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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA EN AUDIENCIA DE DEPORTACIÓN, VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. AUTOR: MUÑOZ MOSCOSO ERIK ALEJANDRO TUTOR: DR. ESCOBAR JÁCOME MARLON PATRICIO TULCÁN – ECUADOR 2017 DEDICATORIA Este proyecto de investigación va dedicado a Dios quién supo guiarme por el camino del bien, y darme fuerzas para seguir adelante sin desmayar frente a los obstáculos que se presentan en la vida cotidiana, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento. El agradecimiento infinito a mi esposa, hija, padres, hermanos y sobrinos quienes por ellos soy lo que soy. Para mi familia por su apoyo, ya que me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos. A mis amigos y compañeros por estar siempre presentes, acompañándome para poderme realizar. AGRADECIMIENTO Este proyecto de investigación es el resultado del esfuerzo conjunto de todos quienes me apoyaron en los momentos difíciles. Por esto agradezco a mi tutor, mis compañeros, quienes a lo largo de esta vida universitaria han puesto a prueba sus capacidades y conocimientos en el desarrollo de este trabajo investigativo el cual ha finalizado llenando todas las expectativas. A mis familiares quienes a lo largo de toda mi vida han apoyado y motivado mi formación académica, creyeron en mí en todo momento y no dudaron de mis habilidades. A mis profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su paciencia y enseñanza y finalmente un eterno agradecimiento a esta prestigiosa Universidad la cual abrió sus puertas a estudiantes como nosotros, preparándonos para un futuro competitivo y formándonos como personas de bien. RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo investigativo tiene como finalidad primordial realizar una argumentación jurídica sobre la resolución constante en el Boletín Institucional No. 24 de julio-agosto 2016 emitido por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en la novena consulta, que determina la obligatoriedad de la intervención de los fiscales en las audiencias de deportación, a fin de garantizar el principio de legalidad, de allí que para desarrollar este trabajo de grado ha sido necesario estructurar en varias partes el presente proyecto, el primero es el marco teórico que lo integran como puntos principales el origen y evolución del objeto de investigación; en su segunda parte un análisis de diferentes posiciones teóricas, los procesos de deportación y sus causales; en su tercera parte una valoración crítica de la importancia de que los fiscales acudan a las audiencias de deportación; en su segunda parte que es el marco metodológico que lo integran el desarrollo de varias técnicas, métodos e instrumentos de investigación, que han permitido diagnosticar el problema planteado, así como la obtención de resultados de encuestas y entrevistas; y, finalmente el tercer marco es el propositivo, dentro del cual se desarrollan el planteamiento de la propuesta y el desarrollo de la argumentación jurídica de que es irrefutable la comparecencia del fiscal en las audiencias de deportación, en esta parte de igual manera se desarrolla las validaciones de expertos quienes han ratificado la importancia y aprobación del presente proyecto de investigación fin de que sea establecido en la Ley Orgánica de Movilidad Humana. ABSTRACT The main purpose of this research work is to make a legal argument on the constant resolution in the Institutional Bulletin No. 24 of July-August 2016 issued by the Plenary of the National Court of Justice in the ninth consultation, which determines the mandatory nature of the intervention of the prosecutors in the deportation hearings, in order to guarantee the principle of legality. To develop this graduate work, it has been necessary to structure the present project in several parts. The first part contains the theoretical framework that is integrated by the following points: firstly, the origin and evolution of the research object is presented. Afterwards in its second part, an analysis of different theoretical positions, deportation processes and their causes are addressed. And in its third part, a critical assessment of the importance of prosecutors attending deportation hearings is developed. In the second, the methodological framework includes the development of various techniques, methods and research instruments, which have enabled the problem to be diagnosed, as well as to obtain results from surveys and interviews. Finally, the proposition framework is developed within which the proposal and the development of the legal argumentation that the appearance of the prosecutor in the deportation hearings is irrefutable, are presented. In this part, the validations from experts are developed because they ratified the importance and approval of this research project in order to be established in the Organic Law of Human Mobility. ÍNDICE GENERAL Contenido Págs. PORTADA CERTIFICACIÓN DEL ASESOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INTRODUCCIÓN............................................................................................................................1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ................................................................................................8 1.1. Origen y evolución del Derecho penal en el Ecuador .............................................................8 1.1.1. Los delincuentes y la comunidad. ............................................................................. 10 1.1.2. El estado de derecho, el estado de policía y el estado constitucional de derechos. ... 10 1.1.2.1. No existen los estados de derecho perfectos ......................................................... 11 1.1.2.2. El estado de policía encapsulado por el de derecho y su dialéctica ....................... 11 1.1.2.3. A mayor poder punitivo menos estado de derecho ............................................... 11 1.1.2.4. Las agencias jurídicas no ejercen poder punitivo .................................................. 11 1.1.3. Aproximación a la noción del derecho penal ............................................................ 12 1.1.4. El Saber jurídico teórico y práctico........................................................................... 12 1.1.4.1. Contención del poder punitivo .............................................................................. 13 1.1.5. Historia de las migraciones humanas ........................................................................ 14 1.1.5.1. Historia de la deportación ..................................................................................... 15 1.1.5.1.1. Deportación .......................................................................................................... 16 1.1.5.1.2. Extrañamiento....................................................................................................... 16 1.1.5.1.3. Expulsión .............................................................................................................. 16 1.2 Análisis de diferentes posiciones teóricas .................................................................................. 17 1.2.1. Definiciones de la emigración e inmigración.................................................................. 17 1.2.1.1.Emigración .................................................................................................................. 17 1.2.1.2. Inmigración. ................................................................................................................ 17 1.2.2. Tipos de Inmigración ...................................................................................................... 18 1.2.3. Causas de la inmigración ................................................................................................ 18 1.2.3.1. Causas Culturales ........................................................................................................ 19 1.2.3.2. Causas Socioeconómicas ............................................................................................. 19 1.2.3.3. Causas familiares ......................................................................................................... 20 1.2.3.4. Causas bélicas y otros conflictos internacionales......................................................... 20 1.2.3.5. Catástrofes generalizadas............................................................................................. 20 1.3 Valoración crítica de diversas teorías ................................................................................... 21 1.3.1. Tipos de Teorías ............................................................................................................. 21 1.3.2. Posturas Migratorias ....................................................................................................... 21 1.3.3. La deportación ................................................................................................................ 22 1.3.3.1. Marco jurídico de la deportación ................................................................................. 23 1.3.3.2. Estándares generales de deportación............................................................................ 25 1.3.4. Análisis del proceso de deportación desde la perspectiva de la Ley Orgánica de Movilidad Humana ................................................................................................................... 26 1.3.4.1. Causales de deportación .............................................................................................. 27 1.3.4.2. Análisis del procedimiento administrativo de deportación .......................................... 29 1.4 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................................ 33 CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ........................................................................... 34 2.1 Caracterización de la investigación .................................................................................. 34 2.2 Descripción del proceso metodológico ............................................................................. 34 2.2.1. Modalidad de la investigación ...................................................................................... 34 2.2.2. Tipos de investigación .................................................................................................. 34 2.2.3. Población y muestra ..................................................................................................... 35 Población .................................................................................................................................. 35 2.2.4. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ........................................................ 35 2.2.4.1. Métodos empíricos ............................................................................................... 36 2.2.4.2. Métodos teóricos................................................................................................... 36 2.2.4.3. Técnicas ................................................................................................................ 37 2.2.4.4. Instrumentos ......................................................................................................... 37 2.3 Análisis e interpretación de datos ..................................................................................... 38 2.4 Información obtenida a través de las entrevistas ............................................................... 43 2.5 Información obtenida a través de la observación directa .................................................. 44 2.6. Conclusiones parciales .......................................................................................................... 45 CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ................................................... 46 3.1 Título de la propuesta ....................................................................................................... 46 3.2 Caracterización de la propuesta ........................................................................................ 46 3.3 Planteamiento de la propuesta .......................................................................................... 46 3.3.1 Objetivo .................................................................................................................... 48 3.3.2 Desarrollo de la propuesta ........................................................................................ 49 3.3.3 Impacto jurídico y social de la propuesta .................................................................. 52 3.4 Validación de la propuesta ............................................................................................... 52 CONCLUSIONES GENERALES................................................................................................. 54 RECOMENDACIONES ................................................................................................................ 55 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS 1 INTRODUCCIÓN 1.-Antecedentes de la investigación El presente tema de investigación planteado tiene como base el Boletín Institucional No. 24 de fecha Julio-Agosto del 2016 de la Corte Nacional de Justicia, que en la Novena Consulta emitió una Resolución, la cual regula la forma en que deben actuar los señores fiscales de la República en las audiencias de deportación de extranjeros, manifestando expresamente que: El contenido del Art. 25 de la ley de Migración, forma parte del ordenamiento jurídico vigente en el Ecuador, y es más, es de interés público. Es la obligación de las y los jueces del país, administrar justicia sujetándose a la Constitución de la República, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley, aplicando la norma jurídica pertinente y resolviendo los asuntos sometidos a su consideración con estricta observancia de los términos previstos en la ley. Siendo así, tal como dispone el artículo en mención, es indispensable que para que se lleve a cabo la audiencia de deportación se cuente con la presencia del fiscal, ello en aras del debido proceso, la legalidad, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva”. (Corte Nacional de Justicia, 2016) La movilidad humana es un fenómeno social que ha estado presente en la historia de la humanidad, y desde este reconocimiento los ordenamientos jurídicos de todos los Estados han tratado de regularlo. Entendemos por personas en movilidad a quienes por cualquier motivo, voluntariamente o no, se han desplazado, de un lugar a otro, independientemente de las circunstancias en que realicen el desplazamiento, la distancia que se recorra o el tiempo que permanezcan en el lugar de destino, sin que este tipo de desplazamientos constituyan infracción penal. Por cuanto esta investigación se encuentra dirigida al estudio de una resolución de la Corte Nacional de Justicia y la incidencia de la misma en la práctica actual en las audiencias de deportación, cabe resaltar que la presente investigación no presentaantecedentes que reposen en los repositorios de las Universidades del país, revistiéndolo de originalidad. 2 2.- Situación problémica La Constitución del Ecuador del 2008 incorporó un nuevo paradigma relacionado con la movilidad humana, que pretende delinear una nueva política migratoria cuya base se funda en el respeto a las personas, enfrentando a toda práctica que lleve a la discriminación. Existen actualmente un sinnúmero de principios generales en torno a una visión alternativa de la migración, comprendiéndose a todo el hecho migratorio como la facultad de los seres humanos para movilizarse. Con la aplicación de la resolución emitida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, constante en el Boletín Institucional No. 24 de fecha Julio-Agosto del 2016, la cual regula la forma en que deben actuar los señores fiscales de la República en las audiencias de deportación de extranjeros, esto a fin de mantener la armonía entre las normas constitucionales y las normas orgánicas. Desde la vigencia la Constitución de la República del Ecuador en el 2008, el legislador tenía la obligación de adecuar el marco normativo a los nuevos paradigmas constantes en la carta magna en lo referente a migración, así la libre movilidad humana, la ciudadanía universal, la ciudadanía latinoamericana que generaron que miles de ciudadanos cubanos, colombianos, venezolanos, Haitianos, entre otros, lleguen a nuestro país ya sea para radicarse y buscar una mejor forma de vida o simplemente de paso hacia los Estados Unidos, y que constituyeron un problema social que terminó en masivas deportaciones que llamaron la atención de la comunidad internacional. La primera Ley de Migración, data de 1971 y en ella se determinaba que la autoridad encargada de tramitar las deportaciones eran los Intendentes de la República que a su vez eran representantes del Ministro del Interior; actualmente para estos trámites se encargó a los Jueces de Contravenciones, quienes garantizarían imparcialidad en sus resoluciones, independencia; hoy con la intervención de la Fiscalía se permitirá legitimar estos procedimientos. De igual forma se tergiversan conceptos básicos, tal como la elevación a consulta para resolución definitiva del Ministerio del Interior. La antigua Ley de Migración disponía, que 3 luego de una sentencia judicial, el juez puede elevar el caso a consulta del Ministro del Interior, que tiene la última instancia en temas de migración. La norma es cuestionada por expertos en migración, pues es la única norma en la legislación ecuatoriana y tal vez universal, que está sujeta a evaluación de una instancia del Ejecutivo. Más con la vigencia de la Ley Orgánica de Movilidad Humana en el presente año, que establece un procedimiento administrativo para las deportaciones y que se tramitan ante la Autoridad de control migratorio, dentro de su artículo 144 de la indicada ley, no señala nada respecto de la comparecencia de los fiscales a las audiencias de deportación, es decir por un lado la Corte Nacional de justicia sostiene que es irrefutable la comparecencia del fiscal a estas audiencias y por otro lado la Ley Orgánica de movilidad Humana, no lo exige es aquí donde se presenta la problemática que es objeto de estudio. 3.- Problema científico Con la argumentación jurídica respecto de la intervención de los fiscales como sujeto procesal en las audiencias de deportación, se garantizará el principio de legalidad, tutela judicial y seguridad jurídica. 4.- objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación: El derecho penal. Campo de acción: El Ejercicio de la acción penal pública, respecto de los fiscales. 5.- identificación de la línea de investigación La línea de investigación a desarrollarse en el presente proyecto investigativo es el ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales. 6.- Objetivo general 4 Argumentar jurídicamente sobre la Resolución constante en el Boletín Institucional No. 24 de julio-agosto 2016 emitida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en la novena consulta que determina la obligatoriedad de la intervención de los fiscales en las audiencias de deportación a fin de garantizar el principio de legalidad. 7.- Objetivos específicos > Fundamentar teóricamente acerca de la obligatoriedad de la intervención de los fiscales en audiencias de deportación en relación con el principio de legalidad, para que sirva de base en el desarrollo de la investigación. > Diagnosticar metodológicamente la vulneración del principio de legalidad por la aplicación de la resolución dictada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia. > Determinar los elementos teóricos en que se fundamenta la argumentación jurídica respecto de la comparecencia de los Fiscales a las audiencias de deportación. > Validar la propuesta por vía de expertos. 8.- Idea a defender La aplicación de la Resolución constante en el Boletín Institucional No. 24 de julio-agosto 2016 emitida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en la novena consulta que determina la obligatoriedad de la intervención de los fiscales en las audiencias de deportación dentro de la Ley orgánica de movilidad humana, respecto al procedimiento de deportación permitirá garantizar principios y garantías constitucionales como el de legalidad, tutela judicial y seguridad jurídica. 9.- Variables de la investigación Variable independiente: Argumentación jurídica sobre la intervención de la Fiscalía en audiencia de deportación Variable dependiente: Vulneración del Principio de legalidad. 5 10.- Metodología investigativa a emplear La metodología investigativa utilizada en el presente proyecto de investigación cuya finalidad es establecer la problemática jurídica que ha dado origen con la resolución emitida por el pleno de la Corte Nacional de Justicia trasgrediendo gravemente las normas constitucionales y penales, para así poder determinar la posible solución se ha empleado los siguientes métodos e instrumentos investigativos: Métodos Empíricos.- los métodos empíricos se aplican en el sentido de que el investigador se enfrenta al problema por medio de la experiencia, enfrentándose además a los factores que rodean al problema y su desarrollo, como también a los factores que pueden permitir el solucionar la problemática, todo esto de manera directa, es decir sin un conocimiento previo de todo lo dicho. Observación Científica.- Se aplica para observar, analizar el problema planteado para determinar de qué se trata de un problema evidente y así en lo posterior observar la necesidad de resolverlo con una determinada solución. Análisis Documental.- El análisis documental se aplica tomando como base los conocimientos obtenidos de fuentes bibliográficas, esto es libros, revistas, medios electrónicos, códigos, leyes, tratados, etc., para luego analizarlos y concluir sobre lo que dicen al respecto. Validación por la vía de expertos.- La validación por vía de expertos consiste en que personas afines al tema estudiado, es decir que personas que tienen experiencia en determinado tema aprueben o certifiquen la pertinencia del proyecto de investigación desarrollado. Métodos Teóricos.- Los métodos teóricos se desarrollan por cuanto todo estudio se lleve no solo por empirismo sino también tomando en cuenta conocimientos ya determinados por otras personas o por la razón como tal, así como la aplicación de técnicas que hagan que la investigación a realizarse adquiera el valor de científico y aplicable. 6 Método Histórico-Lógico.- Este método consiste en puntualizar los orígenes de la problemática o de la posible solución, esta se basa en el presente trabajo, en el hecho de determinar por argumentos filosóficos cual es la incidencia del problema en nuestra sociedad.Método Analítico-Sintético.- Esta técnica se aplica al momento en que se analiza toda la información recabada de los diferentes temas que ocupan a la problemática y se sintetiza el conocimiento implícito en ella para comprender puntualizada mente el problema planteado, este método va de la mano con la investigación correlacionar por cuanto se relaciona y simplifica todo lo aportado en el proyecto de investigación por medio de un análisis extenso. Método Inductivo-Deductivo.- Este método se aplica al momento en que partimos de una problemática general, es decir que afecta a varios individuos de la población para poder particularizarla en determinados individuos y así establecer el grado en que se presenta el problema, así junto con la observación científica se determina en el presente tema como afecta la problemática a la ciudad de Tulcán para posteriormente deducir los efectos en el Ecuador entero. Método Sistémico.- Este método es aplicado para determinar la relación armónica entre los elementos de la problemática y su relación con la problemática en si para así poder establecer una solución. Método jurídico, este es el que describiendo las leyes anteriores y actuales y comparando con las estadísticas, confrontara los resultados y examinara la verdadera rehabilitación de las personas que ejecutasen este acto. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica Aporte Teórico: La presente investigación constituye un gran aporte teórico, revestido de gran importancia dentro del campo jurídico y por la utilización de la doctrina penal , la jurisprudencia y la aplicación de la ciencia de la dogmática penal, por enfocarse a un estudio universal del derecho penal de sus conceptos básicos y sus componentes para así lograr demostrar que la aplicación de la resolución constante en el Boletín Institucional No. 24 de 7 julio-agosto-2016 emitida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en la que se dispone la obligatoriedad de intervenir los agentes fiscales en las audiencias de deportación. Significación Práctica: El desarrollo de este proyecto investigativo desde la perspectiva práctica, permitirá que con la obligatoriedad de acudir los fiscales a los procedimientos administrativos de deportación se permitirá garantizar principios procesales, como el de legalidad y garantizar la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución. Novedad Científica: Lo novedoso que tendrá la presente investigación será que el procedimiento administrativo de deportación, se efectivice la aplicación de la resolución emitida en el Boletín Institucional No. 24, de julio-agosto-2016 emitida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia y con ello también se permitirá que los fiscales intervengan en las audiencias de deportación, ya que en la Ley Orgánica de Movilidad humana LOMH, no se exige la comparecencia de los fiscales a estas audiencias. 8 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y evolución del Derecho penal en el Ecuador El sistema penal del Ecuador, desde sus inicios ha sufrido constantes cambios ya por la serie de transformaciones políticas y sociales, o por que ha sido indispensable establecer una normativa constitucional que determine al “Ecuador como un Estado constitucional de derechos y Justicia, social, democrático, soberado, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico” (Constitución de la República del Ecuador, 2008). Bajo esta perspectiva y por la influencia del neoconstitucionalismo se realiza en el año 2008, por la Asamblea Constituyente la Constitución de la República del Ecuador, bajo teorías garantistas, dentro de la cual se establece necesario realizar un análisis de los sistemas jurídicos que se están aplicando en ese entonces en el Ecuador, lo que permite que se haga una revisión del sistema penal y se determina que es un sistema caduco y que necesita urgentemente cambios tanto en la normativa así como en todas las dependencias judiciales de las cuales depende su funcionamiento. Es así que se pudo determinar que el sistema penal ecuatoriano, se encontraba regulado por diversas normativas como lo eran el Código de Procedimiento Penal, Código de Ejecución de penas, Código Penal y Ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas entre otras codificaciones, que requerían ser unificadas en una sola normativa se redacta el Código Orgánico Integral Penal COIP, como una normativa completa que unificaba varias normativas y se establecía como finalidad de esta nueva codificación: Artículo 1.- Finalidad.- Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas. (Código Orgánico Integral Penal, 2014,) Adentrándonos a la exposición de motivos de incorporar el COIP en el sistema penal ecuatoriano, se realiza un antecedente de cómo ha evolucionado el sistema penal, es así que desde la época republicana han existido cinco Códigos Penales, que mediante archivos documentados fueron promulgados en los años 1837, 1872, 1889, 1906 y 1938. 9 La legislación penal vigente es una codificación más y tiene una fuerte influencia del Código italiano de 1930 (conocido como “Código Rocco”), argentino de 1922, belga de 1867 y -este a su vez- del francés de 1810 (“Código Napoleónico”). En suma, tenemos un Código de hace dos siglos con la influencia” trágica del siglo XX, que es la Ley penal del fascismo italiano. El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha sido permanentemente modificado. La codificación de 1971 ha soportado, en casi cuarenta años -desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010- cuarenta y seis reformas. A esto hay que sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones. En materia de procedimiento penal Ecuador ha tenido más de cinco leyes. El Código de Procedimiento Penal vigente desde el año 2000, introdujo un cambio fundamental en relación con el procedimiento de 1983: el sistema acusatorio. Sin embargo, no fue de fácil aplicación y sufrió múltiples modificaciones. En total, el Código se ha reformado catorce veces. Estas reformas no tomaron en cuenta las normas penales sustantivas y pretendieron cambiar el sistema penal, modificando solamente una parte aislada. En relación con el Código de Ejecución de Penas, este cuerpo legal se publicó por primera vez en 1982 y se ha reformado diez veces. Las normas penales de ejecución vigentes, elaboradas sin considerar las normas sustantivas y procesales, son inaplicables por su inconsistencia. Técnicamente no se puede rehabilitar a una persona que nunca ha sido “habilitada”, ni reinsertarla en una sociedad que tampoco es ideal para la reinserción. Además, el sistema funciona solo si cuenta con la voluntad de las personas condenadas. Esto ha generado, en definitiva, espacios propicios para la violencia y la corrupción. (Código Orgánico Integral Penal, 2014,, págs. Exposición de motivos, Pag. 1) El texto transcrito es claro al detallar como ha sido el origen de las normas sustantivas y adjetivas en nuestro sistema penal, bajo el criterio de un cambio trascendental se publica en el Suplemento del Registro Oficial No. 180 esto con fecha lunes 10 de febrero del 2014, el nuevo Código Orgánico Integral Penal, que contiene una serie de nuevos tipos penales como lo son el feminicidio, el autosecuestro, los delitos en contra de los profesionales médicos, instituciones penales que se han establecido a fin de luchar contra la delincuencia que avanza a pasos agigantados. Es por esta circunstancia que considero irrefutable que en el sistema penal debe existir una persona que represente losintereses del Estado ya que en todo proceso a fin de aplicar los principios se requiere siempre la existencia de un Juez neutral que en el caso de deportación sería la autoridad migratoria, la persona que va a ser deportada con su abogado patrocinador y en igual sentido el Fiscal quien será el encargado de representar los intereses del Estado, de esta forma no se permite que La autoridad migratoria sea juez y parte en esto procesos. 10 1.1.1. Los delincuentes y la comunidad. Previamente a analizar específicamente sobre la deportación es necesario detallar sobre el rol que el Estado ecuatoriano debe cumplir para brindar en protección de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica y social. Existe buena parte de los defensores del sistema penal, que tratan al sistema punitivo como una guerra contra los delincuentes, hay que hacer un breve análisis de la visión bélica en la región latinoamericana, hay países que tienen un alto índice de muertes tanto policías como de la sociedad civil, debido a la proliferación de la delincuencia organizada, narcotráfico, sicariato que en nuestro país esta figura se da origen en el vecino país de Colombia, etc., que en comparación con países como Europa y Estados Unidos, se puede decir que es muy alto. 1.1.2. El Estado de derecho, el Estado de policía y el Estado constitucional de derechos. Realizando un análisis es fácil deducir que hay dos figuras ideales: el Estado de derecho que es liberal, democrático y el Estado de policía totalitario y autoritario. En el Estado de derecho ideal todos seríamos iguales ante la ley, en el estado de policía, estaríamos sometidos a la voluntad de los que mandan o sea que hay dos opciones someternos todos al derecho incluyendo al gobierno o someternos todos al poder arbitrario del gobierno. En cambio el Estado constitucional de derechos es: Según la doctrina (incluida la italiana), el Estado de Derecho fue aprobado por el Estado constitucional de Derecho, fórmula de derivación alemana. Es aquella sociedad donde rige la Constitución y las demás leyes están subordinadas a él. La ley está subordinada a la constitución, que es rígida, y el Tribunal Constitucional se establece para garantizar su cumplimiento. El principio de legalidad no solo obliga a la administración y la jurisprudencia, sino también al legislador ordinario, que debe respetar la constitución. Además de la reserva de ley ordinaria, que establece que una determinada cuestión debe ser regulada por la ley, se introducen al estado de derecho fortalecido, que también limita la discreción del legislador ordinario, y el tema de Derecho constitucional. (Wikipedia, s.f.) https://es.wikipedia.org/wiki/Italia https://es.wikipedia.org/wiki/Estado_de_Derecho https://es.wikipedia.org/wiki/Alemania https://es.wikipedia.org/wiki/Ley https://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n https://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_r%C3%ADgida https://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional https://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_legalidad https://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n https://es.wikipedia.org/wiki/Jurisprudencia https://es.wikipedia.org/wiki/Legislador https://es.wikipedia.org/wiki/Reserva_de_ley 11 1.1.2.1. No existen los estados de derecho perfectos El Estado de policía ha predominado históricamente, el estado de derecho es un producto de la modernidad, que se extendió por una pequeña parte del planeta, pero no hizo desaparecer al poder ejercido por el modelo del estado de policía, la lucha entre estos dos estados continúa, no solo frente a los autoritarismos instalados, el estado de derecho no es perfecto, decir que hay igualdad ante la ley es algo irreal. 1.1.2.2.El estado de policía encapsulado por el de derecho y su dialéctica Los sectores hegemónicos, siempre tienden a someter al resto, nunca los de arriba quieren que la sociedad sea dinámica verticalmente, en medida que esta tendencia sea controlada y contrapesada, el estado de derecho encapsula al estado de policía. Siempre el estado de policía querrá desaparecer al estado de derecho, por lo que el estado de derecho es algo estático, instalado para siempre. 1.1.2.3.A mayor poder punitivo menos estado de derecho Cada tipo penal es un camino a las agencias ejecutivas el poder selectivo de criminalización sobre un buen número de candidatos. Entre más poder punitivo autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el control que ejercerán los que mandan, ya que entre más leyes tenga a disposición, tendrá más herramientas a quien se le ocurra. 1.1.2.4.Las agencias jurídicas no ejercen poder punitivo Las agencias jurídicas como tribunales, ministerio público, juristas, abogados, académicos, no son los que ejercen el poder punitivo. Se ha observado que el poder punitivo tiene un aspecto represivo, y un aspecto de vigilancia ejercido sobre toda la población peligrosa para el poder. En el poder punitivo represivo quien realiza la selección criminalizante son las agencias ejecutivas del sistema penal y las agencias jurídicas solo tienen poder para interrumpir un proceso de criminalización secundaria en curso o para rehabilitar su continuación, esto quiere decir que desde que una persona que ha realizado actos en contra de la ley, es detenido, hay un 12 proceso, en el cual hay varios procedimientos de ley, y si al final resulta que se lo absuelven, la prisión que haya sufrido es un accidente lamentable. Referente al poder de vigilancia, las agencias jurídicas no tienen nada que ver en su ejercicio. 1.1.3. Aproximación a la noción del derecho penal En la cultura europea continental, se ha impuesto la expresión derecho penal, en tanto que derecho criminal predomina en la cultura anglosajona, pero esto es solo denominación, lo que interesa es el contenido de esa denominación. Después de los anteriores enunciados se puede intentar llegar a una aproximación de lo que es derecho penal. Entendemos que hay que distinguir claramente lo que es derecho penal y poder punitivo. Por lo anteriormente enunciado, podemos decir que el derecho penal es el discurso del saber jurídico de carácter científico, que como ciencia se ocupa en este caso son las leyes penales y se distinguen de las demás por habilitar la imposición de penas. Lo que debe hacer es delimitar su objeto de conocimiento, o sea definir cuáles son las leyes que constituyen su objeto esto quiere decir que debe responder a algunos cuestionamientos: ¿qué es, de quien se ocupa, y para que lo hace?; a la primera pregunta la responde la teoría del derecho penal. La segunda pregunta la responde la teoría del delito, a la tercera pregunta la responde la teoría de la responsabilidad penal, que no necesariamente es responsabilidad de la persona criminalizada, sino de la agencia jurídica. Para exponer una definición, es necesario haber recorrido por el campo del saber. Como tradición, siempre se ha realizado una introducción antes de implementar una definición. Con este propósito ya es necesario reseñar la idea de derecho penal, manifestando que: (…) es la rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. (Eugenio Raúl Zaffaroni, 2006, pág. 20) 1.1.4. El Saber jurídico teórico y práctico Es una rama del saber o de los juristas que persigue el conocimiento para orientar las decisiones judiciales ya que oponer la teoría y la práctica del derecho penal no tiene ningún 13 sentido, quien pretende desde lo práctico despreciar lo teórico, se olvida que la teoría es el medio de hacer racional lo práctico, y quien hace teoría sin preocuparse de sus efectos pierde su sentido estratégico. En un gobierno republicano, las decisionesjudiciales que también son actos del gobierno, éstos deben ser racionales por lo que no deben ser contradictorios, debe estar enmarcado dentro de un sistema que sea uniforme, por ejemplo igual sanción para un delito, no premiar a unos y criminalizar a otros por el cometimiento de un delito. Hablando sobre el sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena, por lo que el derecho penal requiere un concepto de pena, que le permita poner límites a su universo. El concepto de pena debe ser amplio que abarque las lícitas como las ilícitas, por lo que el derecho penal interpreta las leyes penales, siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan que pueden ser constitucionales, internacionales, locales, etc. 1.1.4.1.Contención del poder punitivo Con el objeto de contener y reducir el poder punitivo debe haber un sistema orientador que le propone a los jueces no ejercen el poder punitivo, sino las agencias ejecutivas. El poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción. La función específica de los jueces penales y del derecho penal es la contención del derecho punitivo, sin la contención judicial, el poder punitivo quedaría a discreción de las agencias ejecutivas y políticas, por lo que desaparecería el estado de derecho. Toda definición es una delimitación y por lo tanto un acto de poder, por lo que toda definición es repetir un pensamiento a través de diferentes expresiones, un saber tan íntimo al poder, a tal punto de proponer a un segmento gubernativo como es el judicial que únicamente puede verificar su corrección mediante la comprobación de su correspondencia con el objetivo político. Apartando el objetivo político de la definición no se lo elimina del saber es inevitable que este lo tenga sino que lo da por presupuesto y de esta manera se mantiene oculto, si decido no 14 expresar para qué sirve el derecho penal en lo político, igualmente servirá para algo, y además al no expresarlo se está ocultando para que sirve. Al contener y reducir el poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal , impulsa el progreso del estado de derecho. Como ya se ha visto no existe un estado de derecho puro, sino que es la contención al estado de policía que sobrevive en su interior. Por lo que la función de contención y reducción del derecho penal, es el componente dialéctico indispensable para su subsistencia y progreso. Todo conocimiento o saber se manifiesta como un proceso en el tiempo, la definición actual, siempre está precedida por otras a través del tiempo las cosas o entes que se ocupan van evolucionando, por ello es necesario distinguir entre su definición actual, y su concepto histórico, y en el caso que nos concierne con respecto al derecho penal, es necesario establecer la diferencia entre derecho penal histórico como proceso de conocimiento del saber jurídico referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos políticos, época de la inquisición, del estado absoluto, de la revolución francesa, monarquías, etc., y la definición del derecho penal actual, como momento contemporáneo, en sí no se trata de dos conceptos opuestos, sino partes de un mismo proceso, por lo que no es posible invalidar una definición actual argumentando que excluye de su horizonte por entes que alguna vez fueron abarcados por otros universos conceptuales. 1.1.5. Historia de las migraciones humanas Antes de hablar de migración es necesario comprender lo que es la movilidad humana, al efecto el artículo 3 de la Ley orgánica de movilidad humana señala que: 7. Persona en movilidad humana: La persona que se moviliza de un Estado a otro con el ánimo de residir o establecerse de manera temporal o definitiva en él. 8. Movilidad Humana: Los movimientos migratorios que realiza una persona, familia o grupo humano para transitar o establecerse temporal o permanentemente en un Estado diferente al de su origen o en el que haya residido previamente, que genera derechos y obligaciones. (Ley Orgánica de Movilidad Humana , 2017) De lo anotado se desprende que la movilidad humana tiene gran relación con la migración es así que su evolución se podría decir que es un fenómeno social de carácter mundial que se ha dado en todas las civilizaciones del mundo. 15 A esto hay que mencionar que la revolución industrial, ha permitido que se incremente, más sin embargo hay que detallar que han existido movimientos voluntarios así como forzados tal es el caso de Colombia, en la actualidad. De allí que es necesario señalar que: Las migraciones humanas prehistóricas del paleolítico, constituyeron el primer proceso efectivo en la expansión de la humanidad hace más de 60.000 años, tomando en cuenta el origen africano de los humanos modernos. La revolución neolítica de hace unos 9.000 años, y que consistió básicamente en el desarrollo de la agricultura intensiva bajo riego, trajo consigo un desplazamiento enorme de la población en los continentes africano y asiático primero y europeo y americano después, en el que millones de personas abandonaron su modo de vida nómada para hacerse sedentarios. La formación de los primeros imperios en el Oriente Medio y en el Mediterráneo oriental (Mesopotamia, Egipto, Persia, Media, Grecia, Macedonia, Fenicia) y en el Mediterráneo occidental (Cartago y Roma) trajo consigo grandes desplazamientos de pobladores y soldados, que se encargaron de ocupar, tanto libremente como por la fuerza, nuevas tierras. El caso de los colonos romanos que se establecieron en la antigua Dacia (actual Rumanía) puede servir de ejemplo de estos desplazamientos. El periodo de las grandes migraciones sirvió para que muchos pueblos indoeuropeos se establecieran a ambos lados de los antiguos límites del Imperio romano. Es claro que la migración es un proceso que forma parte de la historia de la humanidad, se presenta en todos los pueblos y de diferentes formas, consiguiendo la mezcla de razas y culturas y el nacimiento de nuevos pueblos. En diferentes culturas que existieron a lo largo de la historia de la humanidad, se narran migraciones antes de la formación del pueblo al cual se pertenece. Así, la historia de los aztecas se inicia con la emigración de Aztlán hacia Tenochtitlán, ciudad que fundan. Las cualidades del pueblo y su marco teológico proceden de la experiencia del evento migratorio conducido por su Dios y su líder, en el caso mexicano por Huitzilopochtli y por Tlacaelel, respectivamente, y en el caso del pueblo hebreo por su Dios Jehová. (Causas y consecuencias de la migración, 2015) Es importante conocer cómo ha evolucionado la migración desde el aspecto cultural y social a tal punto que se podría brindar un mejor panorama del objeto a investigar y las posibles causas y consecuencias que lo originan. 1.1.5.1.Historia de la deportación Al estudiar el origen y la evolución de la deportación en el país, es importan mencionar el ciclo que esta tubo; en el año 1837 la legislación nacional crea la “deportación”, en el año 1869 la deportación se denomina “extrañamiento”, entre los años 1886 y 1921 se denominan 16 “causales”, en el año 1940 se denomina “expulsión” y en el año 1947 se determina “aplicación de causales”. 1.1.5.1.1. Deportación Refiriéndose a la deportación como una acción que del Estado dispone la salida de un extranjero del país. “En el año 1837 la legislación nacional crea la “deportación”, asociada con la pena de destierro o confinamiento.” (Durán, 2016). 1.1.5.1.2. Extrañamiento Refiriéndose a extrañamiento como una acción de o un acto de extrañar, denominativo que fue parte de la deportación. “En el año 1869 a la deportación se denomina extrañamiento a extranjeros comprometidos con la seguridad ecuatoriana.”(Durán, 2016). “Entre 1886 y 1921, la primeras leyes de extranjeros determinan que pueden ser expelidos del país cuando participan en discusiones civiles o cometan actos perniciosos para la moral y buenas costumbres.” (Durán, 2016). 1.1.5.1.3. Expulsión Refiriéndose a expulsión como la acción de salir de un lugar obligatoriamente. “En 1940, el Reglamento a la Ley de Extranjería contemplaba la expulsión como una de las penas para los extranjeros, con multa.” (Durán, 2016). (…) la Ley de Extranjería conservó la expulsión de extranjeros, ampliando las causales contra quienes propaguen teorías o doctrinas contrarias a la moral y al sistema constitucional; provoquen manifestaciones para desprestigiar al régimen; realicen acciones de sedición, rebelión y atentado a la seguridad nacional o contra el orden. (Durán, 2016). La deportación se comprende en el ordenamiento legal ecuatoriano, como un principio de la soberanía estatal, en donde el estado se reserva el derecho de escoger y determinar que personas extranjeras son consideras adecuadas para los intereses del país, y cuales personas no se consideran adecuadas en este país, procediendo a la deportación. “El ordenamiento internacional si bien reconoce la soberanía de los estados, no obstante también ha fijado 17 límites para precautelar los derechos de las personas para evitar que la discrecionalidad del Estado genere abusos y violaciones a los derechos.” (Benavides, 2015). 1.2 Análisis de diferentes posiciones teóricas 1.2.1. Definiciones de la emigración y migración Estas dos terminologías son diferentes por lo que es necesario explicarlas: 1.2.1.1. Emigración Constituye que una persona sale de un país, de determinada región sector o lugar, con la única finalidad de situarse en otro país. De acuerdo a Guillermo Cabanellas se define como: “El que por motivos no políticos abandona su propio país para residir en otro” (Cabanellas, 1.998, pág. 141) Un ejemplo práctico de emigración es el caso de las personas que son desplazadas de Colombia debido a los conflictos de guerrilla o grupos paramilitares que en diversos sectores de este país se ocasionan. 1.2.1.2. Migración. Según Guillermo Cabanellas, señala que se define como: Acción o efecto de inmigrar de llegar a un país para establecerse en él, los que estaban domiciliados en otro. Se dice especialmente de los que forman nuevas colonias o se domicilian en las ya formadas. Constituye la otra cara de la emigración (…), de allí que son términos que juegan inseparablemente porque todo emigrante se convierte en inmigrante y viceversa, por eso que el termino migración comprende los dos términos. (Cabanellas, 1.998, pág. 489) De lo transcrito se puede concluir que cuando una persona llega a otro país con la finalidad de establecerse para habitar en este nuevo domicilio, constituye inmigración El mejor ejemplo de inmigración es el que se ocasiona por que los habitantes del sector rural se trasladan o desplazan al sector urbano ya por múltiples circunstancias como estudio, fuentes de trabajo, sobre todo tratando de buscar mejores condiciones de vida, esto se origina en los 18 países subdesarrollados como el nuestro, de allí que es indispensable conocer estas terminologías para comprender que los factores que incentivan la inmigración son la existencia de niveles más altos de bienestar o mejores servicios sociales en los países de destino. En este aspecto es necesario conocer que se entiende por migrantes, desde la perspectiva doctrinal se puede definir como aquellas personas que se trasladan abandonando su residencia habitual, para establecerse y residir en otro país, lugar o región. 1.2.2. Tipos de Inmigración Hay que distinguir que las migraciones pueden ser temporales y definitivas, de allí que hay que tomar en cuenta también a las migraciones internacionales e incluso intercontinentales. En las migraciones internacionales hay que identificar la diferencia entre emigración e inmigración que ya fueron explicadas con anterioridad 1.2.3. Causas de la inmigración Las principales causas por la que los individuos o grupos de personas emigran no siempre se deben a la necesidad de buscar mejores condiciones de vida o factores económicos sino a otras circunstancias. Otros factores que influyen en ciudades enteras son las guerras, justamente en dichas poblaciones que de manera obligada por bienestar deben salir a buscar otros lugares en los cuales residir. En este sentido el ejemplo más noble lo constituye la helenización de la Macedonia egea, que tuvo lugar a continuación de las guerras volcánicas (1912-1913) mediante un intercambio de población entre Grecia y Turquía, con la admisión de unos 630.000 griegos procedentes de Asia Menor. (Escenario modifcado,, 2013) Hay que distinguir que en la el mundo actual la migración se da en unos casos de manera pública, libre y pacífica mientras que en otros casos de manera forzada, tal es el caso de las personas Venezolanas que deben salir de su país ya por el desequilibrio político, económico y social, que existe en dicho país, es así que en el Ecuador su fronteras se han acumulado varias 19 personas de nacionalidad ecuatoriana quienes piden resguardo a la nación ecuatoriana sin dejar de lado que en anteriores años el conflicto armado en Colombia por la guerrilla ha provocado que gran número de ciudadanos colombianos pidan refugio en nuestro país . Por otro lado es necesario explicar varias causas que generan este fenómeno social, las cuales se explicaran de manera detenida. 1.2.3.1. Causas Culturales Los aspectos culturales dentro de la migración son muy importantes l momento de resolver sobre a qué país resuelve emigrar, aspectos culturales como la religión, idioma, tradiciones, costumbres, etc. La necesidad de educación de calidad es uno de los factores que permiten que la migración se produzca ya que la mayoría de jóvenes busca alternativas de estudio en las capitales de provincia y esto se debe porque en lugares cercanos a donde residen no existen instituciones educativas de educación superior, es así que hasta la actualidad debido a la deficiencia de carreras que existe en esta ciudad de Tulcán, la mayoría de los estudiantes bachilleres emigran hasta ciudades grandes como Ibarra, Quito o Guayaquil donde si existe la oferta académica que requieren estudiar, constituyéndose de esta forma una mecanismo de migración. 1.2.3.2. Causas Socioeconómicas Este tipo de causas son las que en la mayoría de ocasiones permiten que la emigración se dé, ante esto es necesario recordar que en nuestro país hace una década atrás, los padres cabezas de familia, debido a la falta de trabajo y recursos económicos tuvieron que salir a España, Estados Unidos, Asia, a buscar mejores oportunidades con la finalidad de sostener a sus familias, debiendo resaltar que en mucho de los casos la calidad de vida y miseria en la que viven obliga a muchos emigrantes a arriesgar su vida y hasta perderla en multitud de ocasiones, con tal de salir de su situación y únicamente pasar la frontera, ante esto no podemos dejar de lado el gobierno estadounidense respecto a las políticas inmigratorias, que en la mayoría de ocasiones han provocado la muerte de un gran número de mexicanos. 20 1.2.3.3. Causas familiares La filiación entre padres e hijos y parentesco con demás familiares consanguíneos, respecto de la emigración, en muchas de la ocasiones ha provocado que en un inicio sea el padre quien emigra posteriormente los hijos mayores y ya ellos cimentados en el país que emigraron permiten que los demás integrantes de la familia también emigren ya por el bienestar de todos entonces las relaciones familiares también influyen en gran parte en la emigración. 1.2.3.4. Causas bélicas y otros conflictos internacionales Estas causas obligan a los habitantesde manera forzada a salir de donde habitan, entonces las causas bélicas no solo obliga a determinadas personas sino que a ciudades enteras, constituyéndose las causas bélicas una causa masiva de emigración forzada. La Segunda Guerra Mundial en Europa (y también en Asia), así como guerras posteriores en África (Biafra, Uganda, Somalia, Sudán, etc.) y en otras partes del mundo, han dado origen a enormes desplazamientos de la población o, como podemos decir también, migraciones forzadas. (Wikipedia, 2017) 1.2.3.5. Catástrofes generalizadas Por último los fenómenos y desastres naturales son otra causa de emigrar fenómenos naturales como grandes terremotos, inundaciones, sequías prolongadas, ciclones, tsunamis, epidemias y otras catástrofes tanto naturales como sociales, de allí que estos catástrofes a cualquier ser humano obligan de manera forzada a dejar sus viviendas ya porque las condiciones del territorio no son aptas para poder habitar, más aún si las condiciones en las que se encuentren son deplorables, es así que los gobiernos han implementado políticas de prevención y riesgo ante catástrofes de grandes magnitudes a tal punto de reubicación de gran parte de la población, es así que en el último terremoto ocasionado en Manabí, específicamente en el cantón Pedernales donde fue el epicentro, provoco que gran población tuviere que emigrar a otras ciudades buscando protección y ayuda más sin embargo los que se quedaron fueron reubicados en campamentos en primera instancia para luego ubicarlos en albergues temporales, sin olvidar que hasta la actualidad el Estado sigue brindando ayuda para los damnificados, a fin de que puedan reactivar la producción económica. 21 1.3 Valoración crítica de diversas teorías 1.3.1. Tipos de Teorías Se debe analizar a estas teorías desde diversos aspectos, de allí que en la actualidad los factores económicos son en gran parte la principal causa que genera la emigración. Ante esto es necesario analizar a lo que la doctrina denomina factores de expulsión PUSHFACTORS, este término puede definirse como aquellas causas que provocan que los migrantes dejen sus lugares donde habitan, esto debido a guerras, dificultades económicas, persecuciones religiosas, desastres medioambientales, de allí que hay otro fenómenos que atraen a este tipo de personas, y se denomina PULLFACTORS, y no es otra cosa que aquellas condiciones de vida mejor, buenos salarios, democracia, calidad de vida, paz, accesibilidad a trabajos en general. (Benavides, 2015) 1.3.2. Posturas Migratorias La inmigración en muchos de los países ha generado diversas posiciones y constituye uno de los puntos políticos más controvertidos, es así que se han implementado la política de cierre de fronteras y esto en muchos de los casos violenta los derechos humanos, más aún cuando un país solicita a otro que no permita la libre salida de sus ciudadanos. El artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que dispone: Artículo 13. (1) Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. (2) Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país. (Declaración de los Derechos Humanos,, Declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948) Es necesario resaltar que los Derechos Humanos dese la perspectiva internacional jamás puedan ir, sobre los derechos humanos de la población de los países de inmigración. Hay que tomar en cuenta que los países receptores de inmigrantes no podrían resolver el problema de la superpoblación, tal como sucede en el sureste asiático, esto para citar un claro ejemplo. 22 Más sin embargo la inmigración sirve en los países desarrollados para aprovechar la mano de obra barata que este tipo de personas puede brindar y sobre todo el pago barato que se realiza por el servicio. Desde el otro lado el país del cual salieron estos inmigrantes, también sufre rezagos ya que los que emigraron en ocasiones son las personas que tienen mejor preparación es decir son aquellas personas que tienen capacidad de generar empleo, de allí que las remesas que los inmigrantes envían a sus familiares a sus países de origen sirven de gran aporte para el país en el aspecto económico ya por el ingreso de divisas. 1.3.3. La deportación La deportación “…doctrinariamente se le define como un proceso administrativo o judicial por el cual se califica como legal o ilegal la estancia de una persona en un Estado y se le obliga a salir del mismo…” (Diaz, 2012). Al respecto de esta institución jurídica, hay que conocer que cada Estado se reserva el derecho de escoger y determinar cuáles personas de nacionalidad extranjera, pueden ingresar al país y las demás son expulsadas. La soberanía de los estados es reconocida en el ordenamiento internacional, más sin embargo también existen limitantes para evitar abuso y violación de los derechos de las personas que por una u otra circunstancia quieran ingresar a determinado país, en este aspecto hay que señalar que el Estado ecuatoriano, ha ratificado la mayoría de convenios y tratados internacionales que tienden a la protección de derechos de los migrantes y refugiados, fijando para estos casos procedimientos de deportación, establecido normativa legal que permita la efectiva protección de los derechos de los extranjeros. Dentro de nuestro país en los 7 años últimos, se han incrementado los casos de deportación, y por parte del Ecuador se han establecido políticas de control y condicionamientos del ingreso y permanencia para personas extranjeras, que en nuestro país existen más casos de colombianas y peruanas. 23 Los procedimientos de deportación del país o cualquiera que afecte la condición migratoria son de carácter individual. Se prohíbe la expulsión de colectivos de personas extranjeras. 1.3.3.1. Marco jurídico de la deportación La deportación se encuentra regulada en el Ecuador por: • La Constitución de la República del Ecuador, dentro de su artículo 76, señala las normas generales del debido proceso para todos los procedimientos incluida la deportación. • La Ley Orgánica de Movilidad Humana LOMH, que derogó la Ley de Migración de 1971, actualmente codificada (Capítulo V) que establece los procedimientos generales de su aplicación. • La Ley de Extradición (Art. 5.1 y 9) que determina su no procedencia para nacionales y refugiados. • Decreto 3301 que Reglamenta la aplicación en el Ecuador del Estatuto de los Refugiados, (Art. 13 y 34) que consagra el principio de no devolución y no 2 expulsión de refugiados. A su vez, forman parte del ordenamiento jurídico interno los siguientes convenios internacionales, que fijan estándares sobre deportación: • Convención Americana de Derechos Humanos-CADH (Art. 22. 5, 6, 8, 9) Convención para la protección de los trabajadores migratorios y sus familiares CTMF (Art. 22.2) • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-PIDCP (Art. 13) • Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados-CER (Art. 32.1 y 33.1 y 2) • Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes-CT (art. 3.1) • Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura-CIT (Art. 13) • Convención Interamericana sobre extradición CIEx (Art. 4 y 5) Este marco jurídico se complementa con los estándares internacionales establecidos en los siguientes informes y fallos internacionales: • Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio-CIDH. • Opinión Consultiva 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos-Corte IDH • Opinión Consultiva 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos-Corte IDH • Observaciones Finales del Comité de Protección de losDerechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares-Ecuador. (Gina Benavides LLerena, 2014, págs. 1 - 2) De acuerdo al Art. 19 de la Ley de Migración, que fue derogada se establecían las siguientes causales de deportación: 1. Haber ingresado al país sin sujetarse a inspección migratoria de los agentes de policía del Servicio de Migración o por un lugar u horario no reglamentarios. 2. Haber sido admitido provisional o definitivamente y al momento de ingresar o durante su permanencia estar comprendido en alguno de los hechos constitutivos de las causas de exclusión. 24 3. Haber sido condenado en el Ecuador por delito tipificado en las leyes de la República, después de ejecutoriada la sentencia, cumplida la pena u obtenido el indulto. 4. Ser delincuente común que no puede ser juzgado en el Ecuador por falta de jurisdicción. (LEY DE MIGRACION, Registro Oficial N°. 563 , 2005) Se debe tener en cuenta que de esta disposición se eliminó el carácter penal de la acción. Más sin embargo es necesario conocer cómo es el procedimiento de deportación, al respecto la tramitación y dirección del proceso de deportación le corresponde de manera exclusiva al Intendente General de Policía de la respectiva jurisdicción y en lo que respecta a la ejecución de la resolución al Departamento de migración y extranjería. El procedimiento lo componen seis etapas, siendo la primera el conocimiento de la causa, lo que comúnmente en materia penal se denomina la noticia crimen; la segunda etapa es la audiencia la cual se realiza en presencia del Intendente, Fiscal, ciudadano extranjero que va a ser deportado, abogado particular o defensor público y el secretario de despacho, dentro de esta audiencia se realizan las alegaciones o causas que motivan la audiencia, escuchadas que han sido las partes de manera personal y a través de su defensor el Autoridad resuelve, pudiendo el ciudadano extranjero impugnar la resolución y resulta la misma continua con la ejecución por parte de los organismos migratorios. Este tipo de procedimientos tiene un lapso de duración tres días. Esta también necesario resaltar que en caso de no poder cumplirse la orden de deportación por tratarse de un apátrida (persona que no tiene patria, ejemplo los gitanos), ya por no disponer de documentos de identidad se sustituirá la prisión preventiva por alguna de las medidas alternativas previstas en COIP. La ejecución de la deportación acarrea dos efectos: 1. La salida del país, en base al siguiente orden: a) Al país del que provino con anterioridad a su ingreso; b) Al país donde se embarcó con destino al Ecuador, al país de origen; c) Al país donde estuvo domiciliado con anterioridad a su ingreso o, d) Al país que lo acepte. 2. Registro y penalización. La orden de deportación será registrada en todas las dependencias de la Policía de Migración y del Servicio Consular para impedir el ingreso y la concesión de visa. La persona deportada no puede volver a ingresar sin autorización del Consejo Consultivo de Política Migratoria. Si lo hiciere sin esta autorización comete delito migratorio sancionado 25 con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 400 a 4000 dólares. (Gina Benavides LLerena, 2014, págs. 3 - 4) Es necesario tomar en cuenta que también se contemplan regulaciones especiales relativas a: a) Asilados o refugiados: no se aplica cláusulas de exclusión. Serán admitidos provisionalmente hasta que el Ministerio de Relaciones Exteriores resuelva su caso. b) Los arraigos decretados por los juzgados o tribunales de la República, no impedirán que se ejecuten las órdenes de deportación previa decisión del Consejo Consultivo de Política Migratoria. c) Extensión de la deportación a familiares o acompañantes, cuando éstos también se encontraren en situación irregular. Prácticas de deportación y estándares internacionales. (Gina Benavides LLerena, 2014, pág. 4) Es necesario conocer que la Constitución de la República del Ecuador en actual vigencia en su Art. 40, reconoce a las personas el derecho a migrar y señala que no se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria, en el Art. 66 numeral 14 se reconoce el derecho a la libertad de tránsito, supeditada al control legal, especialmente cuando se refiere a residencia, entrada y salida del país, los Arts. 75 y 76 numerales 1, 3 y 7 literales c, d, g, k, consagran los derechos de protección, el Art. 392 garantiza la movilidad humana, y el Art. 416 numeral 6, reconoce el principio de la Ciudadanía Universal bajo los intereses del pueblo ecuatoriano. 1.3.3.2. Estándares generales de deportación Previo a realizar un análisis de estas reglas de deportación que se analizaran pormenorizadamente se puede concretar los siguientes estándares: Estándar 1: La no expulsión de nacionales se encuentra establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos-CADH, en su artículo 22.5. Estándar 2: La no expulsión de refugiados o de personas que pueden sufrir tortura, regulado en la Convención de estatuto de los refugiados en su artículo 32.1, 33.1 y 2, en concordancia con principio de no devolución establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 22.8. Estándar 3: La no expulsión de extranjeros de larga data y que hubieren adquirido vínculos familiares, garantizado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, dentro de su Recomendación 30, específicamente en el párrafo 28. Estándar 4: 26 No deportación colectiva garantizada en la Convención Americana de Derechos Humanos CADH dentro de su artículo 22. 9. Estándar 5: No discriminación, garantizado en el artículo 1 de la CADH en concordancia con el artículo 1, con el Pacto internacional de derechos civiles y políticos PIDCP y el artículo 2.2 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, recomendación 30, específicamente párrafo 25. (Durán, 2016) De las reglas en mención se desprende que la deportación constituye un estigmatizante para colombianos y peruanos que han ingresado a nuestro país con la tarjeta andina pero que posterior a su caducación han permanecido en este país de manera ilegal, pero es necesario preguntarnos quienes son estas personas o a que se dedican entre ellos tenemos a trabajadores/as, migratorios/as, andinos/as indocumentados/as, pobres, en este aspecto hay que detallar que la mayoría de personas deportadas en las fronteras de nuestro país son las trabajadoras sexuales, esto en el caso de la frontera con Colombia, pero en la frontera con Perú, existe gran número de personas peruanas que se dedican a la venta informal, sin olvidar que en este último año la inmigración de personas venezolanas ha incrementado en nuestra ciudad. Más sin embargo las autoridades conocen que sitios frecuentan este tipo de personas es por esta razón que es fácil encontrarlos en calles de comercio, night clubes, bares, billares y hoteles de determinados barrios de la ciudad). Hay también que identificar que pasa en el caso de la mujer embarazadas, o los extranjeros que han tenido hijos con ecuatorianos, ante esto es necesario señalar la protección del núcleo familiar, responsabilidad filial y paterna y reconocimiento de las uniones de hecho. Más sin embargo hay que destacar que la deportación es un trámite netamente sumarísimo ya por la brevedad en la que se desenvuelve más sin embargo también tiene parte del derecho penal porque se incluye las garantías del debido proceso en especial el derecho a la defensa 1.3.4. Análisis del proceso de deportación desde la perspectiva de la Ley Orgánica de Movilidad Humana El artículo 141 de la Ley orgánica de movilidad humana LOMH, señal que la deportación es: 27 Constituye la resolución administrativa mediante la cual la autoridad de control migratoriodispone el abandono del territorio nacional de una persona extranjera, la que no podrá reingresar al país por un plazo de tres años. La deportación se aplicará solamente bajo las causales establecidas por la presente Ley y guardando respeto estricto a las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución. (Ley Orgánica de Movilidad Humana , 2017) De lo anotado se desprende que la deportación es la salida obligatoria del país que dispone la autoridad administrativa de control migratorio para aquellas personas que se han encontrado inmersas en varias causales que posteriormente serán estudiadas de manera individual. El artículo 142 Ibídem que establece los casos de salida voluntaria, textualmente manifiesta que: Cuando una persona extranjera no ha regularizado su situación migratoria en el Ecuador en el término establecido en esta Ley, la autoridad de control migratorio le notificará la obligación de salir del país en un plazo de treinta días, de no cumplirse este plazo se iniciará un procedimiento de deportación. (Ley Orgánica de Movilidad Humana , 2017) 1.3.4.1. Causales de deportación Respecto a las causas de deportación la Ley Orgánica de Movilidad humana señala ocho causales: Artículo 143.- Causales de Deportación. Será deportada del territorio ecuatoriano la persona extranjera que incurra en cualquiera de las siguientes causales: 1. Ingresó por un lugar no autorizado, salvo las personas sujetas a protección internacional; 2. Proporcione, en cualquier tiempo, documentación fraudulenta o alterada y la exhiba ante cualquier autoridad pública sin perjuicio de la responsabilidad penal y luego del debido proceso; 3. No haya iniciado el proceso de regularización en el plazo dispuesto por esta Ley; 4. Ha reincidido en faltas migratorias; 5. Ha recibido la revocatoria de su visa; 6. No ha cumplido con la notificación de salida voluntaria en el plazo de treinta días. 7. Ha cometido delitos contra la estructura del Estado constitucional cuya pena privativa de libertad sea menor a cinco años de acuerdo a la legislación penal. 8. Que siendo visitante temporal en el Ecuador se inmiscuya en asuntos de política interna del Ecuador. (Ley Orgánica de Movilidad Humana , 2017) Las causales que se detallan en este artículo son claras y hay que distinguirlas claramente que las anteriores que señalaba el artículo 19 de la Ley de Migración, eran oscuras y contenían grandes vacíos legales, más sin embargo realizando un breve análisis la primera se refiere cuando se ingresa por pasos no autorizados a un determinado país, la segunda específicamente seda cuando existe engaño por parte del extranjero en la entrega de documentos a la entidad 28 migratoria, otras causales son la reincidencia, la revocatoria de visa, no querer legalizar su estadía o cuando ha sido notificado y más aún no quiere salir del país, el aspecto político también es otra circunstancia por el cual puede ser deportado. El artículo 145 de la LOMH, señala que: Custodia para la ejecución de la deportación. La autoridad de control migratorio garantizará la presencia de la persona sobre la cual recaiga un procedimiento de deportación en condiciones que precautelen sus derechos humanos. Con el fin de garantizar la ejecución de las medidas de deportación la autoridad de control migratorio, en el auto de inicio del respectivo procedimiento, podrá imponer a la persona extranjera que se encuentre sujeta al procedimiento de deportación las siguientes medidas cautelares: 1. Presentación periódica ante la autoridad de movilidad humana o pago de una caución monetaria, la que se fijará de conformidad con la situación económica de la persona extranjera. 2. Otras medidas que garanticen la comparecencia del administrado durante el procedimiento de deportación, siempre que estas no impliquen una privación o restricción del derecho a la libertad personal. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares, la autoridad de control migratorio dispondrá con el apoyo de la Policía Nacional la deportación inmediata de la persona extranjera. La autoridad de control migratorio comunicará a la persona en proceso de deportación las consecuencias del incumplimiento de las medidas dispuestas por ella. (Ley Orgánica de Movilidad Humana , 2017) La deportación es una institución jurídica que requiere también tener su control es así que las personas que han sido notificadas con la salida de un país, pueden pagar una caución a fin de que puedan presentarse de manera periódica ante la autoridad migratoria; el otro caso en cambio faculta a la autoridad administrativa de control migratorio realizar cualquier medida que garantice la comparecencia del administrado (Deportado), siempre que tales medidas no sean las de privación de la libertad, el incumplimiento de estas medidas tiene como efecto la deportación inmediata. La Ley Orgánica de Movilidad Humana respecto a la expulsión señala que: Artículo 147.- Expulsión. Es el hecho administrativo mediante el cual una persona extranjera por resolución judicial es expulsada del territorio ecuatoriano una vez que ha cumplido una pena privativa de la libertad mayor a cinco años, quedando prohibido su retorno al Ecuador por un lapso de diez años según lo establece la ley penal. No se dispondrá la expulsión en los casos en que la persona extranjera, con anterioridad a la fecha del cometimiento de la infracción, haya contraído matrimonio, se le haya reconocido una unión de hecho con una persona ecuatoriana o tenga hijas o hijos ecuatorianos. (Ley Orgánica de Movilidad Humana , 2017) La mencionada disposición está dirigida para aquellas personas extranjeras que luego de haber cumplido una pena mayor a cinco años, en los centros carcelarios del Ecuador, mediante 29 resolución judicial son expulsados, más sin embargo existe la excepción de ser expulsados si tuviere hijos ecuatorianos o contrajo matrimonio antes de la infracción. 1.3.4.2. Análisis del procedimiento administrativo de deportación La ley de Movilidad Humana, en su artículo referente al procedimiento de deportación establece lo siguiente: Art. 144.- Procedimiento administrativo para la deportación.- Cuando la autoridad de control migratorio tenga conocimiento por cualquier medio lícito, que una persona ha incurrido en una causal de deportación, iniciará el siguiente proceso administrativo: 1. La autoridad de control migratorio notificará de forma inmediata el inicio del procedimient o administrativo a la autoridad de movilidad humana ya la persona extranjera que ha incurrido en una causal de deportación. 2. En la misma notificación se convocará a la audiencia que deberá realizarse en un término no mayor a diez días y en la que se practicará toda la prueba. 3. En caso que la persona lo requiera se notificará a la Defensoría Pública para que ejerza la defensa del administrado. 4. Una vez concluida la audiencia, la autoridad de control migratorio emitirá de forma inmediata resolución motivada, la que será notificada al administrado por escrito en un término no mayor a cuarenta y ocho horas. La resolución podrá ser objeto de recurso de reposición y apelación, de conformidad con la norma que regula los procedimientos administrativos. Dentro del proceso se brindará asistencia jurídica en caso de no contar con los recursos económicos suficientes, traductor o interprete de ser necesario y facilidades para comunicarse con sus familiares. Una vez que se cuente con la resolución en firme se procederá conforme al reglamento de esta ley. Para los casos de personas que han iniciado con anterioridad el procedimiento para el cambio de su condición migratoria no procederá la deportación hasta que se resuelva su solicitud. (Ley Orgánica de Movilidad Humana , 2017) Realizando un análisis de este artículo, se puede decir, que a diferencia
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