Análisis dogmático de la simulación (Gamarra)

Vista previa del material en texto

1
DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIII – GAMARRA. 
 
 
CAPÍTULO III: ANÁLISIS DE LA SIMULACIÓN EN EL PLANO DOGMÁTICO: 
 
DOCTRINA TRADICIONAL: DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUNTAD Y LA 
DECLARACIÓN: 
 
La doctrina clásica o tradicional, que es también la que predomina 
actualmente, vincula el problema de la simulación a la relación entre la voluntad 
y su declaración. 
Para FERRERA, “lo más característico del negocio simulado es la 
divergencia intencional entre la voluntad y la declaración”. Al estipular el 
negocio simulado los simulantes “declaran querer cuando, en realidad, no 
quieren”; se da, pues, “una declaración deliberadamente disconforme con su 
secreta intención”. 
Por ello la simulación se aproxima a la reserva mental; es una reserva 
mental bilateral, que está dirigida a engañar a los terceros. La divergencia o 
contraste tiene lugar, entonces, entre la apariencia del negocio, que las partes 
crean, cuando realizan el contrato simulado y su voluntad interna (no 
exteriorizada), que está en consonancia con la voluntad del acuerdo 
simulatorio. 
Por tanto, las declaraciones de voluntad (de los simulantes), cuando 
estipulan el negocio simulado, no son sinceras: los terceros ignoran el 
trasfondo del acto jurídico. La intención de los contratantes no concuerdan con 
lo declarado al contratar, ya que los simulantes no quieren realmente celebrar 
el negocio simulado (simulación absoluta), o bien quieren celebrar otro negocio 
distinto, que permanece encubierto, y por ello se llama disimulado (simulación 
relativa). 
El fenómeno de la voluntad en la simulación se presenta de esta 
manera: 
 
1) Voluntad de realizar una simulación: aquí las partes deciden 
realizar un negocio ficticio para engañar a los terceros. La voluntad e, 
por tanto, el motor de la simulación; y el acuerdo simulatorio, que es la 
base o punto de partida de todo procedimiento, no es otra cosa que un 
común acuerdo de voluntades. 
2) Cuando las partes realizan el negocio simulado: quieren las 
declaraciones que emiten, pero no quieren el contenido de dicas 
declaraciones. 
 
La distinción entre voluntad de la declaración y voluntad del contenido 
de la declaración permite precisar más certeramente los caracteres del negocio 
simulado. 
La doctrina más reciente por voluntariedad de la declaración entiende 
la voluntariedad del comportamiento en el cual consiste la manifestación; en 
suma, la manifestación, en cuanto material comportamiento, debe ser querida. 
Por ello todo contrato requiere una doble voluntad: voluntad del 
contenido y voluntad de la declaración. 
 2
Falta voluntad de la declaración (y también la voluntad del contenido) 
en la violencia física y en el error y en el error obstáculo. Falta la voluntad del 
contenido en la reserva mental, en la simulación, en las declaraciones en 
broma o con fines didácticos, etc. 
Con esta distinción se advierte más claramente la unidad de la 
voluntad en el proceso de la simulación. Existe una voluntad única porque el 
negocio simulado no está inspirado en una voluntad que contradiga el acuerdo 
simulatorio; y mal podría ser así, puesto que el negocio simulado es el 
cumplimiento o ejecución del acuerdo simulatorio. Como destaca FERRERA: 
“no es que el negocio se paraliza después por efecto de una declaración 
contraria es que estaba destinado a la muerte desde antes de nacer”. 
La “declaración contraria” no podría ser nunca posterior al negocio 
simulado, ya que el acuerdo simulatorio es el punto de arranque de la acción 
de simular, y resulta, por tanto, necesariamente previo al negocio simulado. 
Además, entre la voluntad inicial, que corresponde al acuerdo simulatorio, y el 
negocio simulado, no existe oposición, porque el negocio simulado 
corresponde al acuerdo (es cumplimiento o ejecución del acuerdo). Las 
manifestaciones de voluntad que los terceros conocen (y que corresponden al 
negocio simulado) no se ajustan a lo que los simulantes quieren. Los 
simulantes no quieren nunca el negocio simulado, quieren su apariencia. 
Fuera de esta apariencia no quieren nada; o quieren otra cosa distinta 
(aparente). 
Pero, en lo interno del procedimiento simulatorio no hay divergencia 
entre lo que se quiere y lo que se manifiesta; se quiere producir las 
declaraciones insinceras, y se producen esas declaraciones. 
Este aspecto corresponde al que hemos estudiado como “discrepancia 
o disformidad entre la valoración objetiva y la subjetiva”. La divergencia existe 
entre lo que las partes declaran (esto es, el negocio jurídico simulado apreciado 
objetivamente, tal como aparece a los ojos de los terceros) y lo que ellas 
verdaderamente quieren en lo interno del procedimiento simulatorio. 
La consecuencia de este modo de pensar es la nulidad absoluta del 
negocio simulado, por falta de voluntad. El negocio simulado es un contrato 
nulo, por ausencia de uno de sus elementos esenciales (el consentimiento, 
artículo 1291, 1º). La disciplina de la simulación entonces, de esta manera, 
directamente con el régimen general de las nulidades. 
 
DOCTRINA DE LAS DECLARACIONES QUE SE ANULAN O NEUTRALIZAN 
ENTRE SI: 
 
En tanto que la doctrina tradicional explica el fenómeno de la 
simulación como dos declaraciones que se eliminan. 
Para KOHLER las declaraciones intercambiadas por las partes se 
neutralizan. MESSINA propuso una fórmula sintética (“contratar-
aparentemente”); hay dos declaraciones que se anulan: la de contratar y la de 
hacerlo aparentemente. 
Se ha observa que, si las declaraciones se anularan o neutralizaran 
recíprocamente, la consecuencia sería la irrelevancia de la simulación (esto es, 
la no-producción de efectos), y esto no es cierto, como lo demuestra el 
tratamiento que la ley da a la simulación. Se puede hablar de ambivalencia –
dice PUGLIATTI- pero no de parálisis. 
 3
FERRERA, por su parte, destaca la unidad de la acción de la voluntad 
en el procedimiento simulatorio; “los contratantes no afirman por un instante la 
realidad del negocio para desdecirse o revocarlo enseguida, sino que 
originalmente, no quieren el negocio y tratan de producir su apariencia”. 
 
DOTRINA FRANCESA DEL DOBLE CONTRATO: 
 
En lugar de hablar de dos declaraciones que se neutralizan, los 
franceses sostienen que en la simulación hay dos contratos; uno aparente, 
cuyos efectos son modificados o suprimidos por otro secreto 
(contradocumento), que es contemporáneo del primero. 
Al exigir que estos actos sean contemporáneos., al omitir, también, toda 
clase de análisis de cierta profundidad, acerca de la naturaleza, función y 
relaciones entre los mismos, la doctrina francesa desconoce la verdadera 
estructura de la simulación, y la preeminencia lógica y cronológica que en ella 
tiene el acuerdo simulatorio. 
Si los actos son contemporáneos no se advierte cómo uno puede 
modificar o suprimir al otro; la modificación o supresión presupone unorden 
cronológico sucesivo. 
 
TEORÍA DE LA CAUSA. ASPECTO CONTRUCTIVO: 
 
Las doctrinas más modernas entienden que es en la causa donde se 
encuentra el sostén de todo el fenómeno simulatorio. 
CARNELUTTI dice que “la simulación es, pues, el modo de ser del 
acto (imperativo), según el cual su forma es querida en relación con un interés 
cuya satisfacción requiere, no la realidad, sino sólo la apariencia del efecto 
jurídico que la ley le atribuye; en otros términos: es simulado el acto 
(imperativo), cuando se realiza sin interés en la producción del efecto jurídico 
propio de su forma”. Y luego concreta la diferencia entre el acto no simulado y 
el acto simulado “en el sentido de que en el primero se quieren, y en el 
segundo no, los efectos jurídicos”. 
En consecuencia, “la simulación se concibe netamente como un modo 
de ser del acto según la causa y no como un modo de ser según la voluntad”. 
Posteriormente BETTI ubicó la simulación dentro de los vicios que 
afectan a la causa, entendida ésta en sentido objetivo, como la función del 
negocio. 
Para BETTI en la simulación tiene lugar “la divergencia conscienteentre la causa típica del negocio y la determinación casual, es decir, la 
intención práctica concretamente perseguida”; el negocio es puesto en acción 
“como medio para alcanzar un fin distinto de aquel que su causa representa”. 
Se produce, entonces, “un abuso de la función instrumental del negocio, en 
cuanto se le hace servir a la obtención de un fin que no es el suyo, aunque 
pueda ser perfectamente lícito”. El fenómeno de la simulación se caracteriza 
por una incompatibilidad producida por la discrepancia entre la causa típica del 
negocio elegido y la intención práctica perseguida. 
PUGLIATTI y ROMANO se ubican en el plano casual, pero para 
PUGLIATTI el vicio afecta la formación del contrato, en tanto que ROMANO 
atiende a la etapa de la ejecución. 
 4
Lo peculiar de la obra de PUGLITATTI es que concibe el acuerdo 
simulatorio como un verdadero negocio jurídico que priva de la causa al 
negocio simulado; en la simulación se dan dos declaraciones combinadas por 
la unidad de la intención, de modo tal que una de ellas destruye la causa de la 
otra, dejando en vida sólo el despojo, y dejando subsistente –por ello- la 
apariencia del negocio. 
En el pensamiento de ROMANO la incompatibilidad –destacada por 
BETTI- entre la causa de un contrato y la intención práctica de las partes, 
deriva del carácter negativo de intención, en cuando está dirigido a la negativo 
de la intención, en cuando está dirigido a la negociación de la ejecución del 
contrato. Por ello el acuerdo simulatorio, según ROMANO, tiende a excluir la 
ejecución (actuación) del negocio o a actuar un negocio distinto. Propicia, pues, 
una fórmula que tenga en cuenta, de la mayor manera posible, la fase de 
actuación, como elemento objetivo interno y no externo y consecuencial a la 
simulación. 
 
DOCTRINA DE LA CAUSA. ASPECTO CRÍTICO: 
 
Esta doctrina concibe a la simulación como un modo de ser del acto 
según la causa. El origen de esta tendencia se remota a CARNELUTTI, ue 
rechaza la configuración del fenómeno simulatorio considerado como un modo 
de ser del acto según la voluntad. En sustancia, la nueva teoría no acepta que 
el negocio simulado sea un negocio no querido. 
La opinión de CARNELUTTI fue retomada con particular vigor por 
BETTI, para lanzar el ataque contra la doctrina de FERRARA. Este afirma que 
en el negocio simulado no falta ni la voluntad del acto ni la conciencia de su 
contenido; sólo sucede que el negocio es querido como un medio para obtener 
un fin distinto de aquel que su causa representa. 
Lo mismo afirma GRASETI, que afirma que el negocio simulado es 
querido por las partes; es querido como apariencia para obtener un fin que no 
es el suyo. 
Asimismo MIRABELLI postula que en el negocio simulado no debe verse 
como un fenómeno unitario, en el cual se combinan múltiples actividades, todas 
igualmente queridas. 
 
ORTAS POSICIONES: 
 
Para SCOGNAMIGLIO la simulación es una manifestación anómala de 
la autonomía privada, que crea una doble regulación de intereses: una, 
destinada a valer respecto de los terceros; otra, que rige sólo entre las partes. 
Respecto al tratamiento de la simulación TRIMARCHI se pregunta si no 
sería preferible un régimen jurídico que sacrificara la voluntad de las partes 
tendiente a impedir que se recurriera a ese procedimiento, dado que en la 
mayoría de los casos tiene una finalidad ilítica. 
 
APRECIACIÓN GENERAL DE LAS DOCTRINAS EXPUESTAS: 
 
Según Gamarra, el examen de las doctrnas que acaban de 
desarrollarse permite extraer algunas conclusiones de interés. 
 5
En primer lugar, creo que puede admitirse la concepción de la 
simulación basada en una divergencia entre la voluntad manifestada y la 
voluntad interna, siempre que se tengan en cuenta ciertas precisiones. 
Existe una discrepancia innegable entre las dos declaraciones que 
forman el negocio simulado, tomadas en su conjunto, por un lado, y la 
verdadera intención de las partes, que corresponde al lado interno de la 
simulación, por el otro. De esta diformidad es un aspecto la doble valoración 
(objetiva y subjetiva) de que se habló antes. 
El procedimiento simulatorio no puede caracterizarse de acuerdo con 
las doctrinas expuestas que sostienen que los simulantes declaran una cosa y 
luego (o contemporáneamente) neutralizan esa declaración por otra, que 
compensaría o anularía la primera (o la simultánea). 
Cierto es que estamos ante dos valoraciones o significados 
contrastantes, pero no hay contraste en la acción de las partes (de simular, de 
producir el negocio simulado), porque el resultado se ajusta a la intención; se 
quiere producir –y se produce- un negocio aparente. 
Pero, si se cambia el punto de vista y se examina la simulación desde 
la perspectiva de los terceros, se tiene un negocio que exteriormente aparece 
como un negocio perfecto, provisto de todos sus elementos y requisitos, tal 
como si fuera un negocio verdadero y por lo tanto válido. Es por ello que los 
terceros tienen derecho a valorarlo como tal (valoración objetiva), porque 
objetivamente se manifiesta así. 
Según el punto de vista se desplace al plano de las parte, o al de los 
terceros, predominará una u otra forma de valoración. Me parece, por tanto 
sumamente adecuada la noción de ambivalencia que propone PUGLIATTI. 
Ahora bien, los terceros pueden ampararse en la inoponibilidad de la 
simulación, pero también pueden adoptar otra actitud opuesta e impugnar al 
negocio simulado. En este último caso alegarán que ese negocio, que 
aparentemente es perfecto y válido, no corresponde a la voluntad de los 
contratantes (no es un negocio real, querido, sino un negocio ficticio, aparente). 
Y eso se explica por una divergencia entre la voluntad y su manifestación. 
Esta ambivalencia de la simulación demuestra que es erróneo plantear 
el problema desde el punto de vista de la preeminencia de la doctrina de la 
voluntad sobre la doctrina de la declaración o viceversa. 
En suma: las dos valoraciones (objetiva y subjetiva) tienen igual 
jerarquía; en este sentido: ninguna predomina sobre la otra. Se aplica una u 
otra según la perspectiva desde la cual se mire al negocio simulado; si desde 
las partes, rige la valoración subjetiva; si desde terceros, la objetiva. 
Si hubiera que dar alguna preeminencia en esta cuestión a alguna de 
las dos doctrinas fundamentales, sería la teoría de la declaración porque en 
virtud de la inoponibilidad de la simulación los terceros están en condiciones de 
ampararse en una manifestación de voluntad que no corresponde a la intención 
de quien declara. 
En realidad, la base del fenómeno de la simulación está la voluntad. La 
simulación se inicia indiscutiblemente con un acuerdo de voluntad. Más aún, en 
el negocio simulado falta consentimiento. 
También falta la causa, porque los simulantes se sirven de un negocio 
determinado pero no quieren que se realice la función del negocio. Este 
aspecto puede describirse –como lo hace BETTI- como un abuso de la función 
instrumental. 
 6
Pero es siempre la intención (esto es, la voluntad) la que se dirige a 
privar al negocio de esa función instrumental, y el propio BETTI destaca, que 
no es posible prescindir del elemento subjetivo, y que se debe tener en cuenta 
la posición que adopta la voluntad respecto a la causa o función del negocio. 
Por eso se habla de vicios de la causa que son también vicios de la 
voluntad. La divergencia –escribe ROMANO- abraza todo el negocio y no 
solamente la causa. 
La ubicación del examen de la simulación en el plano casual, está 
impuesta por la concepción que los escritores asumen en cuanto a la teoría 
general del negocio jurídico. Aquellos que, como BETTI, excluyen la relevancia 
del elemento voluntad en la definición del negocio jurídico, se colocan en el 
plano casual, porque para ellos el negocio jurídico es la declaración (la 
voluntad tal cual resulta al exterior y es conocible por los terceros) y la voluntad 
se coloca en un segundo plano. 
Este aspecto dogmático de la simulación carecede consecuencias 
prácticas, porque ya falte la causa o la voluntad, el negocio simulado será –en 
ambas hipótesis- un negocio absolutamente nulo por ausencia de alguno de los 
elementos constitutivos (artículo 1261). 
Se tiene Con las últimas investigaciones que desplazan el examen de 
la simulación impostándola en el elemento causa, una visión más amplia y total 
de la simulación, observando de qué manera el acuerdo simulatorio incide en el 
negocio simulado, privando a éste de su función (BETTI PUGLIATTI) o 
actuación (ROMANO). Esta es, según Gamarra, la trascendencia delas 
doctrinas causalitas en el ámbito de la simulación. 
No es posible aceptar, en cambio, el aspecto crítico dela doctrina 
moderna, en cuanto niega que el negocio simulado sea un negocio no querido. 
Si se tiene presente la distinción entre la voluntad de la declaración y la 
voluntad del contenido, se observa que el negocio simulado es un negocio no 
querido porque falta la voluntad del contenido de la declaración. 
Puede sostenerse que en el negocio simulado existe la voluntad, 
porque el negocio es querido como apariencia; pero eso no significa que exista 
el consentimiento, porque el negocio no es querido como tal. 
La doctrina moderna ha creado una falsa oposición entre dos 
proposiciones: 
 
1) El negocio simulado es querido como apariencia o como mera 
forma 
2) El negocio simulado no es querido como tal, en el sentido de que 
las partes no quieren la regulación económica o jurídica que le 
corresponde. Vale decir: falta la voluntad, y por tanto, el 
consentimiento. 
 
Esto se desprende incluso de la afirmación de BETTI cuando sostiene 
que el negocio simulado es querido como medio.