interpretaciones de 
enunciados fácticos. Así, aunque en este escrito, para no complicar el dis-
curso, seguiremos empleando la expresión “hechos”, debería leerse, en este 
vocablo, una interpretación al cuadrado. Cuando hablamos de hechos, 
realmente, hablamos de las interpretaciones que tienen por objeto las in-
terpretaciones que los enunciados fácticos hacen de los “hechos”. 
En segundo lugar, en los discursos jurídicos es posible diferenciar tipos de 
hechos. No interesa aquí realizar una clasificación exhaustiva de los he-
chos5, pues, para efectos argumentativos, basta con distinguir entre: (i.) 
medios de prueba; (ii.) hechos primarios o brutos; (iii.) hechos secundarios 
o institucionales −que pueden ser jurídicamente relevantes–6. 
Un medio de prueba es cualquier cosa −en este sentido también son he-
chos− que aporte el grado de conocimiento necesario para demostrar un 
hecho. La declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio, el 
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los 
informes, entre otros, son medios de prueba porque a través de ellos el ope-
rador jurídico accede al nivel de convencimiento que el derecho le exige. 
Este grado de conocimiento o nivel de convicción viene dado por los es-
tándares de prueba, que no son otra cosa que requisitos de suficiencia pro-
5 Al respecto pueden verse los aportes de González (2003; 2003a; 2007; 2014). 
6 En el contexto anglosajón, y sin que sean conceptos equivalentes, se diferencia 
entre “evidentiary facts”, “operative facts” y “evidences”. Mientras que los prime-
ros pueden ser hechos brutos, los segundos son siempre hechos institucionales 
que integran el “material facts” del litigio. Ambos se acreditan a través de evi-
dencias. Al respecto pueden verse los ya clásicos textos de Cook (1921:1937). 
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Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
batoria o de dosis de prueba: ¿qué grado de conocimiento se requiere para 
dar por suficientemente probado un hecho? Habitualmente, en los sistemas 
procesales es posible diferenciar, de menor a mayor grado de certidumbre, 
los siguientes estándares de prueba: verosimilitud, probabilidad y certeza 
(de falsedad o de veracidad7. 
El nivel de seguridad de las premisas empíricas del discurso remite al pro-
blema de la verdad. Si los jueces alcanzan, en el marco de un proceso judi-
cial, una pretendida-verdad-verdadera o apenas una verdad-formal-degra-
dada es una discusión que aquí no podemos tratar8. De cualquier manera, 
es claro que los jueces y los abogados construyen sus discursos a partir de 
un conocimiento de los hechos. Los estándares probatorios pretenden gra-
duar ese conocimiento fijando dosis de suficiencia probatoria. Así, desde la 
propuesta de Framarino dei Malatesta (2002), hasta las recientes defensas 
que, sobre este particular, ha planteado Ferrer (2017), parece ser claro que 
el nivel conocimiento con el que los jueces y los abogados evalúan la sufi-
ciencia probatoria no siempre es el mismo. No es una cuestión, pues, que 
se pueda medir o ponderar fácilmente. Ni siquiera es posible delimitar, con 
precisión, las fronteras entre un estándar de conocimiento y otro (¿no es a 
veces la certeza una probabilidad altamente preponderante?). En esta tarea 
los intentos de formalización matemática están llamados a fracasar. Se trata 
de un asunto más intuitivo y próximo a lo que ocurre, en general, en la 
toma de cualquier decisión humana. 
Así, no sin discusión, podríamos decir, para el caso colombiano, que la ve-
rosimilitud entraña un nivel de conocimiento equivalente, de conformidad 
con el cual, a partir de la prueba, un hecho se juzga posible, en el mismo 
7 Lluch (2012) trata de mostrar cómo el concepto de estándar de prueba, propio 
del sistema anglosajón, puede ser una categoría equivalente a los sistemas de 
valoración de la prueba que existen en el civil law. A nuestro juicio, y en esto 
coincidimos con Vecchi (2013), no se trata de conceptos excluyentes ni equi-
valentes. Los sistemas de valoración, a su vez, requieren de estándares proba-
torios para considerar que un hecho se encuentra suficientemente probado. 
8 En torno a esta polémica −que no debate− pueden verse los textos de Vivares 
(2012; 2017), en los que se ofrece una visión alternativa que busca enclavar el 
perspectivismo orteguiano en los sistemas procesales dispositivos, sugiriendo 
la importancia de una concepción constructivista de la “verdad” en el proceso. 
159
La argumentación de los hechos en el derecho
grado que la hipótesis contraria. La probabilidad supone un conocimiento 
prevaleciente, de modo que un hecho es probable si su nivel confirmación 
probatoria es superior a la hipótesis opuesta. La certeza implica un nivel 
de conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la falsedad o ve-
racidad de un hecho. Estas definiciones, desde luego, no necesariamente 
aclaran el panorama, ni es fácil implementarlas en la práctica. No obstante, 
su utilidad radica en los límites que, a partir de estas categorías, se les im-
ponen a las autoridades a la hora de adoptar una decisión, de modo que, si 
una autoridad dosifica mal el grado de suficiencia probatoria, ello puede ser 
impugnado y, eventualmente, controlado9.
Con estas precisiones conceptuales sobre los medios de prueba y los están-
dares de prueba, tenemos que los hechos primarios o brutos responden a 
lo que la gente, en un sentido común y natural, entiende cuando habla de 
“hechos”. Estos hechos, parafraseando a Durkheim (1967), deberían con-
siderarse como “cosas” –y no como conceptos−, esto es, como una “fuerza 
que no puede ser engendrada más que por otra fuerza” (p. 142), con lo cual, 
frente a los hechos brutos, el problema pasa por su constatación directa y 
por sus relaciones de causalidad con otros hechos. Habitualmente, a los 
9 En materia penal, por ejemplo, estos estándares se encuentran contemplados 
en la legislación. Así, el ordenamiento jurídico no le exige al fiscal, para re-
gistrar y allanar un domicilio, el mismo de grado de conocimiento que sí re-
quiere para que pueda acusar a una persona. En el primer caso, bastará con 
que el fiscal demuestre que es verosímil que en un determinado domicilio se 
encuentra un objeto o persona relevante para el proceso, mientras que, de cara 
a la acusación, el Código de Procedimiento Penal le exige un conocimiento 
probable sobre la conducta investigada y su autoría. Asimismo, sería absurdo 
pensar que, a un juez penal, a la hora de condenar, se le exige lo mismo que al 
fiscal para acusar. Por eso la sentencia condenatoria debe estar mediada por un 
conocimiento más allá de toda duda razonable a propósito del hecho punible 
y la responsabilidad penal del autor. En materia no-penal (civil, laboral, admi-
nistrativo, etc.) los estándares de prueba no están claramente definidos en el 
derecho vigente. Sin embargo, nadie, desde el punto intuitivo, discutiría que el 
grado de suficiencia probatoria que se le exige a un juez no-penal para decretar 
una medida cautelar es menor al nivel que se le exige para producir una sen-
tencia de fondo. Mientras que en la medida cautelar hablamos de “apariencia 
de buen derecho” (¿verosimilitud?, ¿probabilidad?), para la decisiónde fondo 
se exige un grado mayor (¿probabilidad?, ¿certeza?). 
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Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
operadores jurídicos sólo les interesa constatar los hechos. No obstante, en 
algunas ocasiones, que no son pocas, la discusión está vinculada con los 
factores que dan origen a un determinado hecho (¿por qué asesinó a esa 
persona?, ¿por qué incumplió el contrato?, etc.). 
Es obvio que, como señala Taruffo (2008), ningún hecho puede despren-
derse de su contexto. En este orden de ideas, cuando los abogados hacen re-
ferencia a los hechos, lo hacen desde las precomprensiones que el derecho 
y, en general, la sociedad, les han formado. La categorización de los hechos 
como “brutos” no desconoce la circularidad hermenéutica planteada por 
Heidegger (1967), ni la circularidad que existe entre lo fáctico y lo normati-
vo en el derecho, sino que, por el contrario, las reafirma10. Para constatar un 
hecho en bruto se requiere, pues, de un arsenal de categorías sin las cuales 
es imposible su delimitación.
Los hechos secundarios o institucionales son aquellos que se definen y de-
terminan con base en las normas jurídicas. Son, pues, hechos que necesa-
riamente vienen caracterizados o calificados por el derecho vigente, y de 
ellos depende que se haga operativa la consecuencia jurídica prevista en el 
ordenamiento. De esta manera, se trata de hechos normativizados o, lo que 
lo es lo mismo, de hechos cargados de derecho. Se construyen de dos for-
mas. Por un lado, un hecho primario, debidamente probado, puede califi-
carse como un hecho a la luz del derecho. En este caso hablamos de hechos 
secundarios concluidos deductivamente, como veremos más adelante. Por 
otro lado, de uno o varios hechos primarios es posible inferir un hecho ins-
titucional. En este último caso el hecho primario es indicador de un hecho 
secundario que se infiere indirectamente. 
10 Siguiendo la doctrina alemana, Taruffo (2005) expone esta circularidad: “En rea-
lidad, conceptos como el «círculo» o la «espiral hermenéutica» tienen una espe-
cial utilidad para hacer entender cómo los «hechos brutos» (Tatsache) adquieren 
significado jurídico y son jurídicamente calificados (convirtiéndose así en Sach-
verhalt) haciendo únicamente referencia a la abstrakte Tatbestand definida por la 
norma; esta, a su vez, puede ser seleccionada para regular el caso e interpretada 
a los efectos de la concreta aplicación judicial únicamente sobre la base de, y en 
la línea representada por, los hechos que identifican al caso a decidir” (p. 101).
161
La argumentación de los hechos en el derecho
Ahora bien, para que un discurso jurídico sea coherente y consistente, de-
berá apoyarse en hechos jurídicamente relevantes, es decir, en hechos que 
se correspondan con el supuesto de hecho previsto en la norma. Los hechos 
jurídicamente relevantes son, siempre, hechos secundarios o institucionales. 
Un par de ejemplos permiten diferenciar con claridad entre hechos prima-
rios, secundarios y medios de prueba, así como mostrar su utilidad prác-
tica de cara la construcción de la premisa fáctica de un discurso jurídico. 
A partir de la Sentencia SP4792-2018 de la Sala de Casación Penal de la 
Corte Suprema de Justicia, en la que el Tribunal ilustra, para el caso de un 
homicidio, la distinción entre hechos primarios indicadores, hechos secun-
darios jurídicamente relevantes y medios de prueba, podemos reconstruir 
un panorama más completo:
Cuadro 1. Ejemplo de la distinción entre medios de prueba, 
hechos primarios constatados y hechos secundarios concluidos
Tipo Descripción
Medios de prueba Documento 1: pieza audiovisual en la que se 
aprecia que el procesado le disparó en la cabeza 
a la víctima. Testimonio 1: P. fue testigo y obser-
vó cuando el procesado le disparó a la víctima. 
Documento 2: el registro civil de nacimiento del 
acusado indica que era mayor de edad al mo-
mento de los hechos (19 años).
Hecho primario directamente cons-
tatado
El acusado le disparó en la cabeza a la víctima. 
Hecho secundario concluido deduc-
tivamente
El acusado era mayor de edad al momento de los 
hechos. 
Hechos secundarios jurídicamente 
relevantes (directamente constatados 
y concluidos deductivamente)
El procesado, mayor de edad al momento de los 
hechos, le disparó en la cabeza a la víctima, cau-
sándole la muerte, a sabiendas de lo que hacía y sin 
que exista causa que justifique su comportamiento. 
Fuente: adaptación a partir de la Sentencia SP4792-2018 
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
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Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
Cuadro 2. Ejemplo de la distinción entre medios de prueba, 
hechos primarios indicadores y hechos secundarios inferidos
Tipo Descripción
Medios de prueba Testimonio 1: M. observó al acusado cuando salió 
corriendo del lugar de los hechos, luego de ocu-
rrido el disparo. Testimonio 2: P. fue testigo del 
enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y 
la víctima minutos antes de escucharse el disparo. 
Testimonio 3: al policía judicial le consta que dos 
días después de ocurrido el homicidio, al proce-
sado le fue hallada un arma de fuego. Dictamen: 
un perito en balística determinó que el arma de 
fuego incautada al procesado fue la utilizada para 
producir el disparo letal en contra de la víctima. 
Documento: el registro civil de nacimiento del 
acusado indica que era mayor de edad al momen-
to de los hechos (19 años). 
Hechos primarios indicadores El acusado salió corriendo del lugar de los he-
chos, tuvo un enfrentamiento físico con la vícti-
ma (…), y le fue incautada el arma utilizada para 
causarle la muerte. 
Hecho secundario concluido por vía 
de deductiva
El acusado era mayor de edad al momento 
de los hechos. 
Hechos secundarios jurídicamente 
relevantes (inferidos indirectamente 
y concluidos deductivamente)
El procesado, mayor de edad al momento de los 
hechos, le disparó en la cabeza a la víctima, cau-
sándole la muerte, a sabiendas de lo que hacía y sin 
que exista causa que justifique su comportamiento.
Fuente: adaptación a partir de la Sentencia SP4792-2018 
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
La importancia de esto es evidente: la premisa fáctica que soporta todo 
discurso jurídico no se compone de hechos primarios ni de medios de 
prueba, sino, propiamente, de hechos secundarios, directamente probados, 
concluidos por vía deductiva o indirectamente inferidos, pero que, en todo 
caso, deben ser jurídicamente relevantes. De esta suerte, sería antitécnico 
que la parte actora en un proceso, en su escrito inicial, se limite a transcribir 
163
La argumentación de los hechos en el derecho
medios de prueba11. También sería antitécnico e, incluso, nocivo para sus 
intereses, que las partes únicamente soporten sus pretensiones y medios 
de defensa en hechos primarios indicadores, sin incluir en sus discursos 
los hechos jurídicamente relevantes. Un juez, por su parte, no puede fun-
damentar su decisión sólo en hechos primarios. El juez deberá construir 
hechos secundarios jurídicamente relevantes. 
Más aún, cuando estudiemos los problemas relativos a la justificación exter-
na del discurso, mostraremos la incidencia operativa que tiene la distinción 
entre medios de prueba, hechos primarios y hechos secundarios. Así, los 
problemas de identidad y de valoración de los medios de prueba no se pue-
den confundir con los problemas que se derivan de las inferencias que se 
realizan a partir de estos. De igual modo, una cosa son los hechos probados 
a través de medios de prueba cuya identidad, valoración, inferencias, lega-
lidad y convicción no son puestos en duda, y otra muy distinta es el proceso 
de calificación jurídica o institucionalización de los hechos probados. 
Adicionalmente, y debido al carácter marcadamente adversarial o dispo-
sitivo de nuestros sistemas de juzgamiento, si los hechos “brutos” no son 
debidamente “institucionalizados”, el juez, en muchas ocasiones, no puede 
suplir esta tarea que le corresponde a laspartes, so pretexto de que conoce 
el derecho (iura novit curia). En estos casos la pretensión debe ser descar-
tada y, a veces, sometida a un trámite procesal distinto.
Dejemos a un lado, por ahora, estos rudimentos de teoría de la prueba. 
Pasemos a analizar algunas bases conceptuales de la teoría de la argumen-
tación jurídica aplicadas a la argumentación de los hechos. Así, cobra im-
portancia diferenciar entre el contexto de descubrimiento y el contexto de 
justificación de los discursos jurídicos y, en el marco de este último, entre la 
justificación interna y la justificación externa. 
11 A veces esto se hace con la intención de contaminar a la autoridad judicial o 
administrativa, puesto que se sabe, de antemano, que el medio de prueba es 
ilegal. Así, con su transcripción en escrito de acusación o en la demanda se 
busca generar en el operador jurídico un conocimiento que, de otra manera, 
no podría adquirir.
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Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
Como señala Nettel (1996), aunque los términos contexto descubrimiento 
y contexto justificación se los debemos a Hans Reichenbach, la razón de ser 
de esta distinción se atribuye a Karl Popper. En el campo jurídico, el con-
texto de descubrimiento da cuenta de todos aquellos factores, no necesaria-
mente racionales (irracionales o arracionales), que explican una decisión. 
El azar, la ideología, el dinero, la religión, la moral, la política, la educación, 
los errores, las circunstancias materiales y ambientales, etc., que influyen en 
las personas, condicionan la forma cómo estas deciden12. 
Ahora bien, en tanto que explicar no es justificar, en el derecho, como en 
la ciencia, se requiere de algo más. Esos factores que permiten que una 
persona descubra lo que quiere decidir deben ser sometidos a un proceso 
de racionalización. Este proceso se realiza en el marco del contexto de jus-
tificación. Así, como en la vida, los operadores jurídicos primero deciden 
y luego justifican. En una palabra, cuando la decisión se somete a un pro-
ceso de justificación, pues es preciso saber qué se va a decidir para luego 
justificarlo, los dados ya están echados. Así, con frecuencia, los jueces y los 
abogados logran transformar los factores explicativos en razones justifica-
tivas, confirmando, así, la conclusión a la que habían llegado. Sin embargo, 
en otras ocasiones, el proceso de justificación conduce a que se revalúe la 
decisión que se había descubierto, por lo que en el derecho, para decirlo 
con una frase rosa, no siempre ganan las primeras impresiones13. 
12 En el caso de los abogados litigantes el descubrimiento de la tesis que deben 
defender viene dado, las más de las veces, por el factor económico. Se defiende 
una determinada posición en función del pago de honorarios que realiza el 
cliente. Como las autoridades judiciales y administrativas, por regla general, 
no reciben el pago de un cliente, sus decisiones no tienen por qué responder 
a los intereses de las partes. Asimismo, es frecuente que las autoridades no se 
dejan presionar por los actores políticos, económicos y sociales, con lo cual 
garantizan su independencia. No obstante, también en el caso de las autori-
dades, es claro que el contexto descubrimiento juega un papel importante en 
la toma de la decisión, sin que ello desvirtúe la impartialidad, imparcialidad 
e independencia que los caracteriza. En últimas, los jueces y los funcionarios 
públicos son seres humanos, pero, no por ese sólo hecho, están supeditados a 
los intereses de las partes o a las presiones externas.
13 En esta lectura, a propósito de cómo se adoptan las decisiones jurídicas, sigo de 
cerca el planteamiento de Duncan Kennedy (1986).
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La argumentación de los hechos en el derecho
Pues bien, el proceso de justificación de los discursos jurídicos, tanto de las 
decisiones judiciales como de las intervenciones de los abogados, se realiza 
en tres niveles, de acuerdo con las complejidades del caso. 
En la teoría del derecho contemporánea se suele diferenciar, a partir de 
Dworkin (1975), entre casos fáciles y casos difíciles; a los que Atienza 
(1989) −siguiendo a Calabresi y Bobbitt (1978)− añade los casos trágicos14. 
Aunque no existe una definición unívoca sobre cada uno de estos casos, 
podría decirse que un caso fácil es aquel en el existe claridad sobre cuál es la 
norma aplicable y cuáles son los hechos probados. Un caso se torna difícil 
cuando la elección de la norma jurídica o de los hechos probados puede ser 
sometida a debate. En los casos trágicos, aunque existen diferentes solucio-
nes razonables, todas son infortunadas o desequilibradas. 
Esta división de los casos, de acuerdo con su nivel de dificultad, la teoría de 
la argumentación jurídica la capitaliza con la finalidad de explicar los tipos 
o niveles de justificación que integran el contexto de justificación. 
14 La separación entre casos fáciles, difíciles y trágicos es interesante desde el pun-
to de vista pedagógico, pero discutible desde la perspectiva práctica. Aunque 
Navarro (1993) realiza una defensa, bien fundamentada, de la importancia de 
esta división y sus implicaciones para la teoría de la argumentación jurídica; 
en nuestra opinión, no es fácil tipificar un caso de acuerdo con su grado de 
complejidad. En primer lugar, en casi todos los casos, y más aun los que llegan 
al debate judicial, las premisas suelen ser discutidas. El rol de los abogados 
es, precisamente, problematizar las premisas, esto es, hacer que un caso nunca 
sea fácil. En segundo lugar, no es que en los casos fáciles no se deba justificar 
la elección de las premisas, lo que sucede es que dicha justificación puede ser 
simplificada hasta el punto de permanecer implícita. La retórica llamaba a esto 
entimema. En tercer lugar, ni siquiera en los casos fáciles se pueden evadir las 
consecuencias morales de nuestras decisiones, con lo cual el tercer nivel de 
justificación estará presente en todo discurso. No obstante, sí es cierto que, en 
la experiencia jurídica cotidiana, y sobre todo debido al carácter repetitivo de 
algunos casos, los operadores jurídicos actuamos de forma relativamente “au-
tomática”. Como son casos que se presentan a diario, en los que hay una suerte 
de consenso sobre cuál es la premisa normativa y, además, la acreditación de 
los hechos suele reducirse a un medio de prueba relativamente simple, es cierto 
que parecen ser casos fáciles. Ello, más que una tipificación a priori que pueda 
hacer el juez, dependerá del papel que jueguen los abogados de las partes.
166
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
Frente a los casos fáciles bastará, para que la decisión se considere racional, 
una justificación interna, lógica o de primer nivel, de modo que el operador 
jurídico debe producir un discurso cuyas conclusiones se encuentren so-
portadas en premisas normativas y fácticas que no son objeto de discusión. 
Si una de estas premisas es discutible, estaremos en presencia de un caso 
difícil, por lo habrá que acudir a la justificación externa.
En los casos difíciles se requiere, además de la justificación interna del dis-
curso; una justificación externa, jurídica o de segundo nivel, de modo que 
el operador jurídico debe producir un discurso coherente desde el punto 
de vista lógico y en el que, adicionalmente, se expresen razones válidas en 
torno a por qué se elige una norma y no otra, y por qué se da por probado o 
no un hecho, cuando puede considerarse lo contrario. Justificar la elección 
de las premisas, normativa y fáctica, a través de argumentos propiamente 
jurídicos, como lo serían, para el caso de la premisa normativa, los métodos 
de interpretación, la jurisprudencia, la doctrina probable, el precedente ju-
dicial y las sentencias con efectos erga omnes15 y; para el caso de la premisa 
15 Aquí diferenciamos entre jurisprudencia, doctrina probable, precedente judi-
cial y sentencias con efectos erga omnes. La distinción entre una y otra categoría 
no es fácil. A partir de las sentencias C-836 de 2001,C-621 de 2015 y C-080 
de 2018 de la Corte Constitucional, podríamos decir que la doctrina proba-
ble se corresponde con lo que los franceses llaman “Jurisprudence constante de 
la Cour de Cassation”, mientras que el precedente judicial se compadece con 
la noción anglosajona de “Case Law”. El Tribunal Constitucional colombiano, 
en la Sentencia C-080 de 2018, explica la diferencia entre precedente judicial 
y doctrina probable en los siguientes términos: “(…) la doctrina probable y 
el precedente judicial son dos vías distintas para darle fortaleza a la decisión 
judicial (…) mientras la doctrina probable establece una regla de interpreta-
ción de las normas vigentes, que afecta la parte considerativa de la decisión 
judicial, el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas 
en casos precisos, afecta por lo tanto aquellos casos cuyos hechos se subsu-
man en la hipótesis y están dirigidos a la parte resolutiva de la decisión”. Si el 
precedente define una regla de calificación y la doctrina probable una regla de 
interpretación, ¿qué será, entonces, la jurisprudencia? A nuestro juicio, la úni-
ca forma de salvar una diferencia analítica sería considerar por jurisprudencia 
todos los demás pronunciamientos judiciales, tanto de las altas cortes como de 
tribunales y juzgados unipersonales, que no encajen en la definición de pre-
cedente ni de doctrina probable. Adicionalmente, si somos rigurosos, la parte 
resolutiva de las sentencias que producen efectos erga omnes también amerita 
167
La argumentación de los hechos en el derecho
fáctica, los estándares de prueba, la sana crítica y las reglas sobre presun-
ciones y cargas probatorias; es tarea de la justificación externa del discurso. 
A nuestro juicio, a estos dos niveles habría que agregar un tercer nivel, de 
justificación moral, y que, a diferencia de lo que sostiene la tendencia ma-
yoritaria, pensamos que no es exclusivo de los casos trágicos. El tercer nivel 
de justificación está presente en todas las decisiones jurídicas, si de verdad 
nos tomamos en serio que la argumentación jurídica es un tipo especial de 
argumentación práctica (Alexy, 1997). Usualmente se evade esta justifica-
ción de carácter moral y, a lo sumo, se restringe a las elecciones trágicas. No 
obstante, a toda decisión jurídica le subyace una posición moral del agente, 
habitualmente codificada en términos de una ética utilitarista, pragmática 
o consecuencialista; de una ética deontológica, de valores o imperativos ab-
solutos; de una ética de virtudes, o de cualquier otra línea de pensamiento 
delimitada por la filosofía moral. Con todo, como quiera que considerar 
este tercer nivel llevaría la discusión al campo de la filosofía jurídica y, en 
atención, además, a que no se trata de un tipo de justificación que aporte, de 
forma relevante, a la argumentación técnico-jurídica de los hechos, tendre-
mos que omitir, de aquí en adelante, la justificación moral o de tercer nivel. 
Así las cosas, en la segunda sección de este capítulo estudiaremos la jus-
tificación interna de las premisas fácticas del discurso, mientras que en 
la tercera haremos un análisis de los casos, problemáticos, en los que se 
requiere de una justificación externa, con énfasis en los problemas relati-
vos a los hechos.
una categorización independiente. Piénsese, por ejemplo, en las sentencias de 
inexequibilidad o exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional. Estas 
providencias no resuelven casos, de modo que no podrían considerarse como 
precedentes. Y, aunque en su motivación es posible encontrar reglas de inter-
pretación, esto es, doctrina constitucional, es claro que en la parte resolutiva 
encontramos mandatos que vinculan a todos los operadores jurídicos.
168
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
2. La justificación interna
La aproximación más clara y completa que, desde el contexto hispano y en 
términos recientes, se ha hecho sobre cómo se motivan los hechos, se la 
debemos a Marina Gascón (2010). 
En líneas generales, podríamos decir que justificar un hecho (enunciado 
fáctico) es argumentar que es verosímil, probable, cierto o falso, de con-
formidad con el respectivo estándar de prueba. A diferencia de lo que ocu-
rre con la motivación del derecho, que usualmente se corresponde con un 
modelo deductivo (silogismo), en la motivación de los hechos, de acuer-
do con Gascón (2010), encontramos, al menos, tres operaciones mentales: 
(i.) la prueba directa a través de la cual se realizan constataciones fácticas, 
(ii.) la prueba deductiva que puede dar lugar a conclusiones fácticas (iii.) la 
prueba indirecta (inductiva en sentido general o abductiva) que permite 
crear hipótesis fácticas. Con estas operaciones se da por acreditada, proba-
toriamente, la premisa fáctica a partir de la cual, por vía de una nueva (iv.) 
abducción, se llega la norma aplicable y a una solución definitiva y correcta, 
pero falsable (hipótesis de solución). 
Como es apenas evidente, la construcción de los fundamentos fácticos de 
un caso da cuenta de una cadena de operaciones mentales en la que se con-
jugan constataciones, pruebas deductivas y pruebas inductivo-abductivas. 
Rara vez la premisa fáctica se agota en un único razonamiento jurídico 
(González, 2006), con lo cual es habitual encontrar discursos en los que se 
salta de constataciones a conclusiones y de estas a inferencias indiciarias. 
En primer lugar, en la prueba directa, el operador jurídico se hace una repre-
sentación del hecho a partir de la percepción inmediata que de este le permi-
te un medio de prueba. En este sentido, el operador jurídico alcanza un co-
nocimiento del hecho sin ninguna elaboración mental adicional a la simple 
construcción de un juicio. Así, como señala Gascón (2010), la prueba directa 
da lugar a simples constataciones o enunciados de observación (Cuadro 1). 
En segundo lugar, la prueba deductiva obedece a un razonamiento en el 
que se transita de una premisa conocida, de carácter general, y de natura-
leza normativa o científica, hacia una conclusión particular, a través de una 
premisa fáctica de carácter particular. Si ambas premisas son verdaderas, la 
169
La argumentación de los hechos en el derecho
conclusión también deberá serlo (Gascón, 2010). En este sentido, si la pre-
misa general es de carácter normativo, estamos en presencia de un proceso 
de calificación o institucionalización de los hechos; mientras que, si es de 
carácter científico, será un asunto que debe discutirse de cara a la sana crí-
tica. Para el caso de una premisa normativa: cuando decimos “el acusado es 
mayor de edad” (hecho institucional o secundario), a partir de su registro 
civil de nacimiento (medio de prueba), el raciocinio podría reconstruirse 
de la siguiente manera: “Si alguien −de acuerdo con su registro civil− nació 
hace más de 18 años, es mayor de edad. El acusado nació hace 19 años, 
de conformidad con su registro civil. Conclusión: el acusado es mayor de 
edad”. Para el caso de una premisa científica: cuando decimos que “el pro-
yectil que mató a la víctima es de la pistola x”, arma incautada en poder 
del acusado, el esquema mental responde a la siguiente estructura: “Si las 
huellas de un proyectil disparado coinciden en un 99,9% con las líneas del 
cañón de un arma, entonces el proyectil fue disparado con esa arma. Las 
huellas del proyectil que asesinó a la víctima coinciden en un 99,9% con 
las líneas del cañón de la pistola x. Conclusión: el proyectil que asesinó a la 
víctima fue disparado con la pistola x”.
Las constataciones que resultan de las pruebas directas y las conclusiones 
que se siguen de las pruebas deductivas le permiten al operador jurídico 
alcanzar un conocimiento cierto de los hechos. Cuando esta certeza recae 
sobre los hechos secundarios jurídicamente relevantes, estamos en presen-
cia de un caso fácil desde el punto de vista probatorio. Esto, sin embargo, 
no ocurre con frecuencia. La mayoría de las veces, las constataciones y las 
conclusionesno dan cuenta, directamente, de los hechos jurídicamente re-
levantes, por lo que estos deben inferirse, a través de un procedimiento 
indirecto, tanto de las pruebas directas como de las pruebas deductivas. 
En tercer lugar, siguiendo a Gascón (2010), podríamos decir que la prueba 
indirecta (inductiva en sentido general o abductiva) consiste en un proceso 
de raciocinio en el que, de un hecho probado, se infiere un hecho descono-
cido, a título de hipótesis, a través de una regla general de comportamiento 
(máximas de la experiencia o regularidades fácticas). Si un testigo le dice al 
juez que, luego de escuchar un disparo, vio cómo el acusado huía del lugar 
de los hechos, el juez no tiene un conocimiento directo del homicidio, pues 
el testigo no le dijo: “yo vi que el acusado le disparó a la víctima en la cabe-
za”. Ahora bien, haciendo uso de la sana crítica y, en especial, de las máxi-
170
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
mas de la experiencia, el operador jurídico puede inferir, indirectamente, 
que “el acusado asesinó a la víctima (hipótesis)”. Esta inferencia creativa se 
realizaría teniendo por base la prueba directa, según la cual el testigo escu-
chó el disparo y observó huir al acusado, y la máxima de la experiencia, de 
acuerdo con la cual, el asesino huye del lugar de los hechos. En algunos ca-
sos se requerirá de más y mejores hechos indicadores, pero lo que interesa 
es indagar por el camino lógico que se sigue para llegar a esta hipótesis que 
da cuenta de un hecho jurídicamente relevante (homicidio). 
Un raciocinio inductivo, en sentido estricto, es aquel en el que se parte 
de una premisa conocida de carácter particular y se llega una conclusión 
general, en principio, desconocida (Gascón, 2010). Esta concepción del ra-
zonamiento inductivo no se compadece con la forma como trabajan los 
abogados y los jueces, toda vez que un caso no llegaría a ninguna solución 
si sólo se prueban los hechos particulares y se descubre, a partir de estos, la 
norma de carácter general.
No obstante, también es posible asumir una concepción más amplia del 
raciocinio inductivo, en la que no sólo esté comprendida la inducción en 
sentido estricto, sino, también, la abducción. Esta versión ampliada de la 
inducción sí se corresponde con la experiencia jurídica cotidiana. De con-
formidad con Gascón (2010):
Por inducción en sentido amplio se entiende todo aquel tipo de razona-
miento (y por lo tanto no sólo el que va de lo particular a lo general) en el 
que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos conclu-
yentes para la verdad de su conclusión, sino que esta se sigue de aquellas 
sólo con alguna probabilidad, probabilidad que es cuestión de grado y de-
pende de otras cosas (p. 94). 
Así, la inducción, en sentido amplio, se opone a la deducción, pues mien-
tras que en el raciocinio deductivo la verdad de las premisas garantiza, ne-
cesariamente, la verdad de la conclusión, en el raciocinio inductivo en sen-
tido amplio siempre estará presente una falacia de generalización indebida, 
por lo que la conclusión a la que se llega, a partir de las premisas, sólo es 
una hipótesis más o menos probable. En este orden de ideas, consideramos 
que la prueba indirecta, sin duda la más frecuente, remite a un proceso 
171
La argumentación de los hechos en el derecho
justificativo de carácter inductivo en sentido amplio o, más propiamente, 
de carácter abductivo:
La abducción es, en efecto, igual que la prueba indirecta de hechos que 
hemos caracterizado como una forma de inducción, un razonamiento que 
consiste en hacer conjeturas razonables −o avanzar hipótesis probables− a 
propósito de unos hechos, a partir de una regla y unos hechos ciertos (Gas-
cón, 2010, p. 98).
Así, en la prueba indirecta, le bastará al operador jurídico crear una hipóte-
sis fáctica que cumpla con los estándares de prueba que le son exigidos por 
el derecho. Con esta finalidad, el operador jurídico verificará su hipótesis 
con hechos indicadores que, en cantidad y calidad, le permitan alcanzar el 
estándar de prueba requerido por el ordenamiento jurídico. 
Ahora bien, alguien podría preguntarse si los medios de prueba y los he-
chos indicadores debidamente acreditados, señalados en el Cuadro 2, son 
suficientes para inferir, más allá de toda duda razonable (certeza como es-
tándar de prueba), que el “acusado le disparó a la víctima, causándole la 
muerte, a sabiendas de lo que hacía y sin que exista causa que justifique 
su comportamiento”. De este modo, alguien podría pensar que los hechos 
probados (el acusado salió corriendo del lugar de los hechos, se enfrentó 
con la víctima, le fue incautada el arma homicida y era mayor de edad al 
momento de los hechos) apenas permiten inferir, en grado de probabilidad, 
que el “acusado le disparó a la víctima, causándole la muerte”, por lo que, de 
conformidad con el estándar de prueba exigido en materia penal, procede-
ría su absolución. Como quiera que, en estos casos, se pone en entredicho 
la premisa fáctica que sirve de soporte a la decisión, la discusión debe tras-
ladarse al campo de la justificación externa. 
En cuarto lugar, bien sea que la premisa fáctica del discurso (hechos jurídi-
camente relevantes) se construya con pruebas directas, pruebas deductivas, 
pruebas indirectas o, como sucede casi siempre, con una suma de todas estas, 
ello no explica por qué se elige una premisa fáctica y no otra. Si somos cohe-
rentes con nuestra tesis, la elección de la premisa fáctica sólo es el resultado de 
la decisión que, de antemano, ya ha sido adoptada por el operador jurídico. 
172
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
Por ende, la aplicación del derecho a los hechos probados da cuenta, en un 
sentido global, de un raciocinio abductivo16. La mayoría de las veces los 
jueces y abogados saben a qué conclusión quieren llegar, conocen bien cuál 
es la norma jurídica de carácter general que se los permite, de modo que 
sólo les resta acreditar, probatoriamente, la premisa fáctica que se corres-
ponde con el supuesto de hecho que hace operativa la consecuencia jurí-
dica prevista en la norma. De esta manera, el operador jurídico empleará 
constataciones, pruebas deductivas y pruebas indirectas para fundamentar 
la premisa fáctica que le resulta funcional a los efectos jurídicos que persi-
gue. En otras palabras, la fundamentación de los hechos de un caso, a través 
de su prueba, es, siempre, un paso que se sigue luego de que los dados están 
echados. Así, el operador jurídico, por vía de una conjetura abductiva, bus-
cará acreditar los hechos que le interesan para aplicar la norma previamen-
te elegida. Y, como siempre, el que busca, encuentra. 
Esto último, sin embargo, sólo explica, en realidad, cómo se elige la premi-
sa fáctica. Pero, aún cabe preguntarse: ¿cómo se justifica la elección de la 
premisa fáctica? Es el turno de la justificación externa que se exige siempre 
que pueden plantearse problemas relativos a los hechos (núms. 3.2. y 3.3.). 
3. La justificación externa: 
la problematización 
de las premisas discursivas
Siempre es necesario insistir en que el derecho cumple una función emi-
nentemente práctica. Los abogados y los jueces se dedican a “intentar” re-
solver problemas −aunque habitualmente fabriquen muchos más de los que 
solucionan−. Esto hace de la experiencia jurídica una empresa apasionante, 
pero, a la vez, sumamente compleja.
16 Sobre la importancia del argumento abductivo en el derecho puede verse el 
texto de Bonorino (2012).
173
La argumentación de los hechos en el derecho
Para resolver un problema, antes que nada, es indispensable entenderlo. 
En este sentido, una clasificación de los problemas es útil para que el abo-
gado pueda ubicarse en el lugar de la que le corresponde. Si adaptamos 
y complementamos las taxonomías propuestas por MacCormick (1994) y 
Atienza (2013), tendríamos el siguiente esbozo de los problemas que están 
presentes en la experiencia jurídica cotidiana.
Gráfico 1. Clasificaciónde los problemas jurídicos
Problemas 
jurídicos
Normativos 
"puros"
Procesales
Competencia
Procedimiento
Fundamentación
Sustantivos
Relevancia
Interpretación
Fácticos
Probatorios
De hecho
Existencia
Identidad
Raciocinio
De derecho
Convicción
Legalidad
Normativos con 
incidencia fáctica
Calificación
Relevancia del 
hecho presunto
Interpretación 
del hecho 
presunto
Fuente: elaboración propia a partir de MacCormick (1994), Atienza (2013) 
y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional de Colombia.
174
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
Esta caracterización parte de algunas distinciones tradicionales que, aunque 
son cuestionables, pedagógicamente son funcionales. En primer lugar, la dis-
tinción entre problemas relativos a las normas o problemas normativos y 
problemas relativos a los hechos o problemas fácticos. En segundo lugar, la 
diferencia entre normas de carácter sustantivo y normas de carácter procesal. 
Sabemos que la primera distinción es problemática porque en el razona-
miento de los abogados el análisis de los hechos y de las normas es inse-
parable. Los hechos probados se califican de acuerdo con las disposicio-
nes normativas y estas, a su vez, se identifican, interpretan y aplican a los 
hechos probados. A tal punto puede ser artificiosa esta distinción que los 
problemas fácticos de “calificación”, por ejemplo, no son claramente dis-
cernibles de los problemas normativos de “interpretación” (MacCormick, 
1994). Aún más, como veremos, en el contexto normativo colombiano, los 
problemas relativos a la calificación de los hechos se trabajan como proble-
mas normativos. Como si fuera poco, adicionalmente, algunos problemas 
normativos terminan incidiendo en el razonamiento probatorio, con lo 
cual no son discusiones puramente normativas. 
No obstante, como señala Wróblewski (1992), la distinción entre quaestio-
nes facti y quaestiones iuris ocupa un lugar central en los sistemas jurídi-
cos inspirados en el derecho continental europeo (civil law), especialmente 
en aquellos en los que, como en Colombia y Francia, existe un Tribunal 
de Casación que estructura sus fallos a partir de esta segmentación de los 
“errores judiciales”. Así, por ejemplo, en casación los problemas normativos 
se trabajan como violaciones directas de las normas sustanciales, mientras 
que los problemas probatorios se proponen como violaciones indirectas.
La segunda distinción, entre normas sustantivas y normas procesales, tam-
bién puede ser cuestionada si se tiene en cuenta que, como lo ha puesto de 
presente Agudelo (2005), el derecho al debido proceso, sobre todo en su 
modalidad de derecho a una pretensión procesal típica, posee una dimen-
sión material. En este sentido, los errores en la aplicación de las fuentes de 
derecho sustantivo tienen consecuencias procesales.
A esta altura de la cuestión, y no sin antes advertir que más adelante ana-
lizaremos, con detalle, los problemas jurídicos referidos a los hechos, po-
175
La argumentación de los hechos en el derecho
dríamos sintetizar el panorama general de los problemas jurídicos que en-
frentamos los abogados de la siguiente manera:
Cuadro 3. Clases de problemas jurídicos y vías de 
exigibilidad ante errores judiciales o administrativos
Problemas Casación
Acción de tutela en contra 
de providencias judiciales 
y actos administrativos
Relevancia Violación directa de norma sus-
tancial por falta de aplicación o 
exclusión evidente.
Defecto material o sustantivo/
Violación directa de la Cons-
titución/Desconocimiento del 
precedente judicial con efectos 
erga omnes.
Interpretación Violación directa de norma sustan-
cial por interpretación errónea.
Defecto material o sustantivo/
Violación directa de la Consti-
tución/Desconocimiento de la 
doctrina probable o de la juris-
prudencia.
Calificación Violación directa por aplicación 
indebida. 
Defecto material o sustantivo/
Violación directa de la Constitu-
ción/Desconocimiento del pre-
cedente judicial aplicable al caso.
Prueba Violación indirecta por errores de 
hecho (falso juicio de existencia, 
falso juicio de identidad y falso 
raciocinio) o por errores de dere-
cho (falso juicio de convicción y 
falso juicio de legalidad).
Defecto fáctico.
Competencia Nulidad. Defecto orgánico.
Procedimiento Nulidad. Defecto procedimental absoluto.
Fundamentación Nulidad. Decisión sin motivación, error 
inducido.
Fuente: elaboración propia.
Aunque este esquema pueda parecer una simplificación excesiva, pues es 
claro que ninguno de los errores que representan estos problemas da lugar, 
176
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
automáticamente, a que sea procedente acudir a cada una de las respectivas 
vías jurídicas, es útil en términos didácticos.
Así las cosas, expliquemos, brevemente, cada uno de los referidos proble-
mas, para luego fijar nuestra atención en aquellos que tienen relación con 
los hechos, es decir, los problemas de prueba y los problemas normativos 
con incidencia fáctica. 
3.1 Problemas normativos “puros”
Los problemas normativos de carácter sustantivo son de dos tipos. 
Los problemas de relevancia se presentan siempre que surge la pregunta: 
¿cuál es la disposición normativa que regula los hechos probados? Este in-
terrogante es particularmente complejo en diferentes supuestos. En primer 
lugar, puede suceder que no exista una disposición normativa que expre-
samente regule los hechos, de modo que el operador jurídico tendrá que 
echar mano de otras disposiciones normativas que traten casos similares 
(argumento analógico) o de disposiciones normativas cuyo grado de inde-
terminación es tal que casi todo está regulado por ellas (principios jurídi-
cos). En segundo lugar, es posible que diferentes disposiciones normativas 
regulen, de forma distinta, un mismo hecho. Estos eventos antinómicos se 
pueden resolver de dos maneras. Si la contradicción normativa se presenta 
entre reglas, habrá que emplear los criterios de jerarquía, especialidad, cro-
nología y competencia. Si la colisión se presenta entre principios, habrá que 
utilizar el principio de proporcionalidad y la ponderación para determinar 
qué principio debe prevalecer en el caso en concreto17. 
Así las cosas, cuando se presenta un error de relevancia, es decir, cuando el 
operador jurídico resuelve el caso con una disposición normativa que no 
estaba llamada a regularlo, es porque, en el fondo, deja de resolverlo con la 
disposición normativa que sí lo regulaba. En sede de casación este asunto se 
17 Sobre el principio de proporcionalidad y su uso como instrumento de ponde-
ración puede verse, en materia de derechos sociales, el texto de Arrieta-Bur-
gos (2019) y; en materia de libertades civiles, el texto de Solano, Duque, Díez, 
Arrieta, García-Baylleres y Monsalve (2019).
177
La argumentación de los hechos en el derecho
tramita como una “violación directa de la norma sustancial por falta de apli-
cación o exclusión evidente”; mientras que, en el marco de un proceso cons-
titucional de tutela por vía de hecho, la cuestión se ventila como un “defecto 
material o sustantivo”, una “violación directa de la Constitución Política” o 
un “desconocimiento del precedente judicial con efectos erga omnes”, de-
pendiendo de la disposición normativa que se vea excluida en su aplicación. 
Como veremos, algunos problemas de relevancia podrían tener incidencia 
sobre las cuestiones de hecho (núm. 3.2.), caso en el cual hemos preferido 
explicar esta situación bajo el rótulo de “problemas normativos con inci-
dencia fáctica”, en oposición a los problemas normativos “puros”. 
Los problemas de interpretación ocurren cuando es posible cuestionar: 
¿cuál es la norma aplicable a los hechos probados? Nótese que aquí asumi-
mos la distinción propuesta, entre otros, por Guastini (1999), entre norma 
y enunciado normativo, de modo que la norma es el resultado del acto de 
atribución de sentido que se sigue luego de conocido un enunciado nor-
mativo (Solano,2016). Los problemas de interpretación presuponen que el 
operador jurídico ha identificado, correctamente, la disposición normativa 
que regula el caso. Ahora bien, para encontrar la norma aplicable a par-
tir del enunciado normativo, el abogado puede acudir a los argumentos 
de autoridad que le proporciona la jurisprudencia, la doctrina probable y 
la ciencia del derecho (teoría del derecho, teorías generales particulares y 
dogmáticas); al igual que puede hacer uso de los métodos propios de la 
hermenéutica jurídica: gramatical, histórico, teleológico, sistemático, com-
parativo y sociológico (Solano y otros, 2019), reconociendo, desde luego, la 
prevalencia del canon sistemático, como lo definió la Corte Constitucional 
en la Sentencia C-054 de 2016.
En este orden de ideas, en aquellos supuestos en que se configura un error 
hermenéutico, esto es, cuando el operador jurídico resuelve el caso con 
una norma que es producto de una interpretación contraevidente, despro-
porcionada, irrazonable o alejada de los argumentos de autoridad o de los 
métodos de interpretación, incurre en lo que, en casación, se denomina 
“interpretación errónea”, esto es, en un defecto de aquellos que se analizan 
como violaciones directas de la norma sustancial. De cara a la perspectiva 
del derecho fundamental al debido proceso, cuando el operador jurídico 
le asigna a la disposición normativa un sentido que no tiene, porque le 
178
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
atribuye efectos jurídicos distintos o contrarios a su real contenido, comete 
un error que, en sede de tutela, se corresponde con un “defecto material o 
sustantivo”, un desconocimiento de la jurisprudencia o de la doctrina pro-
bable, o una “violación directa de la Constitución Política”, dependiendo de 
la disposición que sea objeto de interpretación. 
Como analizaremos más adelante, algunos problemas de interpretación re-
percuten en el razonamiento probatorio (núm. 3.2.), caso en el cual hemos 
querido explicar esta eventualidad con el nombre de “problemas normativos 
con incidencia fáctica”, en contraste con los problemas puramente normativos. 
Por su parte, los problemas normativos de carácter procesal son de tres clases. 
Los problemas de competencia se estructuran en aquellos supuestos en que 
una autoridad adopta una decisión sin estar facultada para ello. En estos 
casos no existe ninguna norma que le otorgue a la respectiva autoridad la 
potestad decisoria, por lo que, si decide, comete un error que afecta el de-
bido proceso de los interesados. En este sentido, los operadores jurídicos 
deben tomar conciencia de los límites funcionales y temporales que los 
habilitan para decidir. 
En materia de casación, cuando se configura un problema de competencia, 
ello podría dar lugar a la “nulidad” de lo actuado; mientras que, en sede 
constitucional, un error de esta naturaleza se denuncia con el rótulo de 
“defecto orgánico”.
Los problemas de procedimiento se presentan cuando, en la aplicación del 
derecho, la autoridad desconoce el debido proceso. La vulneración del de-
bido proceso de uno de los actores interesados debe ser relevante al punto 
que, si no se hubiese presentado, la decisión hubiese sido distinta. Aunque 
los problemas de procedimiento pueden asumir muchas variantes, en tér-
minos generales se configuran cuando el operador jurídico actúa al margen 
del procedimiento establecido en la ley, pretermite una instancia procesal, 
violenta el derecho de defensa o sacrifica, sin razón, aspectos sustantivos 
del caso, por aplicar sólo formalidades adjetivas (exceso ritual manifiesto). 
En sede del recurso extraordinario de casación, los errores de procedimien-
to podrían generar la “nulidad” de lo actuado; mientras que, en el marco 
179
La argumentación de los hechos en el derecho
de un proceso constitucional por vía de hecho, un yerro de este tenor se 
definiría como un “defecto procedimental absoluto”.
Los problemas de fundamentación tienen que ver con la justificación de las 
decisiones por parte de las autoridades. Por regla general, las autoridades 
tienen el deber de argumentar sus decisiones bajo el entendido de que su 
legitimidad descansa, fundamentalmente, en las razones que hacen explíci-
tas. Si la autoridad no da a conocer las razones que motivan, realmente, su 
decisión, estaría violentando el derecho de defensa de los interesados, por 
cuanto es imposible controvertir lo que se desconoce. Así, se presenta un 
error de fundamentación en aquellos eventos en que el operador jurídico 
adopta una decisión sin argumentos o con argumentos simplemente deco-
rativos. En concreto, los problemas de fundamentación se pueden traducir 
en déficits argumentativos que inciden en la coherencia lógica del discurso 
(justificación interna) o en la elección de las premisas normativas y fácticas 
que soportan la conclusión (justificación externa). 
En el marco del recurso extraordinario de casación, los defectos argumen-
tativos podrían conducir a la “nulidad” de la decisión que carece de argu-
mentos o que sólo posee motivaciones ornamentales18; mientras que, en 
sede de tutela, estas falencias se controvierten bajo la causal de vía de hecho 
conocida con el nombre de “decisión sin motivación”.
Los problemas puramente normativos que hemos referenciado requerirían, 
por sus propias particularidades, un estudio pormenorizado. Sin embargo, 
18 A partir de la Sentencia SC5631-2014 la Sala de Casación Civil de la Corte Su-
prema de Justicia varió su posición en el sentido de que la nulidad de las deci-
siones que adolezcan de defectos argumentativos no sólo es predicable cuando 
la providencia carece, por completo, de argumentos, sino, también, cuando se 
emplean raciocinios puramente aparentes o formales. Para que puedan consi-
derarse como tal, las “graves deficiencias de motivación” deben afectar la ratio 
decidendi de la providencia cuya nulidad se reclama (al respecto puede verse la 
Sentencia SC5408-2018). La Sala de Casación Penal, por su parte, estimó, en la 
Sentencia SP2956-2018, que los defectos argumentativos que pueden afectar la 
validez de una decisión pueden ser de cuatro clases, siempre y cuando incidan 
en el corazón de la decisión: (i.) ausencia absoluta de motivación, (ii.) moti-
vación incompleta o deficiente, (iii.) motivación equívoca, dilógica, ambigua, 
ambivalente o contradictoria y; (iv.) motivación sofística, aparente o falsa. 
180
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
siendo nuestro principal interés los problemas relativos a los hechos, nos 
vemos obligados a dejar en este punto el análisis de la cuestión. 
3.2 Problemas fácticos
Como se expuso en el Gráfico 1, los problemas fácticos pueden agruparse 
en dos grandes categorías: problemas de prueba y problemas normativos 
con incidencia fáctica. Los problemas probatorios se trabajan en casación 
como típicas violaciones indirectas de la norma sustancial. En este sen-
tido, los errores probatorios conducen, indirectamente, a una incorrecta 
aplicación del derecho. Los problemas normativos con incidencia fáctica 
se trabajan en casación como violaciones directas de la norma sustancial. 
En este último supuesto, entonces, hablamos de problemas de relevancia, 
interpretación y calificación con repercusiones sobre los hechos. En este 
sentido, los errores normativos conducen, indirectamente, a una incorrecta 
apreciación de los hechos. 
3.2.1 Problemas de prueba
Los problemas de prueba se relacionan con la acreditación de los hechos a 
través de los medios de prueba y de conformidad con el estándar probato-
rio exigido por el derecho. Estimar un hecho como probado puede llegar a 
ser una tarea difícil. Al respecto señala MacCormick (1994):
Probar depende de una abducción de la evidencia. La evidencia es algo que 
nos permite (a) sostener como verdaderas proposiciones sobre el presente; 
e (b) inferir, a partir de estas, proposiciones sobre el pasado. La evidencia es 
admisible si (a) es relevante para realizar una inferencia de o concernientea un hecho del caso; y (b) no está excluida por alguna regla fundada en el 
supuesto de que se trata de una clase de evidencia que, de ser admitida, no 
sería confiable o sería injusta (pp. 88-89)
Pensando en nuestro contexto, podríamos reformular la propuesta de Mac-
Cormick (1994) en los siguientes términos: probar un hecho depende de la 
abducción que se haga de los medios de prueba. Los medios de prueba, le-
gal y lícitamente producidos, y estimados de conformidad con el valor que 
a ellos les asigna la ley, permiten sostener como verdaderas proposiciones 
181
La argumentación de los hechos en el derecho
en el presente; e inferir, constatar o deducir, a partir de estas, proposiciones 
sobre el pasado, el presente o el futuro, que son jurídicamente calificables 
como relevantes para el caso en concreto, de conformidad con el estándar 
de prueba exigido por el derecho vigente y en aplicación de las normas ju-
rídicas que tienen incidencia probatoria sobre los hechos. 
En general, los problemas de prueba, en un proceso de tutela por vía de hecho, 
se trabajan como “defectos fácticos”. En el caso de las violaciones indirectas, 
la técnica de casación diferencia entre errores de hecho y errores de derecho, 
cada uno de ellos con diferentes cargos que analizaremos a continuación.
3.2.1.1 Problemas probatorios de hecho
En primer lugar, para dar por probado un hecho se requiere de un medio 
de prueba que lo acredite. En relación con esta obviedad, se presentaría un 
error probatorio en dos supuestos: (i.) el operador jurídico da por probado 
un hecho sin que existan medios de prueba que lo acrediten; (ii.) el opera-
dor jurídico omite valorar un medio de prueba que ha sido debidamente 
decretado y practicado en el proceso. 
¿Por qué se podrían presentar estos errores? La casuística es abundante. 
Por un lado, cuando el operador jurídico da por probado un hecho sin que 
existan medios de prueba, puede suceder que esté haciendo uso de su co-
nocimiento privado –lo que en principio está prohibido−, que estime, equi-
vocadamente, que el hecho no requiere prueba19 o, simplemente, ello puede 
obedecer a un error humano o a un acto de corrupción. Por otra parte, la 
omisión en la valoración de los medios de prueba existentes puede deberse a 
un simple error, del cual, habitualmente, es responsable el exceso de trabajo. 
Como veíamos en el Cuadro 3, en el marco del recurso extraordinario de 
casación, los errores (i) y (ii.) se trabajan como una “violación indirecta de 
la norma sustancial”, bajo el cargo de “falso juicio de existencia”, en sus mo-
19 Porque es notorio o se presume, por ejemplo. En las sociedades contemporá-
neas, sobreexpuestas a la desnudez de la vida, es difícil determinar si un hecho 
es notorio o no. Si el video de un concierto de un cantante famoso es alojado en 
las redes sociales, ¿es notorio? ¿Los datos de acceso público que se consiguen a 
través de los motores de búsqueda son hechos notorios?
182
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
dalidades de “suposición” u “omisión”, respectivamente. Para estos efectos, 
el medio de prueba se valora o no se valora, se supone o se omite, pero no 
existen valoraciones a medias. Así, si se presenta una valoración parcial del 
medio de prueba, estaríamos en el próximo escenario.
En segundo lugar, la prueba de un hecho pasa por la correcta valoración 
que del medio de prueba realice la autoridad. Así, en cuanto a la valoración 
del medio de prueba, podrían presentarse tres errores: el operador jurídico 
modifica el contenido o la identidad del medio de prueba, porque lo cerce-
na (iii), adiciona (iv.) o tergiversa (v.). 
Que sea en su verdadera identidad un medio de prueba es una pregunta 
difícil. Sin embargo, es claro que, un medio de prueba que da cuenta de 
un hecho, sólo da cuenta de ese hecho. Si se le pone a decir algo más, se le 
estaría adicionando; si se le pone a dar cuenta de algo menos, se le estaría 
cercenando; mientras que, si se le pone a representar algo distinto, se le es-
taría tergiversando. De allí que los problemas de identidad estén vinculados 
con las constataciones que tienen lugar a través de las pruebas directas. 
En casación los errores (iii.), (iv.) y (v.) se trabajan como falsos juicios de 
identidad por supresión, adición o tergiversación, respectivamente. 
En tercer lugar, un medio de prueba que existe y es valorado adecuadamen-
te puede dar lugar múltiples conclusiones e inferencias. Ello es especial-
mente relevante cuando la prueba directa no basta para construir la pre-
misa fáctica del discurso, de modo que se requiere de la prueba indirecta 
y de la prueba deductiva. En este caso, a partir de la correcta apreciación 
del medio de prueba, el operador jurídico debe construir una inferencia 
adecuada o plantear una conclusión coherente. Se presenta un error si el 
operador jurídico infiere o concluye, a partir de la valoración que hace del 
medio de prueba, un hecho contrario a (vi.) los principios lógicos, (vii.) 
las máximas de la experiencia o (viii.) los conocimientos científicos. Estos 
tres criterios integran el concepto, problemático por su indeterminación, 
de “sana crítica”, que no sólo tiene aplicación en la prueba indirecta, sino, 
también, en la prueba directa y en la prueba deductiva. Pese a su indetermi-
nación conceptual, como señala Coloma (2012), la única razón por la que 
vale la pena preservar el concepto de sana crítica es porque constituye un 
criterio de control de las decisiones jurídicas. Así, para el caso colombiano, 
183
La argumentación de los hechos en el derecho
una decisión que atente en contra de la sana crítica incurriría en una “vio-
lación indirecta de la norma sustancial”, bajo el cargo de “falso raciocinio”. 
Como vimos, las inferencias que contravienen las máximas de la experien-
cia se relacionan con un procedimiento incorrecto de inducción en sentido 
amplio. Estos errores afectan las pruebas indirectas. En este supuesto esta-
mos en presencia de una abducción errónea, puesto que el operador jurídi-
co infiere un hecho sin que ninguna regla de regularidad comportamental 
se lo permita, o contraviniendo expresamente una de estas reglas (máximas 
de la experiencia). Cuando se censura una decisión por haber ignorado las 
máximas de la experiencia se le exige al actor que identifique la máxima de 
la experiencia omitida. Naturalmente, no hay una lista cerrada de máximas 
de la experiencia. Algunas pueden encontrarse en los pronunciamientos 
judiciales, pero, en general, las máximas de la experiencia desarrollan el 
sentido común y la lógica. 
Igualmente, como dijimos, las conclusiones que contradicen los conoci-
mientos científicos están vinculadas con la prueba deductiva. Estos erro-
res se presentan cuando el operador jurídico concluye un hecho, que exi-
ge un conocimiento especializado, sin que medie un respaldo científico 
adecuado. Los problemas en este punto se agudizan, principalmente, por 
dos razones. Por una parte, porque muchas veces no existe una unidad de 
conocimiento científico. La verdad científica no es pacífica ni se produce, 
siempre, en el consenso. Por el contrario, con frecuencia, la verdad cientí-
fica es apenas un boceto que puede someterse a un procedimiento de fal-
sación. En segundo lugar, porque puede no ser claro cuándo es necesario 
acudir a un dictamen pericial para dar por probado un hecho que requiere 
de un conocimiento especializado. Si bien el juez está obligado a conocer 
el derecho, ¿está obligado a conocer contenidos científicos básicos? ¿Puede 
acudir, sin necesidad de un perito, a la literatura especializada para valorar 
un medio de prueba? ¿Puede, con base en la literatura científica o técnica 
especializada llegar a una conclusión contraria a la que le proporciona el 
dictamen pericial? ¿Cuáles son los límites entre el conocimiento privado y 
las nociones básicas que, de una ciencia, arte u oficio tiene el juez? 20.
20 Sobre las complejidades inherentes a la prueba científica puede verse el texto deTaruffo (2006).
184
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
3.2.1.2 Problemas probatorios de derecho
Los problemas probatorios de derecho o, lo que en casación se denominan 
errores de derecho, son de dos tipos: el falso juicio de convicción y el falso 
juicio de legalidad.
No basta, pues, con dar por probado un hecho con base en un medio de 
prueba existente, cuya identidad se respeta y a partir de inferencias o con-
clusiones adecuadas. Es necesario, además, que el operador jurídico le re-
conozca al medio de prueba el valor que la ley contempla. De esta manera, 
se presenta un falso juicio de convicción en dos supuestos. Por un lado, 
cuando (ix.) el operador jurídico le asigna al medio de prueba un valor 
probatorio distinto al que el derecho le reconoce y, por otra parte, cuando 
(x.) el operador jurídico le niega al medio de prueba el valor probatorio que 
el derecho le reconoce. Estos errores son especialmente frecuentes debido 
a las zonas grises que se presentan entre el principio de libertad probato-
ria y la tarifa legal. Si existe una tarifa legal, el juez sólo puede asignarle 
al medio de prueba el valor previamente tasado en el derecho vigente. Si 
no se lo reconoce, incurre en un falso juicio de convicción. Asimismo, si 
existe libertad probatoria, como ocurre la mayoría de las veces, mal haría el 
operador jurídico en exigir un determinado medio de prueba para dar por 
acreditado un determinado hecho. 
Adicionalmente, es necesario evaluar la legalidad y licitud del medio de 
prueba. Un medio de prueba ilegal o ilícito no debe ser valorado por el 
operador jurídico para fundamentar la premisa fáctica de su discurso. Un 
medio de prueba es ilegal si, en su producción, se vulnera el debido proceso 
probatorio. Un medio de prueba es ilícito si su contenido violenta, injus-
tificadamente, derechos fundamentales diferentes al debido proceso. So-
bre todo, considerando la hipótesis de ilegalidad, la técnica de casación ha 
identificado dos eventos en los que se configura un falso juicio de legalidad. 
Por un lado, cuando (xi.) el operador jurídico valora un medio de prueba 
ilegal, esto es, un medio de prueba decretado o practicado con violación 
del debido proceso probatorio y; por otra parte, cuando (xii.) el operador 
185
La argumentación de los hechos en el derecho
jurídico rechaza valorar un medio de prueba producido legalmente, adu-
ciendo, equivocadamente, que era ilegal21. 
Cuando se presenta uno de los doce errores de prueba señalados se puede 
estar en presencia de un defecto probatorio vinculado con la justificación 
externa de la premisa fáctica que soporta el discurso. 
3.2.2 Problemas normativos con incidencia fáctica
En algunos casos los problemas normativos tienen repercusiones en las 
cuestiones de hecho. Si se quiere, la violación directa de una norma sustan-
cial puede, indirectamente, afectar la premisa fáctica del discurso22. Esto, 
sin embargo, no debe generar confusiones. Si, en efecto, estamos en pre-
sencia de un problema normativo, esto es, de un caso que puede dar lugar 
a errores que, en sede de casación, se atacan por la vía directa; no puede el 
operador jurídico, por técnica procesal, discutir la prueba de los hechos. 
En este supuesto, por rigor, los cuestionamientos no se orientan en contra 
de los hechos probados, sino en contra de la aplicación de las normas que 
tienen incidencia sobre los hechos. Así, el operador jurídico que se sitúa en 
este escenario debe aceptar los hechos probados. 
Con esta aclaración, los problemas normativos con incidencia fáctica se 
dividen en dos grandes categorías: problemas de calificación y problemas 
de relevancia e interpretación con incidencia sobre los hechos. 
3.2.2.1 Problemas de calificación
21 Aunque en casación no se suele destilar la ilicitud del medio de prueba dentro 
del falso juicio de legalidad, consideramos que, para no crear una nueva tipo-
logía (falso juicio de ilicitud), los eventos en los que el medio de prueba desco-
noce, sin razón, un derecho fundamental distinto del debido proceso, pueden 
tramitarse bajo esta hipótesis.
22 Es un proceder contrario a lo que ocurre con las típicas violaciones indirectas. 
Mientras que en las violaciones indirectas los errores de hecho o de derecho 
que afectan la premisa fáctica conducen a que se aplique incorrectamente la 
norma sustancial, en las violaciones directas de la norma sustancial con inci-
dencia indirecta en la premisa fáctica es la incorrecta aplicación del derecho lo 
que conduce a que esta última se vea afectada. 
186
Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez
Los problemas de calificación, que los latinos conocían como cuestiones de 
definición (Barthes, 1985), tienen que ver con el proceso de institucionali-
zación de los hechos probados a la luz del supuesto fáctico contemplado en 
la norma jurídica aplicable. No se trata de conjeturar si el hecho existió o no 
existió de acuerdo con las pruebas disponibles. De lo que se trata, más bien, 
es de tomar un hecho probado y de verificar si se corresponde o no con el 
supuesto de hecho previsto en alguna norma jurídica. 
Calificar un hecho es interpretarlo de conformidad con la interpretación 
que se hace de la disposición normativa. Se reduce a un proceso de sub-
sunción o adecuación del hecho acreditado a alguna categoría o supuesto 
previsto en la norma (González, 2003).
Podríamos decir que la calificación de los hechos se realiza en dos niveles 
distintos. Un primer nivel, general, de caracterización jurídica de los he-
chos y un segundo nivel, específico, de adecuación de los hechos al supues-
to fáctico que hace operativa la consecuencia jurídica prevista por el opera-
dor jurídico. En ambos casos puede verse la calificación como el resultado 
del proceso de institucionalización. Sin embargo, es importante diferenciar 
estos dos niveles por cuanto, mientras que en el primer caso de lo que se 
trata es de definir o caracterizar normativamente los hechos, en el segundo 
de lo que se trata es de determinar su relevancia jurídica. Así, no todos los 
hechos institucionalizados o calificados son jurídicamente relevantes. Los 
hechos jurídicamente relevantes (material facts) son aquellos que se institu-
cionalizan para hacer operativo el supuesto de hecho previsto en la norma, 
pero no todos los hechos que se institucionalizan son, pues, jurídicamente 
relevantes. Piénsese, por ejemplo, en un proceso contencioso de divorcio. 
Aunque el matrimonio es un hecho que el derecho ha institucionalizado y 
respecto del cual se exige un medio de prueba en específico (registro civil 
de matrimonio), los hechos jurídicamente relevantes en un proceso de este 
tipo se circunscriben a lo previsto en las causales de divorcio. Es cierto, 
nadie se puede divorciar sin estar casado, pero la discusión probatoria rara 
vez pasa por conjeturar si dos personas, involucradas en un proceso de di-
vorcio, están o no casadas. Los hechos jurídicamente relevantes y, por ende, 
aquellos respecto de los cuales se requiere su prueba, son los que hacen 
operativa la causal de divorcio alegada. 
187
La argumentación de los hechos en el derecho
Ahora bien, sin dudas, el proceso de calificación se explica con mayor clari-
dad en aquellas normas estructuradas a partir de enunciados con supuesto 
de hecho y consecuencia jurídica, toda vez que se facilita la subsunción de 
los hechos probados al supuesto fáctico; pero, en realidad, también en las 
normas que carecen de esta estructura se requiere una operación destinada 
a verificar la relevancia jurídica de los hechos probados. 
Contrario a lo que suele pensarse, en el proceso de calificación de los hechos 
el operador jurídico no se convierte en un autómata de la ley. De hecho, la 
calificación se hace aún más relevante y compleja en los ordenamientos ju-
rídicos en los que el precedente judicial ocupa un lugar central en el sistema 
de fuentes. Como vimos, en estricto sentido, en el precedente judicial debe 
verse un repertorio de reglas de aplicación del