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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO Tesis de Grado previo la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República TEMA : Argumentación Jurídica sobre la Inconstitucionalidad del Art. 15 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral frente al Principio de Intangibilidad AUTORA: OLGA CECILIA PASPUEZÁN TORRES TUTOR : DR. VÍCTOR HUGO BENAVIDES P. Tulcán – Ecuador 2016 II CERTIFICACIÓN DEL TUTOR Dr. Víctor Hugo Benavides, en calidad de Asesor de Tesis designado por disposición de la Rectora de la UNIANDES, certifica que la señora OLGA CECILIA PASPUEZÁN TORRES, egresada de la Escuela de Derecho, ha culminado con su trabajo de Tesis de Grado, con el tema: “Argumentación Jurídica sobre la Inconstitucionalidad del Art. 15 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral frente al Principio de Intangibilidad”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma. Particular que dejo en constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesada hacer uso del presente, en los trámites correspondientes para su graduación. III DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS Yo, OLGA CECILIA PASPUEZÁN TORRES, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos y personales. En tal virtud expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales académicos que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad de la autora. IV DEDICATORIA Al final de una jornada y siendo una etapa concluida a través de trabajo, esfuerzo y dedicación, he llegado con gran satisfacción a la culminación de uno de mis objetivos dentro de mi vida, triunfo que con gran cariño y especial estima lo dedico a mis padres, quienes me brindaron su apoyo y fortaleza incondicional en todo momento; a mis queridos hijos Daniela, Jhuliet y Jhon Michael, ya que, todo este conjunto armonioso forma un referente de mi vida presente y futura. Olga Cecilia V AGRADECIMIENTO Primeramente y como factor muy especial agradezco al Todopoderoso que inspiró en mí el sentido de responsabilidad, con su infinita sabiduría iluminó mi pensamiento dándome la fuerza necesaria para poder emprender el camino a seguir. Aprovecho este espacio para agradecer a mis maestros de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, que con sus enseñanzas supieron brindarme los conocimientos básicos que luego serán los pilares fundamentales para mi desempeño como profesional en el Derecho y que me permitirá proyectarme hacia el futuro, generando nuevas relaciones, dando pasos seguros hacia mi porvenir. Gracias Olga Cecilia VI ÍNDICE GENERAL CERTIFICACIÓN DEL TUTOR………………………………………………………………….....II DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS ...............................................................................III DEDICATORIA ................................................................................................................................... IV AGRADECIMIENTO ........................................................................................................................... V ÍNDICE GENERAL ............................................................................................................................ VI RESUMEN EJECUTIVO ......................................................................................................................8 ABSTRACT .............................................................................................................................................9 INTRODUCCION ................................................................................................................................10 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ................................................................................................ ...16 1.1. Origen y evolución del Principio de Intangibilidad .........................................................................16 1.2. Conceptos fundamentales de Justicia laboral y el Derecho al Trabajo…………….……………...18 1.3. Principio de Intangibilidad…………………………………...…………………………………....20 1.4. Principio de Progresividad………………………………………………………………………....22 1.5. Breve análisis del Art. 326 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador como garantista de los derechos de los trabajadores .................................................................... ……………24 1.6. Supremacia Constitucional...............................................................................................................25 1.7. Seguridad Jurídica…………………………………………………………………………………28 2. GARANTIAS CONSTITUCIONALES REFENTES AL TRABAJO .........................................30 2.1. Derecho Social…………...……………………………………………………………………..….30 2.2. Políticas Sociales y la responsabilidad del Estado ...........................................................................31 2.3. Breve análisis del Art.3 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional........…33 2.3. El Bloque de Constitucionalidad en el Ambito Laboral ..................................................................38 2.4. Los Derechos de los Trabajadores como Garantía Constitucional……………...............................39 3. DE LAS UTILIDADES DE LOS TRABAJADORES……………………………………………40 3.1. Concepto de Utilidades…………………………………………………………………………….40 3.2 .Las Utilidades no son una Remuneración…………………………………………………………40 3.3. Consideraciones por el Cobro de Utilidades……………………………………………………....41 4.DERECHO COMPARADO…………………………………………………..………………...….44 4.1. Legislación Laboral en México…………………………………………………………………....44 4.2. Legislación Laboral Colombiana y la Distribución de Utilidades………………………………...46 4.3. El Tratado de la OIT ( Organización Internacional del Trabajo)……………………………….....49 4.4. Conclusiones Parciales del Capítulo I…………………………………………………………......51 CAPÍTULO II. ......................................................................................................................................52 2.MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…………………52 2.1. Problema de Investigación ...............................................................................................................52 2.2 .Descripción del Procedimiento Metodológico .................................................................................52 2.2.1 Investigación Cualitativa: ...............................................................................................................52 2.2.2.Investigación Cuantitativa ..............................................................................................................53 2.2.3 Tipos de investigacin……………………………………………………………………..............53 2.2.3.1 Investigación de Campo………………………………………………………………………..53 2.2.3.2 Investigación Bibliográfica .........................................................................................................53 2.2.3.3 Investigación Aplicada ................................................................................................................54 VII 2.2.3.4 Investigación Descriptiva: ...........................................................................................................54 2.2.3.5. Población y Muestra. ..................................................................................................................55 2.2.3.6. Métodos de InvestigaciónEmpíricos .........................................................................................55 2.2.3.6.1 Observación Científico……………………………………………………………………….56 2.2.3.6.2 Análisis Documental…………………………………………………………………............56 2.2.3.6.3 Valoración por Vía de Expertos………………………………………………………...........56 2.2.3.7 Métodos Teóricos………………………………………………………………………………57 2.2.3.7.1 Histórico Lógico……………………………………………………………………...............57 2.2.3.7.2 Analíticos Sintéticos…………………………………………………………………….........57 2.2.3.7.3 Método Inductivo - Deductivo……………………………………………………………….57 2.2.3.8 Técnicas e Instrumentos………………………………………………………………………..58 ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS………………………………….............59 2.3. Propuesta del Investigador……………………………………………………………………........63 2.4. Conclusiones Parciales del Capitulo……………………………………………………….............63 CAPÍTULO III. .....................................................................................................................................64 3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA. .........................................................................................64 3.1. Preámbulo, Reforma que se propone: ............................................................................................. 64 3.1.1. Preámbulo .....................................................................................................................................65 3.1.2. Accion de Inconstitucionalidad que se propone ............................................................................68 3.2. Impacto jurídico ...............................................................................................................................68 3.2.1. Difusión .........................................................................................................................................69 3.2.2. Validación de la propuesta ............................................................................................................70 Concluciones Parciales del Capitulo III……………………………………………………………......81 RECOMENDACIONES .......................................................................................................................82 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………...…83 ANEXOS………………………………………………………………………………………………85 8 RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo tiene por finalidad evidenciar la ruptura existente entre los principios, derechos y garantías relativos a la Distribución de Utilidades que consagra tanto la Constitución de la República, como acuerdos y convenios internacionales, por una parte; y, por otra, la legislación secundaria que ha sido expedida recientemente en el Ecuador a espaldas de la Constitución y, que en la práctica restringen derechos y garantías laborales. En nuestra Constitución y Código de Trabajo se encuentran establecidos principios por los que se rigen las relaciones laborales y los derechos que les asisten a los trabajadores, los mismos que deben ser observados y respetados para su efectiva aplicación. La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa contemplada en el capítulo VI, artículo 97 del Código de Trabajo, implica un tema amplio que requiere de un estudio profundo por cuanto con la creación de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral en su Art. 15 que manda agregar el artículo 97.1 al código en mención sobre el Límite en la Distribución de Utilidades, se conmina al trabajador a poner un techo sobre las utilidades que debe percibir, el legislador exige la condición de que no podrán exceder de veinticuatro Salarios Básicos Unificados del trabajador en general, pues en caso de que estas superen el monto señalado, el excedente será entregado al régimen de prestaciones solidarias de la seguridad social, condicionamiento que vulnera derechos de los trabajadores contemplados en el Art. 326 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, principalmente la intangibilidad. Por tal razón es imperiosa la necesidad de argumentar jurídicamente sobre la inconstitucionalidad del Art. 15 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral, frente al principio de intangibilidad, encaminada a salvaguardar los derechos de los trabajadores que son la parte más vulnerable de una relación laboral, buscando mejorar las relaciones laborales y la adecuada distribución de la riqueza. 9 ABSTRACT This paper aims to show the existing rift between the principles, rights and guarantees relating to the distribution of profits which enshrines both the Constitution of the Republic, as international agreements and conventions, on the one hand; and secondly, secondary legislation has recently been issued in Ecuador behind the Constitution, which in practice restrict labor rights and guarantees. In our Constitution and Labor Code are set out principles for labor relations and the rights granted to the workers, the same must be observed and respected for its effective implementation are governed. The participation of workers in the profits of the company referred to in Chapter VI, Article 97 of the Labor Code, it involves a broad topic that requires a deep study since the creation of the Organic Law for Labor Justice in Art. 15 commanding add Article 97.1 of the code in question on the limit in the distribution of profits, it urges workers to put a ceiling on profits to be collected, the legislature requires the condition that may not exceed twenty-four basic wages Unified worker in general, because if these exceed the amount indicated, the surplus will be delivered to the regime of solidarity benefits of social security, conditioning that violates workers' rights referred to in Art. 326 paragraph 2 of the Constitution the Republic of Ecuador, principally the intangibility. For this reason it is imperative to legally argue the unconstitutionality of Art. 15 of the Organic Law for the Laboral Justice against the principle of intangibility, which aims to safeguard the rights of workers who are the most vulnerable part of an employment relationship , seeking to improve labor relations and adequate distribution of wealth. 10 INTRODUCCION Antecedentes de la investigación El presente tema de investigación es de actualidad e importancia. La Asamblea Nacional con la aprobación de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar publicada en el Registro Oficial No. 483, Tercer Suplemento, de fecha 20 de abril de 2015, pone en riesgo el efectivo goce de los derechos del trabajador contemplados tanto en la Constitución de la República del Ecuador, así como también en los Tratados y Convenios Internacionales. Es así que en la Corte Constitucional de Justicia existe una demanda de inconstitucionalidad presentada por el Asambleísta Milton Gualán Japa, representante de la Provincia de Zamora Chinchipe, y Geovanny Atariguana en calidad del Director del Movimiento Unidad Popular en contra de la Ley Orgánica de Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar en su forma conjunta. En el presente trabajo se propone el estudio específico del Art. 15 de la mencionada Ley, puesto que es un tema reciente. Luego de haber revisado los repositorios de algunas universidades y de la Universidad Uniandes – Tulcán, no se ha podido encontrar trabajos de grado u otros proyectos de la Carrera de Derecho que traten expresamente sobre el tema de investigación, aunque es posible que existan trabajos que se relacionen en otras universidades del país, por lo que la misma reviste de viabilidad y originalidad. Desde otro posicionamiento, al citar el principio de intangibilidad, éste debe ser aplicado en razón de ser una “conquista” laboral adquirida por los trabajadores y que debe ser respetado como tal, aunque existan argumentaciones que pretendan sermedios justificativos para encajar con la necesidad de crear reformas para su aplicación, pues los derechos de los trabajadores deben ser respetados. En tal razón, se estima que el trabajo es fundamental para el hombre por la adquisición de un salario que proporciona la subsistencia, plasmada de una remuneración justa y suficiente para 11 llevar una vida digna, permitiendo unas condiciones mínimas, por lo que el trabajo es eminentemente social en cuanto al ahorro y al consumo, y no sólo en cuanto a la producción. En este contexto, la aspiración de todo trabajador es conseguir el respeto a su dignidad como tal y por ende el de sus derechos. Su ordenación es, sin duda, una de las materias típicas de la negociación colectiva y a ella corresponde tanto la delimitación de la cuantía como el establecimiento de la estructura salarial y la distribución entre las partes fija y variable. Planteamiento del problema Mediante Registro Oficial No. 483, Tercer Suplemento, de fecha 20 de abril de 2015, se aprobó la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, la citada Ley pone en riesgo el efectivo goce de los derechos de los trabajadores contemplados tanto en la Constitución de la República del Ecuador así como también en los Tratados y Convenios Internacionales. Esta Ley recientemente creada vulnera el principio constitucional de intangibilidad afectando derechos adquiridos por los trabajadores, específicamente analizando el contenido del Art. 15 de la antes mencionada ley, que manda se agregue al Art, 97 del Código del Trabajo un artículo adicional, el Art. 97.1 que hace referencia al Límite en la distribución de las utilidades.- “Las utilidades distribuidas a las personas trabajadoras conforme lo señalado en el artículo anterior, no podrán exceder de Veinticuatro Salarios Básicos Unificados del trabajador en general. En caso de que el valor de estas supere el monto señalado, el excedente será entregado al régimen de prestaciones solidarias de la Seguridad Social. La autoridad de trabajo administrativa competente remitirá los acuerdos ministeriales necesarios para la debida aplicación de los derechos señalados en este artículo.” Artículo que se contrapone de esta manera al Art. 326 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador cuyo contenido contempla lo siguiente: “Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.”, artículo 15 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, que merece ser 12 declarado como inconstitucional, siendo por lo tanto viable la presente investigación para formular una propuesta de solución. Formulación del problema La creación de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar en su art. 15 que reforma el Art 97 del Código del Trabajo, se contrapone a la intangibilidad, pues vulnera los derechos de los trabajadores consagrados en el Art. 326, numeral 2 de nuestra Carta Magna, por lo que se lo considera como inconstitucional y debe ser declarado como tal. Delimitación del problema La vulneración del principio de intangibilidad por la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar en su Art. 15 que reforma el Art. 97 de la Ley del Trabajo. Objeto de investigación y campo de acción El objeto de la presente investigación es la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar; mientras que el campo de acción al cual nos referiremos es el Art. 15 de la mencionada ley que habla sobre el Límite en la distribución de Utilidades. Identificación de la línea de investigación La línea de investigación que se utiliza para el presente tema de investigación es: Protección de Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto la reciente ley vulnera el principio de Intangibilidad consagrado en la Constitución de la República. Objetivo General Argumentar jurídicamente sobre la necesidad de que se declare la inconstitucionalidad del Art. 15 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar, con la finalidad de que se respete el principio de intangibilidad. 13 Objetivos Específicos Argumentar teóricamente sobre el derecho de intangibilidad que protege a los trabajadores en procura del respeto a la adecuada distribución de las utilidades. Diagnosticar el perjuicio tanto económico como jurídico que ocasiona la limitación de la distribución de las utilidades. Proponer la inconstitucionalidad del Art 15 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar a través de una demanda de inconstitucionalidad. Validar la propuesta a través de la vía de expertos. Idea a Defender Con la declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 15 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar, que reforma el Art. 97 del Código del Trabajo sobre el límite en la distribución de las utilidades a que tienen derecho todos los trabajadores, se evitará la vulneración del principio constitucional de intangibilidad, lo que a su vez permitirá que los trabajadores no sean sujetos de la limitación de sus derechos que se encuentran consagrados en el Art. 326 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador y en los Tratados y Convenios Internacionales (OIT). Justificación del tema En el presente trabajo se procurará establecer las normas legales consagradas en la Constitución, el Código de Trabajo y la recién creada Ley Orgánica para la Justicia Laboral, el principio de intangibilidad como principio tanto universal como constitucional que procura el respeto de los derechos de los trabajadores, ya que en muchos casos su aplicación contravienen la Constitución. La Asamblea Nacional en el supuesto afán de acabar con las inequidades remunerativas en el sector público. Mediante los mandatos constituyentes 2, 4 y 8, desconoció principios fundamentales del derecho del trabajo, tales como la intangibilidad, la irrenunciablidad; precisados en el Art. 326, numeral 2 de la actual Constitución, como ya lo mencionados anteriormente, en los Convenios de la OIT y en el Código de Trabajo, que continua vigente, desconocimiento que afecta irremediablemente a los derechos de organización, contratación colectiva, huelga y estabilidad laboral. 14 Breve explicación de la metodología investigativa a emplear La modalidad de la investigación es cualitativa y cuantitativa. La observación directa de las distintas manifestaciones de inconformidad por parte de los trabajadores es una de las herramientas claves en el tratamiento del presente tema, así como la utilización de otros métodos de investigación que contribuyen en la obtención de los resultados requeridos así como la investigación de campo, bibliográfica, aplicada y descriptiva, además los métodos de investigación utilizados son empíricos y teóricos y las herramientas son la Entrevista y la Encuesta. Cabe destacar que, la citación de algunas legislaciones laborales nos permitirá proyectarnos hacer comparaciones con la actual legislación laboral en el Ecuador. Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis En el presente trabajo de investigación en su Capítulo I comprende todo el Marco Teórico que está compuesto por cuatro temas como son Principios del Derechos Laboral, Garantías Constitucionales referentes al Trabajo, las Utilidades de los Trabajadores y el Derecho comparado cada uno con sus respectivos contenidos. El Capítulo II que hace relación a la metodología de investigación utilizada en el presente trabajo con sus conclusiones parciales del Capítulo; y, el Capítulo III que trata sobre el Desarrollo de laPropuesta que busca la solución del problema planteado y las Conclusiones generales, recomendaciones bibliografía y anexos. Elementos de la novedad, aporte teórico y significación practica, en dependencia del alcance de la tesis Aporte Teórico.- Con la presente investigación se pretende alcanzar la declaración de inconstitucionalidad del Art. 15 de la Ley Orgánica de Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar que reforma el Art. 97 del Código del Trabajo y por ende vulnera el derecho de intangibilidad consagrado en la Carta Magna. Significación Práctica.- A través de esta investigación se pretende lograr una aplicación práctica en el ámbito tanto jurídico como social, por ser este un problema de actualidad que afecta a los trabajadores en lo que se refiere al límite en la distribución de las utilidades pues la 15 creación de la nueva Ley vulnera los derechos de los trabajadores que se encuentran consagrado en la Constitución de la república del Ecuador en el Art. 326, numeral 2. Novedad Científica.- La novedad científica que se puede determinar en el tema de investigación es que la norma jurídica existe pero siempre van a surgir expectativas o falencias que no están acorde con la realidad y las necesidades en el presente trabajo de investigación nos muestra un panorama en donde claramente se puede observar como las reformas al Código del Trabajo vulneran a derechos reconocidos de los trabajadores tanto en la Constitución así como en el Derecho Internacional. 16 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL 1.1. Origen y evolución del Principio de Intangibilidad A través del tiempo el trabajo ha estado sujeto a muchos cambios que han surgido de las necesidades primordiales de las personas, buscando mejorar su calidad de vida. Para el autor Gabriel Hidalgo, “El trabajo ha existido desde los inicios o aparición del hombre como una forma para su propia subsistencia, forma de supervivencia, una necesidad vital que era desempeñado por el hombre como un ser libre.” (Hidalgo Gabriel. , 2008, pág. 65) Como es obvio en este período no se puede hablar del trabajo bajo la relación de dependencia, puesto que las personas trabajaban para sobrevivir, pues cada uno tenía la necesidad de sobrevivir. El derecho al trabajo a juicio de los doctrinarios cumple con todos los requisitos necesarios para sostener su autonomía; de allí que surge la necesidad de realizar un estudio pormenorizado de los parámetros que definen a los principios del derecho del trabajo su interpretación y sus efectos. La humanidad ha experimentado los cambios más acelerados durante los últimos 250 años, fruto de las grandes transformaciones que se sucedieron a raíz de la Revolución Industrial de mediados del siglo XVIII, con ella aparecen los obreros y la precarización del trabajo, inscritas en la lógica del sistema capitalista que determinó la aplicación de la plusvalía y la concentración de la riqueza económica y el poder político en la clase dominante poseedora de los medios de producción pero este proceso paralelamente determinó la urgencia de la organización de quienes venden su fuerza de trabajo a cambio de un salario para cubrir sus necesidades básicas de supervivencia. En medio de una gran represión contra las primeras movilizaciones obreras que reclamaban mejores condiciones salariales y de vida, se crean las organizaciones sindicales en los países de vanguardia industrial. La consolidación hegemónica del capitalismo a nivel mundial, determinó el aparecimiento de lo que Lenin llamó su fase de desarrollo superior del 17 imperialismo, con ella también los principios que rigen la independencia y la lucha de clases, la alianza obrero – campesina, el internacionalismo proletario, la toma del poder y la construcción de la sociedad socialista. En 1919 se forma la Organización Internacional del Trabajo (OIT), organismo tripartito del sistema de Naciones Unidas, que reúne a gobiernos, trabajadores y empleadores con el propósito de promover la justicia social y los derechos laborales. En ese marco y entre una de las principales reivindicaciones de los trabajadores a nivel mundial nace la denominada Negociación Colectiva, institución que permite regular y mejorar las relaciones trabajador – empleador de una manera voluntaria y directa. Para el autor Patricio Ycaza C. “la historia de lucha de los trabajadores ecuatorianos en defensa de sus legítimos derechos no ha estado exenta de cruentos acontecimientos que costaron enormes sacrificios y la vida misma de muchos de sus actores y de miles de mujeres y hombres solidarios.” (Ycaza, 2012, pág. 3) La clase obrera hace su estreno político en su lucha contra la inopinada escala inflacionaria que tuvo su clímax con la masacre del 15 de noviembre de 1922 fecha en la cual se inicia una nueva etapa en la historia del Ecuador, caracterizada por una irrupción de la clase obrera, hablamos de la Revolución Juliana. Luego del advenimiento de la Junta de Gobierno Provisional, los militares en el mes de abril de 1926 confieren amplias facultades al Dr. Isidro Ayora entre las cuales se destaca la reorganización del sistema bancario y sobre todo la estructuración del moderno derecho laboral. Se crea el Ministerio de Previsión Social y Trabajo en octubre de 1928 se promulga la Ley de Duración Máxima de la Jornada de Trabajo y de Descanso Semanal; en ella se consagra una jornada laboral de 8 horas diarias y de 48 horas semanales; como también se promulga la Ley de Trabajo de Mujeres y Menores y de Protección a la Maternidad por la cual se prohíbe el trabajo a menores de 14 años. Así mismo se promulga las leyes de desahucio del trabajo, de procedimiento para las Acciones Provenientes del Trabajo; y, se emite el Decreto 18 por el cual se establece que los empleados y trabajadores particulares tendrán derecho al descanso en las tardes del sábado, tal como los empleados públicos. En 1936 se promulgan varias reformas a la Ley sobre Contrato Individual de Trabajo, Ley de Desahucio, se crea el Consejo Técnico del Trabajo, encargado de asesorar a la Dirección General del Trabajo; en este mismo año se promulga la Ley Orgánica del Trabajo. En 1937 se promulga la Ley de Control del Trabajo y la Desocupación, mediante el cual se regula los derechos de los empleados y obreros ecuatorianos en sus relaciones con las empresas extranjeras. El 5 de agosto de 1938 se promulgó el Código del Trabajo mediante publicación en los Registros Oficiales N. 78 y 81 del 14 y 17 de noviembre de 1938 cuando gobernaba al Ecuador el Gral. Alberto Enríquez Gallo. Hablar de la historia del trabajo repercute en muchos acontecimientos que se han dado a través del tiempo y que han sido la base de las conquistas logradas por la clase trabajadora del Ecuador. 1.2 Conceptos fundamentales de Justicia Laboral y el Derecho al Trabajo Nos enfrentamos a un escenario en que los paradigmas del mundo del trabajo se han transformado sustancialmente, y a pesar de los esfuerzos normativos de las legislaciones nacionales, éstos no pueden, desde sus ámbitos de aplicación, cubrir el redimensionamiento del mundo laboral. La nueva dinámica económica es especialmente trasnacional y los esfuerzos de los Estados se ven limitados por sus fronteras. Cada vez que aparece el término Justicia, deberíamos preguntarnos si se aplica en la sociedad, con el mismo sentido y si tiene el mismo fin. Al hablar de justicia laboral tendríamos que conceptualizar primeramente a la justicia social, el tratadita Max Weber argumenta “La Justicia Social la entendemos, la razonamos, pero no es tangible. Por otra parte surge la cuestión de si la justicia social se imparte, se administra o se procura”. (Weber, Max, 1981, pág. 104) 19 Según este tratadistala justicia no es algo que tenga cuerpo, que se la pueda tocar sino más bien un derecho intangible, pero que debe ser impartido, administrado o se debe procurar la justicia de manera abstracta, general por lo que no se la puede concretar solamente al derecho laboral sino que, su ámbito es tan amplio pues debemos insertar el término en el meollo de las relaciones sociales de los individuos de manera general. La Enciclopedia Jurídica OMEBA, dice al respecto “Es decir que, en la colectividad hay individuos iguales que se identifican por ser desiguales frente a los demás o frente a los otros sectores con los cuales están socialmente sujetos a interacciones.” (Casas, D. Abasalón, Enciclopedia Jurídica Omeba. T, XVIII, pág. 710) La justicia social puede corresponder a la idea de integración de una colectividad que se identifica frente a la sociedad en general, en la que mientras unos individuos son iguales, la desigualdad también forma parte dentro de la sociedad. De allí que citando a la justicia dentro desde la definición que le la Justiniano… como la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo “Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”. Del análisis de los anteriores conceptos aplicada a la realidad actual, se desprende que la Justicia Laboral es el conjunto de instituciones en un país que se encargan de hacer cumplir las leyes en materia laboral, especialmente aquellas referentes a la contratación y el despido de trabajadores es decir se aplica en las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores. Es así que podemos deducir que la justicia en el campo laboral nos permite establecer derechos de los individuos en forma colectiva. De allí que, según el profesor (Francisco, Linares Walker, 2010, pág. 14), El Derecho del Trabajo: “es el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económicas, sociales de los trabajadores de toda índole y arreglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados.” La rama del derecho que se encarga de regular las relaciones que se establecen a raíz del trabajo humano se conoce como derecho del trabajo. Se trata del conjunto de reglas jurídicas 20 que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes que intervienen en una relación de trabajo. Por su parte (Hector Escribar Mandiola, 2005, pág. 17), lo conceptúa así: “es el conjunto de doctrinas o teorías, normas que tienen por objeto proteger al económicamente débil y arreglar las relaciones contractuales entre patrono y trabajador.” Es importante determinar que varias son las fuentes de las que debe el citado derecho laboral para desarrollarse y establecer la justicia que se estima pertinente. En concreto, se establece que entre aquellas destacan la Constitución, los Tratados Internacionales existentes, la Ley o los Reglamentos. Como hecho social, el trabajo contempla el establecimiento de relaciones que no son simétricas. El empleador (es decir, quien contrata a un trabajador) cuenta con una mayor fuerza y responsabilidad que el empleado. Por eso, el derecho laboral tiende a limitar la libertad de cada empresa a fin de proteger al involucrado más débil de esta estructura. 1.3 El Principio de Intangibilidad Según el autor Guillermo Cabanellas, define a la intangibilidad como “inviolabilidad, prohibición rigurosa de tocar, violar o profanar una cosa, de infringir un precepto o de atentar contra alguien o contra algo. Prerrogativa personal que las Constituciones monárquicas, como la española de 1876 en su art. 48, declaran a favor de los reyes.” (Cabanellas, Guillermo.2012, pág. 171) Así, partiendo de una definición práctica, el principio constitucional que garantiza la intangibilidad de los derechos laborales, nace en virtud de la necesidad de proteger las conquistas que los trabajadores han logrado a través de los tiempos. Esas conquistas han repercutido muchas veces en reformas legales. La intangibilidad diremos que el Código del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los 21 derechos de los trabajadores. Todas esas normas legales constituyen derechos favorables a los trabajadores, estos derechos han sido atribuidos a los trabajadores y son intangibles, incluso los estipulados en las convenciones colectivas del trabajo durante su vigencia. Se debe rechazar todo intento de aminorar o menoscabar esos derechos. El Art. 326 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador consagra “El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios.- 2) Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.” (Constitución de la República, 2008, pág. 151) Significa que los derechos o beneficios otorgados a los trabajadores, una vez concedidos por ley o costumbre no se pueden quitar. Este principio se aplica a toda “conquista” laboral. Los trabajadores adquieren derechos por: la Constitución la Ley, el Contrato Colectivo, el Contrato de trabajo, la Costumbre y los Tratados y Convenios Internacionales. El principio de intangibilidad de derechos de los trabajadores como parte del principio protector, es quizás la más clara muestra de intervención del Estado en las relaciones laborales entre particulares, en procura de beneficio para la parte más débil de la relación Jurídico - laboral; pero que en la práctica no se plasma en acciones concretas; es más , en el Ecuador desde principios de los años noventa, se han expedido varias leyes que flexibilizan las relaciones laborales, disminuyes derechos y garantías laborales, contrariando la intangibilidad aquí analizada. La Constitución establece que el Estado deberá propender a la ampliación y mejoramiento de esos derechos, lo cual no puede ni debe ser un obstáculo para el mismo Estado busque una mayor transparencia normativa en cuanto al establecimiento de ciertos beneficios económicos, que han nacido en consideración a las necesidades económicas que se presentan en determinadas épocas, y que, en nuestro país, se han establecido dentro de un contexto normativo, creado para una época determinada. 22 1.4 El Principio de Progresividad Este principio de los derechos económicos, sociales y culturales se encuentra contemplado en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. (otoledo20@hotmail.com) En efecto el artículo 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), establece que: “(…) cada uno de los estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (el énfasis es nuestro). Por su parte, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que: Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiado. De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los DerechosEconómicos, Sociales y Culturales en adelante DESC, existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos, de lo que se deprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. mailto:otoledo20@hotmail.com 23 En función a lo regulado por los Instrumentos Internacionales antes descritos anteriormente, se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC, contiene una doble dimensión, la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual “está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales; y, la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad. Siguiendo a (Barbagelata, Héctor Hugo, 2009) en lo que se refiere a la dimensión que hemos denominado positiva la progresividad de las normas sobre Derechos Humanos puede ser interpretada en dos sentidos: En un primer sentido la expresión se refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y textos constitucionales para la puesta en aplicación de las medidas adecuadas; en un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los Derechos Humanos fundamentales perfectamente aplicable a los Laborales. Se sostiene a ese respecto que el orden público internacional tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de los derechos sociales. De lo anteriormente anotado se deduce que, el principio de progresividad es la irreversibilidad, es decir, la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada lo cual está reconocido para todos los Derechos Humanos. Este principio además, vendría a ser una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del Derecho del Trabajo, desde que ha sido consagrado en el inciso 8º del Art. 19 de la Constitución de la OIT, y aceptado universalmente. De allí que el principio de progresividad va de la mano con los demás principios consagrados en los Tratados y Convenios Internacionales, así también en aquellos principios que rigen el Derecho laboral de los Estados. En consecuencia, no se puede legislar violentando derechos reconocidos con antelación, menos aún, si son el fruto de la lucha de los trabajadores. 24 1.5 Breve análisis del Art. 326 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador como garantista de los derechos de los trabajadores Nuestra Carta Magna en su Art.326 numeral 2 establece “Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.” (Constitución de la República, 2008, pág. 151) Los derechos del trabajador son intangibles por ende no puede ser objeto de detrimento o vulneración por parte de empleadores y mucho menos de las autoridades llamadas a ampararlos que según el Art. 7 del Código del Trabajo son los Funcionarios Judiciales y Administrativos quienes los aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores. El trabajador está imposibilitado de privarse voluntariamente de los derechos y garantías que le otorga la Constitución, Código del Trabajo y demás leyes conexas; este principio busca garantizar que bajo ninguna circunstancia el trabajador sea obligado en renunciar a sus derechos; tomando en consideración que al ser subordinado su patrono puede influenciar en él para que desista del goce efectivo de sus derechos. Con la constitucionalidad de los principios, nuestro país se está posesionando, y busca estar a la altura de otros países de mayor desarrollo económico y social, como política de Estado capacitando a los mejores puntuados en los diferentes países del orbe; y, por ello, en muchas ocasiones hemos exhibido en nuestras constituciones ciertos principios que nos sitúan a la cabeza de los pueblos de mayor desenvolvimiento jurídico. Ecuador con la nueva Constitución es referente a nivel mundial, esto permitido a los pensadores jurídicos impulsar los nuevos paradigmas como el buen vivir, la nueva matriz productiva, y adoptarlos en otros casos ampliando su contexto, es por eso que se está reescribiendo la historia del Ecuador tanto por nacionales como extranjeros. El "buen vivir" bien entendido no es alcanzable en términos individuales. Se trata de una orientación fundamental para nuestro régimen de desarrollo y por tanto abarca a todos los ecuatorianos, respetando la diversidad humana que se presenta en nuestro país; régimen que debe involucrar esfuerzos por acercarnos al equilibrio entre sociedad y naturaleza y entre los seres humanos; teniendo en claro que esos son esfuerzos de justicia social que se incorporaron http://www.monografias.com/Politica/index.shtml http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml http://www.monografias.com/trabajos16/paradigmas/paradigmas.shtml#queson http://www.monografias.com/Historia/index.shtml 25 en nuestra Constitución en el Capítulo segundo de la misma que trata de una gama de derechos del buen vivir, específicamente en la Sección octava que habla sobre el Trabajo y la Seguridad Social y es motivo de análisis en el presente tema. (Constitución de la República. 2008) La base fundamental de la protección del trabajador se encuentra en la Constitución de la República del Ecuador, en la que se fijan los principios rectores y garantías laborales, en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales y su vinculación con el Código del Trabajo. Por lo que en la Constitución 2008, específicamente en los artículos. 66 numeral 17 y artículos 325 al 333 se ratifican estos derechos. Dentro de los derechos de libertad a los que garantiza la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 66 numeral 17 manifiesta sobre "El derecho a la libertad de trabajo. Ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley"; es decir, que todos los ciudadanos y ciudadanas tenemos derecho a trabajar siempre que el trabajo a realizarse sea lícito; por el cual tiene que percibir la remuneración justa que le alcance para subsistir de una manera digna dentro de la sociedad. De igual forma, ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso, ya que los derechos del trabajador son irrenunciables. El trabajo es un derecho y deber social. Goza de la protección del Estado ecuatoriano, pues así lo dice la Constitución vigente desde octubre de 2008; asegura al trabajador o trabajadora el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y la de su familia. 1.6 Supremacía Constitucional El autor Juan Peña Aguirre manifiesta que “la Supremacía de la Constitución implica superioridad; frente a ella, además las otras normas deben someterse o pierden valor jurídico. La superioridad de la Constitución es tanto material como formal”(Peña Aguirre, Juan, 2010, pág. 8) La superioridad es material, porque ella es el origen de la actividad del Estado y, en consecuencia todas las demás normas jurídicas le están subordinadas; naturalmente esta superioridad compromete a los gobernantes legislativos y gobierno y a los otros órganos del 26 poder, puesto que sus atribuciones emanan de ella y allí tienen sus límites. La superioridad es formal en cuanto que, conforme al criterio de las Constituciones rígidas, la Constitución sólo puede variarse mediante mecanismos más o menos complejos de revisión, y las leyes no disponen por lo general de fuerza jurídica para cambiar sus mandatos Laactual Constitución llega al estado de que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador, pudiendo estos actuar en forma conjunta con la Constitución, formando un bloque de constitucionalidad cuando reconozcan derechos más favorables. El orden jerárquico de aplicación de normas que expresa el Art. 425 y 417, de la Constitución de la República del Ecuador, en donde dice: los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetan a lo establecido en la Constitución, con ello queda claro que la Constitución es la norma suprema del Estado y que prevalece sobre los tratados, teniendo en consideración eso sí, lo citado en relación a tratados internacionales de derechos humanos que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución. El principio de Supremacía Constitucional, conlleva esencialmente la jerarquización de la Constitución en la cúspide del ordenamiento jurídico, sobre la norma ordinaria, cuando ésta es violatoria de aquella. El ordenamiento jurídico está integrado solamente por normas jurídicas válidas; las normas inválidas están fuera del Derecho, para establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento jurídico hay que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental. De este modo todas las normas están vinculadas directa o indirectamente con la norma fundamental, que es la que da validez y unidad al complejo y enmarañado ordenamiento jurídico. Por eso, la norma fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vértice del sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este sentido es acertado el razonamiento de (Bobbio, Norberto. 2005, pág. 52) cuando expresa: "La norma fundamental es el criterio Supremo que permite establecer la pertinencia de una norma a un ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de todas las normas del sistema. Por lo tanto, no sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino 27 también la exigencia de fundar la validez del ordenamiento nos llevan a exigir la norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio unificador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento presupone la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo, y un principio que las unifique, no podrá existir ordenamiento sin norma fundamental.” Según este filósofo y jurista, nos propone distinguir entre dos fuentes de validez (una formal y otra material) de las normas jurídicas. Esta tesis ha venido adquiriendo carta de identidad: una norma es formalmente válida cuando fue creada por el sujeto competente respetando los procedimientos establecidos pero sólo es plenamente válida si satisface el criterio de validez material; es decir, si no está en conflicto con alguna otra norma del ordenamiento, en conclusión la Norma Suprema no debe contraponerse a otras normas para que tenga absoluta validez. Nuestra Constitución consagra la supremacía en su Art. 424 que dice “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. (Constitución de la República. 2008) y el Art. 425 “El orden jerárquico de aplicación de la norma será el siguiente: La Constitución, los tratados y convenios internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, las normas regionales y las ordenanzas distritales, los decretos y reglamentos, las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.” Nuestra Constitución recoge el modelo Kelseniano de jerarquización de las normas, como podemos ver la Constitución prevalece sobre toda norma legal y es a través de ella que se crean las demás leyes aunque deberíamos tomar muy en cuenta esta jerarquía al momento de 28 crear una ley, pues que crear políticas públicas que traten de justificar la creación de las mismas no es suficiente. 1.7 Seguridad Jurídica La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público. La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados. El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las relaciones en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo. La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. En resumen, es la “certeza del derecho” que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados. (https://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jurídica) El concepto de seguridad jurídica es el principio rector de los postulados que constituyen el debido proceso que, en el caso ecuatoriano, consagra la norma contenida en el Art. 76 de la actual Ley Suprema. La existencia de un marco serio, bien redactado, claro y sencillo, debe llegar a la conciencia colectiva para asegurar la previsibilidad respecto de los actos de las autoridades y de los https://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jurídica 29 jueces. La responsabilidad legal del Estado y sus funcionarios y la posibilidad de demandar daños y perjuicios por sus acciones y omisiones, garantizan el apego a la Ley. La seguridad jurídica abarca la irretroactividad de las leyes, el incuestionable principio de legalidad en la actuación de la administración pública, la atribución de facultades a los juzgadores, en fin con las normas primigenias de existencia comunitaria. Constituye un supra concepto, que evidentemente, al menos por cuestión de terminología, está relacionado con las definiciones de “orden” y la de “Derecho”, no obstante, el análisis de cada uno de estos términos va mucho más lejos de lo que este breve examen permite.(www.derechoecuador.com/.../-seguridad-jurídica-y-debido- proceso) Para el autor y tratadista (García Falconí, 2013, pág. 10) “La seguridad jurídica es el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes”; pues la seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio de legalidad. Se debe tener en cuenta, que una sociedad civilizada debe conocer los límites que tiene la administración pública y los particulares, pues la seguridad jurídica fundamentalmente es certeza de los ciudadanos que están protegidos por el Estado y por la norma jurídica que la dicta, y es por esta razón que el ser humanocede parte de su responsabilidad al Estado, para que éste le de seguridad, pero si bien el Estado debe cumplir varias obligaciones, también el Estado debe ser responsable, pero obviamente también el ser humano debe serlo, pues la solidaridad mayor está en la suma de necesidades colectivas o comunes. http://www.derechoecuador.com/.../-seguridad-juridica-y-debido-proceso http://www.derechoecuador.com/.../-seguridad-juridica-y-debido-proceso 30 2. GARANTIAS CONSTITUCIONALES REFENTES AL TRABAJO 2.1. Derecho Social El derecho social es el conjunto de leyes y disposiciones autónomas que establecen y desarrollan diferentes principios y procedimientos protectores a favor de las personas, grupos y sectores de la sociedad integrados por individuos económicamente débiles, para lograr su convivencia con las otras clases sociales dentro de un orden justo. Algunos autores como (Campillo Sainz, 2010, pág. 46) definen al Derecho Social “como un conjunto de exigencias que la persona puede hacer valer ante la Sociedad, para que esta le proporcione los medios necesarios para poder atender el cumplimiento de sus fines, y le asegure un mínimo de bienestar que le permita conducir una existencia decorosa y digna de su calidad de persona”. Dentro del Derecho Social está el Derecho laboral que es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de las relaciones entre particulares con diferencias marcadas, procurando la equidad y la justicia social, procurando proteger a las clases económicamente débiles. El derecho social establece los derechos mínimos para un trabajador, esto lo hace diferente a las demás ramas del derecho. Tratadistas contemporáneos como (Paéz Andrés, 2010, pág. 7) dicen que “el Derecho Social nace como el conjunto de principios e instituciones que buscan solucionar los problemas sociales de aquella época industria liberal, los cuales no se agotaban en el trabajo y la injusta distribución de la riqueza, sino que comprendían a otros derechos como el de vivienda, el de ahorro, la asistencia mutua, la seguridad social, una mejor distribución de la tierra; es decir el Derecho Social tenía como finalidad última un nuevo orden social pero con equidad y justicia, ideales que después de más de un siglo no se han logrado cristalizar. Sin embargo encontramos en el Derecho del Trabajo una reivindicación de derechos revolucionaria para la época, y que ha servido de ejemplo para posteriores fracturas paradigmáticas dentro y fuera de la esfera jurídico-política”. 31 Los derechos sociales son los que garantizan universalmente, es decir, a todos los ciudadanos por el hecho de serlo, y no como mera caridad o política asistencial, el acceso a los medios necesarios para tener unas condiciones de vida digna y decorosa. Los derechos sociales son los que humanizan a los individuos, sus relaciones y el entorno en el que se desarrollan. Son garantías de la igualdad y las libertades reales, pues la libertad no es posible si es imposible ejercerla por las condiciones materiales de existencia. La Constitución de la República del Ecuador tiene en específico un capítulo en relación de los derechos sociales, el cual es el segundo capítulo y tiene el nombre de Derechos del Buen Vivir, el cual tiene ocho secciones, entre éstas se encuentra el derecho al trabajo y a la seguridad social. 2.2. Políticas Sociales y la responsabilidad del Estado Siguiendo con el criterio del autor (Valdez Sanchez Germán, 2009, pág. 42) “La finalidad primordial del Estado es la consecución del bien común de sus habitantes, deba preocuparse por brindar protección a la parte débil de la relación laboral, esto es a los trabajadores, lo cual obviamente responde a principios de justicia social y se materializa en el principio pro- operario, que inspira a la Legislación Laboral”. El Estado a través de la aplicación de las normas laborales, limita el libre acuerdo entre empleador y trabajador sobre las condiciones de trabajo con la finalidad de compensar la situación de inferioridad de los trabajadores y de asegurar un mínimo de derechos para la prestación del trabajo, derechos que tienen el carácter de irrenunciables. Igualmente, el Estado se preocupa de proteger la salud de los trabajadores mediante la regulación de la jornada de trabajo, el funcionamiento de los servicios médicos en las empresas, las medidas de seguridad en el trabajo, el descanso semanal y las vacaciones anuales. 32 Por último el Estado protege a los menores de edad, a las mujeres y a los discapacitados, con la prohibición del trabajo infantil la regulación del trabajo de la mujer embarazada y de las personas con discapacidad. Para el presente estudio, analizando los considerandos de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar se cita al Art. 33 de la Constitución de la República que establece que “el trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”. (Constitución de la República, 2008) Uno de los derechos que consagra la Constitución de la República del Ecuador en el articulo anteriormente citado es el derecho al trabajo, sin embargo es el derecho que más se vulnera en nuestra sociedad, aunque de manera negativa, el de la estabilidad laboral, debido que en los últimos días han existido varios conflictos laborales dentro del sector público como es el caso de las personas que trabajan en estas instituciones como contratados los cuales viven en una profunda, injustificada, ilegitima e inconstitucional inestabilidad laboral lo que a su vez no es justo que caiga sobre los trabajadores el peso de estos actos contrario a la Ley, que son viciados desde el momento en que los contratos comienzan a ser renovados fuera de las previsiones legales. Realizando un análisis profundo del tema en estudio se debe tomar en cuenta la intervención de la Ley de Seguridad Social, referente a los recursos del Seguro General Obligatorio contemplados en el Art. 4.- que dice “Las prestaciones del Seguro General Obligatorio se financiarán con los siguientes recursos: a. La aportación individual obligatoria de los afiliados, para cada seguro; b. La aportación patronal obligatoria de los empleadores, privados y públicos, para cada seguro, cuando los afiliados sean trabajadores sujetos al Código del Trabajo; c. La aportación patronal obligatoria de los empleadores públicos, para cada seguro, cuando los afiliados sean servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa; 33 d. La contribución financiera obligatoria del Estado, para cada seguro, en los casos que señala esta Ley; e. Las reservas técnicas del régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional; f. Los saldos de las cuentas individuales de los afiliados al régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio; g. Los ingresos provenientes del pago de los dividendos de la deuda pública y privada con el IESS, por concepto de obligaciones patronales; h. Los ingresos provenientes del pago de dividendos de la deuda del Gobierno Nacional con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; i. Las rentas de cualquier clase que produzcan las propiedades, los activos fijos, y las acciones y participaciones en empresas, administrados por el IESS; j. Los ingresos por enajenación de los activos de cada Seguro, administrados por el IESS; k. Los ingresos por servicios de salud prestados por las unidades médicas del IESS, que se Entregarán al Fondo Presupuestario del Seguro General de Salud; l. Los recursos de cualquier clase que fueren asignadosa cada seguro en virtud de leyes especiales para el cumplimiento de sus fines; y, m. Las herencias, legados y donaciones. (Ley de Seguridad Social- 2014) Estos recursos son administrados por el IESS, los excedentes de las utilidades que los empleadores pagan a sus trabajadores se destinarán al Régimen de Prestaciones Solidarias de la Seguridad Social, logrando de esta manera captar los recursos de unos pocos para beneficiar a un grupo más grande, apreciación que literalmente está destinada a este objetivo con el que se trata de justificar la creación una política social del gobierno a través de la creación de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y el Reconocimiento del Trabajo en el Hogar específicamente en su Art. 15. 2.3 Breve Análisis del Art. 3 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional Así mismo, la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 3.- Métodos y Reglas de interpretación Constitucional dice: Las normas constitucionales se 34 Interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y Ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos: 1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior. 2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional. 3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. (Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 2009) Aunque en el presente tema de investigación, los métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional viabilicen la política social creada como “justificativo” el mismo que pretende la afectación del derecho de unos pocos para satisfacer la necesidad de un grupo mayor, pero que sin embargo vulnera el principio de intangibilidad se lo puede considerar insuficiente puesto que aunque la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 1 hable sobre un Estado de derechos y justicia social y se base legal y jurídicamente en la Ley de Seguridad Social y la ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para sustentar la misma, debe prevalecer la supremacía constitucional consagrada en los artículos 424 y 425 de la Constitución. Y es más, el Art. 2 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales consagra que: “Principios de la justicia constitucional.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán 35 en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: 1. Principio de aplicación más favorable a los derechos.- Si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos de la persona. 2. Optimización de los principios constitucionales.- La creación, interpretación y aplicación del derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y optimización de los principios constitucionales. 3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia. 4. Obligatoriedad de administrar justicia constitucional.- No se puede suspender ni denegar la Administración de justicia por contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jurídica. De lo anteriormente expuesto se puede deducir que jurídica y legalmente pueden existir los justificativos correspondientes para crear políticas sociales que protejan los derechos de unos mientras se vulnera los derechos de otros, a pesar de ello no podemos aislarnos y dejar sin fundamento un principio elemental que ha sido alcanzado por la clase trabajadora a través de la lucha y sacrificio de años, pues se constituye en una conquista laboral que no puede ser arrancada puesto que no existe justificativo para ello, de allí que se debe hacer valer la Supremacía de la Constitución ante las demás leyes y debe prevalecer el respeto de los derechos, conforme lo establece el Art 326 de la Carta Magna, los derechos laborales son irrenunciables e intangibles, siendo nula toda estipulación en contrario. La Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar es el aseguramiento de quienes realizan trabajo doméstico, una deuda pendiente desde la promulgación de la Constitución de Montecristi. Obviamente, ese es el componente de reconocimiento del trabajo en 36 el hogar del proyecto, la parte de “justicia laboral” del proyecto se expresaría en la creación de un tope de 24 Salarios Básicos Unificados a la participación de las utilidades de los trabajadores. Aunque el principio de intangibilidad en la Legislación Laboral Ecuatoriana va de la mano con muchos otros principios constitucionales pero que en el presente caso la afectación directa es hacia la intangibilidad y es que según la retórica presidencial para cumplir con el aseguramiento de quienes realizan trabajo no remunerado en el hogar era indispensable afectar los derechos de los otros. Pero la propuesta en materia de aseguramiento para el trabajo doméstico tampoco está a la altura de las expectativas creadas. El mecanismo por el cual “el excedente” de las utilidades de los trabajadores financie la seguridad social de quienes realicen trabajo doméstico no es claro. Lo único claro es que “el artículo que limita la distribución de las utilidades de los trabajadores dice: “En caso de que el valor de estas supere el monto señalado, el excedente será entregado al régimen de prestaciones solidarias de la Seguridad Social. La autoridad administrativa de trabajo competente emitirá los acuerdos ministeriales necesarios para la debida aplicación de lo señalado en este artículo. Los aportes de la unidad doméstica y el subsidio estatal cubren el aseguramiento, lo único cierto es que el destino de este “excedente” iría al IESS y esos fondos serán manejados por el BIESS. La pregunta al parecer tiene una respuesta fácil: el dinero que hay en el IESS es de los trabajadores y sus patronos que aportan al IESS y, para garantizar sus prestaciones, lo administra el BIESS. Es como el acertijo/broma de la infancia, con su obvia respuesta: “¿De qué color es el caballo blanco de Simón Bolívar?”. Sin embargo, en tiempos de la autoproclamada Revolución Ciudadana, el caballo blanco de Simón Bolívar no es blanco, ni los recursos que aportan los trabajadores para la seguridad no son prioritariamente para ellos ni para sus prestaciones sino para las necesidades del Estado ecuatoriano, más bien, lo que sea que el Gobierno definaque estas sean.(www.planv.com.ec/.../así-toma-el-gobierno-recursos-afiliados-al-iess) 37 Casi siete años después, la Ley Orgánica para la Justicia Laboral, aprobada por la Asamblea esta semana, contempla que las personas que realizan trabajo doméstico (amas de casa) se afilien con un aporte personal diferenciado según los ingresos de sus hogares para que reciban una pensión jubilar. El financiamiento incluye la creación del régimen de prestaciones solidarias, adonde irá el excedente de los topes máximos de utilidades que recibirán los trabajadores. Sobre lo aprobado, Rubén Barberán, ex presidente del Consejo Directivo del IESS, considera que “el Gobierno de manera anti técnica ha incluido nuevos afiliados al IESS sin financiamiento, sin mostrar ningún estudio actuarial, porque nunca presentan los estudios, solo presentan argumentos, pero nunca demuestran o enseñan lo que tienen”. Un criterio similar tiene Gregory Ginnes, ex director regional del IESS, quien afirma que en la práctica “lo que está haciendo el Gobierno es transferir sus obligaciones a los afiliados”. En la Carta Magna se establece, además, el derecho universal a la seguridad social. Pero en la práctica, el peso de las nuevas prestaciones de salud para, por ejemplo, los hijos menores de 18 años de los afiliados, recayó en sus propios aportes individuales y patronales, sin que se concrete una contribución estatal. Ginnes cuestiona que el primer mandatario determine por decreto una disposición que le compete al IESS: “Eso es afectar la seguridad jurídica, desconocer el art. 425 de la Constitución, que establece la jerarquía de las normas, por lo tanto no puede utilizarse ese mecanismo para reformar leyes o normas constitucionales”. (www.eluniverso.com/noticias/.../universalización-será-cubierta-afiliado) Al parecer la ley ha sido creada, pero nadie se ha puesto a pensar ¿Qué pasaría si por la situación económica no hay ingresos al IESS por excedente de utilidades, no se estará desfinanciando y para cubrir las necesidades de estos nuevos afiliados quizá deberá tomarse recursos de otros ingresos en perjuicio de los afiliados? Crear leyes y aceptarlas parece normal en un Estado lo que si debe tomarse muy en cuenta es la necesidad que existe para la creación de esta ley, no basta crear también medios que pretendan justificar que existen estas necesidades ya que no sabemos en qué magnitud van a afectar a la sociedad y en este caso a los trabajadores, más sin embargo se habla del BUEN VIVIR, que realmente solo queda plasmado en letras mayúsculas y como un gran membrete. http://www.eluniverso.com/noticias/.../universalizacion-sera-cubierta-afiliado 38 2.4 El Bloque de Constitucionalidad en el ámbito laboral El autor uruguayo (Barbagelata, Héctor Hugo, 2009, pág. 78) manifiesta que el bloque de constitucionalidad, definido como “un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental, y tiene como fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infra constitucionales”. Los derechos humanos son universales y se concretan, en cada momento histórico, a través de distintas fuentes internas y externas, que se complementan e interpretan. En tanto que universales, su validez como derechos, resulta de su reconocimiento por la conciencia jurídica de la humanidad que normalmente se evidencia en el acuerdo generalizado que conduce a la sanción de los instrumentos internacionales y a su generalizada ratificación. Los derechos humanos laborales, que en cuanto tales, integran los bloques de constitucionalidad en cada Estado, tienen vocación de plenamente ejecutables y, además de crear obligaciones a los Estados, pueden producir efectos y ser invocados en los conflictos entre particulares. Abarcan principios y disposiciones que forman parte de los derechos y garantías inherentes a la personalidad humana; por consiguiente, son indisponibles, no sólo para el legislador, sino también para el propio constituyente. No pueden ser afectados por normas internacionales posteriores, que ofrezcan un grado de protección menor, o no los contemplen en su integridad. Los poderes públicos tienen la obligación de garantizar, de modo efectivo, la plena vigencia de los derechos laborales; lo cual implica el correcto y eficaz funcionamiento de los sistemas de inspección del trabajo. Pero, tal deber no se agota en ese extremo, sino que requiere un esfuerzo constante de los Estados y la Comunidad internacional, para la progresiva ampliación y perfeccionamiento de las normas y servicios orientados al mejoramiento continuo de las condiciones de vida y de trabajo, incluido el medio ambiente, lo cual, también reclama el correcto y eficaz funcionamiento de la Justicia del Trabajo, inspirada en los principios y criterios interpretativos propios del Derecho del Trabajo, así como de los específicos del 39 bloque de constitucionalidad. Efectivamente, a través de esta figura se zanjó la discusión en el sentido que los instrumentos internacionales en materia de derechos fundamentales, aun cuando no hayan sido ratificados por el Ecuador, tendrán jerarquía constitucional e incluso podrán prevalecer sobre la Constitución cuando éstos extendieran su protección a los derechos más allá de la norma constitucional. Por otra parte, en el Art. 425 de la Constitución se clarificó que el estatus de los instrumentos internacionales en otras materias que no implicaban el desarrollo de derechos humanos, siempre y cuando hayan sido ratificados por el Ecuador, es decir normas jurídicas infra constitucionales pero supra legales. Es importante anotar que la incorporación de una norma o principio en el bloque de constitucionalidad de un país debe tener un fundamento normativo claro y expreso en el texto constitucional, es decir, una remisión constitucional en tal sentido, es por esto que en el caso ecuatoriano, de los artículos 11 numeral 3, 424 y 426 de la Constitución se desprende que los instrumentos internacionales, siempre y cuando versen sobre derechos humanos, forman parte del bloque de constitucionalidad, es decir, que tienen la misma jerarquía normativa que la Constitución, norma suprema que prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. 2.5 Los Derechos de los Trabajadores como Garantía Constitucional La Constitución de la República del Ecuador como garantista de los Derechos de los Trabajadores es la base principal sobre la cual se crea la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, puesto que en sus considerandos toma muy en cuenta los artículos que consagran a este derecho y lo consideran como parte del BUEN VIVIR. En los Art. 33, 34 y 284 de la Constitución de la República consagran al trabajo como un derecho y un deber social, un derecho irrenunciable en el que el Estado garantizará y hará efectivo su ejercicio, y para ello las políticas económicas toman muy en cuenta el objetivo de impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas del trabajo. El Art. 326 numeral 2 de la Carta Magna establece que los derechos de los trabajadores son irrenunciables e intangibles, 40 siendo nula toda estipulación en contrario, aspecto que la Asamblea Nacional debió tener muy en cuenta al momento de elaborar las reformas laborales y crear las nuevas leyes. Los derechos de los trabajadores deben prevalecer ante cualquier duda, es decir en el sentido más favorable a las personas trabajadoras. Así mismo el derecho a organizarse así como a la huelga. El Art. 328 trata sobre la remuneración que debe ser justa, así mismo las personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las utilidades líquidas de las empresas aunque en las empresas en donde el Estado tenga
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