Positivismo Jurídico

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El Positivismo Jurídico
	Es una manera de conceptualizar el derecho.
	En la historia del pensamiento jurídico encontramos diversos intentos de definir qué es el Derecho.
	Es importante señalar los matices tanto en la concepción positivista del Derecho como en la concepción iusnaturalista
El Positivismo Jurídico
	Según Norberto Bobbio, existen tres formas desde las cuales ha sido presentado históricamente el Positivismo:
	1) Como un modo de acercarse al estudio del Derecho,
	2) Como una teoría del Derecho,
	3) Como una determinada ideología de la justicia
1)El positivismo jurídico como un modo de acercarse al estudio del derecho: Positivismo Metodológico
	Por modo de acercarse al derecho se entiende la forma de delimitar del objeto de la investigación jurídica.
	Esta postura sostiene que el jurista debe ocuparse del derecho que es, del derecho positivo y no del derecho que debe ser.
2) El Positivismo Teórico
	Es una elaboración realizada a partir del estudio del Derecho, particularmente del Derecho del S. XIX y de origen estatal que le lleva a establecer características que el Derecho “debe” tener ej:
	Derecho = Derecho Estatal.
	Unidad, coherencia y plenitud.
	Creación –vs- Aplicación. (División de poderes).
3)Positivismo ideológico
	Estudia ese conjunto de normas positivas, pero no se detiene allí.
	Valoriza su contenido (no sólo afirma su existencia formal sino que la justifica, la valora). Ejs: “La ley es la ley” o, “Será dura, pero es la ley” (“Dura lex, sed lex”).
	Algunos autores lo conceptúan como un “pseudo positivismo” (como recuerda Carlos Santiago Nino al transcribir el pensamiento de Alf Ross) pues se estaría frente a un pensamiento “iusnaturalista encubierto”
Hans Kelsen
Un Representante del Positivismo metodológico:
¿Por qué Kelsen es un positivista metodológico?
	Propone un proceso de depuración valorativa del derecho positivo, para estudiar sólo sus propiedades fácticas o concretas.
	Estudia las propiedades que ese derecho tiene y la función que cumple (sea o no “bueno”, sea o no “justo”).
	Cuando refiere a su “validez” no alude a su “valiosidad” sino a su “formalidad”, o sea si cubre los requerimientos de forma y fondo establecidos por el derecho positivo. 
“Hace un cuarto de siglo que emprendí la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias”.
Hans Kelsen procuraba con ello orientar sus investigaciones hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia.
De su obra “Teoría Pura del Derecho” 
(Prefacio 1a. Edición en Alemán, de 1934)
Objeto de su “Teoría pura”
	Determinar qué es el derecho y
	Cómo se forma el derecho,
Sin preguntarse
	¿Cómo debería ser? Ni
	¿cómo debería formarse?
.........Pues es una ciencia del derecho 
y no una política jurídica.
Hans Kelsen
Modelo científico para el estudio del Derecho
	El derecho es un fenómeno social y por ello es estudiado por un conjunto de ciencias que se diferencian de la ciencias de la naturaleza (como la física, la biología, la química, etc.)
	Estas, estudian la realidad vinculada al principio de la causalidad.
	En cambio las ciencias que tienen como objeto la conducta humana pueden verse a la luz de otro principio, que él llama el principio de imputación.
Hacia la diferenciación de los dos principios (causalidad e imputación)
	En el campo de la causalidad un acto humano puede causar una muerte. En ese caso se diría que la muerte es efecto del accionar humano y que éste es la causa de ese efecto (muerte)
	Pero no podría decirse en cambio que el crimen es la causa de la sanción o que la sanción es el efecto del crimen, puesto que estos dos hechos (crimen y sanción) no están en relación causal sino en relación de imputación:
Hacia la diferenciación de los dos principios (causalidad e imputación)
	hubo una norma que vinculó un hecho y le atribuyó al mismo una consecuencia que no es “necesaria” del punto de vista causal. La norma atribuye intencionalmente al crimen (antecedente), una sanción (consecuente) con una finalidad específica, un por qué: inducir el comportamiento social en un sentido.
En consecuencia,
	Frente a un hecho natural (efecto) la ciencia natural busca su causa (otro hecho natural) para entender dicho proceso natural, que encadena causas y efectos
	Frente a un hecho que una norma estableció como antecedente de una sanción, en cambio, se procura provocar, inducir el comportamiento social y, en caso de no haberse logrado, se procura determinar el responsable, para imputarle la consecuencia jurídica.
El mundo de la causalidad –versus- el mundo de la imputación
CAUSALIDAD
Principio: determinismo
Vínculo necesario (causa - efecto)
Se expresa en términos asertivos la descripción de ese vinculo (“ley natural”)
IMPUTACION
Principio: libertad
Vinculo contingente (antecedente: hecho ilícito – consecuente: sanción coactiva)
Se expresa en términos normativos modo imperativo) el vínculo de imputación (“debe ser”) trátese de una norma jurídica, moral, etc.
Separación del Derecho y la Moral
	A su vez cabe recordar que dentro del despeje metodológico, Kelsen separa el Derecho de la Moral. 
	Por tanto si expresa que a un hecho ilícito “debe seguir una sanción coactiva” no es porque sea esto “correcto”, “bueno”, “valioso” o “justo”, sino simplemente porque es formalmente así pues se tratar de una norma válida que imputa a tal comportamiento una consecuencia jurídica (una sanción coactiva)
El Derecho y la Moral
	De modo que el Derecho es un orden normativo, dotado de un método que permite inducir a los seres a un comportamiento social determinado.
	Ese método consiste en imputar una sanción coactiva a aquellos comportamientos que no se quiere que se realicen. 
	La técnica con la que se elaboren esas normas y se escojan las sanciones actúa como presión para provocar comportamientos humanos. 
El Derecho y la Moral
	Los contenidos de una norma jurídica los podrá llenar o no la moral, pero no forma parte del objeto de la Teoría del derecho.
	Por tanto los únicos juicios de “valor” que podrá hacer la ciencia del Derecho será un pronunciamiento acerca de la validez formal de un comportamiento referido a una norma o al sistema normativo (que sea lícito o ilícito, constitucional o no, reglamentario o antirreglamentario).
El Sistema Jurídico según HANS KELSEN
	Del punto de vista estático.
	Un conjunto de
 normas jurídicas
	generales o individualizadas
	Ligadas por vínculos de validez formal 
	Sustento del sistema: la Norma hipotética fundamental.
	Del punto de vista dinámico
	Una serie de actos de creación y aplicación de normas jurídicas, salvo en la cúspide y en el último escalón