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1 CAPITULO IX: NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO. 1. Teorías sociológicas, teorías ético – políticas y teorías jurídicas. Dentro de las “doctrinas sociológicas”, las teorías de Jorge SIMMEL (teoría “de la acción recíproca”) , de Luis GUMPLIWICZ (“de la lucha de razas”), de Franz OPPENHEIMER (“de la lucha de pueblos”), de MARX y ENGELS (“de la lucha de clases”), de León Duguit; el “organicismo” en sus diversas variantes, algunas “teorías energética”, la “teoría funcional del Estado”, de Herman HELLER, etc. Dentro de las teorías “ético – políticas”, examinada a Juan J. ROUSSEAU, a KANT, a FICHTE, a SCHELLING y HEGEL, a los “idealistas ingleses”, etc. En el grupo de las “teorías jurídicas” sobre el Estado, examinaba especialmente las obras JELLINEK y de KELSEN. 2. Teorías “realistas”y teorías “idealistas”. Las dos clásicas y antagónicas posturas filosóficas acerca del “mundo exterior y la posibilidad de su conocimiento” se han trasladado, naturalmente, al tema del Estado. Se ha dicho entonces que existen dos grandes grupos de teorías: las que consideran al Estado como un fenómeno objetivo cuya realidad es posible aprehender (teorías “realistas”) y aquellas otras que lo consideran algo asó como una “construcción mental”, sin realidad fuera de la mente del sujeto que lo piensa, o sin posibilidad de que su verdadera esencia sea conocida (teorías “idealistas”). 3. Teorías “de la fuerza”, “del contrato” y “del or ganismo”. Las llamadas “teorías de la fuerza”, conciben al Estado como el producto de un “enfrentamiento” ya sea de pueblos, de razas, de clases, etc. Las “teorías del contrato”, lo conciben como el resultado de un “pacto” o “acuerdo” entre los individuos; es generalizado llamar a ellas “las teorías contractualistas”, con ineludibles citas de ROUSSEAU, LOCKE, etc. Las teorías “del organismo” sostienen básicamente que el Estado es algo así como “un ser vivo”, un “todo” que existe en gran medida al margen de que su formación haya sido “querida” o “planteada” por lo individuos o grupos que lo integran. 4. Teorías “monistas” y teorías “pluralistas”. La posición “monista”, según la cual los distintos vínculos a que se ligan los individuos forman grupos o agrupaciones (la familia, asociaciones culturales, partidos políticos, asociaciones religiosas, etc.) que pueden ser representados gráficamente por “círculos” que quedan todos comprendidos dentro de un “círculo” mayor, que corresponde al Estado. El vínculo del individuo con el Estado es el más intenso y a la vez el más complejo; por ello, el “círculo que lo representa” es el mayor y los demás se insertan en su interior de modo más o menos concéntrico; En la concepción “pluralista”, los diversos “círculos” a que pertenecen los individuos no son necesariamente concéntricos. El “círculo estatal” no 2 comprende necesariamente a los demás. El hombre pertenece a una familia, integra una entidad cultural, religiosa, política, deportiva, etc., es decir que se liga a diversos vínculos. También al Estado. Es posible que el vínculo estatal sea frecuentemente más intenso y a la vez más complejo. De ahí que el “círculo” que representa esa ligazón – el Estado – sea generalmente el mayor, pero sin encerrar necesariamente a los otros. Cuando a un individuo se le plantea la alternativa de obedecer una decisión del Estado en contradicción con una decisión de alguno de los otros círculos a que pertenece, es posible que el mayor poder del Estado le obligue a ajustarse a la primera. Pero más de una vez no ocurre así, porque el individuo se siente más fuertemente ligado con otro vínculo (“círculo”) religioso, cultural, político, etc., que con el Estado. LASKI es decidido partidario de la concepción “pluralista”. La que hemos denominado posición “monista” suele ser llamada también “totalitaria”, aunque este último vocablo será examinado con mayor profundidad cuando se exponga el tema de “los fines del Estado”. Generalmente, las concepciones “pluralistas” se estudian al analizarse el “poder del Estado” y la cuestión de “la soberanía”. 5. Teorías objetivas, teorías subjetivas y teorías jurídicas. - Las “teorías que consideran al Estado de un modo predominantemente objetivo” “se han propuesto considerarlo como un ser exterior y completamente desligado del elemento interno de la vida del hombre”. Dentro de este grupo doctrinal, formula un subclasificación: la concepción del Estado “como hecho” (por ejemplo DUGUIT el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados); la tesis del Estado “en cuanto situación”, es decir un modo peculiar de relacionarse los individuos; la teoría de la “identificación del Estado con uno de sus elementos (ya sea “el pueblo” o con “el poder o el Gobierno”); y la concepción del Estado como “organismo natural”, que lo concibe como un ser vivo, regido por leyes naturales y con una existencia independiente de la de los individuos que lo forman. Señala JELLINEK que dentro de esta postura doctrinaria se encuentran “singularmente las teorías antropomórficas que, al ejemplo de Platón, concibe al estado como un hombre grande”. - Las “teorías que consideran al Estado desde un aspecto predominantemente subjetivo”. En esta concepción, JELLINEK incluye a los autores que consideran al Estado como un “organismo psíquico” o “moral” o “espiritual”, y en segundo término, a quienes lo conciben como una “unidad colectiva” o “unidad de asociación”, tesis a la que finalmente habrá de adherirse, en parte. - Las doctrinas que consideran al Estado como concepto jurídico. A este propósito, opina JELLINEK que “solo hay tres maneras posibles de concebir jurídicamente el Estado: como objeto de Derecho, como relación jurídica, o bien como sujeto de Derecho”. Estas posibilidades se corresponden con tres respectivas doctrinarias. JELLINEK rechaza la primera de estas posturas, esencialmente porque si el Estado fuese “objeto” de Derecho, debiera admitirse que los gobernantes constituyen el “sujeto” respectivo; y ello solo sería congruente admitiendo que los gobernantes reciben su mando de la divinidad (por ejemplo en la “teoría del derecho divino” de los reyes) o de un orden jurídico superior al 3 que dicta el Estado (verbi gracia un “orden natural”); nada de lo cual es aceptado por este autor. Si se toma como “sujeto” a todo el pueblo, tampoco quedaría superada la incongruencia de que los integrantes del pueblo sean al mismo tiempo sujetos y objetos de Derecho. También descarta la tesis del Estado como “relación jurídica”, fundamentalmente porque no esgrime una explicación aceptable de quién es el productor de las normas jurídicas que crean y regulan tal relación; a menos que vuelva a recurrirse a normas “supra – estatales” que este autor no acepta. Por lo que, en definitiva, se afilia a la tesis de que el Estado es “sujeto de Derecho”, afirmando: “tan lícito nos es científicamente concebir el Estado como sujeto de derecho, como atribuir al hombre este mismo carácter. Sólo mediante esta doctrina, nos es posible comprender jurídicamente la unidad del Estado, la de su organización y la voluntad que ella engendra”. 6. El “Estado organismo”. a) Surgimiento de las teorías organicistas y sus ideas básicas. Puede entenderse que las partes que componen el Estado, son los individuos que lo forman o integran; si el Estado es un “organismo”, ello significa que tiene existencia real como un “cuerpo”, como un “ser”, con independencia de los individuos que lo componen. La relación entre el Estado y los individuos podría describirse en una primera aproximación, como la que existe entre el todo y sus partes. La idea de “organismo” aplicada a los grupos sociales – entre ellos al Estado – suele aclararse oponiéndola a la idea del “mecanismo” o “instrumento”. En efecto, el Estado puede ser concebido como un mecanismo, forma, manera o instrumento cuya formación ha sido decidida por un grupo de individuos. La manerade relacionarse estos individuos da lugar a un cúmulo enorme de vinculaciones más o menos ordenadas, pero no al “nacimiento” de un “nuevo ser”. El llamado Estado no tiene – en esta posición – una realidad al margen y por encima de ese conjunto de relaciones entre los componentes humanos del grupo. Lo único real son los individuos agrupados, relacionados. El Estado no es más que un “concepto ficticio”, un vocablo que permite describir el conjunto de esas relaciones humanas. En la postura “organisista” el Estado tiene en cambio el carácter de un “todo” real, que puede ser concebido con su propia voluntad, con sus propios fines, con su propio nacimiento, evolución y hasta su “muerte”; todo lo cual puede producirse al margen de los fines y de la vida y muerte de los individuos que lo componen. b) Variedades del “organicismo”. Es frecuente señalar que las corrientes organicistas pueden dividirse en dos grupos: uno, que concibe al Estado como un “organismo biológico”, cuya descripción tanto de su “cuerpo” como de su “psiquis” se hace generalmente mediante la utilización de analogías con la estructura física y la mente del organismo humano; el otro, que considera al Estado como un organismo “ideológico”, esto es, un todo con atributos psíquicos tales como 4 voluntad propia, capacidad de decisión etc., pero sin adjudicarle una estructura orgánica biológica. Uno de los autores más representativos del “organicismo psíquico” o ideológico o “espiritual”, por lo menos en la época del auge de esta corriente, fue W. WUNDT. Pese a ser un profundo conocedor de las ciencias biológicas, sostuvo que el Estado era sí un organismo peor no un producto natural, ni un ser vivo a la manera del hombre, sino una estructura orgánica unificada por factores éticos, morales y espirituales. Destacó asimismo que esa unidad orgánica que es el Estado, está formada por individuos que a su vez constituyen también unidades. Por otra parte, como base de su conclusión de que el Estado es un organismo, partía de una definición general de “organismo” tan amplia que el propio autor admitía que era aplicable incluso a “una máquina, una obra de arte o una obra de la ciencia”. Dentro de la corriente del “organismo biológico”, suele citarse como uno de los autores más representativos a J. C. BLUNTSCHLI, cuyas obras de la segunda mitad del siglo XIX se consideran “clásicos del organicismo”. Siguiendo la corriente de la Escuela Histórica Alemana, este autor critica el “atomismo” jus – naturalista, que veía más las “partes” (los individuos e instituciones menores) que “el todo” (el Estado), afirmando luego que ese todo es un ser vivo, es decir un organismo. Se preocupa, no obstante, de afirmar que ese organismo (el Estado) no es un producto exclusivo de la naturaleza; reconoce, por el contrario, que el Estado es una creación humana, aunque es la Naturaleza quien condiciona esa creación, es decir que proporciona el escenario propicio par que ello ocurra. Afirma también que el Estado no figura en la escala de los organismos inferiores, como los animales y las plantas, sino que es de especie superior. Y que la Historia “nos lo revela como un organismo ético – espiritual, como un gran cuerpo que es susceptible de hacer suyos los sentimientos e ideas de los pueblos, y expresarlos en leyes, realizarlos como actos propios”. Afirma, también, que las investigaciones históricas demuestran que el Estado tiene una personalidad, dotada de cuerpo y espíritu, capaz de poseer y emitir su propia voluntad”. El organismo estatal tiene un “cuerpo” que es el territorio; de donde deduce que cada Estado tienen un poder de dominación exclusivo sobre éste, sin que ningún otro puede ejercer derechos, “puesto que un mismo cuerpo no puede servir a dos señores”. Con esa misma terminología “biologista”, sostiene la existencia de una especie de “ley de la curación”, por la cual cada Estado tendría derecho a conquistar o reconquistar territorios, se de ese modo repara “enfermedades” que traban su desenvolvimiento, enfermedades que pueden ser producto de anteriores pérdidas de territorio o derivadas de necesidades geopolíticas. La corriente que considera al Estado como un “organismo social” es muy difundida. Sin embargo muchos de los autores que a ella pertenecen suelen no ser considerados “organicistas” y es frecuente que se les estudie bajo otros rótulos doctrinarios. Todo esto tiene su explicación; como se dijo antes, el organismo nace como una tesis opuesta al individualismo y se propone, precisamente, destacar el rol del Estado en sus relaciones con los individuos que le componen, minimizando la esencialidad de estos últimos. Y ocurre con cierta generalidad, que los autores que atribuyen al Estado naturaleza de “organismo social”, suelen postular convicciones políticas de base individualista, como es el caso de SPENCER. 5 c) Las críticas al organicismo. Las doctrinas organicistas tienen como consecuencia la magnificación del papel del Estado y la consiguiente minimización del rol de los individuos que lo integran. Por ello, desde enfoques individualistas se ha afirmado constantemente que las teorías organicistas que conducen a considerar al Estado “un fin en sí mismo” y a los individuos simples “medios” al servicio de aquél. No se ha logrado un concepto más o menos aceptado de “organismo”. Las doctrinas organicistas se han debatido entre definiciones estrictamente “biologistas” del organismo (en cuyo caso su aplicación al Estado aparece manifiestamente descolocada) y definiciones de organismo de tal amplitud o vaguedad que desvirtúan la propia razón del surgimiento de esta corriente doctrinaria, creada para combatir el “atomismo” individualista. Criticando al organicismo, afirmaba JELLINEK que esa doctrina “trabaja principalmente valiéndose de analogías y no puede alcanzar un conocimiento real; es mejor por consiguiente deshacernos completamente de ella, porque los peligros de las analogías falsas son mucho mayores que el beneficio que puedan reportar si se acierta”. Es claro, a mi parecer, que está afirmación no debe ir dirigida a los autores realmente organicistas – que deben pensar que no manejan analogías sino realidades -, sino a aquellos que meramente encuentran analogías o semejanzas entre el Estado y un organismo. La doctrina organicista nunca ha podido explicar como un mismo individuo que es, a su vez una unidad, puede pertenecer simultáneamente a varios “organismos” (su Estado, su Municipio, su partido político, una asociación cultural, o religiosa nacional o internacional, etc.). esta crítica es decisiva para descartar las tesis del “Estado como organismo biológico”. En efecto, salvo circunstancias excepcionalísimas, generalmente patológicas, un órgano o una parte de un organismo biológico, no puede ser al mismo tiempo órgano o parte de otro organismo. Actualmente nadie pretende seriamente identificar la naturaleza del Estado con la del organismo humano o la del organismo de alguna especie animal; y si en el lenguaje de los politicólogos y con más frecuencia de los políticos, se nota el uso reiterado de expresiones “de tipo organicista” (“el cuerpo social”, “el organismo político”, “la cabeza del Estado”, etc.) se trata en la inmensa mayoría de los casos de la utilización de giros gramaticales metafóricos, meras comparaciones. No se encuentra en los últimos treinta años obra alguna con pretensiones científicas, que sostenga seriamente que el Estado es realmente un organismo biológico. d) El vocablo “organismo” en el Derecho Público actual. Organismo y órgano. El organismo designa a la entidad globalmente, en su “totalidad”; el “órgano” designa a ciertas partes especializadas del organismo, que le permiten actuar y expresarse. Una solución consistiría en circunscribir el uso de la designación “organismo” para las entidades que tienen carácter de personas jurídicas. 6 Pero la propuesta recién formuladaenfrenta una realidad doctrinaria y de derecho positivo que - descuidada o no – existe, y es el uso amplio del vocablo organismo. 7. El Estado como resultado de leyes físicas. “Fisicalismo mecanicista”. En esta variante, se intenta explicar la formación del Estado – y demás agrupaciones humanas – en base a la actuación de diversas leyes que rigen los fenómenos físicos. Los autores que han sostenido estas tesis no siempre revelan con claridad si están formulando afirmaciones contundentes, o en cambio recurriendo a analogías o semejanzas. Puede aceptarse una generalizada apreciación de que este “fisicalismo mecanicista” para explicar el Estado y otro fenómenos sociales, se difundió probablemente como consecuencia del éxito científico de los importantes descubrimientos en el campo de la Mecánica, la Física, la Astronomía, etc., ocurridos particularmente a partir del siglo XVII. Actualmente, tanto los pensadores de orientación filosófica idealista como los de tendencia realista y materialista , critican y descartan el “mecanismo” o “fisicalismo”, al que consideran científicamente ingenuo o simplista. El “energetismo” social. En la Teoría del Estado suele llamarse “teorías energéticas” a aquellas que pretenden encontrar la esencia del Estado, o sea su organización o estructura, en manifestaciones de “la energía” tal como se estudia en el mundo físico, o con algunas adaptaciones. En esta corriente, el estado sería el resultado de la combinación de las energías individuales de los hombres que lo componen; los cambios históricos (la evolución de los Estados) podrían explicarse por la “transformación de energía”. En general, los autores “energetistas” intentan atenuar el “mecanismo” de sus concepciones, explicando que el Estado no es la simple suma de las energías de los individuos que lo integran, sino que su combinación da lugar a la creación de una “energía social” que adquiere características propias y que puede regirse por las reglas peculiares, no explicables por simples agregaciones aritméticas de las energías individuales. La difusión de las teorías energéticas sobre la naturaleza del Estado languideció notoriamente en la segunda década del siglo XX. Adolfo MENZEL, sus ideas principales: 1º) La naturaleza íntima y real del Estado consiste en un fenómeno de fuerza, al que no hay inconveniente en llamar “energía social”. Esa energía social del Estado, tiene su fuente o emana de las energías físicas y psíquicas de los individuos que lo componen. 2º) Pero esa energía estatal resultante, o “fuerza total”, no es la mera suma de las energías físicas y psíquicas de los individuos, sino que se independiza de estas últimas. Esto permite explicar que los cambios que constantemente ocurren en las energías individuales no produzcan necesariamente cambios correlativos en la “energía total”, o sea en la energía del Estado. 3º) Por esas mismas razones, entre las energías individuales y la energía total se producen constantemente acciones recíprocas; y pueden ocurrir también choques u oposiciones, cosa que no ocurre en un organismo físico o biológico, en el cual las diversas partes que lo componen están dispuestas naturalmente para una cooperación ordenada con el conjunto (con 7 el organismo). Un individuo o grupo de individuos (energías individuales) puede estar en oposición o discrepancia con ciertas manifestaciones del Estado al que pertenece – o sea con la energía total - , sin que esto sea un fenómeno excepcional sino frecuente y normal; en cambio las células u órganos de un organismo biológico – salvo casos patológicos – funcionan siempre en perfecta armonía con el organismo al que pertenecen. 8. El Estado como “diferenciación entre Gobernantes y Gobernados” León DUGUIT, un esquema de las principales afirmaciones de este autor acerca de la naturaleza del Estado, es el siguiente: 1º) Para estudiar científicamente al Estado es necesario descartar ciertos principios apriorísticos, no comprobables, que según DUGUIT provienen fundamentalmente de concepciones religiosas o metafísicas. Sostiene una postura filosófica positivista. 2º) Igualmente, rechaza lo que considera construcciones artificiales del juridismo de su época, tales como la afirmación de que el Estado es “una persona jurídica”, la existencia de “derechos naturales”, etc.; construcciones abstractas que considera erróneas y fruto de la no utilización de “métodos realistas” de investigación, únicos que permiten obtener conclusiones científicas válidas. 3º) La observación de los hechos sociales le permite comprobar que el hombre ha vivido, vive y vivirá en sociedad. Siempre pertenece a un grupo social. Cada ser humano tiene conciencia de su carácter social (de su pertenencia al grupo) y tiene al mismo tiempo conciencia de su propia individualidad. 4º) Históricamente se han dado estas modalidades de grupos sociales más o menos típicos: la horda, la familia, la ciudad y la nación. En cualquiera de esas formaciones sociales puede producirse una diferenciación entre algunos hombres que mandan y otros que obedecen. En este sentido, si el Estado es el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados, cualquiera de esas formaciones sociales, u otras que puedan apreciarse podría ser el “escenario” del Estado. En un sentido más restringido – o si se quiere, el Estado “moderno” – es la diferenciación entre gobernantes y gobernados que tienen como escenario social a la nación. El estado moderno (el “Estado nacional”) sería entonces para DUGUIT el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados que se produce en el medio social “nación”. 5º) Quienes gobiernan y los gobernados son, obviamente, seres humanos; la voluntad y psiquis y otros son esencialmente iguales. Se pregunta entonces DUGUIT cuál es la causa o factor que determina la diferenciación que se produce entre unos y otros en cualquier grupo social, y concluye que se trata de la mayor fuerza de los gobernantes. Pero esa mayor fuerza puede tener un fundamento físico, como ocurriría generalmente en grupos primitivos, o un fundamento espiritual, o económico o numérico, etc. 6º) La afirmación inicial de que el hombre siempre vive en sociedad es históricamente comprobable; pero este autor maneja además una fundamentación que explicaría el carácter gregario del ser humano: existen necesidades comunes a todos los individuos, lo que da origen a la “solidaridad mecánica” o “por similitud”, existen necesidades diferentes, propias de algunos 8 individuos, y aptitudes distintas; todo lo cual provoca la “solidaridad orgánica” o “por división de trabajo”. 7º) La “regla de derecho”, con el contenido indicado, obliga por igual a gobernantes y gobernados; es por ello que los gobernantes no deben aprobar leyes cuyo contenido la violente. 9. El Estado como objetivación perfecta del espírit u del pueblo. Las principales afirmaciones de HEGEL a propósito del Estado pueden sintetizarse así: 1º) Utilizando su concepción de la “dialéctica”, contrapone los conceptos del Derecho y de la Moral, de cuya oposición resulta una síntesis: el sistema de vida real, concreta, en que participan los individuos, es decir un “ethos objetivo”. En ese sistema de vida es posible distinguir tres tipos de formaciones: la familia, la “sociedad civil” y el Estado. 2º) El Estado es la forma superior, que supera la contraposición dialéctica entre familia y sociedad civil. Al mismo tiempo, el Estado representa de manera perfecta al “espíritu objetivo del pueblo”, que sería una especie de entidad psíquica, una conciencia colectiva que se manifiesta o se concreta objetivamente en él. 3º) El “espíritu del pueblo” evoluciona y progresa en distintos períodos históricos, y se producen correlativamente diversas formas de Estado, que constituyen otras tantas encarnaciones de esos “espíritus del pueblo”. Entre ellas, HEGEL destaca – en correspondencia con grandes etapas históricas– los tipos de Estado: oriental, griego, romano y germánico. Dentro de este último, el “Esto prusiano” de su época sería la forma más perfeccionada de Estado. 4º) Refiriéndose a la vida económica de la “sociedad civil” de su época, llega caracterizarla como “el campo de batalla del interés privado individual de todos contra todos”, y critica la “concentración de desmedidas riquezas en pocas manos”. Algunos de estas ideas fueron particularmente atrayentes para los “jóvenes hegelianos de izquierda”, uno de los grupos de intelectuales y políticos que ya en vida de HEGEL se había formado en Alemania (entre los cuales estaba el joven MARX, que luego criticó duramente a HEGEL). HEGEL propuso un sistema de “corporaciones” para dirigir la industria. Pero estas corporaciones eran concebidas funcionando dentro de las estructuras de la “sociedad civil” y no del Estado, por lo que estarían sujetas a subordinación absoluta de la voluntad de este último. 5º) Asigna un importante papel político a la “opinión pública”, a tal punto que ella queda ubicada en el Estado y no en la sociedad civil. En el pensamiento político de HEGEL se nota algo así como un tratamiento intelectualmente “despectivo” para la sociedad civil y en cambio profundamente “respetuoso” para el Estado al que, como se vio, lo concibe con caracteres de perfección; por ello, la ubicación de “la opinión pública” “en el Estado” hace pensar que le otorga una gran trascendencia a ese factor. Sin embargo formula a su respecto algunas afirmaciones bastantes contradictorias como éstas: la opinión pública “debe ser al mismo tiempo estimada y despreciada”; es necesario “apartarse de ella si se quiere construir algo grande y racional”; “ descubrir en la opinión pública lo que hay de verdadero es tarea que solo puede cumplir un gran hombre”, etc. Algunos atribuyen estas “oscuridades” de 9 HEGEL en torno a la opinión pública a su estilo expositivo – efectivamente complicado - y otros a su concepción dialéctica, que supone incesantes “contradicciones”. También se afirma que la explicación radicaría en las concesiones intelectuales que HEGEL hace a sus afirmaciones de principio, con el fin de concluir que el Estado – como realización máxima y perfecta – dispone de poderes absolutos. 10. El Estado como unidad de acción recíproca. Jorge SIMMEL, interesan estas afirmaciones del autor: 1º) Toda vez que los individuos entran a relacionarse por “acciones recíprocas” se produce un proceso o manifestación social. Estas manifestaciones sociales pueden ser pequeñas y muy transitorias o en cambio tratarse de una manifestación social duradera, estable, organizada. 2º) El Estado sería entonces, en esencia, la “unidad” que resulta del conjunto de acciones recíprocas que se producen entre todos los individuos que lo forman. 3º) SIMMEL explica que existe “acción recíproca” cuando los individuos, en lugar de coexistir aisladamente, adoptan formas de cooperación y colaboración y colaboración alcanza determinado grado de intensidad y duración, surge la “unidad resultante de la acción recíproca”, a la que el autor llama también “socialización” (en el sentido de “formar sociedad”). 4º) Indaga las causas por las cuales los individuos entran en acción recíproca y concluye que eso es debido a factores de orden psicológico: instinto o fines que los impulsan a unirse o relacionarse. 5º) SIMMEL distingue dentro de la “unidad” resultante de las acciones recíprocas entre los hombres, dos elementos: la “forma” que es el conjunto de acciones reciprocas y el “contenido”, constituido por el conjunto de factores (instintos y fines) que provocaron esas acciones recíprocas. Pero aclara que esa distinción es solamente resultado del análisis que el investigador hace para sistematizar científicamente sus estudios; ya que en la realidad social, la forma y el contenido de la “unidad” (en nuestro caso, del Estado) se presentan inseparablemente ligados. 11. El Estado como unidad de asociación y corporaci ón. Jorge JELLINEK. a) La metodología. JELLINEK intenta despejar de la Teoría del Estado “la última de las cuestiones relativas a la teoría del conocimiento”; se refiere a la clásica opción filosófica entre “idealismo” y “realismo”, o sea la controversia acerca de si las cosas “del mundo exterior” efectivamente existen fuera del pensamiento de quien las “conoce” y si ese conocimiento es o no exacto. Parecería que considera que esas opciones pertenecen a la Filosofía y no a la Teoría del Estado. El “tipo ideal” de Estado resulta de las convicciones éticas y políticas de quien lo concibe. No refiere al Estado tal como es, sino al Estado tal como debe ser; se basa más en el “creer” que en el “saber”; su utilidad consiste en que permite “valorar” al Estado real, según la medida en que se acerque o se 10 aleje del modelo pensado como “tipo ideal”. Por ello, el manejo de los “tipos ideales” pertenece a la Ética y a la Política. El “tipo empírico”, en cambio, pertenece al campo de la Ciencia si bien es el resultado de una “abstracción” del investigador, ésta se elabora sobre la base de características comunes que tienen grupos de Estados reales. Los “tipos empíricos” de Estado se obtienen pues por vía fundamentalmente “inductiva”, mediante la comparación y ordenación de notas y caracteres comunes de los Estados tal como se les observa en la realidad y en la historia. Desde el punto de vista objetivo, el Estado se nos presenta como una variedad enorme de hechos que forman parte del “mundo de lo real”, lo que está “fuera de nosotros”. Esos hechos objetivos son, por ejemplo: un conjunto de individuos, algunos que actúan ordenando y otros obedeciendo, un territorio, en fin, una complejísima cantidad de fenómenos que vemos ocurrir en la vida de un Estado. Este enfoque objetivo ve en el Estado un conjunto o una sucesión de hechos, de un modo similar a cuando se contempla “objetivamente” por ejemplo, una colmena de abejas o un hormiguero. Percibimos las manifestaciones exteriores, captables por los sentidos, de esos fenómenos, peor no logramos un visión científica de los mismos. Del mismo modo, este punto de vista objetivo para “observar” el Estado, no es científicamente suficiente; en especial, porque lo que “vemos” del Estado en la óptica exclusiva de los sentidos, no tiene en cuenta que todos esos hechos exteriores del Estado, solo pueden explicarse coherentemente investigando los “actos psíquicos” que los determinan. Pero ese análisis implica ya entrar en enfoque o “modo subjetivo”de conocer el Estado. Desde el punto de vista subjetivo, el conocimiento del Estado supone investigarlo, como una “realidad psíquico”, esto es, analizando los procesos psicológicos humanos que determinan sus conductas exteriores. Esto es así no solamente porque el Estado está formado por seres humanos sino también porque el estudioso de la Ciencia del Estado, utiliza su psiquis para descubrir la naturaleza del Estado y para elaborar el concepto de Estado. Explica JELLINEK que el “punto de vista subjetivo” es el que elabora las conclusiones finales del científico, peor no es excluyente del enfoque objetivo, sino que se basa en él, lo complementa y al mismo tiempo lo supera. b) La Doctrina Social del Estado. La Doctrina Social del Estado comienza por estudiar la variedad de fenómenos objetivos que se dan en la sociedad; y mediante la utilización del enfoque “subjetivo”, va ordenando esos fenómenos logrando elaborar “unidades” que explican su coherencia. Así, el investigador advierte que cierta masa de individuos está generalmente en un mismo territorio (y elabora el concepto de “unidad espacial”); que esos individuos se relacionan de manera más o menos permanente; que las relaciones se producen teniendo hacia los mismos fines, etc. También se advierte en relaciones humanas el mando de unos sobre otros, es decir las relaciones de poder; puede elaborarse así el conceptode la “unidad de poder”. Lo que con un enfoque “objetivo” se veía como un conjunto más o menos desordenado de relaciones entre individuos, termina por considerarse, 11 mediante la utilización del punto de vista “subjetivo”, como una unidad, como una asociación. JELLINEK elabora una definición de Estado como fenómeno social: “El Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de “poder de dominación”, y formada por hombres en un territorio”. El poder “de dominación” se opone al poder “simple” o “disciplinario”. El de dominación puede obligar a que las decisiones se cumplan; el segundo nunca tiene la posibilidad de ejercer la coacción obligatoria; lo máximo a que puede llegar es a la exclusión de uno de sus miembros que se niega a cumplir decisiones. El Estado, en cambio, dado que tiene poder “de dominación” posee la facultad de obligar a sus habitantes a cumplir las decisiones validamente tomadas. c) La Doctrina jurídica de Estado. JELLINEK define al Estado desde el punto de vista jurídico, de esta manera: “Corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio”. La naturaleza jurídica del Estado, es decir el género de fenómenos jurídicos al que pertenece el Estado, es el de los sujetos de derecho o corporaciones. Las demás referencias de la definición transcripta, aluden a los tres elementos de éste: población o pueblo, poder y territorio. 12. El Estado como “organización”. El objeto de la Teoría del Estado. No consiste en investigar el fenómeno Estado en abstracto, con conclusiones válidas en todo tiempo y en todo espacio. HELLER explica que “tanto por motivos teóricos como prácticos”, debe limitar su campo de estudio “al Estado tal como se ha formado en el círculo cultural de Occidente a partir del Renacimiento”. Las razones prácticas por las cuales limita espacial y temporalmente el objeto de su investigación son evidentes; las razones teóricas consisten en la convicción de que quienes pretendes estudiar “el Estado”, obteniendo conclusiones de validez “universal” (para todo tiempo y para cualquier lugar) parten del supuesto erróneo de que el Estado es algo así “como una cosa invariable”, que presenta caracteres constantes”. Para HELLER, el método correcto en la teoría del Estado supone la aplicación de las siguientes proposiciones: - En primer lugar, cabe tener presente la distinción entre “ciencias de la naturaleza” y “ciencias de la cultura”, aceptando que la Teoría del Estado es ciencia cultural y no natural. El objeto de la ciencia de las culturas es aquella parte del mundo físico transformado por el hombre conforme a un fin. Un trozo de mármol es un objeto natural que se transforma un objeto cultural, si un hombre lo ha moldeado o pintado. El objeto natural o físico no se transforma en cultural simplemente porque la mano del hombre lo haya tocado; se requiere además que el hombre que actuó sobre el objeto físico, haya previsto para que lo hacia, que haya actuado con una finalidad concebida antes de su actuación. El Estado es un producto cultural. Esto implica que se trata de un fenómeno producto de la actuación del hombre conforme a determinados fines; pero, 12 como todo producto cultural, tiene algunos condicionamientos derivados de la naturaleza. - En segundo lugar, este autor sostiene que la Teoría del Estado es ciencia de la realidad y no ciencia del espíritu. Critica duramente la teoría “hegeliana”, según la cual el Estado es una forma de “objetivación del espíritu” humano, teoría basada en un idealismo inaceptable. El estado no es una mera idea pensada, ni una idea “objetivada”, sino una forma real, producto de la actuación social de los seres humanos. La “teoría del conocimiento” suele distinguir el “sujeto cognoscente” y el “objeto conocido o a conocer” en las ciencias de lo real. En las ciencias sociológicas, como es la Teoría del Estado, no cabe formular esa separación, entre el que conoce (el ser humano) y lo conocido (el Estado), “porque la formación social que queremos conocer (el Estado) está formada por nosotros mismos”. - El tercer término, HELLER sostiene que la Teoría del Estado es “ciencia de estructuras y no ciencia histórica”. El Estado es una estructura social que más adelante habrá de caracterizar como una “organización”. El método histórico aplicado a la Teoría del Estado, partiría del error de suponer que el Estado es un fenómeno “constante”, más o menos invariable, cuyo “desarrollo” sería estudiando a través de la Historia. Teniendo claro que el Estado es una peculiar estructura social, su análisis debe hacerse practicando intelectualmente “un corte transversal en la corriente de la historia”; entonces se aprecia esa “estructura” que llamamos Estado. Es cierto que el Estado “deviene”, es decir que evoluciona a través de la historia; pero también es cierto que la Historia pasa por el Estado. Porque el Estado es en definitiva – como luego se verá – una peculiar organización de actos de los individuos que lo componen, que le dan existencia. - En cuarto lugar, HELLER niega que la Teoría del Estado sea una ciencia puramente teórica, no valorativa. Se refiere a la frecuente distinción entre la Política, que estudiaría como “debe ser” el Estado y la Teoría del Estado o Ciencia Política, que analizaría al frecuentemente utilizado. Habría un campo “valorativo” (objeto de la “Política” o de la “Política práctica”) y otro campo “descriptivo del Estado (La “ciencia” política o politicología, a Teoría del Estado). HELLER entiende que esa separación es errónea, “antidialéctica”, al igual que la separación tajante – que también criticaba – entre el sujeto que conoce y el objeto conocido, o entre individuo y Estado. En el tema concreto de la naturaleza el Estado HELLER recurre al concepto de “organización”. El “género próximo” de fenómenos al que pertenece el Estado es el de las organizaciones”. Para este autor la organización se integra con “tres elementos”: el obrar social de un conjunto de hombres y se caracteriza por conductas recíprocas, orientadas hacia la cooperación; una ordenación normativa, que es resultado del obrar social del conjunto de individuos que actúan en cooperación; órganos especiales, cuya función consiste en establecer la “ordenación” es decir las reglas que rigen a la organización, y en asegurar su cumplimiento. El Estado no es la única organización. La soberanía es definida por HELLER como “el poder de ordenación territorial supremo y exclusivo”. 13 HELLER no alude a “los elementos del Estado” sino a las condiciones naturales y culturales de la unidad estatal”. Estas condiciones no son “componentes”del Estado, sino estímulos u obstáculos para la formación de la unidad estatal pero ésta, el Estado, tiene carácter “autónomo” frente a esas condiciones. Las condiciones de la unidad son: las condiciones geográficas, las que se relacionan con el pueblo y la división económica de las clases sociales. 13. El Estado como sistema de normas – Hans KELSEN. a) Centro hipostático de imputación. La expresión Estado, que no sería más que un modo de llamar a la unidad del orden jurídico, término por personificarse, como si fuese algo distinto de ese orden jurídico. Donde hay un solo objeto (el Derecho), se comete finalmente el error de ver dos: el Estado y el Derecho. b) Sistema de normas graduado. La norma de carácter superior tiene un mayor grado de generalidad. Representa, KELSEN, esto en forma de pirámide. c) Sistema de normas jerarquizado. Este fenómeno por el cual cada tipo normativo obtiene su validez del tipo normativo que está en la escala inmediatamente superior en la “pirámide jurídica”, determina precisamente la jerarquización armónica de las distintas normas que componen el sistema. Esta ordenación jerarquizada de las distintas normas dentro del orden jurídico estatal, es consecuencia, en opiniónde KELSEN, de una doble calidad que tiene simultáneamente cada uno de los actos jurídicos que se van dictando en el proceso de desarrollo del Derecho: es un acto de ejecución de una norma superior y, al mismo tiempo, un acto de creación de Derecho. La ley ejecuta a la Constitución y, al mismo tiempo, crea una norma a la que deben ajustarse los actos de rango jurídico inferior; el reglamento ejecuta a la ley, simultáneamente crea Derecho. d) Sistema de normas “soberano”. En la opinión de KELSEN, la soberanía del orden jurídico estatal deriva de la unidad de éste; de modo algo más claro dice que la soberanía es la “exclusiva validez” de ese orden jurídico. Para comprender esta afirmación, es necesario explicar, con sentido didáctico, el concepto de “validez” del orden jurídico, así como el alcance de su “exclusividad “ en el Estado. - La cuestión de la “validez” de una norma jurídica tiene que ver con el procedimiento o forma como ella ha sido dictada. Una norma es válida cuando fue creada siguiéndose las formas establecidas para su creación. El concepto se aprecia claramente ejemplificado con la ley: la ley es válida cuando se elaboró por el procedimiento establecido en la Constitución para la formación de las leyes. La “validez” de la Constitución también se advierte analizando la 14 forma o procedimiento como ella fue elaborada; pero en este caso, esa forma o procedimiento no está establecido en una norma “superior”, sino en una más “antigua”: la Constitución anterior. El concepto de “validez” de las normas se contrapone al concepto de “eficacia”; el primero se observa en la forma o procedimiento de creación y el segundo requiere analizar el contenido de las normas y, especialmente, comparar ese contenido con la realidad de los comportamientos humanos, con el mundo del “ser”, de la naturaleza. - El orden jurídico estatal extrae su validez de sí mismo; ese es el sentido de la “exclusividad” de su validez y en eso consiste su carácter de soberano. La validez del orden jurídico estatal no le es dada por ningún otro orden jurídico. La explicación kelsiana de la “exclusividad” de la validez del orden jurídico estatal es relativamente sencilla, hasta el momento en que trata de fundamentar la validez de la primera Constitución del Estado. En efecto, dentro del Estado cada tipo de acto jurídico obtiene su validez en el tipo de acto jurídico de grado superior. KELSEN recurre entonces a un supuesto lógico – vértice de su pirámide jurídica – como recurso que considera racional para explicar la validez de la primera Constitución del Estado: la “norma hipotética fundamental”. El contenido de ese supuesto lógico – jurídico sería: “desde obedecerse lo que establezca la primera Constitución es válido”, o más sencillamente, “es válida la primera Constitución”. El Estado (o sea el orden jurídico estatal) es soberano, porque encuentra la explicación de su validez en sí mismo, dentro de su propio sistema, sin necesidad de recurrir a fundamentos exteriores al Estado. e) Sistema soberano “relativamente”. Los juristas han disentido y discuten el carácter de las relaciones entre el Derecho Interno (de cada Estado) y el Derecho Internacional. Al respecto existen dos grandes concepciones: una “dualista”, que considera que se trata de dos sistemas normativos separados, y otra “monista”, que elabora un solo y universal sistema jurídico que incluye en su unidad total tanto al llamado Derecho Internacional como al Derecho Interno de cada Estado. KELSEN se inclina por la tesis “monista”. Aunque con ciertas aclaraciones que no es del caso explicar ahora, es partidario del Derecho como un complejo y universal sistema que armoniza tanto al llamado “orden jurídico internacional” como a los órdenes jurídicos internos. Puede afirmarse también, que sostiene la tesis del “primado del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno de los Estados”. 14. El Estado como “Institución”. a) El concepto de “Institución” en la doctrina francesa. 1º HAURIOU, define a la institución como “la idea de obre o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social”. La noción básica en que descansa la Institución, pues, es lo que denomina la “idea directriz”, en torno a la cual un conjunto de individuos se agrupa o a la cual un conjunto de individuos adhiere. 15 La noción de “institución” como explicativa de la naturaleza del Estado, nace en la doctrina francesa sustituyendo a la idea del “contrato social”. Un “contrato” entre los individuos para vivir en Estado, no da lugar a una nueva “entidad”; el Estado se resume en el conjunto de individuos. La institución, en cambio, es algo distinto de ese conjunto de individuos, es una nueva entidad unitaria. Algunos autores consideran que la teoría de la institución conduce por eso mismo, a resultados políticos similares a la teoría del “organismo”: la minimización del papel de los individuos, cuando no su eliminación como sujetos con valor político propio. Sin embargo, los institucionalistas, en general, se han preocupado de destacar que la unidad de la institución, como entidad colectiva socialmente real, no impide que los miembros que la componen tengan vida y desarrollo personal, propio. La teoría de la institución se suele presentar, precisamente, como una explicación conciliatoria entre las posibilidades del “conjunto unitario” (la institución) y las posibilidades de cada uno de sus miembros. 2º Una investigación analítica, muestra que la institución está formada por los siguientes elementos: - En primer lugar, una idea directriz, que consiste en la concepción de una obra o empresa; algo así como un “proyecto”. Cada institución tiene una idea directriz característica, según el tipo de proyecto que se pretende llevar a cabo. En torno a las diversas “ideas directrices”, es posible formular clasificaciones de las instituciones. - En segundo lugar, la institución requiere un poder de gobierno, es decir una estructura de órganos que habrán de ordenar las fuerzas que se desarrollan al servicio de la idea directriz. La idea directriz como idea dinámica que es – por ser “de obra o empresa” – tiende desde su fundación a situarse en la sociedad de manera organizada. Ello crea la necesidad de órganos que la dirijan y la ordenen. - El tercer elemento de la institución es “la comunión” de los miembros con la idea directriz. Se trata de una adhesión consciente e intensa de los individuos en torno aquella idea, adhesión que determina originariamente que se incorporen a la institución y luego, que oriente sus conductas de modo que resulten en acciones que cooperan con ella. b) La concepción institucionalista del Estado de BURDEAU. La teoría del Estado en BURDEAU es elaborada esencialmente en torno al estudio del Poder; perno no el Poder como elemento del Estado, sino el Poder como uno de los conceptos básicos de la ciencia política que incluso trasciende al Estado tanto histórica como intelectualmente. Intelectualmente, porque mientras el poder es un ingrediente real en las relaciones sociales, el Estado, para este autor, no es más que un concepto, una representación mental; históricamente, porque el poder precede al Estado. Precisamente BURDEAU distingue las formas “pre – estatales del poder” y la etapa estatal del poder. BURDEAU formula una definición del Poder de marcado corte “institucionalista”. Afirma que el Poder “e una fuerza al servicio de una idea”. Esa fuerza nace “de la voluntad social preponderante y está destinada a conducir al grupo hacia un orden social que estima benéfico y, llegado el caso, 16 capaz de imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda impone. 1º El “Poder anónimo” caracteriza a las sociedades típicamente primitivas. Los individuos actúan de tal manera o se abstienen de actual de tal otra, obedeciendo un conjunto de creencias, de supersticiones o de costumbres “sin que sea necesariala intervención de la autoridad personal de un jefe o gobernante”. 2º El Poder individualizado se caracteriza esencialmente por la identificación con quien lo ejerce. Se produce en formaciones sociales en las que ha aparecido la figura del “jefe”. Su jefatura se genera siempre pos ciertas condiciones personales. Esta forma de “poder individualizado” puede adoptar diversas modalidades, puesto que, según explica BURDEAU, ha tenido lugar en organizaciones sociales muy diversas, pero el rasgo básico consiste en que no se produce una distinción entre el Poder y los agentes que lo ejercen. El jefe no es un gobernante que desarrolla el Poder, sino que es el Poder. 3º El Poder institucionalizado. El Estado. La “etapa” del Poder institucionalizado es la etapa estatal del Poder. El Poder se “institucionaliza” cuando se “objetiva”, es decir cuando se le concibe como algo separado de la persona que lo ejerce. Ello requiere que el Poder se “apoye” en algo distinto de los individuos que mandan o ejercen y ese algo es precisamente el Estado. Se produce un desdoblamiento conceptual entre el titular del poder, que es el Estado, y los agentes de ejercicio de ese poder, que son los gobernantes. El Estado sería entonces, la “institución” titular del Poder. c) El institucionalismo en la doctrina italiana. La Escuela Institucionalista Italiana, con representantes tan famosos como SANTI ROMANO y BISCARETTI DE RUFFIA, ha elaborado y desarrollado un concepto de “institución” ciertamente diferente del manejado por lo común por los institucionalistas franceses. El institucionalismo francés – como se habrá advertido – ha sido proclive a los planteos sociologistas; el italiano se caracteriza por su metodología jurídica. Básicamente, tanto ROMANO como BISCARETTI postulan una cuasi identificación entre la “institución” y el “ordenamiento jurídico”. Ello es resultado de que conciben al Derecho como una institución, trascendiendo su estudio puramente normativo y, correlativamente, de que encuentran la esencia de las instituciones en su posibilidad de organizarse jurídicamente. El Estado es, por su parte, una “institución de instituciones”. Encontramos en este institucionalismo, cierta similitud – no admitida y a veces negada – con la construcción de KELSEN. 15. El Estado como “contrato social” y el Art. 1º d e la Constitución. a) Naturaleza y origen del Estado son temas necesariamente unidos. El estudio de la manera como se “origina” el Estado depende del fenómeno al cual precisamente estamos considerando Estado. De ahí que todo análisis de la naturaleza del mismo, está – de algún modo – situándolo históricamente o en cambio considerándolo un fenómeno de todos los tiempos. La doctrina “contractualista” suele ubicarse en el estudio tanto del origen como de la naturaleza del Estado. Y es perfectamente lógico que así 17 sea. Más aún, según apreciamos, debería seguirse este método con las demás teorías. b) La idea central de la teoría “contractualista” , y sus dos variantes: la “pesimista” y la “optimista”. La teoría contractualista sostiene que “antes” de ese contrato social, los seres humanos vivían en “situación de naturaleza”. En esa situación natural, y en una aplicación muy esquemática, es que formulamos el distingo entre la variante “optimista” acerca del hombre natural, y variante “pesimista”. En esta teoría contractualista, estaríamos obviamente situados “antes del nacimiento del Estado, puesto que discurrimos sobre lo que ocurría con anterioridad al “contrato” que le dio nacimiento. Tomás HOBBES es tradicionalmente citado como el autor contractualista que mejor representa la concepción que hemos denominado pesimista, acerca del hombre en “estado natural”, o sea librado a sus instintos, lo que equivale a decir, “antes de celebrar” el contrato social que origina el Estado. Para este autor, en esa situación, “el hombre es el lobo del hombre”, por lo cual concibe al Estado – es decir al contrato social – con tales poderes como para poder contrarrestar tales instintos. Para HOBBES, el ser humano, más que con derechos naturales, nacería con propensiones belicosas, dañinas, que deben ser controladas y dominadas. Podría esta teoría, ser de las pocas en las que “el jusnaturalismo” y el “contractualismo” no van unidos. Suele citarse a ROUSSEAU, como uno de los representantes más conspicuos del contractualismo “optimista”. En rigor, estamos aludiendo al pesimismo o al optimismo sobre la esencia humana, es decir sobre el hombre librado a su íntima naturaleza, “antes del contrato social”, antes del Estado. La idea de este autor sobre “el buen salvaje”, trae correlativamente como consecuencia, un contrato social (por lo tanto un Estado), donde la transformación de los “derechos naturales” en “derechos civiles” (regulados ya en el Estado), no suponga sino mantener el máximo posible de la libertad. Tanto en ROUSSEAU como en LOCKE, como en MONTESQUIEU y en general como en todos los jusnaturalistas del siglo XVIII, encontramos al “contractualismo” como una suerte de explicación casi indiscutible del “contrato social” para el origen y la naturaleza del Estado. Todo lo cual se reflejó jurídicamente en las elaboraciones de la Revolución Francesa y en las de la Revolución Norteamericana, así como en todas las Constituciones que en Europa y en América Latina recibieron sus influencias desde principios del siglo XIX. c) El Art. 1 de la Constitución. Esta norma define al Estado uruguayo (sin utilizar el vocablo “Estado como sí lo hacía la Constitución de 1830), de esta manera: “La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”.
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