Prueba de la simulación (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIII – GAMARRA. 
 
 
CAPÍTULO XI: PRUEBA DE LA SIMULACIÓN: 
 
A) PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA PRUEBA DE LA SIMULAIÓN: 
 
Criterio de apreciación general en materia de prueba de la simulación: 
 
En este tema los tribunales uruguayos fueron fuertemente influidos por 
una opinión de FERRARA. 
Así se exige la presencia de elementos que conduzcan a la “certeza de 
la simulación”; se dice que el análisis de la prueba debe ser particularmente 
exigente; se requiere una prueba completa, segura y convincente, que no deje 
lugar a la más mínima duda; una apreciación severa que conduzca a una plena 
convicción de la insinceridad, lo que impone el rechazo dela demanda cuando 
sólo se configure la mera posibilidad de la existencia de la simulación. 
FERRARA destaca que la simulación es un fenómeno anómalo, y que 
lo normal es el negocio jurídico verdadero. 
Para Gamarra las consecuencias son excesivas. Si se exigiera la 
“certeza”, la “plena convicción”, la ausencia de la más “mínima” duda, no habría 
muchos casos de simulación que pudieran probarse, fuera de aquellos en que 
se incorpora al juicio el contradocumento, o cuando los simulantes confiesen. 
Es cierto que lo normal es la verdad y que la simulación resulta un 
hecho anómalo, pero basta recorrer las colecciones jurisprudenciales de 
cualquier país del mundo para percatarse que esta anomalía es muy frecuente. 
Más prudente, considera Gamarra, sería no extremar este rigorismo y 
preguntarse tan sólo si la simulación está o no probada, de acuerdo con las 
reglas y principios generales que rigen la prueba, reglas a las que –por otra 
parte- el Código Civil no aporta derogación alguna. Un rigorismo cerrado y 
extremo, como el que ilustran algunas de las opiniones que acaban de 
transcribirse, va sólo en beneficio de aquellas que utilizan estratagemas y 
medios torcidos para defraudar los intereses de sus acreedores, del Fisco, o 
burlar prescripciones imperativas de la ley. 
 
Prueba de la simulación entre las partes. Prueba de la simulación por terceros. 
 
Esta división está impuesta, fundamentalmente por el artículo 1596, que 
no admite a las partes recurrir a la prueba testimonial para acreditar una cosa 
diferente del contenido de los instrumentos. Como el negocio simulado, de 
regla, se redacta por escrito, las partes necesitan el contradocumento para 
poder probar la simulación. En cambio, los terceros, que no están ligados por 
las prescripciones del artículo 1596, pueden recurrir a todos los medios de 
prueba; vale decir, que pueden probar la simulación por testigos y 
presunciones. 
Esta posición, que acaba de exponerse, es dominante en doctrina. Pero 
este tema –como casi todos los de la simulación- no es sencillo; la tesis 
mayoritaria es controvertida por algunos y atemperada por otros. 
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Hay quien observa que la simulación es un hecho, y como tal, escapa a 
la prohibición del artículo 1596. En estricto rigor, dice ROMANO, la simulación 
como hecho que tiene efecto destructivo sobre el contrato simulado, podrá 
entenderse como no sometido a los límites que se refieren a la prueba 
testimonial de los contratos. 
Esta doctrina puede aceptarse o no según la posición que se suma 
respecto de la naturaleza jurídica de la simulación. Si se entiende –como por 
ejemplo MESSINA- que el acuerdo simulatorio es un mero hecho, la tesis es de 
recibo. No lo es, en cambio, para aquellos que asignan naturaleza de negocio 
jurídico al acuerdo simulatorio. 
Por otro lado hay que considerar una opinión de FERRARA, que 
aproximó la prueba de la simulación a la de los vicios del consentimiento. 
Sabemos que para éstos no rigen las limitaciones impuestas a la prueba 
testimonial o por presunciones. Pues bien, según FERRARA, el caso de la 
simulación es perfectamente análogo al error, la violencia y el dolo; los 
contratantes quieren probar una divergencia entre la voluntad y su 
manifestación, involuntaria en el error y consciente en la simulación. El 
documento en sí permanece inatacado y sólo se discute el elemento 
psicológico, es decir, que la verdadera intención de los contratantes no aparece 
ni resulta expresada en el documento. 
Esta discusión no tiene mayor importancia en nuestro derecho porque el 
artículo 1605 abate los límites impuestos a la prueba testimonial y a las 
presunciones cuando “el acto sea atacado por causa de fraude o dolo”. Ahora 
bien, como la simulación tiende normalmente a defraudar a los acreedores, o a 
evitar el pago de impuestos, o a burlar a los acreedores, o a evitar el pago de 
impuestos, o a burlar determinadas prohibiciones legales –puesto que una 
simulación lítica es rara avis- el artículo mencionado permite la prueba de la 
simulación por todos los medios legales, incluso entre las partes. Las 
diferencias que el artículo 1596 habrá establecido (en el sentir de la doctrina 
mayoritaria) entre partes y terceros, llegan a desaparecer casi por completo. 
Por tanto, en cuanto a los terceros, no creo que sea necesario invocar la 
imposibilidad en que se encuentran de procurarse la prueba documental para 
justificar la admisibilidad de todos los medios de prueba. Aún siendo cierto este 
fundamento (artículo 1599), la presencia del artículo 1605 corta por lo sano 
toda duda que hubiera podido suscitarse. 
Finalmente, todas las demás reglas probatorias son de aplicación. Así el 
Tribunal de Apelaciones de tercer turno, que adoptó la tesis restrictiva en 
materia de prueba de la simulación Inter. Partes, exigiendo –por tanto- el 
contradocumento o la confesión hizo aplicación del artículo 1599 y declaró la 
simulación cuando el contradocumento no pudo ser presentado por una 
imposibilidad material. 
 
B) PRUEBA DE LA SIMULACIÓN POR PRESUNCIONES: 
 
Nociones generales sobre apreciación de la prueba presuncional: 
 
Este tema ha sido ordenado prolijamente por FERRARA. Puesto que 
los indicios de la simulación son siempre los mismos, en todos los países, y se 
repiten interminablemente en las recopilaciones jurisprudenciales, Gamarra va 
a seguir las líneas establecidas por el maestro. 
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La compulsa de los casos resueltos por la justicia uruguaya revela, 
casi siempre, la presencia de ciertos hechos, que hacen presumir la simulación. 
Tan sólo cabe poner en guardia al lector sobre un aspecto que tiene 
que ver con la inseguridad que es propia de la prueba indiciaria. Se dice que 
los hechos no pueden mentir, y es muy cierto; pero la interpretación que se 
formula sobre la base de esos hechos puede resultar equivocada. 
Así sucede en la simulación con ciertos indicios, a veces equívocos. 
Nuestra jurisprudencia interpreta como presunción de simulación de 
compraventa, el pago del precio por adelantado; muy frecuentemente, en las 
escrituras que documentan contratos simulados, se establece que el 
comprador ya entregó el precio con anterioridad. La interpretación es certera, 
porque el hecho señalado revela la falta de ejecución del negocio, que es un 
elemento importante para demostrar su insinceridad. 
Ahora bien, cuando los simulantes tienen un buen asesoramiento 
jurídico (esto es, están aconsejados por personas que conocen la 
jurisprudencia), el vendedor mismo proporcionará al comprador la suma que 
hará las veces de precio, para que el escribano haga constar su entrega; luego 
del acto notarial este comprador simulado devolverá la suma al vendedor. En 
todo proceso simulado las partes tratarán, por todos los medios posibles, de 
conferir una apariencia de verdad al negocio. 
En esta materia el magistrado es una especie de “crítico” de la 
realidad, que debe orientarse, con fino olfato, entre la verdad y la apariencia. 
Su labor resulta incluso más delicada que la del juez en lo penal, porque está 
frente a una trampa engañosa, que se erige no sólo contra los terceros, sino 
también contra la propia justicia. El encadenamiento lógico de los hechos 
resulta, pues, fundamental. 
El caso del precio vil también puede estudiarse en este mismo orden 
de ideas.Generalmente, como veremos luego, un precio muy inferior al valor 
real de los objetos vendidos, vale como indicio de que la operación fue 
simulada. Pero también aquí hay que afinar el examen; se observa que el 
precio vil es un indicio de la simulación cuando el adquirente carece de 
posibilidades económicas; no lo es, en caso contrario, porque la estipulación de 
un precio normal no ocasiona perjuicio alguno a los simuladores, y sí sólo 
ventajas, al hacer más verosímil el negocio. 
Por consiguiente, cuando el adquirente es persona de modestos 
recursos, la fijación de un precio vil responde al propósito de adecuar la 
apariencia de verdad a esa situación económica del adquirente. Un precio bajo, 
al alcance de un comprador de esta clase, contribuye a presentar lo falso como 
si fuera verdadero. En cambio, como muy bien observa FRIGERIO, cuando el 
adquirente es una persona acaudalada, el precio bajo sólo servirá para alertar 
sobre la insinceridad del acto, y por otra parte, nada les cuesta a los simulantes 
hacer figurar un precio elevado. 
Esta misma cuestión presenta otros planos, donde debe también 
analizarse. Porque el precio bajo se vincula íntimamente con el móvil de la 
operación. En los casos de simulación relativa se demuestra que generalmente 
el simulante ningún interés tiene en desprenderse de sus bienes por título 
oneroso. A veces se trata de personas de avanzada edad, que siempre han 
sido conservadoras y rutinarias en la administración de sus bienes, y de pronto 
aparecen vendiéndolos en su totalidad, a sacerdotes o comunidades religiosas. 
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Y, por último, este elemento precio se examina en su materialidad; 
esto es, se le sigue la pista en el patrimonio del vendedor para constatar su 
realidad o ilusión. Si verdaderamente el precio se pagó, en algún lado debe 
estar; por ello es que la investigación no sólo constata si fue un precio 
adecuado o no al valor de la cosa vendida, o si existía motivo razonable que 
explicara la operación (esto es, la necesidad de desprenderse de los bienes), 
sino que, por último, la pesquisa se continúa todavía buscando individualizar 
concretamente esa cantidad que debió entrar (y figurar luego) en el activo del 
enajenante. Cuando esta búsqueda resulta infructuosa se tiene otro indicio de 
la simulación; el precio no forma parte del patrimonio del enajenante, ni dejó 
rastro alguno de su pasaje por el mismo; de hecho negativo puede inferirse, 
como lo más probable, que nunca ingresó realmente al mismo. 
También en este último aspecto se observa la necesidad de interpretar 
y valorar conjunta y armónicamente todas las presunciones. Si el último de los 
indicios señalados fuera el único, poco serviría; pero, por lo general, es el 
remate de una larga cadena de otros, y como tal, tiene su peso en la 
apreciación general. 
La materia muy concreta que se refiere a la simulación de un contrato 
no ofrece un campo vasto para la actividad engañosa. Para disfrazar un 
negocio por otro, o para crear un negocio falso, los procedimientos son 
reducidos; por ello la práctica multiplica casi siempre los mismos indicios de 
simulación; éstos se repiten hasta el tedio, caso por caso. 
 
Relación de afecto, amistad, parentesco: 
 
El adquirente simulado, en la simulación absoluta, y también el 
testaferro, en la simulación por interposición de personas, tiene que ser 
necesariamente un individuo de la más absoluta confianza del otro simulante. 
La razón es bien sencilla: se trata de evitar que el testaferro abuse de su 
condición aparente. 
Pero las precauciones a veces no sirven para nada; los procesos de 
simulación absoluta, trabados entre los propios simulantes, están todos 
originados en casos en los cuales el adquirente simulado viola esta relación de 
confianza o amistad. Esta situación puede producirse, con mayor facilidad, 
luego del fallecimiento del enajenante simulado. 
Claro está que el contradocumento sirve también para disminuir este 
peligro; pero el freno no es muy seguro cuando el testaferro es un insolvente. Y 
ni siquiera el contradocumento lo es, en algunos casos. 
El grado de amistas siempre será una cuestión de hecho, que debe ser 
probada en el juicio y apreciada como tal por el juez. No sucede lo mismo con 
el parentesco, porque aquí pueden darse ciertos criterios de carácter general 
que indiquen hasta qué grado el parentesco puede reputarse relevante como 
indicio de simulación. 
A veces los jueces hacen referencia en general al afecto, amistad y 
parentesco, o se destaca el parentesco próximo entre comprador y vendedor. 
No hay duda que el parentesco es operante cuando este vínculo se da entre 
padre e hijo o entre hermanos. En cambio, este indicio de simulación es 
rechazado cuando el parentesco es más lejano; así, por ejemplo, se sostiene 
que no puede invocarse cuando el adquirente es casado con una prima del 
presunto enajenante simulado. 
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Situación económica del adquirente: 
 
La imposibilidad económica de pagar el precio es uno de los indicios 
más certeros de simulación. Resulta aplicable tanto a la simulación absoluta 
como a la relativa. 
La presunción que se origina en este hecho se explica fácilmente. En 
efecto, si el adquirente carece de recursos que le permitan pagar el precio de 
una compraventa, se crea una vehemente presunción de que el negocio es 
aparente y no real. 
 
Naturaleza y cuantía de los bienes enajenados: 
 
La enajenación de todos los bienes sirve para demostrar el propósito 
de lograr una rápida y total insolvencia que coloque al deudor fuera del alcance 
de la persecución de sus acreedores. 
A veces la falsedad de la maniobra se hace presente por carácter 
artificioso: el enajenante realiza dos ventas exactamente en las mismas 
condiciones. 
En estos caos se da una vinculación muy estrecha con el análisis de la 
causa simulandi. Hay una relación de causalidad entre el comienzo (o la 
inminencia) de la ejecución y la enajenación que realiza el deudor. 
 
Falta de ejecución del contrato: 
 
FERRARA dice que esta circunstancia es “decisiva” y la considera 
como la mejor confesión de la inexistencia. Y, en efecto, según señala 
ROMANO, no es conocible un contrato simulado y al mismo tiempo actuado. 
Siendo el negocio simulado un contrato no querido, va a de suyo que 
las partes no se proponen darle cumplimiento o ejecución; la ejecución de un 
contrato es una consecuencia de las obligaciones que realmente las partes 
asumen. 
Cuando el negocio es querido, las obligaciones que surgen son el 
medio para llegar a la modificación de la situación jurídica; esta modificación 
tiene lugar a través del cumplimiento de las obligaciones asumidas. La 
ejecución significa, por tanto, la meta de esta situación jurídica final, que los 
contratantes persiguen. 
El negocio simulado, en cambio, resulta incompatible con la actuación, 
puesto que no es querido; si los simulantes no desean comprar ni vender, claro 
está que tampoco quieren pagar el precio ni entregar la cosa. 
Por ello, luego del negocio simulado absolutamente y puesto que este 
negocio es una mera apariencia, no se opera ninguna transformación en las 
relaciones entre las partes. 
Estos principios se aplican igualmente, tanto en la simulación absoluta 
como en la relativa, puesto que el negocio simulado es siempre un negocio no 
querido y por tanto, no ejecutable. Pero, en la simulación relativa existe el plus 
del negocio disimulado, que –siendo verdadero- recibe actuación. Por tanto, en 
la simulación relativa que encubre una donación, la cosa se entrega, o aunque 
no se traspase la tenencia, de todos modos pasa el derecho de propiedad. 
Hay, pues, en la simulación relativa, una modificación del estado de cosas, que 
se debe al negocio simulado. 
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Dentro de la falta de ejecución del contrato debe hacerse un capítulo 
aparte con el elemento precio. Uno de los indicios más comunes de la 
simulación es la cláusula de la escritura pública que establece que el precio fue 
recibido por adelantado por el vendedor. Yen las sentencias uruguayas e casi 
un lugar común transcribir la opinión de ALADIO sobre el punto: “Y algo 
análogo puede decirse respecto de la falta de pago al contrato, pues nada se 
presta más cómodamente a la realización del acto simulado que la frase valor 
recibido, que deja liberado y seguro al presunto comprador, sin originarle la 
molestia de exhibir el numerario que a veces puede no tenerse a mano, o ser 
molesta su conducción...”. 
Una variante de esta situación de hecho consiste en decir que el precio 
fue entregado después de la escritura. Esta hipótesis se asimila a la anterior, 
porque lo que importa es que en ninguno de los dos casos el precio aparece 
visiblemente como pasando de los dos caos el precio aparece visiblemente 
como pasando de un patrimonio a otro, para acreditar la realidad dela 
operación. En un negocio fantasma, el precio que es uno de sus elementos, es 
también un precio fantasma, que nadie ve. 
Claro está que a veces los simulantes adoptan precauciones y 
cautelas tendientes a evitar que este indicio pueda producirse como se 
puntualizó. Pero estas maniobras adicionales, tendientes a disfrazar aún más la 
operación, borrando todo rastro que pueda revelar su insinceridad, también 
pueden revelarse como falsas, 
Es así que se proclaman, como indicios de simulación, el hecho de 
que se ignore el destino que el comprador dio al precio o que no hay rastros del 
mismo en los actos sucesorios dela vendedora. 
Este aspecto fue precisado por ARMAND UGÓN con su acostumbrada 
caridad. Señala el eximio magistrado que el precio de la compraventa no 
aparece en la realidad; no consta que se diera en préstamo a persona alguna, 
ni que se haya depositado en un banco, o que se invirtiera en la adquisición de 
otros bienes. Y agrega: “en toda venta el precio es siempre algo tangible y es 
fácil seguirlo en sus distintas fases de utilización y rendimiento; cuando es 
imposible determinarlo de alguna manera, de inmediato surge la duda, de la 
insinceridad de la manifestación que sobre él contiene el referido contrato de 
venta”. 
 
Manera de realizarse: 
 
Escribe FERRARA: en su interés de que se ignore la enajenación, los 
simulantes hacen uso de todo género de cautelas para que sus actos queden 
en el misterio, y de ahí su modo de obrar secreto y clandestino. 
Es así que, para ocultar la celebración del negocio simulado, se busca 
otro escribano, dejando de utilizar los servicios de aquel de quien las partes 
eran clientes. 
Muy frecuentemente nuestra jurisprudencia proclama que es un indicio 
de la simulación la renuncia a los certificados de los Registros, que pueden 
acusar la presencia de embargos o derechos reales. La presunción se 
robustece cuando, además de prescindir de los certificados, se declara que los 
bienes están libre de embargo, cundo en realidad estaban embargados. Sobre 
este aspecto se expresa acertadamente un fallo que “Un principio elemental de 
precaución aconseja su obtención y nada justifica esa renuncia, máxima 
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cuando el adquirente es de modesta condición económica y realiza su primera 
adquisición de inmueble”. 
También debe mencionarse, en este mismo sentido, la omisión de 
anotar los títulos de propiedad (que se vincula también a la falta de ejecución 
del contrato) y el hecho de redactarse la escritura sin tener a la vista los títulos. 
El precio vil es también, de regla, un indicio de simulación cuando el 
adquirente no tiene suficiente capacidad económica para pagarlo, según se 
dijo. En caso contrario este indicio es descartado.