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Alejandro ABAL OLIÚ Concepto de la función probatoria y actos que la integran 1. Concepto de la función probatoria Una vez determinado el “objeto del proceso” en la forma que hemos visto en clase precedentes, antes de abocarse a resolver si corresponde hacer lugar a la “requisitoria” que forma parte del mismo (lo que recién hará al dictar sentencia), el tribunal deberá resolver las otras dos cuestiones que forman parte de ese objeto del proceso al igual que tal requisitoria, cuestiones que necesariamente deben ser resueltas antes de acogerla o rechazar la última. Nos referimos, en primer lugar, a que el tribunal debe resolver acerca de si efectivamente tuvieron lugar las alegaciones sobre la existencia de hechos que integran el objeto de ese proceso (existencias o inexistencias de hechos que, como veremos, también incluyen las existencias o inexistencias de las disposiciones de Derecho); y, en segundo lugar, a que el tribunal también debe resolver acerca de si entre las normas de Derecho Positivo existe alguna que establezca que ante tales existencias o inexistencias de hechos que se presentarían en la realidad debe hacerse lugar a la requisitoria. ¿Cómo debe hacer el tribunal para resolver estos dos problemas? Para adoptar resolución sobre lo segundo (reglas de Derecho que contemplen los hechos alegados), el Derecho Procesal establece reglas acerca de cuales son y como se deben interpretar las disposiciones de Derecho, reglas que ya hemos estudiado (ver por ejemplo Parte Segunda del tomo I de “Derecho Procesal”: “El Derecho Procesal”). Para adoptar resolución sobre el primer problema (la existencia o inexistencia de hechos) el Derecho Procesal establece a su vez otras reglas, reglas que a continuación analizaremos. De esta manera, a sólo título de ejemplo y sin perjuicio de que más adelante veremos con detalle el conjunto y cada una de esas reglas (infra Segunda Sección), el art. 137 del C.G.P. señala que (cuando se trata de procesos sobre materia “disponible”): “(...) Corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos”, y luego el art. 130.2 del mismo Código nos dice que no deben tenerse por controvertidas las existencias o inexistencias de hechos alegadas en la demanda, no sólo si no existió efectivamente controversia (esto es, si no existió una versión del demandado diferente a la del actor), sino también cuando al contestar la demanda el demandado no las controvirtió: “El demandado deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados en la demanda (...). Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de esos hechos (...). Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar la regla precedente, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún hecho o circunstancias alegadas por el actor”. En consecuencia, entre otras cosas que debe atender para resolver en un proceso contencioso acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que integran el objeto del proceso (siempre que ese proceso, como luego veremos, no refiera a “cuestiones indisponibles”), el tribunal deberá en primer término indagar si al contestar la demanda el demandado aceptó las afirmaciones sobre la existencia de hechos que formuló el actor, lo cual ese demandado puede haber realizado en forma expresa o en aún la forma tácita que establece el transcripto art. 130.2 del C.G.P. De existir dicha aceptación o admisión y por ende no existir controversia a su respecto, de acuerdo a las disposiciones recién señaladas y sin necesidad de ninguna otra actividad, el tribunal resolverá confirmando como ciertas talas existencias o inexistencias de hechos alegadas por el actor y aceptadas por el demandado. Según se advierte, en tal caso y también en otros como por ejemplo cuando media una presunción legal absoluta sobre existencia o inexistencia de algún hecho, la resolución del problema por el tribunal será extremadamente sencilla. Mas, si no existiera esa admisión expresa o tácita del demandado y si no media una presunción absoluta, etc., o si el proceso fuere sobre materia “indisponible” ¿qué deberá hacer el tribunal para resolver si tales afirmaciones sobre la existencia de hechos tienen que tenerse o no por ciertas? Precisamente, para poder adoptar resolución en estos últimos casos el Derecho Procesal regula la función o actividad “probatoria” o “de instrucción” o “de confirmación” como la denomina por ejemplo Adolfo ALVARADO VELLOSO, función o actividad a la cual a continuación nos vamos a referir. ¿En qué consiste dicha función o actividad probatoria, de instrucción o de confirmación? Se trata de la función o actividad procesal que reúne a todos los actos procesales que persiguen como fin la instrucción (la prueba, la confirmación); esto es, todos los actos que tienen como finalidad proporcionar al tribunal información para poder resolver acerca de las afirmaciones efectuadas por las partes sobre existencias o inexistencias de hechos, en aquellos casos en que no lo puede resolver aplicando reglas como las que, por ejemplo, resultan de los precedentemente señalados arts. 137 y 130.2 del C.G.P. En consecuencia, no siendo aplicables a la resolución acerca de las existencias o inexistencias de hechos que integran el objeto del proceso reglas como las señaladas en tales artículos del Código, el tribunal no podrá dar por ciertas las existencias o inexistencias de tales hechos atendiendo a las solas afirmaciones de los interesados principales, sino que deberá hacerlo prestando atención a los resultados de la actividad probatoria (o de instrucción o de confirmación), a través de la cual se intentará obtener información respecto a la veracidad de tales afirmacionesias de hechos. Si luego de esa actividad probatoria el tribunal llegare a la razonable convicción de que la afirmación de uno de los interesados principales (o aún de las dos partes en un proceso sobre materia “no disponible”) sobre la existencia o inexistencia del hecho es cierta (para lo cual deberá “valorar” la prueba producida en el proceso y llegar a la conclusión de que existe “plena prueba” de tal existencia), ese tribunal necesariamente deberá tener al hecho por existente o por inexistente. El problema, que veremos más adelante como se soluciona, se presenta cuando luego de esa actividad de valoración de la prueba el Tribunal no llega a una razonable convicción de que el hecho existió o de que no existió, dudando por tanto al respecto. 2. Los actos que integran la función probatoria 2.1. Introducción ¿Cuáles son los actos que se reúnen en esta función o actividad probatoria que ahora estamos considerando? De la misma forma que sucede con las demás funciones o actividades procesales, integran en este caso la función o actividad procesal probatoria todos los actos - realizados por los más diversos sujetos - dirigidos a cumplir dicho fin. Así, como ejemplo, serán actos probatorios aquellos actos de los interesados principales como la proposición de citación de un testigo, o los actos del mismo tribunal como la misma citación de ese testigo, su interrogatorio y su valoración, o los actos de los auxiliares del tribunal como la declaración prestada por tal testigo, y aún los actos de los auxiliares de los interesados principales como la asistencia técnica del abogado al interesado principal cuando propone al testigo o cuando lo interroga (“patrocinio letrado”). En términos generales, entre los actos que integran esta función procesal se pueden distinguir a los actos de proposición de medios probatorios, los actos del tribunal vinculados al control de la admisibilidad genérica (y a la resolución consiguiente) de esos actos de proposición (lo que comprende el control de los requisitos procesales formales y elrequisito de fundabilidad de tales actos de proposición de prueba), los actos vinculados a su incorporación al proceso (la agregación y el diligenciamiento de medios probatorios, es decir la “producción”), y los actos de valoración de los medios probatorios incorporados, a lo que todavía puede seguir la aplicación de las presunciones simples y de las reglas sobre la carga de la prueba (recordando que todos estos actos a los que nos referimos pueden integrar más de una función o actividad procesal, como por ejemplo sucede con la demanda y contestación, que además de ser actos de proposición de prueba son también actos de determinación del objeto del proceso, o con los actos de valoración de los medios probatorios, que también integran la función de satisfacción o resolución). Sin perjuicio de que al estudiar cada uno de los medios probatorios veremos que particularidades pueden existir a su respecto, y sin perjuicio, también, de que al estudiar luego las “medidas preparatorias” y el “proceso ordinario” volveremos en parte sobre ello, a continuación analizaremos cada uno de estos grupos de actos que integran la función de instrucción o probatoria. 2.2 Los actos de proposición de medios probatorios La proposición de medios probatorios es un acto procesal por el cual un sujeto del proceso ejerce su derecho o cumple con su poder deber (según la situación jurídica procesal en la que se encuentre), de plantear la agregación al proceso o el diligenciamiento de un medio probatorio. Cuando, como veremos, la propuesta del medio probatorio es realizada “de oficio” por el tribunal, este acto se confunde, formando una unidad inescindible, con aquel acto del propio tribunal que resuelve acerca de la admisión (obviamente en sentido positivo) de dicha agregación o diligenciamiento de ese medio probatorio. ¿En qué oportunidades pueden realizarse actos de proposición de medios probatorios? Ello dependerá de la estructura procesal de que se trate (véase las estructuras procesales en el tomo VI, Séptima Parte de esta obra), por lo que, resultando imposible en este lugar de la exposición analizar todas las estructuras procesales que existen en nuestro Derecho, a continuación y sin perjuicio de volver a ello cuando analicemos en el tomo VII este concreto proceso o estructura, nos limitaremos ahora a señalar cuales son las principales de tales oportunidades en el marco de un normal “proceso principal, judicial, contencioso, de ejecución, ordinario”. En dicha clase de proceso (dejando de lado la prueba que en el marco de este proceso puede proponerse en los procesos auxiliares que pueden plantearse, como por ejemplo un proceso cautelar o un proceso incidental de nulidad), las partes están habilitadas para realizar actos de proposición de medios probatorios en ocasión de: . las medidas preparatorias (arts. 306 y sigts. C.G.P.); . la presentación de la demanda, en la que necesariamente el actor deberá proponer todos los medios probatorios de los hechos que comprende su pretensión, precluyendo en principio y en este acto su derecho a realizar dicha proposición (numeral 4 art. 117 y art 188 C.G.P.); . la evacuación del traslado de la demanda, ya sea contestando (art. 131 C.G.P.), oponiendo excepciones previas (numeral 4 del art. 341 C.G.P.) o reconviniendo (art. 136.2 C.G.P.), supuestos en los cuales necesariamente el demandado también deberá proponer todos los medios probatorios de los hechos que integran el objeto del proceso, precluyendo igualmente en principio y en esta oportunidad su derecho a hacerlo; . el traslado de las excepciones previas opuestas por el demandado (numeral 4 del art. 341 C.G.P.), la contestación de la reconvención (arts. 338.2 y 136.2), la oposición de excepciones previas por el reconvenido (art. 338.2 y numeral 4 del art. 341 C.G.P.), supuestos en los que asimismo el actor originario necesariamente también deberá proponer todos los medios probatorios correspondientes, pues aquí precluye su derecho a hacerlo; . el traslado de las excepciones previas opuestas por el reconvenido (art. 338.2 y numeral 4 del art. 341 C.G.P.), oportunidad en la que el reconvincente también deberá proponer todos los medios probatorios correspondientes dado que precluye su derecho a hacerlo; . la posible contraprueba de hechos mencionados en la contestación de la demanda (o contestación de las excepciones previas) o de la reconvención (art. 118.3 C.G.P.), no estando clara cual es la oportunidad de hacerlo (aunque se debe entender que la preclusión opera en la audiencia preliminar); . la contraprueba de los medios probatorios dispuestos por diligencia para mejor proveer (art. 193.2 C.G.P.), en el plazo que establezca el tribunal o luego de diligenciados los mismos, según el caso; . la apelación de la sentencia definitiva (art. 253.2 C.G.P.), en cuyo caso los medios probatorios admisibles deben ser propuestos en el escrito correspondiente; . la evacuación del traslado de la apelación y la adhesión a la apelación (art. 253.2 C.G.P.), ocasión en la cual los medios probatorios admisibles también deben ser propuestos en el escrito correspondiente; . la evacuación del traslado de la adhesión a la apelación (art. 253.2 C.G.P.), en cuyo caso también los medios probatorios admisibiles deben ser propuestos en dicho escrito; . la contraprueba de los medios probatorios dispuestos por diligencia para mejor proveer en segunda instancia (art. 193.2 C.G.P.), en el plazo que establezca el tribunal o luego de diligenciados los mismos, según el caso; . la demanda de liquidación de sentencia ilíquida, la contestación de la misma y la evacuación del traslado de dicha contestación (art. 378 C.G.P.), oportunidades en las que la prueba debe proponerse en los mismos escritos. . la oposición de excepciones al inicio de la ejecución de la sentencia (art. 379.2 C.G.P.), en cuyo caso debe proponerse también la prueba en dicho escrito; . la evacuación del traslado donde se oponen excepciones a la ejecución de la sentencia (art. 379.4 C.G.P.), supuesto en el que también los medios probatorios deben ofrecerse en el correspondiente escrito; . la tasación de los bienes a rematarse en ejecución forzada (art. 384 C.G.P.). A estas instancias deben aún agregarse las posibilidades que tienen las mismas partes de proponer: a) pruebas “supervinientes” sobre hechos que ya se encuentran en el objeto del proceso, esto es, medios probatorios surgidos con posterioridad a las oportunidades en las que precluyera su derecho normal a proponerlos (art. 118.3 CGP), lo que según doctrina y jurisprudencia también comprende a los medios probatorios anteriores a esas oportunidades pero desconocidos por la parte, bajo juramento de dicho desconocimiento (numeral 2 del art. 253.2 C.G.P., aplicable por analogía), pruebas estas que pueden ofrecerse en prácticamente cualquier momento del proceso (aunque si ellas se conocen antes del comienzo de la Audiencia Preliminar se ha entendido que deben ofrecerse al comenzar la misma y no luego); y b) pruebas sobre los “hechos nuevos” cuya introducción al objeto del proceso sea admitida (art. 121.2 C.G.P., numeral 1 del art. 341 y numeral 3 del art. 253.2 C.G.P.: véase tomo III, Sexta Parte, Capítulo Segundo); y, c) la declaración de parte, que puede ser solicitada en diferentes momentos (art. 149 C.G.P.). Por otro lado, en ciertos casos previstos dentro del marco de este concreto proceso ordinario que estamos considerando, el tribunal también puede disponer de oficio la agregación o el diligenciamiento de medios probatorios. Tal conducta puede adoptarse por el tribunal en cualquier momento del proceso si se tratare de citar (nuevamente) a los testigos o a los peritos o de interrogar (aún por primera vez) a las partes del proceso (numeral 5 del art. 24 C.G.P.), o de solicitar un segundo peritaje (art. 177.2 C.G.P.) o de realizar una inspección judicial o una reproducción de hechos (art.186 C.G.P.) o de disponer, en primera o en segunda instancia, diligencias para mejor proveer (art. 193.2 C.G.P.). Como ya hemos advertido, en el caso de que la introducción del medio de prueba se realice de oficio, el acto donde ello se dispone por el tribunal ya implica no sólo el planteo de introducir el medio de prueba en el proceso, sino también, simultáneamente, su admisión. Al margen de ello y sin perjuicio de lo que consideraremos al analizar en el tomo VII el proceso ordinario, podemos señalar que las reglas que en el C.G.P. establecen la necesidad de ofrecer la prueba en demanda y contestación (aún con todas las excepciones señaladas) han sido – quizás con razón – criticadas. Y ello por cuanto se entiende que en realidad no alientan la buena fé de las partes sino la mala fé de los demandados, en tanto los mismos – advertidos ya de cual es la prueba con la que cuenta el actor – pueden acomodar su contestación en todo aquello que ya saben que el actor no va a poder probar (aunque sea verdad). Por otra parte, es bien cierto que el demandado puede ofrecer “contraprueba” de la que ofreció el actor, y en cambio este no tiene oportunidad de hacerlo (aún cuando ello podría con esfuerzo intentar extraerse de lo que dispone el art. 118.3 del mismo Código). En mérito a e ello se ha entendido que debería ser más lógico y ajustado a la igualdad y a la buena fé el que – al igual que estaba previsto en el derogado C.P.C. – no se ofreciera la prueba en demanda y contestación, sino que luego de ellas se abriera un plazo, “común”, para que las partes propongan sus pruebas y luego otro plazo, también “común”, para ofrecer “contrapruebas. Todo ello podría establecerse sin grave perturbación del sistema procesal consagrado en el C.G.P. 2.2. Los actos relativos a la admisión de los medios probatorios propuestos 2.2.1. Introducción: control de los requisitos procesales formales y control del requisito procesal de fundabilidad Según hemos visto al considerar en general los actos procesales (tomo III, Quinta Parte de la obra), en ocasión de la realización de todos y cada uno de ellos (y por ende en ocasión de la realización de los actos por los que se proponen medios probatorios), el tribunal debe realizar un doble examen. Por un lado, en forma inmediata a la verificación del acto de proposición el tribunal deberá controlar si el mismo cumple con todos los requisitos procesales “formales” (requisitos subjetivos, como las capacidades y legitimaciones del sujeto al que se atribuye el acto y del sujeto que lo realiza o la competencia del tribunal, requisitos referidos al momento en que pueden ser propuestos los medios de prueba, requisitos relativos al lugar donde se pueden realizar tales actos de proposición, etc.). Por otro lado (como veremos que sucede cuando el proceso ya está más adelantado), el tribunal deberá controlar si ese acto de proposición de medios probatorios, que ya pasó por el examen de los requisitos procesales formales, cumple también con el requisito procesal de “fundabilidad”. Este último control del acto de proposición del medio probatorio implica analizar cuatro aspectos de la fundabilidad: la “admisibilidad”, la “pertinencia”, la “conducencia” y la “necesariedad” de la incorporación del medio probatorio al proceso. Una vez superado este doble control (requisitos procesales formales primero, y de fundabilidad luego), el tribunal “admitirá” en el proceso el medio probatorio propuesto. ¿Qué significan admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad? Todos ellos son conceptos que el C.G.P. no define, lo que se encuentra en cierta forma agravado porque no siempre la doctrina y la jurisprudencia coinciden en lo que debe entenderse por cada uno de dichos términos. A su consideración dedicaremos los próximos apartados. 2.2.2. La “admisibilidad” (en sentido estricto) de los medios probatorios En las disposiciones que refieren a la “admisibilidad” (en sentido estricto) de medios probatorios, debe entenderse el empleo de dicho término por el legislador como referido a la legitimidad de la utilización del medio probatorio para acreditar la afirmación realizada sobre la existencia del hecho que con el mismo se quiere demostrar. De esta forma la inadmisibilidad tendrá lugar cuando el medio de prueba se encuentre prohibido por el Derecho; lo cual a su vez puede ser “en general” (vale decir para probar cualquier hecho) o “en particular” (esto es, prohibido solamente para probar ciertos hechos). Así y a vía de ejemplo, resultará en general inadmisible como medio probatorio el solicitar que se interrogue a un testigo bajo tortura (v. gr. Constitución Nacional), y, por otro lado, también será inadmisible, pero ahora sólo en particular, pretender probar una obligación común con una carta misiva dirigida por la contraparte a un tercero (lo prohíbe el art. 175.2 del C.G.P.), resultando este último medio probatorio inadmisible en particular y no en forma general, porque ese mismo medio probatorio es en cambio admisible para acreditar las afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos cuando se trata de “materia relativa al estado civil de las personas, quiebras, concursos o procesos de o contra el Estado y demás personas públicas”. En cualquier caso, son inadmisibles no sólo aquellos medios de prueba expresamente prohibidos por el Derecho, sino también todos aquellos que aún sin estar expresamente prohibidos, de alguna forma resulta claro que atentan directamente o son resultado del atentado contra los derechos humanos u otros derechos reconocidos por la Constitución, los tratados internacionales ratificados por Uruguay o aún las mismas leyes (por ejemplo, el derecho al propio cuerpo, a la integridad física, a la inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia, a la privacidad, etc.). Por ello, por ejemplo, resulta inadmisible la agregación de un documento obtenido mediante violación del derecho al secreto de la correspondencia, o la declaración de un testigo acerca de lo que oyó cuando interceptaba una conversación telefónica entre otras personas sin su consentimiento ni habilitación judicial, etc. Sobre estos medios de prueba inadmisibles volveremos más adelante, en particular cuando en la Decimocuarta Sección de este mismo capítulo abordemos la consideración de los medios de prueba no previstos expresamente en el Código. Fuera de ello y tal cual ya señalamos al comienzo de este apartado, debemos recordar que el control de admisibilidad al que refieren estas normas que estamos considerando (control que forma parte del control más amplio del requisito de “fundabilidad” de los actos de proposición de medios probatorios), no comprende el control de los “requisitos procesales formales” de esos mismos actos (requisitos que ya hemos analizado en la Quinta Parte de esta obra: subjetivos, de tiempo, de lugar o de cualquier otra naturaleza); control este último que naturalmente también debe realizar el tribunal pero, al igual que sucede cuando tiene lugar la realización de cualquier acto procesal, es siempre lógicamente previo al control de la fundabilidad del acto que ahora estamos considerando. 2.2.3. La “pertinencia” de los medios probatorios Pertinencia, a su turno, es un término que estrictamente no se dirige a calificar al medio probatorio más que en forma indirecta, pues en realidad la pertinencia hace referencia a si la alegación sobre la existencia del hecho que con el medio probatorio se quiere acreditar integra o no el “objeto de la prueba” (lo pertinente es pobrar esa alegación y no el medio probatorio que se emplea a ese efecto). Formulada esta aclaración, empleando el lenguaje normalmente aceptado para hacer referencia a este otro requisito integrante del más amplio de fundabilidad, se puede decir que la pertinencia de un medio probatorio consiste en que la afirmación de la existencia o la inexistencia del hecho que con esemedio probatorio se quiere acreditar integre el objeto de la prueba. De esta manera será pertinente todo medio probatorio con el que se pretenda acreditar la afirmación de la existencia de un hecho que integra el objeto de la prueba. Y, de igual forma, aún cuando el hecho que se afirma que existe o que no existe forme parte del “objeto del proceso”, el medio de prueba será impertinente si tal existencia o inexistencia no forma también parte del “objeto de la prueba”. Así, en un proceso sobre “materia disponible” será impertinente un medio de prueba destinado a acreditar la existencia de un contrato que el actor afirma que existe, cuando dicha existencia ya ha sido admitida por el demandado en su contestación (se trata entonces de un hecho que, como veremos más ampliamente en la próxima sección, integra necesariamente el objeto del proceso pero, en el ejemplo, no integra el objeto de la prueba). 2.2.4. La “conducencia” de los medios probatorios. De la conducencia se han dado numerosos conceptos por la doctrina, sobremanera extranjera, señalándose inclusive que ella no es más que una clase de esa admisibilidad que hemos considerado precedentemente. Ello resultaría aceptable si se entiende la conducencia como la necesidad de que, según la ley el medio probatorio en cuestión sea válido para acreditar la veracidad de una alegación sobre la existencia del hecho de que se trate; y, por lo tanto, si se entiende que la inconducencia del medio probatorio es la invalidez del medio de prueba para acreditar cierto hecho. Así, la prohibición de utilizar como medio de prueba una carta misiva dirigida por la contraparte a un tercero para probar ciertos hechos - art. 175.2 del C.G.P. – determinaría que ese medio de prueba sea considerado inconducente. No obstante, para nosotros esa invalidez que para probar ciertos hechos establece la citada disposición respecto a las cartas misivas dirigidas a un tercero no es más que una clase de inadmisibilidad, la inadmisibilidad que en el apartado 2.2.2. precedente hemos denominado “particular”. Por ello, teniendo presente el sentido que precedentemente hemos dado a la admisibilidad (en sentido estricto), por conducencia de un medio probatorio se debe entender algo diferente de esa admisibilidad: la posibilidad material (esto es, la posibilidad de hecho y no la posibilidad de Derecho, pues esta última ya está comprendida en la admisibilidad antes considerada), de que con ese medio probatorio se pueda acreditar la veracidad de la alegación sobre la existencia del hecho del que concretamente se trate. De esta manera será conducente para convencer al tribunal acerca de las circunstancias en que ocurrió un accidente de tránsito, el control del nivel de alcohol que tenía el conductor del vehículo si es efectuado inmediatamente luego del accidente; y será en cambio inconducente dicho control cuando se efectúa meses más tarde, desde que el resultado de este examen tardío nunca podría conducir a probar cual era el nivel de alcohol que el conductor tenía en su sangre al momento del accidente. Adviértase que en este último caso el medio probatorio es admisible, es pertinente y puede ser necesario, pero sin embargo el acto de proposición del mismo deberá rechazarse por infundado (por no cumplir con el requisito de fundabilidad), precisamente porque su diligenciamiento sería inconducente (por sus características no podría nunca conducir a tener por cierta la afirmación sobre la existencia del hecho que con el se quiere probar). 2.2.5. La “necesariedad” de los medios probatorios En muchos autores y en ocasiones en la jurisprudencia, se advierte una confusión o una subsunción del concepto de necesariedad de los medios probatorios en el concepto de pertinencia de los mismos. Ello sucede porque se entiende que la necesariedad refiere a si el hecho que se quiere probar con el medio probatorio propuesto debe ser o no objeto de prueba, lo cual en realidad es el problema que se evalúa cuando se juzga la pertinencia del acto de proposición del medio probatorio. Empero, la necesariedad de los medios probatorios puede ser considerada con independencia de la pertinencia, si se entiende que el término refiere a la necesidad de la producción (agregación o diligenciamiento) de un medio probatorio que realiza el tribunal, atendiendo a si en ese proceso ya se han dispuesto (o incluso producido) otros medios probatorios más útiles al mismo efecto. Así, será necesaria la declaración de un testigo cuando en el proceso aún no se han dispuesto medios probatorios sobre la afirmación realizada respecto a la existencia del hecho sobre la que se va a interrogar a ese testigo, o cuando aún habiéndose producido otros medios probatorios no resultan ser en su valoración tan contundentes como para permitir que el tribunal tenga por suficientemente cierta o incierta esa afirmación. Y, a la inversa, en aras del principio de economía procesal y de lo que dispone el numeral 6 del art. 241 del C.G.P., resultará por ejemplo innecesaria una prueba testimonial acerca de los daños sufridos por un vehículo cuando ya se ha realizado una pericia al mismo efecto; y, también, resultará innecesario diligenciar una prueba testimonial cuando, a juicio del tribunal, a determinada altura del proceso ya se ha agregado prueba documental contundente (y no controvertida por pruebas en contrario ofrecidas al respecto) sobre lo mismo que se quiere probar con la declaración testimonial. Como se advierte teniendo presente el segundo ejemplo expuesto, la resolución judicial acerca de la necesariedad de un medio probatorio concreto (que es un control que el C.G.P. impone al Tribunal antes del dictado de la sentencia), puede implicar en algunos casos - aunque no siempre (no sucede así en el primer ejemplo señalado en el párrafo anterior) - un verdadero prejuzgamiento anticipado (es decir, anterior a la sentencia definitiva) sobre si en el proceso ya está o no suficientemente acreditada (por los otros medios probatorios ya producidos) la alegación sobre la existencia del hecho en cuestión. 2.2.6. Oportunidad en que se debe resolver sobre la admisión de los medios probatorios ¿Cuándo se debe efectuar este control de fundabilidad (admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad) de los actos de proposición de medios probatorios? De acuerdo a lo que hemos visto ut supra 2.1, si bien inicialmente concentrada en la demanda y la contestación, la proposición de los medios de prueba puede tener lugar en los más diversos momentos del proceso. Pero en cualquier momento en que el medio de prueba sea propuesto, luego de controlar el cumplimiento de los requisitos procesales formales y antes de disponer su producción, el tribunal deberá realizar el análisis de la fundabilidad de ese acto de proposición (en cuyo mérito deberá controlar la admisibilidad en sentido estricto, la pertinencia, la conducencia y la necesariedad del medio de prueba). De esta manera resulta inevitable concluir que si, por ejemplo, se solicita una declaración testimonial a través del procedimiento de las diligencias preparatorias, necesariamente el tribunal deberá controlar la admisibilidad, pertinencia, conducencia e incluso necesariedad de ese medio de prueba antes de disponer su producción en vía de tal medida preparatoria. No obstante, partiendo del supuesto de que los actos de proposición se realicen en la demanda, contestación, oposición de excepciones previas, reconvención, contestación de excepciones previas, contestación de reconvención, etc, es decir, fuera de una diligencia preparatoria pero antes del momento en el que - en el marco del proceso normal que estamos considerando (proceso principal, judicial, contencioso, de conocimiento o ejecución, ordinario) - tenga lugar la audiencia preliminar, conforme al art. 144.1 y al numeral 6 del art. 341 del C.G.P. el control de la admisibilidad (en sentido estricto) y dela necesariedad de los medios probatorios deberá realizarse “una vez que en la oportunidad correspondiente queden determinados los hechos a probar” (oportunidad que en general tendrá lugar al declararse, en la audiencia preliminar, cual es en ese proceso el “objeto de la prueba”). Ello sin perjuicio de anotar que es muy difícil que se evalúe la necesariedad del medio probatorio en esta instancia de la audiencia preliminar. Y ello es así porque aún cuando excepcionalmente tal juicio del tribunal puede realizarse atendiendo a los medios de prueba ya incorporados por la vía de las medidas preparatorias o de la demanda, o de la contestación, etc., o atendiendo a que hay otros medios de prueba propuestos que son más eficaces para demostrar la veracidad o no de la alegación de un hecho determinado, ese control normalmente sólo podrá efectuarse bastante después del momento en que durante la audiencia preliminar se declare cual es el objeto de la prueba y se disponga cuales medios de prueba se van a producir; o sea, recién cuando en la audiencia complementaria ya se hayan producido (agregado, diligenciado) los otros medios de prueba que a juicio del tribunal - por una valoración provisoria que entonces el mismo realice de las resultancias de esos medios probatorios ya producidos - tornen innecesaria la agregación o el diligenciamiento del medio probatorio aún no producido. Precisamente a este momento que señalamos es al que por otro lado se refiere el art. 342.6 del C.G.P., disposición que señala que al final de la audiencia (normalmente la complementaria) se deben presentar los alegatos no sólo cuando la prueba se hubiere “diligenciado totalmente”, sino también cuando “se resolviere prescindir de la aún no diligenciada” (obviamente por innecesaria). En cuanto a la conducencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del art. 24 y en el art. 144.1 del Código ella sólo puede valorarse por el Tribunal en la audiencia preliminar luego de fijar el objeto de la prueba, y sólo a efectos de determinar si el medio de prueba en cuestión es “manifiestamente” inconducente, debiendo entenderse que si no tuviera ese carácter manifiesto corresponde admitirlo y diligenciarlo, y que solamente podrá no ser tomado en cuenta por tal motivo (vale decir por inconducencia no manifiesta), al momento de dictarse la sentencia definitiva (o sea luego de producido). Finalmente, según el art. 144.2 del C.G.P., el análisis de la pertinencia de los medios probatorios recién deberá efectuarse “al dictar sentencia”; bien que debe entenderse - por lo que establece el numeral 6 del art. 24 del mismo Código – que el tribunal debe también analizar la pertinencia (al igual que sucede con la conducencia) en el curso de la audiencia preliminar e inmediatamente luego de fijado el objeto de la prueba (vale decir, sin esperar hasta el momento del dictado de la sentencia definitiva), a efectos de rechazar los medios probatorios cuando resulten “manifiestamente” impertinentes (si fueren en definitiva impertinentes, pero no en forma manifiesta, deberá admitirse su producción y la declaración de que no va a tomarse en cuenta tal medio de prueba - que para ese entonces ya va a estar agregado o diligenciado - recién tendrá lugar al dictarse la sentencia). Según se advierte (y siempre en el marco de la clase de proceso ordinario al cual estamos haciendo referencia), la “fijación del objeto de la prueba” (numeral 6 del art. 341 del C.G.P.), a cuyo análisis está destinada la siguiente sección de este capítulo, se convierte en un acto del tribunal trascendente a efectos de poder analizar la “pertinencia” de los medios probatorios; desde que si esa determinación del objeto de la prueba no tiene lugar no hay forma de que el juez pueda pronunciarse acerca de cuales son los medios probatorios “manifiestamente” impertinentes. Adviértase en tal sentido, que si bien el tribunal podría teóricamente analizar la admisibilidad, la conducencia y hasta la necesariedad de un medio de prueba aún sin que todavía se haya precisado el objeto de la prueba de ese proceso (admitiéndolo provisoriamente hasta tanto se resuelva si los hechos a probar con ese medio de prueba integran el objeto de la prueba), resulta en cambio imposible analizar la pertinencia de un medio probatorio si previamente no se estableció cual es el objeto de la prueba (esto es, sin que se haya determinado cuales son las afirmaciones sobre la existencia de hechos que se tendrán por ciertas o inciertas según resulte de los medios probatorios que se produzcan). La declaración del tribunal acerca de cual es el “objeto de la prueba” en un proceso concreto es un acto procesal que integra la función que estamos considerando, y que - siempre tratándose de la estructura procesal ordinaria a la que nos estamos refiriendo - debe realizarse en el curso de la audiencia preliminar, inmediatamente a continuación de la declaración sobre cual es el “objeto del proceso” en el caso concreto. Las reglas que deberá tener presentes el tribunal para efectuar tal declaración serán estudiadas en particular en la siguiente sección de este mismo capítulo. 2.2.7. El desistimiento de la proposición de medios probatorios (la “adquisición de la prueba”) De regla, además del desistimiento total del proceso o aún de la pretensión, los interesados principales pueden desistir de aquellas actuaciones procesales concretas que ya realizaron en el curso del proceso, lo que implica desistir de aquello que con ellas se ha pretendido (art. 230 del C.G.P.: “Puede desistirse libremente de uno o más actos del proceso o situaciones jurídicas favorables ya adquiridas”). Como señalan LANDONI SOSA y los autores que lo acompañan, “Esto es absolutamente lógico y a igual conclusión se llegaría aunque no existiera este artículo, ya que si la parte puede abdicar de lo máximo - el proceso, y aún la pretensión o el derecho - puede desistir de lo mínimo, que son actos o situaciones jurídicas favorables determinadas”. Aunque se ha sostenido algo diferente, de una primera interpretación del art. 230 del C.G.P. realizada respetando lo dispuesto por el art. 14 del mismo Código (véase por ejemplo en el tomo I, Segunda Parte, Capítulo Quinto, de “Derecho Procesal”), pareciera que también resultan comprendidos en este derecho a desistir de los actos procesales los actos de proposición de medios probatorios que estamos considerando. Sin embargo, siempre que (aún desechando una interpretación estrictamente gramatical) se entienda que el calificativo “favorable” que emplea el art. 230 transcripto refiere tanto a las “situaciones jurídicas” como a los “actos” que el mismo menciona, tal cual lo han destacado en particular KLETT y CARDINAL, “Una lectura inteligente del art. 230 lleva a afirmar que, dado que la prueba propuesta significa la adquisición de la misma por y para el proceso, de ninguna manera, antes de la etapa de valoración puede entenderse favorable a una u otra parte. Dicho en otros términos: por un lado, el concepto de favorable en materia de desistimiento debe examinarse al momento de sentenciar sobre el objeto del litigio, estando vedado al magistrado todo adelantamiento de su opinión, so riesgo de incurrir en hipótesis de prejuzgamiento. Pero aún más, es prácticamente imposible calificar de favorable o desfavorable un medio de prueba ya que según la propia ley, el mismo deberá valorarse con el resto del material probatorio, en su conjunto (art. 140 CGP); sin perjuicio de que, un mismo medio, por su propia y connatural inescindibilidad, produzca muchas veces eficacia convictita en el sentido de la pretensión y la defensa”. De aceptarse esta interpretación del art. 230 del Código (nos referimos a una interpretación conforme a la cual el término “favorable” empleado por esta disposición sea también comprensivo de los “actos” a los que ella refiere), una vez propuesto un medio probatorio por una de las partes, ya no seríaposible desistir del mismo. De todas maneras, aún cuando no se aceptare dicha interpretación y se entendiere que el término favorable empleado por el art. 230 del C.G.P. refiere solamente a las “situaciones jurídicas”, en virtud de lo que establece el 15 del C.G.P. igual debería entenderse que existe una regla procesal – no nacida entonces de la interpretación del art. 230 sino de la integración normativa a través de los principios generales (en el caso, de los principios generales referidos a la prueba) - conforme a la cual no es posible desistir de los actos procesales cuando se trata de actos de proposición de medios probatorios. En efecto. Importantes sectores de la doctrina (inclusive nacional como VÉSCOVI y los autores que lo acompañan, y en particular KLETT y CARDINAL), postulan que en nuestra legislación existe un principio general denominado de “adquisición procesal”, conforme al cual una vez propuesto (o al menos agregado o diligenciado), el medio de prueba deja de pertenecer a la parte que lo solicitó (o a quién directamente la dispuso de oficio, en el caso del tribunal), para pasar a ser propiedad de la comunidad de sujetos que forman parte del proceso. Esto es, que una vez incorporados los medios probatorios al proceso, ya no puede disponerse de ellos (renunciando a su agregación o diligenciamiento) por parte de los sujetos que propiciaron tal incorporación. Si bien no queda demasiado claro como es que se llega a la existencia en nuestro Derecho Procesal de este principio denominado de adquisición procesal, el mismo sería, fundamentalmente, un derivado (o una consecuencia) de al menos el principio de “buena fe y lealtad” (principio que si se encuentra establecido explícitamente por el art. 5 del C.G.P.), y del denominado “principio del interés público de la función de la prueba” (cuya existencia entre nosotros, refiriendo específicamente a la prueba, es realmente más discutible, puesto que no sólo contradice al principio dispositivo, sino que además podría entenderse que se debería extender a todos los actos procesales, y resulta que en el C.G.P., por ejemplo, se admite ampliamente el desistimiento de los actos procesales). En cualquier caso, si partimos del supuesto que tal principio de adquisición existe en nuestro Derecho Procesal, ¿cómo se podría concluir, fundándose en el mismo, que no es posible desistir de los actos de proposición de medios probatorios (o, al menos, de los ya diligenciados)? Siguiendo las pautas que para la integración normativa procesal ya consideramos detenidamente en anterior oportunidad (tomo I, Segunda Parte, Capítulo Cuarto), si se descartara la interpretación del art. 230 que postulamos al inicio de este apartado, de todas formas debe entenderse que existe una norma genérica (vale decir, no específicamente referida a los actos de proposición de medios probatorios), que por su generalidad también incluiría a los actos de proposición de medios probatorios. Se trataría del citado art. 230 del C.G.P., que entonces autorizaría el desistimiento de todos los actos procesales, y, por ende, también de los actos de proposición de prueba. Empero, si se acepta que paralelamente a esa norma no específica existe en nuestro Derecho el referido “principio de adquisición de la prueba”, que específicamente sí refiere a los actos de proposición de medios probatorios (y que si se hubiera recogido en el art. 230 habría llevado a disponer, para el desistimiento de los actos de proposición de prueba, una solución diferente a la general de ese mismo artículo), se presentaría entonces una de aquellas situaciones que el legislador denomina en el art. 15 del C.G.P. como “vacío” o “laguna” legal” (de la categoría de los denominados vacíos o lagunas “lógicos”). Y bien, al presentarse esta situación, automática y simultáneamente nacería una norma específica referida a la proposición de medios probatorios, conforme a la cual el desistimiento de los actos procesales no está permitido cuando se trata de actos de proposición de medios probatorios. En cualquier caso, aún aceptándose la interpretación del art. 230 postulada al comienzo de este apartado, o la existencia de una norma nacida a través de la integración normativa con un principio general, que desplazaría para el caso de los medios probatorios la solución genérica del art, 230, es preciso señalar que queda por resolver un problema que suele también plantearse: ¿dicha imposibilidad de desistimiento rige a partir del momento en que el medio probatorio ya fue efectivamente incorporado al proceso (por agregación o diligenciamiento del mismo), o rige aún desde antes, desde el preciso momento en que se propone el medio probatorio? Probablemente las opiniones mayoritarias entre quienes sostienen la existencia de esta regla que estamos considerando, son las que señalan que ella operaría recién desde que los medios de prueba fueron efectivamente incorporadas al proceso, mediante su agregación o su diligenciamiento. Sin embargo, autores como KLETT y CARDINAL han sostenido que la imposibilidad de desistir de los medios probatorios rige desde el mismo momento en que ellos son propuestos. A más de realizar al respecto alguna otra argumentación sobre la lealtad y buen fe, dichos autores señalan que está excluida la posibilidad de desistimiento del diligenciamiento de un medio probatorio, desde el mismo momento en que es propuesto, porque “(...) incluso un litigante diligente y honesto podría lícitamente no proponer un medio cuando su contraparte ya lo ha hecho en el entendido de que los principios de lealtad y comunidad impedirían esta actuación (el desistimiento del diligenciamiento del medio probatorio propuesto)”. Finalmente, cabe consignar que sea cual sea la que se sostenga de entre las dos posturas sobre el contenido de la regla en cuestión mencionadas precedentemente, siempre se suele entender que el desistimiento es de todas formas posible cuando la contraparte no se opone a ello, sin perjuicio de que en tal caso el tribunal pueda de oficio incorporar ese mismo medio probatorio (si dicha posibilidad se encuentra dentro de los límites que a su propia iniciativa probatoria marca nuestro Derecho Procesal y que veremos más adelante). 2.2.8. La impugnación de los actos del tribunal respecto a la admisión de los medios probatorios. Aún cuando la impugnación de los actos procesales, incluidos aquellos en los que el tribunal resuelve sobre el cumplimiento de los requisitos procesales formales y sobre el cumplimiento del requisito de fundabilidad de los actos de proposición de medios probatorios (lo cual comprende a la admisión que estamos considerando), va a ser estudiada en particular al considerar la función procesal de contralor, corresponde ahora señalar que por estar dirigidos a la prueba de la existencia o inexistencia de hechos, estos actos de impugnación también forman parte de la función de instrucción. 2.3. Los actos de incorporación al proceso (producción) de los medios probatorios admitidos. 2.3.1. Introducción Además de los actos de proposición de los medios probatorios y de los actos de admisión de los anteriores por parte del tribunal, forman también parte de la función de instrucción todos aquellos actos vinculados a la incorporación al proceso (la llamada “producción”) de aquellos medios probatorios ya admitidos por cumplir con los requisitos procesales formales y con el requisito de fundabilidad. Así, todos los actos procesales - del tribunal o de los interesados principales o de los auxiliares de uno u otros (como testigos, peritos, abogados, etc.) - relativos a la agregación de los medios probatorios que son de existencia anterior a la misma proposición del medio probatorio (por ejemplo documentos), o que refieren a la producción de los medios probatorios que todavía no existen como tales al momento de su proposición (normalmente testigos, peritos, etc.), integran también estafunción que ahora estamos considerando. Por razones didácticas su estudio concreto se realizará en las secciones de este capítulo destinadas al análisis en particular de cada medio probatorio. Sin perjuicio de ello, en cuanto no se trata de un medio probatorio autónomo, sino de un procedimiento para incorporar al proceso medios probatorios, a continuación analizaremos la denominada prueba trasladada. 2.3.2. La “prueba trasladada” De acuerdo al art. 145 del C.G.P., “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a pedido de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. Como señalan VÉSCOVI y sus colaboradores: “El supuesto que contempla la norma en examen refiere al de uno o más medios probatorios que fueron recolectados en un determinado proceso y que se pretende incorporar a otro juicio sin reiterar su producción (...) Por obvias razones de economía procesal, si determinado medio de prueba ya había sido adquirido en un proceso anterior, en caso de que, en un proceso posterior, al tribunal o a las partes les interese contar en este con aquel medio antes recabado, la ley admite que pueda directamente trasladarse al nuevo juicio el original o testimonio de las actuaciones probatorias cumplidas, sin necesidad de tener que realizar nuevamente los actos de producción”. Según se advierte, para que se admita la incorporación a un proceso de medios de prueba ya incorporados a otro proceso anterior en el tiempo, es preciso que se reúnan tres condiciones: a) que se trate de medios de prueba ya incorporados a otro proceso jurisdiccional (lo que, como observan LANDONI y los coautores que lo acompañan, excluye a los procedimientos administrativos, sin perjuicio de que las resultancias de estos últimos se puedan agregar directamente como prueba documental), b) que en ese proceso los medios de prueba se hayan agregado o diligenciado en forma válida (esto es, respetándose las exigencias al respecto aplicables a dicho proceso), y c) que los medios probatorios en cuestión hayan podido ser controlados por la contraparte de quién propone la prueba trasladada en el nuevo proceso, lo que se cumple si ellos se han producido a solicitud de esa misma contraparte, o, si no fuere así, si al menos ellos se han practicado con posibilidades de contralor por esa contraparte (contralor simultáneo a su incorporación o al menos posterior, según fuere el caso). Cabe recordar respecto a la prueba trasladada, como lo señalan VÉSCOVI y los autores que lo acompañan en sus comentarios del C.G.P., que inclusive puede trasladarse una prueba producida en un proceso realizado en el extranjero si el mismo es considerado válido por nuestro Derecho, y (según el art. 239 del Código) también la producida en cualquier proceso en el cual incluso haya operado la “perención” (solución que resulta igualmente aplicable, por analogía, a los casos en los que la clausura del proceso obedezca a un “desistimiento”). 2.3.3. La regla de que los medios de prueba deben producirse en audiencia. Desarrollando el “principio de inmediación” consagrado explícitamente en el art. 8 del C.G.P. (y ya analizado en clase y que puede verse por ejemplo en el t. III, Quinta Parte, Capítulo Segundo, Segunda Sección de “Derecho Procesal”), conforme al cual “Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el Tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, el art. 142 del mismo Código establece que “Todas las pruebas debe ser producidas en audiencia y conforme con lo que se dispone en el Libro II, salvo disposición especial en contrario”. La regla general que resulta de la interpretación de esta última disposición establecería entonces que la agregación o la producción o diligenciamiento de los medios probatorios debe necesariamente realizarse en una audiencia, presidida por el tribunal y con asistencia de las partes. Sin embargo, el transcripto artículo del C.G.P. debe necesariamente interpretarse en forma contextual con el resto de la legislación. De allí que tenga que entenderse excluida de la necesaria producción “en audiencia” no solamente la correspondiente a aquellos medios de prueba respecto a los que existe una “disposición especial en contrario” (por ejemplo, art. 307.3 del C.G.P.), sino que también y aún sin que exista dicha disposición especial en contrario (al menos explícita), debe entenderse excluida de la regla considerada la incorporación al proceso de todos aquellos medios de prueba que por su naturaleza no se incorporan en audiencia (como, por ejemplo, la agregación de los medios de prueba documentales que acompañan a la demanda o a la contestación, o la declaración testimonial que algunas personas pueden prestar por escrito según el art. 163, o la práctica de una pericia, o la prueba por informe regulada en los arts. 190 y sigts., o, aún, la incorporación de algunos medios de prueba que no están previstos expresamente en el Código y cuya posible admisión analizaremos en la última sección de este capítulo). 2.4. Los actos de valoración de los medios probatorios incorporados al proceso y de aplicación, en caso de duda, de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la prueba. Finalmente, integran también la función o actividad probatoria los actos de “valoración” de los medios de prueba, a los que pueden seguir, en caso de duda del tribunal luego de cumplida tal valoración, la aplicación por el tribunal de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la prueba. La valoración de los medios probatorios consiste en la determinación de si, una vez incorporados al proceso, ellos permiten o no (y en el primer caso en qué grado), que el tribunal pueda concluir que existió o que no existió un hecho que integra el objeto de la prueba. Aún cuando la valoración de los medios probatorios será considerada en particular en la Cuarta Sección (en general) y en las siguientes secciones al estudiar cada medio probatorio (en particular), es preciso tener presente que los actos de valoración de los medios de prueba (y también los de aplicación por el tribunal de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la prueba), aún integrando normalmente la función de satisfacción o resolución, también integran la función o actividad probatoria o de instrucción que es objeto de consideración en este capítulo.
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