La discusión sobre el aborto en el sistema interamericano

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La discusión sobre el aborto en el sistema 
interamericano de protección de los derechos humanos. 
 
En la reciente discusión acerca de la Ley sobre Salud Sexual y Reproductiva se 
utilizó como argumento en contra de la despenalización del aborto las 
obligaciones internacionales contraídas por el estado uruguayo en virtud del 
artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San 
José1. La fundamentación del veto presidencial el pasado viernes 14 de 
noviembre, también menciona este artículo. 
 
La jurisprudencia en el sistema interamericano acerca de este tema es bastante 
reducida, caracterizada en un “sistema bifronte”: 
- Obligaciones de los estados parte de la OEA, que no hayan ratificado la 
Convención Americana de Derechos Humanos. A éstos se les reconoce la 
obligación de proteger los derechos contenidos en la Declaración 
Americana de Derechos y Deberes del Hombre. 
- Obligaciones de los estados parte de la OEA, que hayan ratificado la 
Convención Americana de Derechos Humanos. 
 
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre especifica en su 
artículo 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida...”. En 1981, la Comisión 
Interamericana de Derechos Humanos publicó el informe sobre el trámite 
realizado en el caso 2141, presentado por un grupo de peticionarios en contra de 
Estados Unidos, alegando que el estado había violado el derecho a la vida de un 
feto, al habérsele practicado un aborto a la madre. 
 
Buergenthal, Norris y Shelton2 recorren las distintas facetas de este caso en lo 
referido a qué se puede entender por el contenido del derecho a la vida y las 
obligaciones del estado. En el caso 21413, como dicen los peticionarios, la 
Declaración no elabora “cuándo comienza la vida”, “cuándo el producto de la 
concepción se convierte en un ser humano” u otras cuestiones. Por ello, recurren 
a dos argumentos: 
 
Primer argumento: Los antecedentes inmediatos a la aprobación de la 
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la Conferencia de 
Bogotá en 1948, muestran que “la intención de la conferencia fue la de proteger el 
derecho a la vida desde el momento de la concepción”.4 
 
Segundo argumento: El artículo 4.1.de la Convención Americana de Derechos 
Humanos afirma “Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir 
del momento de la concepción.” 
 
 
1
 Ley No 15.737 del 8 de marzo de 1985. 
2
 Buergenthal, Thomas, Robert Norris y Dinah Shelton: La protección internacional de los derechos 
humanos en las Américas Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Editorial Juricentro, San José de 
Costa Rica: 1983 
3
 CIDH, Caso Baby Boy v. Estados Unidos, No. 2141, Informe No. 23/81 de 6de marzo de 1981, publicado 
en Informe Anual de 1980-1981. 
4
 Art. 32, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1980 acerca de la interpretación de 
los tratados establece: “Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los 
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración (..).” 
 
El Comité Jurídico Interamericano, con la finalidad que la Novena Conferencia 
Internacional (Bogotá, 1948) aprobase una Declaración Internacional sobre los 
Derechos y Deberes del Hombre, elaboró un proyecto que se sometió a consulta 
de los estados americanos. El artículo 1 sobre el derecho a la vida, del proyecto 
sometido, decía: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende 
al derecho a la vida desde el momento de la concepción; al derecho a la vida de 
los incurables, imbéciles y dementes. La pena capital puede aplicarse únicamente 
en casos en que se haya prescrito por leyes pre-existentes por delitos de extrema 
gravedad.” 
 
Este artículo 1 fue cambiado completamente a partir de un grupo de trabajo que 
se conformó para que estudiase las observaciones de los estados, resultando en 
un nuevo texto preliminar con el título de Declaración Americana de los Derechos 
y Deberes Fundamentales del Hombre, que decía: “Todo ser humano tiene 
derecho a la vida, libertad, seguridad, o integridad de su persona.” Como refieren 
Buergenthal, Norris y Shelton, las objeciones de los estados tenían que ver con la 
incompatibilidad respecto a las leyes que en el ámbito interno existían en la 
mayoría de los países de la región, respecto a la pena capital y el delito de aborto. 
 
Señalan los autores: “En relación con el derecho a la vida, la definición dada en el 
Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes que rigen la pena 
capital y aborto en la mayoría de los Estados americanos. En efecto, la 
aceptación de este concepto absoluto –el derecho a la vida desde el momento de 
la concepción- habría implicado la derogación de los artículos de los códigos 
penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían 
la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los 
siguientes casos: A) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; B) para 
interrumpir la gravidez de una víctima de estupro; C) para proteger el honor de 
una mujer honrada; D) para prevenir la transmisión al feto de una enfermedad 
hereditaria o contagiosa y, E) por angustia económica.”5 
 
Respecto entonces, al primer argumento esgrimido por los peticionantes en el 
caso Baby Boy, la historia legislativa terminó dándole la razón al estado acusado, 
Estados Unidos. Esa fue la opinión mayoritaria de la Comisión Interamericana de 
Derechos Humanos, que en el voto del Dr. Andrés Aguilar M. incluyó entre las 
razones de su voto: 
 
“5. La opinión mayoritaria llega a la conclusión correcta, a mi juicio, de que 
no ha habido violación de ninguno de los derechos previstos en dicha 
Declaración. En efecto, de los trabajos preparatorios resulta claramente que el 
Artículo 1 de la Declaración, que es la disposición fundamental en este caso, 
elude la cuestión muy controvertida de la historia legislativa de este artículo 
permite concluir que la redacción que en definitiva fue aprobada es una fórmula 
de transacción que si bien obviamente protege la vida desde el momento del 
nacimiento deja a cada Estado la facultad de resolver en su derecho interno si la 
vida comienza y merece protección desde el momento de la concepción o en 
algún otro tiempo anterior al nacimiento.”6 
 
5
 Pág. 128. 
6
 Ibid, pág. 130. 
 
 
Con referencia al segundo argumento, la Comisión Interamericana no avanzó en 
la interpretación del artículo 4.1. de la Convención Americana de Derechos 
Humanos por no haberla ratificado Estados Unidos, por lo tanto no era aplicable al 
caso.7 
 
De acuerdo con la actual Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos 
Humanos se requiere una interpretación del artículo 4.1. de la Convención 
Americana para saber cuál es el contenido de la obligación exigible a los 
estados8. La Jueza Cecilia Medina reconoce que el estado de la discusión de 
este artículo ha quedado limitado mayoritariamente a examinar la penalización o 
despenalización del aborto. Señala: “Los efectos de esa interpretación no son 
banales. La alta mortalidad materna que es producto de los abortos clandestinos, 
en el continente y en el mundo, es preocupante, así como también las variadas y 
duras consecuencias que tiene para una mujer llevar a término embarazos que no 
desea por diversas razones. Por esto los órganos internacionales de supervisión, 
cuyo ámbito de control contempla los derechos de las mujeres, han abogado por 
la eliminación, al menos, de la penalización absoluta del aborto, con el fin de 
proteger particularmente los derechos a la vida y a la integridad personal de las 
mujeres.”9 
 
Medina analiza la historia legislativa de la Convención y encuentra que se 
manifestaron distintas posiciones y propuestas respecto a la protección del 
derecho a la vida, en general, a partir de la concepción. Sólo un estado, México, 
realizó unadeclaración interpretativa al momento de la ratificación en la que 
declara que no considera que la expresión “en general” del párrafo 1 del artículo 4 
habilitase a adoptar o mantener una legislación que proteja la vida a partir del 
momento de la concepción. “Como puede observarse, se desprende de la 
historia del tratado que la expresión “en general”, fue agregada al texto original 
con el preciso fin de conciliar la posibilidad de que las legislaciones nacionales 
permitieran el aborto, y que la propuesta de suprimirla no fue aceptada, por lo 
que, de basarse la interpretación de una disposición no clara en los trabajos 
preparatorios, habría que concluir que el párrafo 1 del artículo 4 no impide la 
facultad de los Estados de permitir el aborto en las circunstancias que ellos 
determinen...”10 
 
Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos no fue presentado ningún 
caso que exigiese la interpretación del artículo 4.1. de la Convención de Derechos 
Humanos. Por ello, Medina realiza su argumentación desde el punto de vista 
doctrinario, aludiendo a la jurisprudencia del sistema regional en los aspectos 
generales y del sistema universal de protección en lo que alude a los derechos 
vinculados: vida, integridad personal, “el derecho a decidir el número de hijos que 
la mujer quiera tener, en condiciones de igualdad con el hombre”, y el derecho a 
la privacidad. 
 
7
 En los párrafos 20 al 30 del Informe del caso Baby Boy, se desarrolla la historia legislativa del art. 4.1. 
8
 Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, Integridad personal, 
libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, 
Universidad de Chile. Santiago: diciembre de 2003, pág. 66. 
9
 Ibid, pág. 67. 
10
 Ibid, pág. 71 
 
 
En su análisis, afirma “Para interpretar la norma, parto de dos ideas básicas. La 
primera es que la madre es una persona tanto en el ordenamiento jurídico de los 
Estados partes de la Convención como frente a la Convención misma y que, por 
consiguiente, es titular de todos los derechos humanos consagrados en ese 
tratado. La segunda es que el feto que no ha sido extraído del vientre de la 
madre, es dependiente de ésta, no es una persona y, por lo tanto, no puede tener 
derechos por sí mismo, sino que sólo a través de ésta.” 
 
En ese sentido, no es necesario argumentar a favor de los derechos de la mujer, 
ya que su titularidad así como el reconocimiento de derechos específicos, como el 
derecho a vivir una vida libre de violencia son objeto de instrumentos específicos 
como la Convención de Belem do Pará. A la vez, el feto no es titular de todos los 
derechos de la Convención Americana, de otra manera no sería necesaria la 
expresión “en general” del artículo 4.1. “En realidad, el feto tampoco tiene los 
derechos contemplados en el artículo 4.1 de la Convención, sino que esta norma 
le impone al Estado una obligación de protección. La razón de esa protección 
tiene que ver con el respeto que el ordenamiento jurídico debe a la mujer que 
emprende la importante tarea, para ella y para la sociedad, de traer un hijo al 
mundo y, por lo tanto, el objeto directo de la protección es la madre embarazada. 
La protección al feto se realiza indirectamente a través de la protección de la 
madre.” 
 
(...) “La obligación de protección, luego, sólo puede ser solicitada por la madre, 
pero no puede ser invocada por terceros en contra de los deseos de ésta de 
interrumpir su embarazo. Esto porque la acción del Estado en estos casos afecta 
los derechos de la mujer, que constituyen un límite para el Estado, y esta 
afectación trae consecuencias particularmente graves, porque traer un hijo al 
mundo constituye un compromiso que genera para la mujer obligaciones de las 
cuales no podrá excusarse nunca, a menos que renuncie a su calidad de madre. 
El Estado no puede imponer a ningún ser humano esta obligación. También con 
el propósito de dar protección a la madre, el Estado deberá, teniendo en 
consideración que las circunstancias de hecho en que se realiza la interrupción de 
un embarazo, pueden ser altamente riesgosas para la vida de la madre, regular 
estas circunstancias con el fin de proteger su salud.”11 
 
Medina recorre diferentes situaciones de posible conflicto, por ejemplo, la 
necesidad de protección del feto cuando está en condiciones de ser extraído del 
vientre materno, o bien cuando existe un conflicto entre la vida de la madre y la 
permanencia del feto viable en su útero. En esas situaciones, el estado deberá 
privilegiar la vida de la madre en primer término, así como debe limitar cualquier 
acción arbitraria contra un feto en condiciones de vivir fuera del útero materno. 
 
Concluye la jueza Medina: “Resumiendo, sostener que la Convención Americana 
obliga al Estado a penalizar todo aborto es un error profundo. En mi opinión, 
apoyada por las argumentaciones tanto de interpretación del texto como de su 
historia, la Convención no establece esta obligación en absoluto”. (...) Al 
contrario, opina Medina que la legislación que establezca la penalización del 
 
11
 Ibid, pág. 76. 
 
aborto resulta violatoria de los derechos de las madres a la vida, integridad 
personal, privacidad, así como decidir el número de hijos que quiera tener. 
Culmina diciendo: “Por otra parte, como el Estado debe proteger la vida de la 
mujer de la misma manera que protege la vida de otros, sin discriminación, 
deberá posibilitar a ésta el acceso a los servicios de salud con el fin de que 
cualquier interrupción de un embarazo que calce con las líneas de que se ha 
hablado se realice sin peligro para su vida.”12 
 
 
 
12
 Ibid, pág. 78.