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Informática y Derecho GIANCARLO TADDEI ELMI* SUMARIO: 1. Dimensión histórica - 1.1. Ciencias exactas y ciencias jurídicas -1.2. El origen de la informática jurídica: la jurismetría - 1.3. Del desorden alorden: el período documentario. Los bancos de datos y los problemas jurídicoscreados por la informática - 1.4. De la informática informativa a la infor-mática metadocumentaria-decisional - 1.5. De la informática clásica a lainformática de la red. Del desorden de Internet al nuevo orden post-Internet -2. Dimensión científica - 2.1. El período cientista americano - 2.2. El períodoeuropeo-continental - 2.3. El período de la red global - 2.4. La enseñanza de lasnuevas disciplinas - 3. Dimensión filosófica - 3.1. De los programas inteligen-tes a los autómatas conscientes - 3.2. Subjetividad de los autómatas inteligen-tes y titularidad de derechos 1. DIMENSIÓN HISTÓRICA 1.1. Ciencias exactas y ciencias jurídicas En la historia del pensamiento jurídico podemos captar una continua oscilación entre concepciones formalistas y concepciones historicistas. La posibilidad de utilizar los métodos de las ciencias exactas en el campo jurídico ha suscitado a menudo el interés de los juristas1. Basta recordar, para la época antigua, los enfoques lógicos de los juris- tas romanos de cultura estoica y, para el período medieval, el método combinatorio de Ramón Llull. Este último pensaba construir los con- ceptos jurídicos a través de una tabula instrumentalis formada por cír- culos concéntricos que girando daban vida a conceptos diferentes según las diversas combinaciones. En el humanismo jurídico recordamos la reconstrucción sistemática *Giancarlo Taddei Elmi es jefe de investigación del Instituto de Teoría y Técnicas de la Información jurídica del CNR. Este artículo ha sido presentado en la Conferencia 33 JAIIO - Jornadas Argentinas de Informática e Investigacion Operativa, desarrolado en Córdoba desde 20 a 24 de Septiembre de 2004. 1D.V. STEPHANITZ, Exakte Wissenschaft und Recht, Walter de Gruyter, Berlín, 1970. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 149 Informatica e diritto, XXX annata, Vol. XIII, 2004, n. 1-2, pp. 149-176 del derecho elaborada por Melantone y el método ramista de Pedro de La Ramée, llamado Ramus, que será desarrollado en particular por Althusius. Pero es después de la cesura galileiana que los métodos científicos son utilizados ampliamente también en las ciencias jurídicas. Es suficiente recordar el método euclidiano de Faber y de Vivianus, los métodos racio- nalistas típicos de los jusnaturalistas y los estudios de Leibniz, donde el método lógico está considerado como el método por excelencia para representar y producir derecho. La ilustración jurídica propone el uso de los métodos axiomáticos para describir el derecho; piénsese en las obras de Thomasius, de su discípulo Heineccius y de Wolff (1679-1754). El pensamiento jurídico formalista alcanza un nuevo momento culminante en las obras de los representantes de la jurisprudencia de los conceptos (Puchta, Windscheid y von Jhering). Por último, son homogéneos con la informática los enfoques formalistas de la teoría general del derecho (Kelsen) y las concepciones que enuncian la aplicación de la lógica deóntica al derecho. El advenimiento de las máquinas electrónicas ha abierto nuevos esce- narios y dado nuevo vigor a las tendencias lógico-formales en el mundo del derecho. El computador electrónico es una máquina capaz de ejecu- tar algoritmos, o sea una serie de instrucciones que especifican las opera- ciones con las cuales es posible resolver cualquier problema de un deter- minado tipo; por ello, se lo conoce como �máquina universal�. En el ámbi- to jurídico, el mismo puede llevar a cabo una búsqueda documentaria, o sea, encontrar leyes y sentencias judiciales almacenadas en un banco de datos, o bien puede desarrollar silogismos e implicaciones lógicas a partir de enunciados preconstituidos: puede reproducir algunas operaciones que hasta hace algunos años estaban consideradas como típicas del hom- bre. Éste es el motivo por el que los computadores son llamados, a veces, máquinas inteligentes o pensantes. Es más, los sostenedores de una corriente científica conocida como inteligencia artificial fuerte sostienen que los ordenadores no sólo simulan (Searle)2 o re-producen actividades intelectuales humanas, sino que producen auténticos procesos 150 Informatica e diritto / Studi e ricerche 2 J. SEARLE, Menti, cervelli e programmi, en �L�io della mente� (al cuidado de D. R. Hofstadter y D.C. Dennett), Adelphi, 1981, págs. 341-360. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 150 intelectuales; ellos consideran que las operaciones desarrolladas en un computador son reales operaciones intelectuales, cualitativamente indis- tintas respecto a las operaciones humanas (Turing)3. 1.2. El origen de la informática jurídica: la jurismetría El manifiesto que marca el nacimiento de la informática jurídica data de 1949. Es un artículo de Lee Loevinger que delinea los tres ámbitos aplicativos de la informática jurídica, entonces llamada �jurismetría: el ámbito informativo, el ámbito lógico-decisional y el ámbito comporta- mentístico o estadístico-previsional�4. El desarrollo de la informática jurí- dica se puede dividir en tres períodos: documentario-informativo, meta- documentario-decisional y de la red global. Los dos primeros períodos se pueden también considerar unitariamente, como momentos de la infor- mática jurídica clásica. 1.3. Del desorden al orden: el período documentario (desde los orígenes hasta fines de los años setenta). Los bancos de datos y los �problemas jurídicos� creados por la informática La informática y el derecho son dos empresas homogéneas, pues ambas apuntan a la racionalidad y el orden. La informática documentaria racionaliza la información; la metadocumentaria, los procesos intelectua- les. El derecho se encuentra ante la exigencia de regular nuevos hechos, nuevos comportamientos y nuevas relaciones. Hacia fines de la década de 1960, la informática está considerada como la solución ideal para el control de la inflación legislativa. Varios sectores expresan el deseo de la formación de bancos de datos para dar orden y certidumbre al derecho, así como la redacción de metaleyes que indiquen las reglas para producir leyes �informaticizables�5 . Los años setenta ven el 151G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 3 A. TURING, Calcolatori e intelligenza, en �L�io della mente� (al cuidado de D. R. Hofstadter y D.C. Dennett), Adelphi, 1981, págs. 61-74. 4 L. LOEVINGER, Jurimetrics: The Next Step Forward, en �Minnesota Law Review�, vol. 33, 1949, pág. 455 y siguientes.5 S. SIMITIS, Gesellschaftspolitische Implikationen juristischer Dokumentationssysteme, en �Datenverabeitung im Recht�, vol. 3, 1/2, 1974, págs.1-56 y S. SIMITIS, Crisi dell�infor-mazione giuridica e elaborazione elettronica dei dati, Giuffrè, Milán, 1977. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 151 desarrollo de archivos electrónicos legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios (Italgiure/Find de la Corte de Casación). Junto con las aplicaciones informativas se desarrollan otros ámbitos informático-jurídicos: los programas redaccionales, de auxilio a la con- fección de actos y documentos, y los programas gestionales, que organi- zan electrónicamente los despachos de jueces y abogados (legal officeautomation). La difusión de los bancos de datos y de los otros programas informá- ticos da origen a problemas de derecho constitucional (tutela de la inti- midad), de derecho privado (protección de los programas y los datos, esti- pulación de contratos mediante ordenador), de derecho penal (delitos informáticos) y de derecho administrativo (valor de los expedientes y documentos informáticos). Estamos todavía en una fase que llamaría de los �derechos de la informática�. Faltan sea la definición de un ámbito, sea la visión de conjunto que permitan hablar de una nueva disciplina jurídi- ca llamada �derecho informático�. 1.4. De la informáticainformativa a la informática metadocumentaria-decisional Los años ochenta ven el desarrollo, en el campo jurídico, de iniciativas científicas que se inspiran en el paradigma de la inteligencia artificial. Proliferan los proyectos para construir sistemas expertos, o sea, progra- mas que, a partir de un conocimiento preorganizado, conducen a través de un proceso lógico a la solución de problemas. El salto de calidad res- pecto a los programas informativos es evidente; no se facilitan sólo docu- mentos ya almacenados, tales como leyes, sentencias judiciales y parece- res, sino que se producen documentos nuevos, diferentes de la base de conocimiento introducida en la máquina. Por ello se habla de sistemas heteromorfos, para distinguirlos de los sistemas informativos llamados isomorfos, y de sistemas cognitivos, porque crean conocimiento nuevo respecto al conocimiento que utilizan. Los sistemas cognitivo-decisionales muestran muy pronto dos límites de fondo: la dificultad de representar de modo formalizado amplios sec- tores del derecho (límite cuantitativo) y la imposibilidad de producir dere- cho exclusivamente con métodos lógicos en sentido estricto (límite cuali- 152 Informatica e diritto / Studi e ricerche TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 152 tativo). El computador es una máquina �morfo-sintáctica� que compren- de significantes y no significados. También en la informática decisional se advierte un ansia de orden y racionalidad. Así como los sistemas infor- mativos intentan ordenar la información, del mismo modo los sistemas decisionales tienen la ambición de formalizar la decisión. 1.5. De la informática clásica a la informática de la red. Del desorden de Internet al nuevo orden post-Internet La tercera generación de la informática jurídica se caracteriza por la explosión de Internet, con todo su bagaje de innovaciones tecnológicas. La red se convierte en un lugar anárquico, del sitio libre: un �espacio� donde reside una inmensa información global desordenada; globalidad no quiere decir uniformidad, quiere decir sobre todo variedad. La informática tiene que hacer frente a esta nueva situación que ella misma ha provocado, tiene que reordenar el desorden informático global a través de buscadores semánticamente más evolucionados, portales que organizan los sitios por materia y programas que uniforman las informa- ciones introducidas en la red. Pero también los problemas jurídicos se multiplican. La red promueve el comercio telemático (e-commerce), abre nuevas perspectivas para la administración pública (e-government y firma digital), obliga a rever los conceptos de �intimidad� y de �autor�, y favorece determinados compor- tamientos ilícitos (delitos informáticos). Particular relieve asume el tema de la responsabilidad civil de los sistemas decisionales. 2. DIMENSIÓN CIENTÍFICA 2.1. El período cientista americano Desde el punto de vista de la sistematización científica se pueden distin- guir tres períodos: uno empírico cientista anglosajón, otro teórico europeo- continental, y un tercero tecnológico global de la sociedad de la información. El primero es típico del mundo americano, donde el problema teórico está considerado en segundo lugar respecto al problema práctico. Las obras de referencia son sustancialmente dos: el célebre artículo de Lee Loevinger de 1949, donde por primera vez se establece una relación entre la 153G. Taddei Elmi / Informática y Derecho TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 153 electrónica y el derecho, y el volumen misceláneo intitulado Jurimetrics, de 1963. En su contribución juvenil de 1949, Loevinger define la jurismetría de manera empírica como el conjunto de las actividades que utilizan el método científico en la solución de los problemas jurídicos. En su obra más madura de 1963, Loevinger describe de manera más extensa el ámbito aplicativo de la jurismetría y la distingue de la jurispru- dencia. Ésta tiene relación con la naturaleza y las fuentes del derecho, las bases formales del derecho, el rol y la función del derecho, los fines del derecho y el análisis de los conceptos jurídicos generales6. A la jurisme- tría atañe, en cambio, el análisis cuantitativo del comportamiento judicial, la aplicación de la teoría de la comunicación y de la información al len- guaje (expression) jurídico, el uso de la lógica matemática en el derecho, la localización de los datos jurídicos a través de los instrumentos electróni- cos y mecánicos y la formulación de un cálculo de la predictibilidad jurídica (calculus of predictability). En la introducción a la obra colectiva, que contiene el estudio de Loevinger, el cuidador de la misma H. Baade sintetiza el dominio juris- métrico en tres ámbitos: el área de la information storage and retrieval, la del análisis comportamentístico de las decisiones y la del uso de la lógi- ca simbólica. Las tres áreas nacen de exigencias independientes: la prime- ra pretende combatir la explosión de las fuentes materiales jurídicas, la segunda halla fundamento en el cientismo social americano y la tercera encuentra su raíz en una escuela filosófica formalista ligada a L. Wittgenstein7. Inicialmente, los cultores de la jurismetría no toman en consideración los problemas que podían derivar del uso de las máquinas electrónicas en la sociedad. Es necesario llegar a finales de la década de los años sesenta para que la literatura se ocupe contemporáneamente de dos aspectos complementarios pero diferentes, o sea, de la informática aplicada al derecho y del derecho aplicado a la informática. En efecto, en 1969 aparece otra obra miscelánea cuyo título es Computers and Law 154 Informatica e diritto / Studi e ricerche 6 L. LOEVINGER, Jurimetrics: Methodology of Legal Inquiry, en �Jurimetrics� (al cuida- do de H. Baade), Basic Books, Nueva York, 1963, pág. 8. 7 H. BAADE, Foreword, en �Jurimetrics� (al cuidado de H. Baade), Basic Books, Nueva York, 1963, pág. 1. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 154 que trata las dos vertientes, la del ordenador aplicado al derecho y la del derecho aplicado al ordenador. Con la expresión computer and law se entiende la localización de los datos, la automatización de los despachos de jueces y abogados, la automatización de la administración judicial, el soporte automático de la legislación (la actual legimática) y la jurismetría en sentido estricto, entendida como análisis del derecho a través de la lógica simbólica, como predicción de los fallos y también, por primera vez, como didáctica informatizada; por último, se empieza a prestar aten- ción al ordenador como cliente del abogado8. El período americano se cierra con un trabajo realizado en Canadá, donde la cultura empírica anglosajona del common law se confronta con la cultura racionalista europea continental. En 1970 se publica una con- tribución donde, de manera sistemática, se trata de hacer una distinción entre jurismetría, informática jurídica y derecho informático. Ejan McKaay restringe la jurismetría a la ciencia que, a través de la aplicación de técnicas estadísticas y matemáticas, tiene como finalidad la verificación de hipótesis y la elaboración de teorías sobre el derecho, así como la solu- ción de problemas concretos9. La informática jurídica consiste en el con- junto de las aplicaciones de las máquinas electrónicas al derecho y el dere- cho informático en el conjunto de los problemas jurídicos creados por la informática. 2.2. El período europeo-continental (desde finales de los años sesenta hasta la difusión de Internet) 2.2.1. El momento socio-filosófico En los años sesenta, la tecnología electrónica se difunde también por Europa y los primeros que demuestran interés por el fenómeno informático son los filósofos y los sociólogos. El uso de máquinas evolucionadas que, en cierta medida, automatizan 155G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 8 VV. AA. Computers and Law (al cuidado de P. Bigelow), Commerce Clearing House, Nueva York, 1969, II ed. 9 E. MACKAAY, Jurimetrie, informatique juridique, droit del�informatique, en �Themis�, 1, 1971, págs. 4-5. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 155 actividades consideradas típicas del hombre fascina a los filósofos, que de siempre se han ocupado de la relación hombre-máquina, y estimula a los sociólogos a reflexionar sobre el impacto socio-cultural - pero también económico y ético - producido por máquinas tan pervasivas. En el mundo jurídico no son los juristas positivos los primeros en aso- marse al horizonte informático, sino los filósofos del derecho. El motivo de este interés, además de ser de tipo científico-cultural, es de tipo socio- político. En efecto, los ordenadores se presentan en el campo del derecho con dos objetivos de fondo: colaborar con el jurista � o incluso sustituir- lo - en la actividad de búsqueda de la información, y tratar � aunque sea parcialmente � de resolver numerosos problemas concretos. La detenta- ción de la información, aún más del poder decisional, de siempre está considerada como el fundamento del poder de los asesores jurídicos y de los jueces. Tanto los juristas positivos, sobre todo expertos, como los magistrados han tenido, obviamente, una reacción de rechazo hacia arte- factos informáticos que en larga medida habrían podido erosionar su poder y sus funciones. En cambio, los filósofos y los sociólogos, libres de tales prejuicios y reservas, han acogido el computador electrónico con actitud completamente diferente. Es de 1968 el volumen pionero de Vittorio Frosini intitulado Cibernetica diritto e società, y de 1969 son los dos volúmenes de Mario Losano sobre la juscibernética. Frosini afronta las relaciones entre automatización electrónica, dere- cho y sociedad desde la óptica del filósofo. El teórico general se plantea el problema si el razonamiento jurídico puede ser reducido a lógica y si es posible, pues, producir un derecho artificial; el estudioso de teoría del Estado y de las organizaciones públicas se interroga sobre cómo la meca- nización administrativa pueda modificar las relaciones entre público y pri- vado; el sociólogo se pregunta qué influencia podrá ejercer la dimensión cibernética (informática) sobre el comportamiento social; el filósofo general se plantea el inquietante interrogante propuesto por la inteligen- cia artificial: en el futuro, ¿será posible construir robots no sólo inteli- gentes, sino también conscientes? Retoma las reflexiones de Turing rela- tivas a la capacidad de pensamiento de las máquinas electrónicas y prece- de al gran debate entre inteligencia artificial fuerte y débil; por último, el filósofo moral se pregunta si una máquina dotada de conciencia artificial puede ser considerada un sujeto moral capaz de sufrir y gozar tal como 156 Informatica e diritto / Studi e ricerche TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 156 el hombre; con este último tema preludia un problema típicamente filo- sófico jurídico, o sea, si un robot consciente se puede considerar un suje- to jurídico titular de derechos y deberes y si, en caso afirmativo, sea tute- lable no sólo desde el punto de vista de la subjetividad, sino también del valor10. Losano, después de veinte años de desarrollo desordenado de las aplicaciones informáticas al derecho, propone organizar la materia � lla- mada juscibernética � en cuatro grandes categorías, que corresponden a cuatro enfoques diferentes. El primero parte del estudio del derecho como subgrupo social y estudia las relaciones entre los dos grupos según un modelo cibernético; el segundo ve el derecho como sistema normati- vo e indaga las relaciones internas según un criterio estructuralista; el ter- cero se ocupa de traducir el derecho de forma electrónica a través de la formalización del lenguaje, la lógica formal y el análisis del lenguaje jurí- dico; la norma deviene un subgrupo, del que se estudian los componen- tes; por último, el cuarto enfoque es el operativo, en el sentido de que se ocupa de informatizar aspectos tales como la búsqueda documentaria, el razonamiento, la redacción de actos y documentos y la gestión de activi- dades jurídicas. Los dos primeros ámbitos son teóricos y presupuestos de la informática jurídica, y se conocen con el nombre de modelística jurídi- ca; los segundos representan la informática jurídica propiamente dicha. Frosini y Losano hablan más de presupuestos filosóficos y teóricos de la informática jurídica que de proyectos aplicativos del ordenador al dere- cho. No sólo, sino que tratan la informática jurídica junto con el derecho informático. Tanto es así que en esta fase la informática jurídica se inter- preta en sentido lato como informática para el derecho y como derecho para la informática. Los filósofos son teóricos generales, sociólogos y cul- tores del ius condendum11. Incluso el estudioso de informática jurídica 157G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 10 Sobre la subjetividad de los autómatas inteligentes, véanse L. LOMBARDI VALLAURI,Introducción en �Il meritevole di tutela� � al cuidado de L. Lombardi Vallauri - Giuffrè, Milán, 1990 y G. TADDEI ELMI, I diritti dell�intelligenza artificiale tra soggettività e valore: fantadi-ritto o ius condendum? en �Il meritevole di tutela� � al cuidado de L. Lombardi Vallauri -, Giuffrè, Milán, 1990. 11V. FROSINI, Cibernetica, diritto e società, ed. de Comunità, Milán, 1968; M.G. LOSANO,Giuscibernetica. Macchine e modelli cibernetici nel diritto, Einaudi, Turín, 1969; L. LOMBARDI VALLAURI, Democraticità dell�informazione giuridica e informatica, en TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 157 más importante de Alemania, Steinmuller, sigue ligado a una visión que podríamos llamar simétrica entre informática y derecho. La informática jurídica puede ser representada como una relación bilateral donde, en un sentido, hallamos las aplicaciones del ordenador al derecho, y en el otro, la reglamentación de los fenómenos informáticos por parte del derecho12. 2.2.2. El momento teórico sistemático. Las definiciones de la informática jurídica Los años setenta ven un esfuerzo sistemático dirigido a la definición de la disciplina informática jurídica y de sus relaciones con el derecho informático13. Se distingue netamente entre derecho informático e infor- mática jurídica. El primero es una disciplina jurídica donde el derecho es el instrumento y la tecnología el objeto14 la segunda es un ámbito de la informática donde la tecnología es el instrumento y el derecho es el obje- to. Los estudiosos tienen bien separados los dos aspectos, dedicando por lo general manuales distintos a los dos dominios; y aun cuando éstos son tratados juntos, ello se realiza manteniendo una clara distinción entre ambas disciplinas15. Las definiciones propuestas en los años setenta se pueden examinar desde dos puntos de vista: el de la separación/integra- ción entre informática y derecho informático y el de la separación/inte- gración dentro de la informática jurídica (de ahora en adelante, punto de vista 1 y punto de vista 2). 158 Informatica e diritto / Studi e ricerche 12 W. STEINMUELLER, EDV und Rechht. Einfurung in die Rechtsinformatik (Juristische Arbeitsblatter , Sonderheft 6, 1970, Schwietzer Verlag, Berlín, 1970, pág. 127 e ídem,Gegenstand, Grundbegriffe, und Systematik der Rechtsinformatik, en �DVR�, 1, 1972, 2/3, págs. 113-148. 13 L. REISINGER, Rechtsinformatik, Walter de Gruyter, Berlín, 1977; A. TSCHUDI,Rechtsinformatik, Schulthess. Polygraphischer Verlag, Zurich, 1977; W. KILIAN, JuristischeEntscheidung und elektronische Datenverarbeitung, Verlag Toeche-Mittler, 1974. 14 G. TADDEI ELMI, Per una introduzione al diritto dell�informatica, en �Bollettino bibliografico d�informatica generale e applicata al diritto�, 3/4, 1972, pág. 666. 15 H. FIEDLER, Grundprobleme der Juristischen Informatik, en �DVR�, 3, 3/4, 1974, págs. 198-205. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 158 2.2.2.1. Enfoque estructuralista Algunos teóricos generales consideran a la informática jurídica como una teoría estructural del derecho. Según Fiedler16, el elemento esencial y significativode la informática jurídica es el uso del método formal-estruc- tural propio de las ciencias formales; toda la informática jurídica es una reducción del fenómeno jurídico a través de métodos lógico formales. La informática jurídica sería una ciencia social en lo que se refiere al conte- nido, y formal-estructural cuanto al método. El criterio unificante de las aplicaciones informático-jurídicas es el método estructural. El enfoque dejaría fuera al derecho informático y reduciría la informática jurídica a la informática decisional. El enfoque se presenta separatista desde el punto de vista 1. Desde el punto de vista 2 es separatista pero también reducti- vo, pues excluye de la informática jurídica todas las aplicaciones no lógi- co-decisionales; o sea, reduce la informática jurídica a la informática metadocumentaria. 2.2.2.2. Enfoque de la relación instrumental El primer intento francés de agrupar de manera orgánica la informá- tica jurídica es un trabajo de Chouraqui, publicado en 197417. El autor sostiene que entre derecho e informática se pueden instaurar dos tipos de relación instrumental: la informática al servicio del derecho, y el derecho al servicio de la informática. Solamente la primera relación es objeto de la informática jurídica, mientras que a la segunda le incum- be la reglamentación jurídica del fenómeno informático, y por lo tanto, forma parte del derecho. En el ámbito de la informática jurídica, Chouraqui coloca la actividad de servicio respecto a los tres poderes (ela- boración de la regla de derecho y aplicación de la regla de derecho) y la actividad de servicio relativa al estudio del derecho (transmisión del cono- cimiento jurídico y profundización del conocimiento jurídico). Un papel fundamental en estos dos ámbitos lo desempeña la informática docu- 159G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 16 A. CHOURAQUI, L�informatique au service du droit, PUF, Vendôme, 1974. 17 A. CHOURAQUI, L�informatique au service du droit, PUF, Vendôme, 1974, véase esquema en la pág. 281. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 159 mentaria, que a su vez está al servicio de las actividades antes menciona- das. Los problemas jurídicos creados por la informática forman parte de otro grupo científico, el jurídico. El enfoque se demuestra ciertamente separatista desde el punto de vista 1, e integracionista desde el punto de vista 2. Integracionista basado en un criterio muy lábil, representado por lo jurídico en sentido lato: producción, aplicación, difusión y enseñanza del derecho. Entran en la composición de la informática jurídica los aspectos redaccionales, gestionales y documentarios, así como los aspec- tos didácticos y de análisis socio-jurídico. Parecen quedar fuera los aspec- tos más arduos, o sea, los decisionales18. 2.2.2.3. Informática jurídica como teoría de la estructura y de la función Esta tesis trata de conciliar la postura estructural, decididamente sepa- ratista desde el punto de vista 1 y netamente reductiva desde el punto de vista 2, con la postura de la relación bilateral, que trata de integrar tam- bién el derecho informático en una informática jurídica en sentido lato. El intento realizado por Reisinger se basa en la conocida contraposición entre estructura y función del derecho. La informática jurídica y el dere- cho, entendidos como sistemas, están relacionados con un aspecto inter- no estructural y un aspecto externo funcional. La informática jurídica en sentido lato cumpliría, pues, sea una tarea de organización racional de los componentes del sistema entendido como estructura, sea una regulación de los efectos de la elaboración electrónica en el sistema jurídico. 2.2.2.4. Informática jurídica como nueva disciplina interdisciplinaria En 1977 aparece un ágil volumen de encuadramiento general del dominio de la informática jurídica19. Haft, reflejando el planteamiento sistemático-clasificatorio propio de la cultura alemana, considera la informática jurídica como una nueva dis- ciplina y trata de captar su fundamento unitario en el uso interdisciplina- rio de la lógica, la informática y la lingüística. Los ámbitos aplicativos uni- 160 Informatica e diritto / Studi e ricerche 18 L. REISINGER, Rechtsinformatik, Walter de Gruyter, Berlín, 1977. 19 F. HAF, Einfuhrung in die Rechtsinformatik, Alber, Friburgo/Munich, 1977. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 160 ficados por el criterio interdisciplinario son esencialmente tres: la docu- mentación jurídica, la decisión jurídica y el control del sistema social a tra- vés de la producción de fallos coherentes. El enfoque es fuertemente separatista desde el punto de vista 1 e integracionista desde el punto de vista 2, en el sentido de que bajo informática jurídica agrupa la informá- tica documentaria, la decisional y aquella que a través del método formal controla la coherencia del sistema social. El criterio unificante es el uso inter- disciplinario de principios propios de otras ciencias en el ámbito jurídico. 2.2.2.5. Enfoque del objeto y del método Uno de los mayores esfuerzos sistemático-definitorios es el realizado por Tschudi20. El estudioso suizo se pregunta si la informática jurídica puede considerarse una disciplina científica autónoma y dónde la misma se coloca en el campo de las ciencias. Objeto y método son los elementos admitidos como determinantes para determinar la autonomía científica de las disciplinas; la informática jurídica, para ser considerada tal, debe demostrar que posee un objeto propio y un método propio. En lo que atañe al objeto, Tschudi distingue entre objeto de la experiencia, o sea, el dominio científico que está en la base de las aplicaciones, y objeto del conocimiento, o sea, el ámbito de los problemas que se pretenden resol- ver. Atribuye a la informática jurídica dos objetos de experiencia, el dere- cho y el ordenador, y un objeto de conocimiento unitario, la aplicación del ordenador al derecho. La informática jurídica tendría un objeto específico distinto de los objetos de otras disciplinas, derecho y elaboración electró-nica de los datos; en lo que concierne al método, la informática jurídica uti- liza, según Tschudi, el método matemático. El enfoque de Tschudi es sepa- ratista desde el punto de vista 1, e integracionista desde el punto de vista 2. La integración está dada por la unicidad del objeto y del método. 161G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 20 A. TSCHUDI, Rechtsinformatik, Schultess Polygraphischer Verlag, Zurich, 1977. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 161 2.2.3. La informática jurídica como conjunto de ciencias interdisciplinarias 2.2.3.1. Informática jurídica como disciplina cientifica autonoma Los enfoques que hemos visto son hijos de la época de la euforia informática21. Las esperanzas y las expectativas eran tales, que habían condicionado también el aspecto epistemológico disciplinario. A cual- quier costa se debía construir una disciplina autónoma, porque dicha cua- lidad parecía una condición necesaria para conferir a las aplicaciones informático-jurídicas. Después de muchos años de frecuentación con la informática jurídica, tengo la sensación de que sea sumamente arduo sos- tener que la informática jurídica se presente con las notas distintivas de una disciplina autónoma y no constituya todavía hoy solamente una con- gerie de aplicaciones de la electrónica al campo jurídico. Por otra parte, sigue firme la convicción ya expresada en el lejano 1972 de que el dere- cho informático, si bien muy desarrollado, hoy no sea más que un sector del derecho y que no haya absolutamente que confundirlo científica ni académicamente con la informática jurídica. Si acaso, el problema sería verificar si hoy se la puede considerar como una disciplina autónoma res- pecto a los derechos tradicionales. Éste es un problema que analizaremos más adelante; por el momento, volvamos a la cuestión disciplinaria de la �informática jurídica�. Empezaremos por el nomen de la presunta disciplina, o sea, informá-tica jurídica. El mismo constituye, ya desdeel punto de partida, un bino- mio sacado de dos disciplinas diferentes: la informática como ciencia deltratamiento automático de la información, y el derecho como ciencia dela reglamentación de las relaciones entre los individuos de una sociedad(derecho privado) y entre esos individuos y una entidad supraordenada(Estado), a la que compete la tarea de administrar la organización de esasociedad de individuos (derecho público). La primera pertenece a las cien- cias llamadas exactas, mientras que la segunda pertenece a la clase de las ciencias humanas. Desde este punto de vista, la informática jurídica se presenta no como 162 Informatica e diritto / Studi e ricerche 21 Para un panorama más amplio de los enfoques teórico-sistemáticos, véase G. TADDEI ELMI, Dimensioni dell�informatica giuridica, Liguori, Nápoles, 1990. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 162 una disciplina, sino como una interdisciplina que trata de conjugar dos ámbitos pertenecientes a universos científicos diametralmente opuestos. Según los cánones de la epistemología clásica, a este tipo de actividades científicas no se le podría atribuir el rango de disciplina científica autó-noma, sino sólo el de investigación pluridisciplinaria. Pero en el último siglo se asiste a una fuerte difusión de este tipo de investigaciones pluri- disciplinarias. La interacción disciplinaria se verifica sobre todo entre ciencias exactas y naturales, basta pensar en la bioquímica, la ingeniería genética, las biotecnologías, la cibernética, pero también entre ciencias exactas y ciencias humanas, piénsese en el uso de métodos matemáticos y estadísticos en las ciencias sociales y en las aplicaciones de la lógica for- mal al derecho. También se observan interacciones entre ciencias natura- les y ciencias humanas (ciencias cognitivas) y, por último, dentro de las mismas ciencias humanas y sociales, donde se desarrollan disciplinas como la criminología, la psicología social, la socio-economía de la empre- sa, la lógica de los juristas, la filosofía de la política y del derecho, la socio- logía del derecho, etc. El clásico modelo disciplinar arboriforme, basado en la relación vertical género y especie, es sustituido por el modelo reti-cular, basado en la integración horizontal. En este nuevo orden de las ciencias, donde el paradigma de la flexibilidad sustituye al paradigma de la rigidez, las interdisciplinas tales como la informática jurídica podrían hallar una correcta colocación entre las disciplinas autónomas. 2.2.3.2. Objeto de la experiencia y del conocimiento Para que una interdisciplina alcance el rango de disciplina autónoma se tiene que verificar, en todo caso, al menos una condición mínima, que podemos resumir en la unitariedad del objeto. Se pueden distinguir dos tipos de objeto: el objeto de la experiencia, o sea, el ámbito aplicativo, y el objeto del conocimiento, o sea, el ámbito problemático. Según la epistemología tradicional, el objeto de la experiencia es el cri- terio principal para atribuir a un ámbito de investigación la categoría de disciplina científica. Este criterio se funda en la idea de una descomposi- ción conceptual del mundo en un determinado número de clases de ámbitos, en los que se basa la división de la actividad científica. Según dicho criterio, las interdisciplinas como la informática jurídica no pueden 163G. Taddei Elmi / Informática y Derecho TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 163 ser clasificadas como ciencias autónomas. A la informática jurídica ata- ñen, por lo menos, dos distintos objetos de la experiencia - el derecho y los computadores electrónicos - y tal vez también otros. Como máximo, puede ser considerada una disciplina mixta, que actúa en dos ámbitos científicos diferentes. El criterio del objeto del conocimiento es un afina- miento del criterio del objeto de la experiencia. El objeto del conoci- miento consiste en el dominio problemático (Problembereich) de una dis- ciplina científica y se lo puede individuar a través de: a) la definición de determinadas clases de características y de relaciones entre objetos de un determinado dominio (objeto de la experiencia); y b) la definición de deter- minadas clases de cuestiones que tienen que ser resueltas en dicho dominio (objeto de la experiencia), en relación a las susodichas características y relaciones científicas. En el caso de la informática jurídica, el objeto del conocimiento se puede individuar en la clase de relaciones existentes entre objetos perte- necientes al ámbito �derecho� y al ámbito �computadores� y las cuestiones a resolver en este ámbito problemático o del conocimiento. El ámbito delconocimiento sería, pues, el conjunto de los problemas que se pretenderevolver a través de la aplicación de los ordenadores al derecho. Dichoobjeto de conocimiento sería unitario, pese a actuar sobre objetos de laexperiencia diferentes. La literatura alemana de los años setenta, representada sobre todo por Reisinger, Tschudi y Steinmuller, si bien con matices diferentes, ha basa- do la unidad y la autonomía científica de la informática jurídica en el obje-to del conocimiento, definido como el conjunto de las relaciones entre ciencia de los ordenadores y derecho. La informática jurídica sería unadisciplina autónoma porque se referiría a un único objeto de conoci-miento, constituido por las aplicaciones de los ordenadores (objeto de laexperiencia) al derecho (objeto de la experiencia). No parece que esta tesis resuelva completamente la cuestión disciplinaria de la informática jurídi- ca en su conjunto. Mientras el �ordenador� es objeto de la experiencia pri- mario de todas las aplicaciones informático-jurídicas, el �derecho� es, de las mismas, sólo objeto de la experiencia secundario. Los sistemas infor- mativos tienen como objeto específico de la experiencia la ciencia de la documentación y de la información, y como objeto indirecto la legisla- ción, la jurisprudencia y la doctrina, etc. Los sistemas redaccionales tienen 164 Informatica e diritto / Studi e ricerche TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 164 por objeto directo la producción de actos y documentos y sólo como objeto indirecto los actos jurídicos como leyes, sentencias judiciales, negocios, etc. Los sistemas gestionales tienen por objeto directo la orga- nización y la administración de oficinas y sólo como objeto indirecto la gestión de despachos de abogados y jueces, etc. Los sistemas didácticos tienen por objeto directo la didáctica y sólo por objeto indirecto la enseñanza del derecho. Sólo los sistemas cognitivos parecen tener como objeto directo el derecho. Los sistemas expertos tienen la ambición de representar en modo formalizado las normas jurídicas y de reproducir automáticamente los procesos intelectuales que el jurista cumple para aplicar el derecho al caso concreto. La informática cognitiva tiene el objetivo de mecanizar todas las actividades típicas del científico del derecho, a saber: la inter- pretación, la analogía, los razonamientos lógicos, las argumentaciones, las evaluaciones �políticas�, la subsunción del caso concreto en cuestión en el caso abstracto en cuestión; en sustancia, todas las operaciones lógicas y evaluativas necesarias para llegar a la decisión. En este caso, el ordenador no informa, no redacta documentos, no organiza expedientes ni enseña nociones, sino que produce auténtico derecho, legisla, interpreta, aconse- ja, decide, produce normas, extiende el alcance de las normas, dicta sen- tencias, expresa pareceres, elogios, asesoramientos. 2.2.3.3. Informática jurídica como disciplina interdisciplinaria La informática informativa tiene como objeto la documentación; la informática redaccional, la formulación de actos y documentos; la infor- mática gestional, la organización administrativa del trabajo de la oficina; la informática didáctica, la enseñanza y el aprendizaje del derecho; mien- tras que sólo la informática cognitiva tendría como objeto la ciencia jurí- dica. Un examen superficial lleva a la conclusión de que la únicainfor- mática referible a un objeto de la experiencia inmediata y auténticamente jurídico es la informática cognitiva. Un examen más detallado hace emer- ger una realidad diferente. Ni siquiera la informática cognitiva tiene como objeto primario de la experiencia el derecho; pero se ocupa, en primera instancia, de las teorías del conocimiento, del razonamiento y de la deci- sión y, sólo en un segundo momento, intenta formalizar las operaciones 165G. Taddei Elmi / Informática y Derecho TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 165 de la ciencia jurídica. La conclusión es que la informática jurídica en suconjunto no se refiere al derecho como único objeto primario de la expe-riencia. Toda aplicación tiene objetos primarios de la experiencia dife- rentes, y sólo como objeto secundario el derecho. Existen tantas interdis- ciplinas informáticas cuantos son los objetos de la experiencia, es decir, la documentación, la gestión, la redacción, la didáctica y las metodologí- as de la ciencia jurídica. Incluso desde el punto de vista del objeto del conocimiento, la informática jurídica no se presenta unitaria. Toda apli- cación posee también un propio objeto del conocimiento, a saber: la documentación jurídica automática, la organización jurídica computariza- da, la redacción automática del documento, la enseñanza del derecho ayu- dada por soportes informáticos y la formalización de las operaciones de la ciencia jurídica, tales como la interpretación del derecho y la produc- ción de la decisión jurídica. La que hoy es llamada genéricamente informática jurídica no indica una disciplina científica autónoma, sino que indica un ámbito de investi- gación interdisciplinario que comprende, por lo menos, cinco sectores interdisciplinarios, a saber: la informática documentaria jurídica, la infor- mática gestional jurídica, la informática redaccional jurídica, la informáti- ca didáctica jurídica y la informática cognitiva jurídica. La informática documentaria jurídica tiene como objetos primarios de la experiencia la documentación y la informática, como objeto secunda- rio de la experiencia el derecho y como único objeto del conocimiento, la informatización de la documentación jurídica; la informática gestional tiene dos objetos primarios de la experiencia, la ciencia de la organización y la informática, como objeto secundario de la experiencia, la organiza- ción del despacho del jurista y un solo objeto del conocimiento, la infor- matización del trabajo en el despacho del jurista; la informática redaccio- nal tiene como objetos primarios de la experiencia, la informática y la téc- nica redaccional, como objeto secundario de la experiencia la redacción del documento jurídico y un solo objeto del conocimiento, la informati- zación de la redacción del documento jurídico; la informática didáctica tiene como objetos primarios de la experiencia, la informática y la ciencia de la educación, como objeto secundario la didáctica del derecho y un solo objeto del conocimiento, la informatización de la enseñanza del derecho; la informática cognitiva tiene como objetos primarios de la 166 Informatica e diritto / Studi e ricerche TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 166 experiencia, la informática y las ciencias cognitivas, como objeto secunda- rio los procesos cognoscitivos, racionales y decisionales jurídicos y un solo objeto del conocimiento, o sea, la informatización de los procesos cogni- tivos en el derecho (conocimiento, razonamiento y decisión jurídica). No existe, pues, una disciplina autónoma llamada informática jurídica, sino distintos ámbitos o sectores interdisciplinarios autónomos llamados, respectivamente, informática jurídica documentaria, informática jurídica redaccional, informática jurídica gestional, informática jurídica didáctica e informática jurídica cognitiva. Mejor sería una denominación donde el adjetivo �jurídico� sigue a los adjetivos �documentaria�, �redaccional�, �ges- tional�, �didáctica� y �cognitiva�, para seguir el orden lógico de los objetos. El término informática jurídica indica sólo un vasto campo de investiga- ciones interdisciplinarias, distintas de diversos objetos primarios de la experiencia (la documentación, la teoría del conocimiento, del razona- miento y de la decisión, la organización de la oficina, la redacción del documento y la didáctica) y ligadas por un común objeto de la experien- cia primario, constituido por el ordenador, y por un común objeto de la experiencia secundario, constituido por una noción muy genérica de dere- cho. Además de la ciencia jurídica propiamente dicha se incluyen en el derecho tanto la documentación jurídica como la redacción de los docu- mentos jurídicos, la organización del despacho del jurista y la enseñanza del derecho. En lugar de usar el término informática jurídica para indicar todas las aplicaciones de la informática al derecho, sería mejor hablar de informática para la documentación jurídica, de informática para la redac- ción de documentos jurídicos, de informática para la gestión del trabajo del jurista, de informática para la didáctica del derecho y de informática para la producción, interpretación y aplicación del derecho. Nuestro enfo- que es separatista desde el punto de vista 1 y desde el punto de vista22 167G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 22 Esta postura está delineada en G. TADDEI ELMI, Dimensioni dell�informatica giuri-dica, Liguori, Nápoles, 1990 y confirmada en G. TADDEI ELMI, Corso di informatica giuri-dica , Simone, Nápoles, 2000 y 2003. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 167 2.3. El período de la red global 2.3.1. De las informáticas jurídicas clásicas a las informáticas jurídicas de la red En el plano disciplinario, el advenimiento de la informática telemática no provoca cambios. Sigue siendo todavía válida la distinción entre docu- mentario y metadocumentario. La vasta tela de araña mundial (WorldWide Web) no es más que un inmenso banco de datos virtual donde las informaciones, en lugar de ser recogidas en un único lugar físico, están difundidas por toda la red. Las técnicas de búsqueda siguen siendo idén- ticas a las elaboradas en el período clásico. En el plano de los programas decisionales, los agentes inteligentes reemplazan a los sistemas expertos de los años ochenta. Cambia la tecnología pero no la función, que es siem- 168 Informatica e diritto / Studi e ricerche 23 L. LESSIG, Code and other Laws of Cyberspace, Basic Books, Nueva York, 1999; W.J. JABUREK y N. WÖLFL, Cyber-Recht, Ueberreuter, Viena, 1997; G. PASCUZZI, Il diritto dell�e-ra digitale, Il Mulino, Bolonia, 2002. Informática jurídica objeto experiencia primario (P) y secundario(S) Objeto conocimiento Informática jurídica documentaria electrónica (P) documentación (P) documentación jurídica (S) Informatización documentación jurídica Informática jurídica cognitiva electrónica (P) ciencia del conocimiento (P) conocimiento jurídico (S) informatización conocimiento jurídico Informática jurídica gestional electrónica (P) gestión del despacho (P) organización despacho del jurista (S) informatización despacho de abogados Informática jurídica redaccional electrónica (P) gestión del documento (P) gestión del documento jurídico (S) Informatización redacción documento jurídico Informática jurídica didáctica electrónica (P) didáctica (P) didáctica jurídica (S) informatización de la didáctica jurídica Tab. 1 - Esquema de la informática jurídica TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 168 pre la de operar elecciones en base a las instrucciones de los usuarios. La informática de la red no modifica la sustancia de las aplicaciones, que resultan todavía distinguibles en informativas, cognitivas, redaccionales, gestionales y didácticas, pero dilata sus confines ofreciendo a las mismas un terreno de juego tan amplio como la red misma. Un cambio de perspectiva tal vez se verifica en relación con el dere- cho informático. Probablemente,de una situación donde la informática ha provocado reflejos limitados a algunos sectores del derecho se está pasando a un escenario que abarca gran parte de los principios generales jurídicos. Se están creando, tal vez, los requisitos necesarios para el naci- miento de un auténtico derecho autónomo de la red23. 2.3.2. ¿De los derechos de la informática a un derecho de la red o derecho digital? El paso de la dimensión territorial a la dimensión espacial podría inci- dir no sólo sobre un plano cuantitativo, sino también cualitativo. La tec- nología de la red empuja a revisitar algunas categorías jurídicas clásicas. Del derecho a la intimidad se pasa al derecho a la �privacidad del compu- tador�; del documento escrito sobre papel se pasa al documento electrónico; de la firma autógrafa, a la firma digital; de los títulos de cré- dito, a los instrumentos financieros desmaterializados; del dinero efectivo analógico al efectivo digital; del comercio tradicional, al comercio elec- trónico. Los agentes inteligentes que concurren a la producción de con- tratos crean problemas de responsabilidad y de resarcimiento de daños. La red significa deterritorialización, desestatalización y desmaterializa- ción. El ciberespacio se convierte en un lugar donde se cometen una serie de hechos ilícitos con cuestiones de competencia y de identificación de los autores. La telemática favorece nuevos tipos de delitos. También los derechos procesales son tocados por la revolución informática; basta pensar en la reciente ley sobre el teleproceso y en la contribución que puede dar la telemática a la resolución alternativa de las controversias. A pesar de esta vasta y fuerte incidencia de la tecnología informática, con- sidero que no es oportuno proponer un único derecho informático dis- tinto de los demás derechos; creo que los derechos tradicionales tocados por el nuevo fenómeno deben, en su interior, delinear soluciones jurídi- 169G. Taddei Elmi / Informática y Derecho TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 169 cas apropiadas sobre la base de los respectivos principios. Probablemente, sólo en ciertos ámbitos, la tecnología puede justificar el nacimiento de un derecho muy especializado, tal como un derecho supranacional de los delitos informáticos, o bien un derecho común del comercio desarrolla- do vía red, o también un nuevo derecho de autor digital. Disciplinariamente, informática jurídica y derecho informático son, y siguen siendo, distintos también en el período global de Internet. Sólo por motivos de conveniencia los dos ámbitos se reúnen en un mismo manual científico. No existe un derecho informático autónomo; a lo sumo, existen ámbitos específicos dentro de los derechos tradicionales. 2.4. La enseñanza de las nuevas disciplinas Desde el punto de vista didáctico, la informática jurídica puede clasi- ficarse en dos períodos: el de la �accesoriedad� y el de la �autonomía�. Inicialmente, las aplicaciones informático-jurídicas han hallado sitio en las enseñanzas tradicionales; generalmente han sido incluidas en los cursos de filosofía y teoría general del derecho. Sucesivamente, con el desarrollo del derecho informático, también el derecho positivo ha incluido en sus programas varios seminarios y módulos dedicados a las relaciones entre la informática y el derecho. Actualmente, la informática jurídica y el dere- cho informático disfrutan de una autonomía disciplinaria y en numerosas facultades jurídicas se dictan cursos específicos, que tratan los aspectos jurídicos de Internet y de las tecnologías informáticas aplicadas al dere- cho. En algunos casos hay todavía una cierta confusión terminológica; bajo la denominación �informática jurídica� se enseña también el derecho informático y viceversa. En sustancia, no se duda más de la utilidad de tales enseñanzas en las facultades humanísticas. El instrumento docu- mentario informático flanquea ya los medios informativos tradicionales, y en algunos casos los ha reemplazado. Los programas redaccionales y gestionales controlan, en larga medida, la organización del trabajo de ofi- cina del jurista. Sólo la informática metadocumentaria sigue estando con- finada en el área de la investigación. El derecho informático o �ciberdere- cho� es un sector del derecho que se ha afirmado definitivamente y debe ser acogido entre las disciplinas jurídicas; se puede discutir sobre la opor- tunidad de poner en marcha cursos unitarios y autónomos, o bien módu- 170 Informatica e diritto / Studi e ricerche TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 170 los, dentro de disciplinas ya existentes. En todo caso, no debe ser agru- pado en la informática jurídica en sentido estricto. Los profesores de informática jurídica tienen que ser básicamente juristas que poseen com- petencias informáticas y documentarias, mientras que los profesores de derecho informático tienen que ser juristas especializados en los distintos sectores tocados por la nueva tecnología. Actualmente, el derecho de la informática se tiene todavía que enseñar de manera diferenciada (derecho privado de la informática, derecho penal de la informática, derecho público de la informática, etc.). 3. DIMENSIÓN FILOSÓFICA 3.1. De los programas inteligentes a los autómatas conscientes La inteligencia artificial, con su objetivo de simular en artefactos infor- máticos, de manera mecánica, la actividad intelectual típica del hombre, ha obligado a científicos, filósofos y juristas a interrogarse sobre la natu- raleza de la subjetividad y sobre las diferencias últimas entre el hombre y la máquina. ¿Hay un discrimen entre actividad inteligente mecánica y acti- vidad inteligente natural? Si la respuesta es afirmativa, ¿dónde se halla? Ya desde su nacimiento, dentro de la inteligencia artificial, se ha presentado el dilema fundamental cerebro-mente, o sea, la elección entre los dos recorridos: el dualista- platónico cartesiano y el monista aristotélico-dar- winista. La inteligencia está fuera del cuerpo, o bien está en el cuerpo24. En base a la solución adoptada, la inteligencia artificial se ha dividido en inteligencia artificial fuerte e inteligencia artificial débil. Según el pri- mer enfoque, los programas inteligentes producirían verdadera y auténti- ca inteligencia, o sea, no existiría ninguna diferencia ontológica entre un proceso lógico de un ordenador y un proceso lógico humano; la diversi- dad consistiría no en la calidad del proceso, sino en la cantidad. Las posibles actividades intelectuales humanas no son todas reprodu- cibles sólo porque todavía no se ha logrado reducir a algoritmo la entera 171G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 24 G. TADDEI ELMI, Logos e Intelligenza artificiale, en Logos dell�essere e logos dellanorma � al cuidado de L. LOMBARDI VALLAURI -, Adriatica, Bari, 1999, págs. 603-652. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 171 capacidad humana de conocimiento y de razonamiento. Es sólo un problema de tiempo y de potencia de cálculo. En base al segundo enfoque, el programa inteligente puede sólo repro- ducir y simular un proceso lógico humano, no puede producir inteligen- cia natural auténtica, sino sólo simulada. La diferencia de fondo consiste en el hecho de que el ordenador no se comprende a sí mismo, no es cons- ciente de su proceso lógico, es sólo un mero repetidor mecánico despro- visto de autoconciencia; la conciencia es algo cualitativamente diferente del cerebro y que se coloca fuera del cuerpo. Por lo tanto, no es sólo un problema di cantidad de cálculo, sino un problema di calidad de proceso. La conciencia no es reducible a algoritmo según la inteligencia artificial débil, mientras que lo es según la inteligencia artificial fuerte25. En este contexto científico cultural se desarrollan las investigaciones informáticas tendentes a diseñar programas que intentan reproducir actividades llamadas inteligentes. En los manuales de inteligencia artificial se describen las actividades que generalmente se clasifican como inteligentes: la comprensión del len- guaje natural, lo quese aprende con la experiencia, la heurística, el razonamiento lógico; o sea, todas esas actividades que no se limitan a sen- cillos análisis morfológicos (véanse las técnicas de information retrieval o de control lingüístico y estructural de textos), sino que consisten en operaciones lógicas o en operaciones sintácticas de las que se pueden derivar conclusiones semánticas. Por ejemplo, la desambiguación, por experiencia del mundo que nos rodea, de la frase �ayer fui a ver una pelí- cula con Sharon Stone�; o el reconocimiento por inducción del concep- to de una clase de objetos a través de una serie de visiones de posibles objetos de esa clase; o bien, por último, el razonamiento silogístico que de premisas verdaderas llega a conclusiones ciertas, o el razonamiento basado en cálculos de las probabilidades o por aproximaciones, etc. Podemos afirmar que las operaciones inteligentes son aquellas que comúnmente consideramos típicas del hombre y que desbordan las capa- 172 Informatica e diritto / Studi e ricerche 25 Véanse, por todos, A.M. TURING, Computing, Machinery and Intelligence, en Mind, 1959, pág. 236; J. SEARLE, Menti, cervelli e programmi, en �L�io della mente� (al cuidado de D. R. Hofstadter y D.C. Dennett), Adelphi, 1981, pág. 354 y siguientes. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 172 cidades típicas de los animales. Véanse la extracción del concepto y la producción de inferencias lógicas. Los ordenadores están en condiciones de realizar muchas de estas actividades y están desplazando el límite de lo así llamado inteligente mucho más allá de lo que se pensaba antes. En este marco se ha desarrollado la investigación de la llamada infor- mática decisional, o sea, de esa informática que se proponía construir sis- temas informáticos que, sobre la base de conocimiento elaborado, produ- jese pareceres, asesoramientos y decisiones. En el campo de dicha infor- mática, en los años ochenta se había recortado un espacio importante la informática jurídica decisional, y particular impulso tuvieron los proyectos que apuntaban a la realización de los sistemas expertos jurídicos. Los sistemas expertos presentan características para-inteligentes, tales como flexibilidad del conocimiento, racionalidad inferencial y también racionalidad analógica sobre base extensional. Los sistemas expertos están considerados sistemas inteligentes respecto a los sistemas informa- tivos, porque razonan a partir de una base de conocimiento y a través de mecanismos lógicos extraen conclusiones. Los estudios sobre los siste- mas expertos se desarrollan en los años ochenta, pero no conducen a resultados apreciables. Quedan a nivel de investigación y experimenta- ción. Empujan a reflexiones filosóficas estimulantes, porque tratan de emular actividades consideradas típicas del hombre. En los años noventa se desarrollan una serie de programas denomina- dos agentes inteligentes. Su inteligencia se basa en el paradigma del auto- aprendizaje. Las características principales son la reactividad, la pro-acti- vidad, la persistencia, la capacidad de interacción comunicativa y estraté- gica, la inteligencia experiencial, la flexibilidad y la movilidad. También dichos programas plantean interrogantes fascinantes a nivel de capacidades intelectuales. Acerca de los artefactos electrónicos muy evolucionados, se ha hablado y se habla todavía de experiencia, inteligencia, pensamiento e incluso de conciencia. En relación con los programas de inteligencia artificial se ha uti- lizado también el término subjetividad; y este concepto ha sido examinado desde varios puntos de vista sin que los utilizadores, en la mayoría de los casos, se hayan dado cuenta exactamente de qué estaban hablando. 173G. Taddei Elmi / Informática y Derecho TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 173 3.2. Subjetividad de los autómatas inteligentes y titularidad de derechos Cuando se afronta la cuestión de la subjetividad hay que distinguir al menos tres nociones de subjetividad: la ontológica o absoluta, que se coloca en la esfera de la filosofía; la atribuida, que se coloca en el plano histórico; y por último, la de la subjetividad jurídica, que se coloca en el plano del derecho positivo 26. La primera es una noción intensional, que responde a requisitos esen- ciales y que generalmente es reconocida en la entidad que la posee. La segunda es una noción extensional históricamente variable, que responde de vez en vez a requisitos relativos y que, por regla general, es conferida a la entidad. Los juristas hablan, además, de subjetividad jurídica, en el sentido de un centro de imputación de derechos y deberes. Este concep- to pertenece al segundo tipo, o sea, a la subjetividad relativa o atribuida, en cuanto el ordenamiento de vez en vez confiere a la entidad esta pre- rrogativa de ser centro de imputación de derechos y deberes. Por lo tanto, cuando reflexionamos sobre la subjetividad de los agen- tes inteligentes nos movemos en este plano relativo y adscripticio sin pro- ponernos ningún fin de carácter ontológico, sino sólo un fin práctico fun- cional. La personalidad jurídica de las sociedades, la capacidad jurídica plena a 18 años, la persona física romana, de la que no disfrutaban los esclavos considerados res, la misma personalidad física de los humanos nacidos de vientre de mujer o también producidos por análogos procedi- mientos bioquímicos, son todos casos de subjetividades atribuidas, o sea,conferidas. La técnica jurídica sugiere algunas estratagemas para hacer que el derecho sea aplicable y practicable, entre ellos presunciones, fic- ciones y la reducción de cualitativo a cuantitativo27. Con relación a los artefactos más o menos inteligentes, nada impide que el ordenamiento jurídico les confiera subjetividad, en este sentido 174 Informatica e diritto / Studi e ricerche 26 L. LOMBARDI VALLAURI, Introducción a Il meritevole di tutela � al cuidado de L. LOMBARDI VALLAURI, Giuffrè, Milán, 1990, y G. TADDEI ELMI, I diritti dell�intelligenza arti-ficiale tra soggettività e valore: fantadiritto o ius condendum?, en Il meritevole di tutela � al cuidado de L. LOMBARDI VALLAURI -, Giuffrè, Milán, 1990, págs. 685-711. 27 Véase el Tratado de F. GENY, Science e technique en droit privé positif, Vol. III, Sirey, París, 1915. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 174 relativa y funcional; por lo tanto, la subjetividad jurídica no tiene nada que ver con la subjetividad auténtica u ontológica de la que en cambio habla- ba Putnam cuando imaginaba una sociedad donde los robots inteligentes habrían sido titulares de derechos civiles. Putnam buscaba una caracterís- tica esencial de subjetividad en los autómatas que los hiciese similares al hombre y, por ello, primero sujetos absolutos y luego sujetos jurídicos28. A esta pregunta se puede responder sólo después de haber enucleado los criterios absolutos de subjetividad a aplicar a los autómatas inteligentes. Si por subjetividad absoluta u ontológica entendemos un conjunto compuesto de sensibilidad, imaginación, fantasía, intelección y concien- cia, podemos concluir que como máximo el artefacto inteligente puede poseer sensibilidad e intelección de segunda mano, en el sentido de que el mismo no posee conciencia de sí mismo, no sabe que está actuando, pensando, sintiendo. No sabe que existe, es como un sonámbulo, o sea, una copia tal vez perfecta del hombre con capacidades plenas, pero siem- pre nada más que una copia. Por lo tanto, no es un sujeto ontológico; todo lo más, podría ser considerado por el ordenamiento como un suje- to atribuido a los fines jurídicos; una subjetividad histórica y sociológica- mente conferida, no una subjetividad naturalmente reconocida. 175G. Taddei Elmi / Informática y Derecho 28 H. PUTNAM, I Robot: macchine o vita creata artificialmente?, en H. Putnam, �Mente, linguaggio e realtà�, Adelphi, Milán, 1987, pág. 426. TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 175 ESQUEMA DE LAS RELACIONES ENTRE INFORMÁTICA Y DERECHO 176 Informatica e diritto / Studie ricerche TaddeiElmi_05.qxd 05/04/2005 15.44 Pagina 176
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