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Alejandro ABAL OLIÚ DERECHO PROCESAL (para el tomo IV) Concepto de la función probatoria y actos que la integran 1. Concepto de la función probatoria Una vez determinado el “objeto del proceso” en la forma que hemos visto en el precedente Capítulo Tercero (tomo III), antes de abocarse a resolver si corresponde hacer lugar a la “requisitoria” que forma parte del mismo (lo que recién hará al dictar sentencia), el tribunal deberá resolver las otras dos cuestiones que al igual que dicha requisitoria forman parte de ese objeto del proceso y que necesariamente deben ser resueltas antes de acogerla o rechazarla. Nos referimos, en primer lugar, a que el tribunal debe resolver acerca de si efectivamente tuvieron lugar las alegaciones sobre la existencia de hechos que integran el objeto de ese proceso (existencias o inexistencias de hechos que, como veremos, también incluyen las existencias o inexistencias de las disposiciones de Derecho); y, en segundo lugar, a que el tribunal también debe resolver acerca de si entre las normas de Derecho Positivo existe alguna que establezca que ante tales existencias o inexistencias de hechos debe hacerse lugar a la requisitoria. ¿Cómo hace el tribunal para resolver estos dos problemas? Para adoptar resolución sobre lo segundo, el Derecho Procesal establece reglas acerca de cómo se deben encontrar e interpretar las disposiciones de Derecho, reglas que ya hemos estudiado en la Parte Segunda del tomo I (“El Derecho Procesal”). Para adoptar resolución sobre el primer problema el Derecho Procesal establece a su vez otras reglas, que son las que a continuación analizaremos. De esta manera, a sólo título de ejemplo y sin perjuicio de que más adelante veremos con detalle el conjunto y cada una de las correspondientes reglas (infra Segunda Sección), el art. 137 del C.G.P. señala que (en el caso de procesos sobre materia “disponible”): “(...) Corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos”, y luego el art. 130.2 del mismo Código nos dice que no deben tenerse por controvertidas las existencias o inexistencias de hechos alegadas en la demanda, no sólo si no existió efectivamente controversia (esto es, si no existió una versión del demandado diferente a la del actor), sino también cuando al contestar la demanda el demandado no las controvirtió: “El demandado deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados en la demanda (...). Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de esos hechos (...). Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar la regla precedente, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún hecho o circunstancias alegadas por el actor”. En consecuencia y entre otras cosas que debe atender para resolver en un proceso contencioso acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que integran el objeto del proceso (siempre que ese proceso, como luego veremos, no comprenda “cuestiones indisponibles”), el tribunal deberá en primer término indagar si al contestar la demanda el demandado aceptó las afirmaciones sobre la existencia de hechos que formuló el actor, lo cual ese demandado puede haber realizado en forma expresa o en la forma tácita que establece el transcripto art. 130.2 del C.G.P. De existir dicha aceptación o admisión y por ende no existir controversia a su respecto, de acuerdo a las disposiciones recién señaladas y sin necesidad de ninguna otra actividad, el tribunal resolverá confirmando como ciertas talas existencias o inexistencias de hechos alegadas por el actor y aceptadas por el demandado. Según se advierte, en tal caso la resolución del problema por el tribunal será extremadamente sencilla. Mas, si no existiera esa admisión expresa o tácita del demandado o si el proceso fuere sobre materia “indisponible” ¿qué deberá hacer el tribunal para resolver si tales afirmaciones sobre la existencia de hechos tienen que tenerse o no por ciertas? Precisamente, para poder adoptar resolución en estos últimos casos el Derecho Procesal regula la función o actividad “probatoria” o “de instrucción” o “de confirmación”, como la denomina por ejemplo Adolfo ALVARADO VELLOSO, a la cual a continuación nos vamos a referir. ¿En qué consiste dicha función o actividad probatoria, de instrucción o de confirmación? Se trata de la función o actividad procesal que reúne a todos los actos procesales que persiguen como fin la instrucción (la prueba” o la confirmación); esto es, todos los actos que tienen como finalidad proporcionar al tribunal información para poder resolver acerca de las afirmaciones de las partes sobre existencias o inexistencias de hechos y que no puede resolver aplicando reglas como las que resultan de los señalados arts. 137 y 130.2 del C.G.P.. En consecuencia, no siendo aplicables a la resolución acerca de las existencias o inexistencias de hechos que integran el objeto del proceso reglas como las señaladas en tales artículos del Código, el tribunal no podrá dar por ciertas las existencias o inexistencias de tales hechos atendiendo a las solas afirmaciones de los interesados principales, sino que deberá hacerlo prestando atención a los resultados de la actividad probatoria o de instrucción o de confirmación, a través de la cual se intentará obtener información respecto a la veracidad de tales afirmaciones sobre las existencias o inexistencias de hechos. Si luego de esa actividad probatoria el tribunal llegare a la convicción de que la afirmación de uno de los interesados principales (o aún de las dos partes en un proceso sobre materia “no disponible”) sobre la existencia del hecho es cierta (para lo cual deberá “valorar” la prueba producida en el proceso y llegar a la conclusión de que existe “plena prueba” de tal existencia), ese tribunal necesariamente deberá tener al hecho por existente o por inexistente, según lo afirmado por el interesado. En cambio, si una vez cumplida esa actividad el tribunal no llegare a la suficiente convicción (“plena prueba”) de que tal afirmación es cierta, necesariamente deberá tener al hecho por inexistente o por existente, al contrario de lo afirmado por el interesado. 2. Los actos que integran la función probatoria 2.1. Introducción Y bien, ¿cuáles son los actos que se reúnen en esta función o actividad probatoria que ahora estamos considerando? De la misma forma que sucede con las demás funciones o actividades procesales, integran en este caso la función o actividad procesal probatoria todos los actos - realizados por los más diversos sujetos - dirigidos a cumplir dicho fin. Así, como ejemplo, serán actos probatorios aquellos actos de los interesados principales como la proposición de la citación de un testigo, o los actos del mismo tribunal como la citación de ese testigo, su interrogatorio y su valoración, o los actos de los auxiliares del tribunal como la declaración prestada por tal testigo, y aún los actos de los auxiliares de los interesados principales como la asistencia técnica del abogado al interesado principal cuando propone al testigo o lo interroga (“patrocinio letrado”). En términos generales entre los actos que integran esta función procesal se pueden distinguir a los actos de proposición de medios probatorios, los actos vinculados al control de la admisibilidad de esa proposición, los actos vinculados a su incorporación al proceso (agregación y diligenciamiento de medios probatorios: “producción”), y los actos de valoración de los medios probatorios incorporados a los que pueden seguir los de aplicación de las presunciones simples y de las reglas sobre la carga de la prueba (recordando que todos ellos pueden integrar más de una función o actividad procesal, como por ejemplo sucede con los actos de valoración, que tambiénintegran la función de satisfacción o resolución). Sin perjuicio de que al estudiar cada uno de los medios probatorios veremos que particularidades pueden existir a su respecto, y sin perjuicio, también, de que al estudiar luego las “medidas preparatorias” y el “proceso ordinario” volveremos en parte sobre ello, a continuación analizaremos cada uno de estos grupos de actos que integran la función de instrucción o probatoria. 2.2 Los actos de proposición de medios probatorios La proposición de los medios probatorios es el acto procesal por el cual un sujeto del proceso ejerce su derecho o cumple con su poder deber (según la situación jurídica procesal en la que se encuentre), de plantear la agregación o el diligenciamiento de un medio probatorio. Cuando, como veremos, la propuesta del medio probatorio es realizada “de oficio” por el tribunal, el acto se confunde, formando una unidad inescindible, con el acto del propio tribunal que resuelve acerca de la admisión de dicha agregación o diligenciamiento del medio probatorio. ¿En qué oportunidades pueden realizarse actos de proposición de medios probatorios? Ello dependerá de la estructura procesal de que se trate (véase las estructuras procesales en el tomo VI, Séptima Parte de esta obra), por lo que, resultando imposible en este lugar de la exposición analizar todas las estructuras procesales que existen en nuestro Derecho, a continuación y sin perjuicio de volver a ello cuando analicemos en el tomo VII dicho concreto proceso o estructura, nos limitaremos en esta ocasión a señalar cuales son las principales de tales oportunidades en el marco de un normal “proceso principal, judicial, contencioso, de ejecución, ordinario”. En dicha clase de proceso (dejando de lado la prueba que en el marco de este proceso puede proponerse en los procesos auxiliares que pueden plantearse, como el proceso cautelar, o el incidental de nulidad, etc.), las partes están habilitadas para realizar actos de proposición de medios probatorios en ocasión de: . las medidas preparatorias (arts. 306 y sigts. C.G.P.); . la presentación de la demanda, en la que necesariamente el actor deberá proponer todos los medios probatorios de los hechos que comprende su pretensión, precluyendo en principio y en este acto su derecho a realizar dicha proposición (numeral 4 art. 117 y art 188 C.G.P.); . la evacuación del traslado de la demanda, ya sea contestando (art. 131 C.G.P.), oponiendo excepciones previas (numeral 4 del art. 341 C.G.P.) o reconviniendo (art. 136.2 C.G.P.), supuestos en los cuales necesariamente el demandado también deberá proponer todos los medios probatorios de los hechos que integran el objeto del proceso, precluyendo igualmente en principio y en esta oportunidad su derecho a hacerlo; . el traslado de las excepciones previas opuestas por el demandado (numeral 4 del art. 341 C.G.P.), la contestación de la reconvención (arts. 338.2 y 136.2), la oposición de excepciones previas por el reconvenido (art. 338.2 y numeral 4 del art. 341 C.G.P.), supuestos en los que asimismo el actor originario necesariamente también deberá proponer todos los medios probatorios correspondientes, pues aquí precluye su derecho a hacerlo; . el traslado de las excepciones previas opuestas por el reconvenido (art. 338.2 y numeral 4 del art. 341 C.G.P.), oportunidad en la que el reconvincente también deberá proponer todos los medios probatorios correspondientes dado que precluye su derecho a hacerlo; . la posible contraprueba de hechos mencionados en la contestación de la demanda (o contestación de las excepciones previas) o de la reconvención (art. 118.3 C.G.P.), no estando clara cual es la oportunidad de hacerlo (aunque se debe entender que la preclusión opera en la audiencia preliminar); . la contraprueba de los medios probatorios dispuestos por diligencia para mejor proveer (art. 193.2 C.G.P.), en el plazo que establezca el tribunal o luego de diligenciados los mismos, según el caso; . la apelación de la sentencia definitiva (art. 253.2 C.G.P.), en cuyo caso los medios probatorios admisibles deben ser propuestos en el escrito correspondiente; . la evacuación del traslado de la apelación y la adhesión a la apelación (art. 253.2 C.G.P.), ocasión en la cual los medios probatorios admisibles también deben ser propuestos en el escrito correspondiente; . la evacuación del traslado de la adhesión a la apelación (art. 253.2 C.G.P.), en cuyo caso también los medios probatorios admisibiles deben ser propuestos en dicho escrito; . la contraprueba de los medios probatorios dispuestos por diligencia para mejor proveer en segunda instancia (art. 193.2 C.G.P.), en el plazo que establezca el tribunal o luego de diligenciados los mismos, según el caso; . la demanda de liquidación de sentencia ilíquida, la contestación de la misma y la evacuación del traslado de dicha contestación (art. 378 C.G.P.), oportunidades en las que la prueba debe proponerse en los mismos escritos. . la oposición de excepciones al inicio de la ejecución de la sentencia (art. 379.2 C.G.P.), en cuyo caso debe proponerse también la prueba en dicho escrito; . la evacuación del traslado donde se oponen excepciones a la ejecución de la sentencia (art. 379.4 C.G.P.), supuesto en el que también los medios probatorios deben ofrecerse en el correspondiente escrito; . la tasación de los bienes a rematarse en ejecución forzada (art. 384 C.G.P.). A estas instancias deben aún agregarse la posibilidad que tienen las mismas partes de proponer, en prácticamente cualquier momento del proceso, pruebas “supervinientes” sobre hechos que ya se encuentran en el objeto del proceso, esto es, medios probatorios surgidos con posterioridad a las oportunidades en las que precluyera su derecho a proponerlos (art. 118.3 CGP), lo que según doctrina y jurisprudencia también comprende a los medios probatorios anteriores a esas oportunidades pero desconocidos por la parte, bajo juramento de dicho desconocimiento (numeral 2 del art. 253.2 C.G.P., aplicable por analogía); o pruebas sobre “hechos nuevos” (art. 121.2 C.G.P., numeral 1 del art. 341 y numeral 3 del art. 253.2 C.G.P.: véase tomo III, Sexta Parte, Capítulo Segundo); o aún la declaración de parte (art. 149 C.G.P.). Por otro lado, en ciertos casos previstos dentro del marco de este proceso ordinario que estamos considerando, el tribunal también puede disponer de oficio la agregación o diligenciamiento de medios probatorios. Tal conducta puede adoptarse por el tribunal en cualquier momento del proceso si se tratare de citar (nuevamente) a los testigos o a los peritos o de interrogar (aún por primera vez) a las partes del proceso (numeral 5 del art. 24 C.G.P.), o de solicitar un segundo peritaje (art. 177.2 C.G.P.) o de realizar una inspección judicial o una reproducción de hechos (art. 186 C.G.P.) o de disponer, en primera o en segunda instancia, diligencias para mejor proveer (art. 193.2 C.G.P.). Como se advierte, en el caso de que la introducción del medio de prueba se realice de oficio, el acto donde ello se dispone por el tribunal ya implica no sólo el planteo de introducir el medio de prueba en el proceso, sino también, simultáneamente, su admisión. 2.2. Los actos de admisión de los medios probatorios propuestos 2.2.1. Introducción: control de los requisitos procesales formales y control del requisito procesal de fundabilidad Como ya hemos señalado al considerar en general los actos procesales (tomo III, Quinta Parte de la obra), en ocasión de la realización de todos y cada uno de ellos (y por ende en ocasión de la realización de los actos por los que se proponen medios probatorios), el tribunal debe realizar un doble examen. Por un lado, en forma inmediata a la verificación del acto de proposición el tribunal deberá controlar si el mismo cumple con todos los requisitos procesales “formales” (requisitos subjetivos, como las capacidades y legitimacionesdel sujeto al que se atribuye el acto y del sujeto que lo realiza o la competencia del tribunal, requisitos temporales, requisitos de lugar, etc.). Por otro lado (como veremos ello sucede cuando el proceso ya está más adelantado), el tribunal deberá controlar si ese acto de proposición de medios probatorios, que ya pasó por el examen de los requisitos procesales formales, cumple también con el requisito procesal de “fundabilidad”. Este último control del acto de proposición del medio probatorio implica analizar cuatro aspectos de la fundabilidad: la “admisibilidad”, la “pertinencia”, la “conducencia” y la “necesariedad” de la incorporación del medio probatorio al proceso. Una vez superado este doble control (requisitos procesales formales primero, y de fundabilidad luego), el tribunal “admitirá” en el proceso el medio probatorio propuesto. ¿Qué significan admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad? Todos ellos son conceptos que el C.G.P. no define, lo que se encuentra en cierta forma agravado porque no siempre la doctrina y la jurisprudencia coinciden en lo que debe entenderse por cada uno de dichos términos. A su consideración dedicaremos los próximos apartados. 2.2.2. La “admisibilidad” de los medios probatorios En las disposiciones que refieren a la “admisibilidad” de medios probatorios, debe entenderse el empleo de dicho término por el legislador como referido a la legitimidad de la utilización del medio probatorio para acreditar la afirmación realizada sobre la existencia del hecho que con el mismo se quiere demostrar. De esta forma la inadmisibilidad tendrá lugar cuando el medio de prueba se encuentre prohibido por el Derecho; lo cual a su vez puede ser “en general” (vale decir para probar cualquier hecho) o “en particular” (esto es, prohibido solamente para probar ciertos hechos). Así y a vía de ejemplo, resultará en general inadmisible como medio probatorio el solicitar que se interrogue a un testigo bajo tortura (v. gr. Constitución Nacional), y, por otro lado, también será inadmisible, pero ahora sólo en particular, pretender probar una obligación común con una carta misiva dirigida por la contraparte a un tercero (art. 175.2 del C.G.P.), resultando este último medio probatorio inadmisible en particular y no en forma general, porque ese mismo medio probatorio es en cambio admisible para acreditar las afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos cuando se trata de “materia relativa al estado civil de las personas, quiebras, concursos o procesos de o contra el Estado y demás personas públicas”. En cualquier caso, son inadmisibles no sólo aquellos medios de prueba expresamente prohibidos por el Derecho, sino también todos aquellos que aún sin estar expresamente prohibidos de alguna forma resulta claro que atentan directamente o son resultado del atentado contra los derechos humanos u otros derechos reconocidos por la Constitución, los tratados internacionales ratificados por Uruguay o aún las mismas leyes (por ejemplo, el derecho al propio cuerpo, a la integridad física, a la inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia, a la privacidad, etc.). Por ello, por ejemplo, resulta inadmisible la agregación de un documento obtenido mediante violación del derecho al secreto de la correspondencia, o la declaración de un testigo acerca de lo que oyó cuando interceptaba una conversación telefónica entre otras personas sin su consentimiento ni habilitación judicial, etc. Sobre estos medios de prueba inadmisibles volveremos más adelante, en particular cuando en la decimocuarta sección de este mismo capítulo abordemos la consideración de los medios de prueba no previstos expresamente en el Código. Fuera de ello y tal cual ya señalamos al comienzo de este apartado, debemos recordar que el control de admisibilidad al que refieren estas normas que estamos considerando (control que forma parte del control más amplio del requisito de “fundabilidad” de los actos de proposición de medios probatorios), no comprende el control de los “requisitos procesales formales” de esos mismos actos (requisitos que ya hemos analizado en la Quinta Parte de esta obra: subjetivos, de tiempo, de lugar o de cualquier otra naturaleza); control este último que naturalmente también debe realizar el tribunal pero, como sucede ante la realización de cualquier acto procesal, es siempre lógicamente previo al control del requisito de fundabilidad que ahora estamos considerando. 2.2.3. La “pertinencia” de los medios probatorios Pertinencia, a su turno, es un término que estrictamente no se dirige a calificar al medio probatorio más que en forma indirecta, pues en realidad la pertinencia hace referencia a si la alegación sobre la existencia del hecho que con el medio probatorio se quiere acreditar integra o no el “objeto de la prueba”. Formulada esta aclaración, para continuar empleando el lenguaje normalmente aceptado para hacer referencia a este otro requisito integrante del más amplio de fundabilidad, se puede entonces decir que la pertinencia de un medio probatorio consiste en que la afirmación de la existencia o la inexistencia del hecho que con ese medio probatorio se quiere acreditar integre el objeto de la prueba. De esta manera será pertinente todo medio probatorio con el que se pretenda acreditar la afirmación de la existencia de un hecho que integra el objeto de la prueba. Y, de igual forma, aún cuando el hecho que se afirma que existe o que no existe forme parte del “objeto del proceso”, el medio de prueba será impertinente si tal existencia o inexistencia no forma también parte del “objeto de la prueba”. Así, en un proceso sobre “materia disponible” será impertinente un medio de prueba destinado a acreditar la existencia de un contrato que el actor afirma que existe, cuando dicha existencia ya ha sido admitida por el demandado en su contestación (se trata entonces de un hecho que, como veremos más ampliamente en la próxima sección, integra necesariamente el objeto del proceso pero, en el ejemplo, no integra el objeto de la prueba). 2.2.4. La “conducencia” de los medios probatorios. De la conducencia se han dado numerosos conceptos por la doctrina, sobremanera extranjera, señalándose inclusive que ella no es más que una clase de esa admisibilidad que hemos considerado precedentemente. Así resultaría ser si se entiende la conducencia como la necesidad de que, según las reglas de Derecho, el medio probatorio en cuestión sirva para acreditar válidamente la veracidad de una alegación sobre la existencia del hecho de que se trate, lo cual para nosotros no es más que una clase de inadmisibilidad, la inadmisibilidad que hemos denominado “particular”. Por ello, conforme el sentido que hemos dado a la admisibilidad en el apartado 2.2.2., por conducencia de un medio probatorio se debe entender algo diferente de la admisibilidad: la posibilidad material (esto es, la posibilidad de hecho y no la posibilidad de Derecho, pues esta última ya está comprendida en la admisibilidad antes considerada), de que con ese medio probatorio se pueda acreditar la veracidad de la alegación sobre la existencia del hecho del que concretamente se trate. De esta manera será conducente para convencer al tribunal acerca de las circunstancias en que ocurrió un accidente de tránsito, el control del nivel de alcohol que tenía el conductor del vehículo si es efectuado inmediatamente luego del accidente; mas será en cambio inconducente dicho control cuando se solicita efectuarlo meses más tarde, desde que el resultado de este examen tardío nunca podría conducir a probar cual era el nivel de alcohol que el conductor tenía en su sangre al momento del accidente. Adviértase que en este último caso el medio probatorio es admisible, es pertinente y puede ser necesario, pero sin embargo el acto de proposición del mismo deberá rechazarse por infundado, precisamente porque su diligenciamiento seríainconducente (por sus características no podría nunca conducir a tener por cierta la afirmación sobre la existencia del hecho). 2.2.5. La “necesariedad” de los medios probatorios En muchos autores y en ocasiones en la jurisprudencia, se advierte una confusión o una subsunción del concepto de necesariedad de los medios probatorios en el concepto de pertinencia de los mismos. Ello sucede porque se entiende que la necesariedad refiere a si el hecho debe o no ser objeto de prueba, lo cual en realidad es el problema que se evalúa cuando se juzga la pertinencia del acto de proposición del medio probatorio. Empero, la necesariedad de los medios probatorios puede ser considerada con independencia de la pertinencia, si se entiende que el término refiere a la necesidad de la producción (agregación o diligenciamiento) de un medio probatorio que realiza el tribunal atendiendo a si en ese proceso ya se han dispuesto (o incluso producido) otros medios probatorios más útiles al mismo efecto. Así, será necesaria la declaración de un testigo cuando en el proceso aún no se han dispuesto medios probatorios sobre la afirmación realizada respecto a la existencia de un hecho, o cuando aún habiéndose producido otros medios probatorios no resultan ser en su valoración tan contundentes como para permitir que el tribunal tenga por suficientemente cierta o incierta esa afirmación. Y, a la inversa, en aras del principio de economía procesal y de lo que dispone el numeral 6 del art. 241 del C.G.P., resultará por ejemplo innecesaria una prueba testimonial acerca de los daños sufridos por un vehículo cuando se ha dispuesto una pericia al mismo efecto; y, también, resultará innecesario diligenciar una prueba testimonial cuando, a juicio del tribunal, a determinada altura del proceso ya se ha agregado prueba documental contundente (y no controvertida por pruebas en contrario ofrecidas al respecto) sobre lo mismo que se quiere probar con la declaración testimonial. Como se advierte teniendo presente el segundo ejemplo expuesto, la resolución judicial acerca de la necesariedad de un medio probatorio concreto (que es un control que el C.G.P. impone al Tribunal antes del dictado de la sentencia), puede implicar en algunos casos - aunque no siempre (no sucede así en el primer ejemplo señalado en el párrafo anterior) - un verdadero prejuzgamiento anticipado sobre si en el proceso ya está o no suficientemente acreditada (por los otros medios probatorios ya producidos) la alegación sobre la existencia del hecho en cuestión. 2.2.6. Oportunidad en que se debe resolver sobre la admisión de los medios probatorios ¿Cuándo se debe efectuar este control de fundabilidad (admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad) de los actos de proposición de medios probatorios? De acuerdo a lo que hemos visto ut supra 2.1, la proposición de los medios de prueba puede tener lugar en los más diversos momentos del proceso, lo cual implica que luego de controlar el cumplimiento de los requisitos procesales formales el tribunal deberá realizar el análisis de la fundabilidad del acto de proposición antes de disponer la producción del mismo. De esta manera resulta inevitable concluir que si por ejemplo se solicita una declaración testimonial por la vía de las diligencias preparatorias, necesariamente el tribunal deberá controlar la admisibilidad, pertinencia, conducencia e incluso necesariedad de ese medio de prueba antes de disponer su producción en vía de medida preparatoria. No obstante, partiendo del supuesto de que los actos de proposición se realicen en la demanda, contestación, oposición de excepciones previas, reconvención, contestación de excepciones previas, contestación de reconvención, etc, es decir, fuera de una diligencia preparatoria pero antes del momento en que en el marco del proceso normal que estamos considerando (proceso principal, judicial, contencioso, de conocimiento o ejecución, ordinario) tenga lugar la audiencia preliminar, conforme al art. 144.1 y al numeral 6 del art. 341 del C.G.P. el control de la admisibilidad y de la necesariedad de los medios probatorios deberá realizarse “una vez que en la oportunidad correspondiente queden determinados los hechos a probar” (oportunidad que en general tendrá lugar al declararse en la audiencia preliminar cual es el “objeto de la prueba”). Ello sin perjuicio de anotar que es muy difícil que se evalúe la necesariedad del medio probatorio en esta instancia de la audiencia preliminar. Y ello es así porque aún cuando excepcionalmente tal juicio del tribunal puede realizarse atendiendo a los medios de prueba ya incorporados por la vía de las medidas preparatorias o de la demanda, o contestación, etc., o atendiendo a que hay otros medios de prueba propuestos que son más eficaces para demostrar la veracidad o no de la alegación de un hecho determinado, ese control normalmente sólo podrá efectuarse bastante después del momento en que durante la audiencia preliminar se declare cual es el objeto de la prueba y se dispongan cuales medios de prueba se van a producir; o sea, recién cuando en la audiencia complementaria ya se hayan producido los otros medios de prueba que a juicio del tribunal - por una valoración provisoria que el mismo realice de las resultancias de esos medios probatorios ya producidos - tornen innecesaria la agregación o el diligenciamiento del medio probatorio aún no producido. Precisamente a este momento que señalamos es al que por otro lado se refiere el art. 342.6 del C.G.P., disposición que señala que al final de la audiencia (normalmente la complementaria) se deben presentar los alegatos no sólo cuando la prueba se hubiere “diligenciado totalmente”, sino también cuando “se resolviere prescindir de la aún no diligenciada” (obviamente por innecesaria). En cuanto a la conducencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del art. 24 y en el art. 144.1 del Código ella sólo puede valorarse por el Tribunal en la audiencia preliminar luego de fijar el objeto de la prueba, y sólo a efectos de determinar si el medio de prueba en cuestión es “manifiestamente” inconducente, debiendo entenderse que si no tuviera ese carácter manifiesto corresponde admitirlo y diligenciarlo y que solamente podrá no ser tomado en cuenta por tal motivo (vale decir por inconducencia no manifiesta), al momento de dictarse la sentencia (o sea luego de producido). Finalmente, según el art. 144.2 del C.G.P., el análisis de la pertinencia de los medios probatorios recién deberá efectuarse “al dictar sentencia”; bien que debe entenderse - por lo que establece el numeral 6 del art. 24 del mismo Código - que (al igual que sucede con la conducencia) en el curso de la audiencia preliminar e inmediatamente luego de fijado el objeto de la prueba el tribunal debe también analizar la pertinencia (sin esperar hasta el momento del dictado de la sentencia), para rechazar los medios probatorios cuando resulten “manifiestamente” impertinentes (si fueren en definitiva impertinentes, pero no en forma manifiesta, deberá admitirse su producción y la declaración de que no va a tomarse en cuenta tal medio de prueba - que para ese entonces ya va a estar agregado o diligenciado - recién tendrá lugar al dictarse la sentencia). Según se advierte (y siempre en el marco de la clase de proceso ordinario al cual estamos haciendo referencia), la “fijación del objeto de la prueba” (numeral 6 del art. 341 del C.G.P.) a cuyo análisis está destinada la siguiente sección de este capítulo, se convierte en un acto del tribunal trascendente a efectos de poder analizar la “pertinencia” de los medios probatorios; desde que si esa determinación del objeto de la prueba no tiene lugar no hay forma de que el juez pueda pronunciarse acerca de cuales son los medios probatorios “manifiestamente” impertinentes. Adviértase en tal sentido que si bien el tribunal podría teóricamente analizar la admisibilidad, la conducenciay hasta la necesariedad de un medio de prueba aún sin que todavía se haya precisado el objeto de la prueba de ese proceso (admitiéndolos provisoriamente hasta tanto se resuelva si los hechos a probar con ellos integran ese objeto de la prueba), resulta en cambio imposible analizar la pertinencia de un medio probatorio si previamente no se estableció cual es el objeto de la prueba (esto es, sin que se haya determinado cuales son las afirmaciones sobre la existencia de hechos que según resulte de los medios probatorios se tendrán por ciertas o por inciertas). La declaración del tribunal acerca de cual es el “objeto de la prueba” en un proceso concreto es un acto procesal que integra la función que estamos considerando, y que - siempre tratándose de la estructura procesal ordinaria a la que nos estamos refiriendo - debe realizarse en el curso de la audiencia preliminar, inmediatamente a continuación de la declaración sobre cual es el “objeto del proceso” en el caso concreto. Las reglas que deberá tener presentes el tribunal para efectuar tal declaración serán estudiadas en particular en la siguiente sección de este mismo capítulo. 2.2.7. El desistimiento de la proposición de medios probatorios (la “adquisición de la prueba”) De regla, además del desistimiento total del proceso o aún de la pretensión los interesados principales pueden desistir de aquellas actuaciones procesales concretas que ya realizaron en el curso del proceso, lo que implica desistir de aquello que con ellas se ha pretendido (art. 230 del C.G.P.: “Puede desistirse libremente de uno o más actos del proceso o situaciones jurídicas favorables ya adquiridas”). Como señalan LANDONI SOSA y los autores que lo acompañan, “Esto es absolutamente lógico y a igual conclusión se llegaría aunque no existiera este artículo, ya que si la parte puede abdicar de lo máximo - el proceso, y aún la pretensión o el derecho - puede desistir de lo mínimo, que son actos o situaciones jurídicas favorables determinadas”. Aunque se ha sostenido algo diferente, de una primera interpretación del art. 230 del C.G.P. realizada respetando lo dispuesto por el art. 14 del mismo Código (véase tomo I, Segunda parte, Capítulo Quinto), pareciera que también resultan comprendidos en este derecho a desistir de los actos procesales los actos de proposición de medios probatorios. Sin embargo, siempre que (aún desechando una interpretación estrictamente gramatical) se entienda que el calificativo “favorable” que emplea el art. 230 transcripto refiere tanto a las “situación jurídicas” como a los “actos” que el mismo menciona, tal cual lo han destacado en particular KLETT y CARDINAL , “Una lectura inteligente del art. 230 lleva a afirmar que, dado que la prueba propuesta significa la adquisición de la misma por y para el proceso, de ninguna manera, antes de la etapa de valoración puede entenderse favorable a una u otra parte. Dicho en otros términos: por un lado, el concepto de favorable en materia de desistimiento debe examinarse al momento de sentenciar sobre el objeto del litigio, estando vedado al magistrado todo adelantamiento de su opinión, so riesgo de incurrir en hipótesis de prejuzgamiento. Pero aún más, es prácticamente imposible calificar de favorable o desfavorable un medio de prueba ya que según la propia ley, el mismo deberá valorarse con el resto del material probatorio, en su conjunto (art. 140 CGP); sin perjuicio de que, un mismo medio, por su propia y connatural inescindibilidad, produzca muchas veces eficacia convictita en el sentido de la pretensión y la defensa”. De aceptarse esta interpretación del art. 230 del Código (nos referimos a que el término “favorable” por empleado por esta disposición sea también comprensivo de los “actos” a los que refiere), una vez propuesto un medio probatorio por una de las partes, ya no sería posible desistir del mismo. De todas maneras, aún cuando no se aceptare dicha interpretación y se entendiere que el término favorable empleado por el art. 230 del C.G.P. refiere solamente a las “situaciones jurídicas”, en virtud de lo que establece el 15 del C.G.P. igual debería entenderse que existe una regla procesal - nacida ahora no de la interpretación del art. 230 sino de la integración a través de los principios generales (en el caso, de los principios generales referidos a la prueba) - conforme a la cual no es posible desistir de los actos procesales cuando se trata de actos de proposición de medios probatorios. En efecto. Importantes sectores de la doctrina (inclusive nacional como VESCOVI y los autores que lo acompañan, y en particular KLETT y CARDINAL), postulan que en nuestra legislación existe un principio general denominado de “adquisición procesal”, conforme al cual una vez propuesto (o al menos agregado o diligenciado), el medio de prueba deja de pertenecer a la parte que lo solicitó (o a quién directamente la dispuso de oficio, en el caso del tribunal), para pasar a ser propiedad de la comunidad de sujetos que forman parte del proceso. Esto es, que una vez incorporados los medios probatorios al proceso ya no puede disponerse de ellos (renunciando a su agregación o diligenciamiento) por parte de los sujetos que propiciaron tal incorporación. Si bien no queda demasiado claro como es que se llega a la existencia en nuestro Derecho Procesal de este principio de adquisición procesal, el mismo sería, fundamentalmente, un derivado (o una consecuencia) de al menos el principio de “buena fe y lealtad” (principio que si se encuentra establecido explícitamente por el art. 5 del C.G.P.) y del denominado “principio del interés público de la función de la prueba” (cuya existencia entre nosotros, refiriendo específicamente a la prueba, es realmente más discutible; puesto que no sólo contradice al principio dispositivo, sino que además podría entenderse que se debería extender a todos los actos procesales y, sin embargo, en el C.G.P., por ejemplo, se admite ampliamente el desistimiento de los actos procesales). En cualquier caso, si partimos del supuesto que tal principio de adquisición existe en nuestro Derecho Procesal, ¿cómo se podría concluir, fundándose en el mismo, que no es posible desistir de los actos de proposición de medios probatorios (o, al menos, de los ya diligenciados)? Siguiendo las pautas que para la integración normativa procesal consagra nuestro ya consideramos anteriormente (tomo I, Segunda Parte, Capítulo Cuarto), si se descartara la interpretación del art. 230 que postulamos al inicio de este apartado, debe entenderse que existe una norma genérica (vale decir, no específicamente referida a los actos de proposición de medios probatorios), que por su generalidad también incluiría a los actos de proposición de medios probatorios. Se trataría del citado art. 230 del C.G.P., que autorizaría, en forma genérica, el desistimiento de los actos procesales, y, por ende, también de los actos de proposición de prueba. Empero, si se acepta que paralelamente a esa norma no específica existe en nuestro Derecho el referido “principio de adquisición de la prueba”, que específicamente sí refiere a los actos de proposición de medios probatorios (y que si se hubiera recogido en el art. 230 habría llevado a disponer para el desistimiento de los actos de proposición de prueba una solución diferente a la general de ese mismo artículo), se presentaría una de aquellas situaciones que el legislador denomina en el art. 15 del C.G.P. como “vacío” o “laguna” legal” (de la categoría de los denominados “lógicos”). Y bien, al presentarse esta situación, automática y simultáneamente nacería una norma específica referida a la proposición de medios probatorios, conforme a la cual el desistimiento de los actos procesales no está permitido cuando se trata de actos de proposición de medios probatorios. En cualquier caso es preciso señalar que (aún aceptándose la interpretación del art. 230 postulada al comienzo de esteapartado, o la existencia de una norma nacida a través de la integración normativa con un principio general, que desplazaría para el caso de los medios probatorios la solución genérica del art, 230), queda por resolver un problema que suele también plantearse: ¿dicha imposibilidad de desistimiento rige a partir del momento en que el medio probatorio ya fue efectivamente incorporado al proceso (por agregación o diligenciamiento), o rige aún desde antes, desde el mismo momento en que se propone el medio probatorio? Probablemente las opiniones mayoritarias entre quienes sostienen la existencia de esta regla que estamos considerando, son las que señalan que ella operaría recién desde que los medios de prueba fueron efectivamente incorporadas al proceso, mediante su agregación o su diligenciamiento. Sin embargo, autores como KLETT y CARDINAL han sostenido que la imposibilidad de desistir de los medios probatorios rige desde el mismo momento en que ellos son propuestos. A más de realizar al respecto alguna otra argumentación sobre la lealtad y buen fe, dichos autores señalan que está excluida la posibilidad de desistimiento del diligenciamiento de un medio probatorio, desde el mismo momento en que es propuesto, porque “(...) incluso un litigante diligente y honesto podría lícitamente no proponer un medio cuando su contraparte ya lo ha hecho en el entendido de que los principios de lealtad y comunidad impedirían esta actuación (el desistimiento del diligenciamiento del medio probatorio propuesto)”. Finalmente, cabe consignar que sea cual sea entre las dos posturas la que se sostenga sobre el contenido de la regla en cuestión, se suele entender que el desistimiento es sin embargo posible cuando la contraparte no se opone a ello, sin perjuicio de que en tal caso el tribunal pueda de oficio incorporar ese mismo medio probatorio si dicha posibilidad se encuentra dentro de los límites que a su propia iniciativa probatoria marca nuestro Derecho Procesal. 2.2.8. La impugnación de los actos del tribunal respecto a la admisión de los medios probatorios. Aún cuando la impugnación de los actos procesales, incluidos aquellos en los que el tribunal resuelve sobre los requisitos procesales formales y sobre la fundabilidad de los actos de proposición de medios probatorios (lo cual comprende a la admisión que estamos considerando), va a ser estudiada en particular al considerar en el Capítulo Sexto la función procesal de contralor, corresponde ahora señalar que por estar dirigidos a la prueba de la existencia o inexistencia de hechos, ellos también forman parte de la función de instrucción. 2.3. Los actos de incorporación al proceso (producción) de los medios probatorios admitidos. 2.3.1. Introducción Además de los actos de proposición de los medios probatorios y de los actos de admisión de los anteriores por parte del tribunal, forman también parte de la función de instrucción todos aquellos actos vinculados a la incorporación al proceso (llamada “producción”) de aquellos medios probatorios ya admitidos. Así, todos los actos procesales del tribunal o de los interesados principales o de los auxiliares de uno u otros (como testigos, peritos, abogados, etc.) relativos a la agregación de los medios probatorios que son de existencia anterior a la misma proposición del medio probatorio, o a la producción de los que todavía no existen como tales al momento de su proposición, integran también esta función que ahora estamos considerando. Su estudio concreto, por razones didácticas, se realizará en las siguientes secciones de este capítulo destinadas al análisis en particular de cada medio probatorio. Sin perjuicio de ello, en cuanto no se trata de un medio probatorio autónomo, sino de un procedimiento para incorporar al proceso medios probatorios, a continuación analizaremos la denominada prueba trasladada. 2.3.2. La “prueba trasladada” De acuerdo al art. 145 del C.G.P., “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a pedido de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. Como señalan VÉSCOVI y sus colaboradores “El supuesto que contempla la norma en examen refiere al de uno o más medios probatorios que fueron recolectados en un determinado proceso y que se pretende incorporar a otro juicio sin reiterar su producción (...) Por obvias razones de economía procesal, si determinado medio de prueba ya había sido adquirido en un proceso anterior, en caso de que, en un proceso posterior, al tribunal o a las partes les interese contar en este con aquel medio antes recabado, la ley admite que pueda directamente trasladarse al nuevo juicio el original o testimonio de las actuaciones probatorias cumplidas, sin necesidad de tener que realizar nuevamente los actos de producción”. Según se advierte, para que se admita la incorporación a un proceso de medios de prueba ya incorporados a otro proceso anterior en el tiempo, es preciso que se reúnan tres condiciones: a) que se trate de medios de prueba ya incorporados a otro proceso jurisdiccional (lo que, como observan LANDONI y los coautores que lo acompañan, excluye a los procedimientos administrativos, sin perjuicio de que las resultancias de estos últimos se puedan agregar directamente como prueba documental), b) que en ese proceso los medios de prueba se hayan agregado o diligenciado en forma válida (esto es, respetándose las exigencias al respecto aplicables a dicho proceso), y c) que los medios probatorios en cuestión hayan podido ser controlados por la contraparte de quién propone la prueba trasladada en el nuevo proceso, lo que se cumple si ellos se han producido a solicitud de esa misma contraparte, o, si no fuere así, si al menos ellos se han practicado con posibilidades de contralor por esa contraparte (contralor simultáneo a su incorporación o al menos posterior, según fuere el caso). Cabe recordar respecto a la prueba trasladada, como lo señalan VÉSCOVI y los autores que lo acompañan en sus comentarios del C.G.P., que inclusive puede trasladarse una prueba producida en un proceso realizado en el extranjero si el mismo es considerado válido por nuestro Derecho, y (según el art. 239 del Código) también la producida en cualquier proceso en el cual haya operado la “perención” (solución que resulta igualmente aplicable, por analogía, a los casos en los que la clausura del proceso obedezca a un “desistimiento”). 2.3.3. La regla de que los medios de prueba deben producirse en audiencia. Desarrollando el “principio de inmediación” consagrado explícitamente en el art. 8 del C.G.P. (y ya analizado en el t. III, Quinta Parte, Capítulo Segundo, Segunda Sección), conforme al cual “Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el Tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, el art. 142 del mismo Código establece que “Todas las pruebas debe ser producidas en audiencia y conforme con lo que se dispone en el Libro II, salvo disposición especial en contrario”. La regla general que resulta de la interpretación de esta última disposición establecería entonces que la agregación o la producción o diligenciamiento de los medios probatorios debe necesariamente realizarse en una audiencia presidida por el tribunal y con asistencia de las partes. Sin embargo, el transcripto artículo del C.G.P. debe necesariamente interpretarse en forma contextual con el resto de la legislación. De allí que tenga que entenderse excluida de la necesaria producción “en audiencia” no solamente la correspondiente a aquellos medios de prueba respecto a los que existe una “disposición especial en contrario” (por ejemplo, art. 307.3 del C.G.P.),sino que también y aún sin que exista dicha disposición especial en contrario (al menos explícita), debe entenderse excluida la incorporación al proceso de todos aquellos medios de prueba que por su naturaleza no se incorporan en audiencia (como, por ejemplo, los medios de prueba documentales que acompañan a la demanda o a la contestación, o la declaración testimonial que algunas personas pueden prestar por escrito según el art. 163, o la práctica de una pericia, o la prueba por informe regulada en los arts. 190 y sigts., o, aún, la incorporación de algunos medios de prueba que no están previstos expresamente en el Código y cuya posible admisión analizaremos en la última sección de este capítulo). 2.4. Los actos de valoración de los medios probatorios incorporados al proceso y de aplicación, en caso de duda, de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la prueba. Finalmente, integran también la función o actividad probatoria los actos de “valoración” de los medios de prueba, a los que pueden seguir, en caso de duda del tribunal luego de cumplida tal valoración, la aplicación por el tribunal de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la prueba. La valoración de los medios probatorios consiste en la determinación de si, una vez incorporados al proceso, ellos permiten o no (y en el primer caso en qué grado), que el tribunal pueda concluir que existió o que no existió un hecho que integra el objeto de la prueba. Aún cuando la valoración de los medios probatorios será considerada en particular en la Cuarta Sección (en general) y en las siguientes secciones al estudiar cada medio probatorio (en particular), es preciso tener presente que los actos de valoración de los medios de prueba (y también los de aplicación por el tribunal de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la prueba), aún integrando normalmente la función de satisfacción o resolución, también integran la función o actividad probatoria o de instrucción que es objeto de consideración en este capítulo. El objeto de la prueba 1. Concepto Como ya hemos visto en la sección precedente, la actividad probatoria o de confirmación o de “instrucción” (esto último en un sentido más bien estricto, aproximado a aquel que la tradición francesa adjudica al término), es la actividad o función procesal destinada a proporcionar al tribunal información para resolver si son ciertas las afirmaciones acerca de la existencia de ciertos hechos que integran el objeto del proceso, sobre lo cual el tribunal deberá pronunciarse para poder luego resolver si hace lugar la requisitoria que también integra ese objeto del proceso. Y nos referimos solamente a la resolución acerca de ciertas afirmaciones sobre los hechos y no a la resolución acerca de todas las afirmaciones sobre la existencia de hechos que están incorporadas al objeto del proceso, por cuanto, como recién hemos considerado a título de ejemplo en la anterior Sección, existen muchos casos en los que para resolver sobre algunas de esas afirmaciones no es necesaria actividad probatoria alguna. A continuación atendiendo a la importancia de este tema que sólo hemos considerado someramente en la sección anterior, bajo el título de “objeto de la prueba” veremos aquellos casos en los que - para resolver si confirmarán como ciertas las existencias o inexistencias de hechos planteadas en un proceso - el tribunal tiene que atender al resultado de una actividad probatoria; debiendo así entenderse por “objeto de la prueba” (lo que parte de la doctrina como DEVIS ECHANDIA denomina “tema de la prueba”) a aquel conjunto de existencias o inexistencias de hechos que al ser afirmadas por los interesados principales forman parte del objeto del proceso, pero que no pueden ser confirmadas por el tribunal sin que medie una actividad destinada a proporcionarle información acerca de ello (información que se le proporcionará al tribunal a través de los “medios de prueba”). Coincidiendo con esta definición, ya antes BARRIOS DE ANGELIS ha expresado que “Objeto de la prueba es aquella parte del objeto del proceso que el tribunal no debe dar por existente si no ha sido probada, o, siendo disponible, tenida por cierta por falta de oposición. Es el conjunto de hechos, que como expresa el art. 137, requieren prueba, o tienen necesidad de ser probados”. Según ya se ha advertido, no toda afirmación acerca de la existencia de hechos (que necesariamente integrará ese conjunto de cuestiones a resolver que se denomina "objeto del proceso"), también integra el "objeto de la prueba". En efecto. Conforme ya hemos señalado y a continuación veremos detalladamente, la confirmación de las afirmaciones acerca de la existencia de muchos de los hechos que integran el objeto del proceso se realizará por el tribunal sin necesidad de atender a ningún medio de prueba. Por lo tanto, en esos casos talas afirmaciones, aún integrando el objeto del proceso y requiriendo por ello un pronunciamiento del tribunal que las confirme (o no), no integrarán en cambio el objeto de la prueba. No es en cambio exacta la proposición inversa, puesto que toda afirmación acerca de la existencia de hechos que integre el objeto de la prueba (o sea, aquellas afirmaciones acerca de la existencia de hechos sobre los que se debe indagar mediante los medios de prueba), siempre integra el objeto del proceso correspondiente. Como consecuencia de lo anterior (según ya vimos precedentemente y volveremos más adelante), la “pertinencia” o “impertinencia” de un medio de prueba (y por ende su rechazo o admisión en un proceso concreto), dependerá de si con el mismo se está buscando o no probar la existencia o la inexistencia de un hecho que en el proceso concreto integra el objeto de la prueba. En tales entendidos, analizaremos a continuación las disposiciones de nuestro Derecho Procesal que directamente hacen referencia a esta temática, y veremos entonces como es que se pueden sistematizar las reglas que, surgiendo de dichas disposiciones, permiten delimitar cual es en un proceso concreto el objeto de la prueba. 2. Reglas para delimitar el objeto de la prueba 2.1. Las disposiciones del C.G.P. al respecto En el C.G.P. refieren al objeto de la prueba principalmente los arts. 130.2, 134, 135, 137, 138, 141, 143, 223, 228, 339.4, 340.3, numeral 6 del 341 y 525.3: Art. 130: “Forma y contenido de la contestación. (...) 130.2 El demandado deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad de los documentos que a ella se hubieren acompañado y cuya autoría le fuera atribuida. Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de esos hechos y de la autenticidad de los documentos. Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar la regla precedente, ateniendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún hecho o circunstancias alegadas por el actor”. Art. 134: “Allanamiento a la demanda. El demandado podrá allanarse a la demanda, reconociendo su fundamento y aceptando la pretensión: en este caso el tribunal deberá dictar sentencia de inmediato, sin necesidad de prueba ni de ninguno otro trámite. Corresponderá, por el contrario, seguir los trámites del proceso respectivo, si la cuestión planteada es de orden público, si se tratare de derechos indisponibles o si los hechos en que se funda la demanda no puede ser probados por confesión”. Art. 135: “Actitud de expectativa. Cuando la demanda debe ser contestada por quién no ha tenido participación personal en los hechos y carezca de la posibilidad inmediata de informarse respecto de los mismos, como el heredero o el defensor de oficio, le será admitido reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. La respuesta de expectativa no impide producir prueba sobrehechos tendientes a destruir las pretensiones del actor”. Art. 137: “Necesidad de la prueba.- Corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos. También requieren prueba los hechos, aún admitidos, si se tratare de cuestiones indisponibles”. Art. 138: “Exención de prueba.- No requieren ser probados: 1) Los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la pretensión y no son admitidos por las partes; 2) Los hechos evidentes; 3) Los hechos presumidos por la ley; contra las presunciones es admisible la prueba en contrario, siempre que la ley no la excluya”. Art. 141: “Regla de experiencia.- A falta de reglas legales expresas, para inferior del hecho conocido el hecho a probar, el tribunal aplicará las reglas de la experiencia común extraídas de la observación de las que normalmente acaece”. Art. 143: “Prueba del derecho.- El Derecho a aplicar, sea nacional o extranjero, no requiere prueba y el tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para acreditarlo”. Art. 223: “Oportunidad y trámite. (...) El Tribunal aprobará toda conciliación o transacción que verse sobre derecho disponibles, siempre que se ajuste a los requisitos sustanciales y a la naturaleza del derecho en litigio, declarando en tal caso concluso el proceso si aquéllas versan sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no se encuentre firme (...)”. Art. 228: “Desistimiento de la pretensión. En la misma oportunidad a que se refiere el artículo 227.1, el actor podrá desistir de la pretensión o reiniciar a su derecho. En tales casos no se requerirá la conformidad de la contraparte, debiendo el tribunal limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. En caso afirmativo, dará por terminado el proceso, el cual no podrá volver a plantearse”. Art. 339: “Rebeldía. (...) 339.4 La rebeldía del demandado determinará que el tribunal deba tener por admitidos los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos, la que deberá, igualmente, ser diligenciada, en todo lo que el tribunal considere necesario y sin perjuicio de procederse conforme con lo dispuesto por el artículo 134, inciso 2º si el proceso refiriere a alguna de las cuestiones allí mencionadas. Desde el momento en que el demandado fuere declarado en rebeldía, podrá disponerse, si el actor lo pidiere, el embargo de sus bienes en cuanto fuere necesario para asegurar el resultado del proceso”. Art. 340: “Audiencia preliminar. (...) 340.3. Si el inasistente fuere el demandado, el tribunal dictará sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso refiriese a alguna de las cuestiones mencionadas en el inciso 2º del artículo 134 en cuyo caso se estará a lo que allí se dispone”. Art. 341: “Contenido de la audiencia preliminar.- En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actividades: (...) 6) Fijación definitiva del objeto del proceso y de la prueba (...)”. Art. 525: “Regulación procesal.- (...) 525.3. Los tribunales deberán aplicar de oficio el derecho extranjero e interpretarlo tal como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenezca la norma respectiva. Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes podrán acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera”. 2.2. Distinción entre procesos sobre “cuestiones indisponibles” y sobre “cuestiones disponibles” De las disposiciones de referencia y como suele suceder en cualquier sistema procesal, resultan - más o menos claramente, según el caso - reglas que permiten establecer cual será, en un proceso concreto, el "objeto de la prueba" (expresión que en este trabajo es empleada en el sentido ya indicado, equivalente a "tema o necesidad de la prueba"); vale decir, cuales serán aquellas afirmaciones acerca de la existencia o inexistencia de hechos que, para poder ser confirmadas por el tribunal, requieren la agregación o diligenciamiento de medios de prueba. Pues bien, en orden a sistematizar las reglas que resultan del C.G.P. respecto a cuales existencias o inexistencias de hechos afirmadas por los interesados principales deben integrar el objeto de la prueba, resulta adecuado comenzar efectuando una distinción, distinción basada en que en el objeto del proceso se comprenda o no una de las llamadas "cuestiones indisponibles" (parte final del art. 137), expresión que se entiende equivalente a “derechos indisponibles”. Y en el objeto del proceso se comprenderán cuestiones indisponibles o disponibles según se plantéen en el mismo “insatisfacciones jurídicas” que, respectivamente, no puedan o puedan eliminarse sin necesidad de tramitar un proceso jurisdiccional. Las primeras, las cuestiones que no se pueden resolver válidamente sin que medie una resolución judicial al respecto (y por lo tanto un proceso jurisdiccional sobre ellas), se presentan cuando se trata de cuestiones “de orden público” (o “ indisponibles” o “que no se puedan probar - sólo - por confesión”: segundo inciso del art. 134 del C.G.P.), entre las que, por definición, se encuentran principalmente todas las cuestiones de estado civil o de Derecho Penal, y también todas las cuestiones planteadas en procesos voluntarios (por ejemplo, no puede resolverse entre los cónyuges un divorcio o entre el fiscal y el imputado penal la aplicación o no de una pena, sin una resolución judicial al respecto). Las segundas se presentan cuando en los procesos no están implicadas tales cuestiones de orden público (por ejemplo, puede resolverse entre las partes la devolución de un préstamos no cancelado sin necesidad de tramitar un proceso penal). Un problema de interpretación al respecto se plantea en relación a los que en el art. 350 del C.G.P. se denominan procesos “de carácter social” (procesos de materias familiar, laboral, agraria, etc.). En todos estos últimos procesos ¿se plantean siempre cuestiones indisponibles y, por lo tanto, todas las existencias o inexistencias de hechos que se encuentran en el objeto del proceso integran también el objeto de la prueba? En otras palabras, si por ejemplo en determinado momento del proceso (v. g. al contestar la demanda) se reconoce por el empleador demandado que existieron las horas extras alegadas por el actor trabajador, o, a la inversa, si en la forma que señala el art. 288 del C.G.P. este trabajador que es actor desiste de su afirmación de que existieron horas extras (reconociendo que no tuvieron lugar), ¿el tribunal deberá pronunciarse sin más en el mismo sentido que indican tales manifestaciones concordes de las partes respecto a la existencia o inexistencia de esos hechos, o, por el contrario, el tribunal recién deberá pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de esos hechos una vez diligenciados todos los medios de prueba propuestos y atendiendo a las resultancias de los mismos y no a lo que coincidiendo manifestaron ambas partes? Aunque el punto es por lo menos sumamente dudoso, parecería que en todo caso la solución dependerá del caso que se presente. Así, por ejemplo, si se partiera de que en la materia laboral es indisponible el derecho del trabajador (cuando no es un derecho “dudoso”, pues conforme a la doctrina si lo fuera entonces ese derecho es disponible), pero en cambio no es indisponible el derecho del empleador, podría entenderse que si quién admite la existencia del hecho alegado por el trabajador (por ejemplo, que se hicieron unas horas extras) es el empleador, la indagación sobre esa existencia de tal hecho quedaría fuera del objeto de la prueba y entonces el tribunal debería pronunciarse afirmativamente (sobre la existencia de ese hecho), sinnecesidad de diligenciar ninguna prueba al respecto. Si, en cambio, quién termina admitiendo que no existió ese hecho antes alegado y que generaría para el trabajador un derecho no dudoso, es ese mismo actor trabajador (siguiendo el ejemplo anterior, al comienzo de la audiencia preliminar el trabajador admite que no existieron las horas extras que alegó en la demanda), esa sola admisión no sería suficiente para que el tribunal resuelva que tales horas extras no existieron, y en ese caso, aún tomando en cuenta como prueba a dicha “confesión”, estrictamente sería necesario que antes de resolver si se acepta o no la existencia de las horas extras se diligencie la prueba sobre las mismas (prueba que en estos procesos y sin perjuicio de que ello sea a nuestro entender criticable por violentar la imparcialidad del tribunal, puede además ser dispuesta de oficio por el tribunal: art. 350.5 del C.G.P.). 2.3. La integración de hechos en el objeto de la prueba cuando se trata de “cuestiones indisponibles” La regla general que se aplica cuando en el objeto del proceso está planteada una cuestión “indisponible” (tal cual, ejemplificando, sucede en el caso de un proceso de nulidad de matrimonio), señala que en tal caso deben investigarse (es decir, integran el correspondiente objeto de la prueba) todas las afirmaciones de los interesados principales sobre la existencia de hechos que se encuentran comprendidas en el objeto del proceso (existencias o inexistencias de hechos que en principio sólo pueden afirmar los interesados principales, aunque en algunos procesos, como aún siendo muy criticable sucede entre nosotros en los procesos penales, también puede plantear el tribunal de oficio). Esta regla general, que resulta del último párrafo del art. 137 del C.G.P., admite sin embargo algunas excepciones que veremos a continuación. No obstante, sin ingresar ahora nuevamente en su tratamiento en profundidad puesto que ello ya fue abordado precedentemente en esta obra (ver tomo III, en particular Sexta Parte, Capítulo Tercero, Segunda Sección, 2.3.2.1., B), es preciso recordar que no sólo deben considerarse integrando el objeto del proceso - como fundamento de la requisitoria (petitorio) correspondiente - las alegaciones de existencias o inexistencias de hechos "explícitamente" realizadas por las partes, sino también aquellas alegaciones realizadas "implícitamente" (por ser presupuesto necesario de las primeras); como sucede, por ejemplo, cuando se alega explícitamente que existió un contrato y que el mismo fue incumplido por la contraparte, lo que implícitamente implica alegar que el obligado era un sujeto capaz al momento de la celebración de ese contrato (esta capacidad difícilmente va a ser explícitamente alegada por el actor en su demanda, pero implícitamente se encuentra señalada por el mismo desde que reclama el cumplimiento del contrato celebrado con ese demandado). Volviendo entonces a las excepciones a la regla general sobre la incorporación al objeto de la prueba, en procesos sobre cuestiones indisponible, de las afirmaciones sobre la existencia de hechos, ¿cuáles son para nuestro Derecho esas excepciones a la regla general establecida por el último párrafo del art. 137? A) Las alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos “presumidas absolutamente” por la ley. En primer lugar debe señalarse que quedan excluidas de la investigación a través de la prueba, aún siendo cuestiones indisponibles, aquellas afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que son "presumidas absolutamente" por la ley. Así, por ejemplo y según se entiende generalmente, desde que el art. 2 del Código Civil establece una presunción absoluta de que la ley es conocida por las partes, para concluir que es cierta la alegación de que una ley era conocida por las partes de un proceso no deberá diligenciarse medio de prueba alguno; lo que significa que las afirmaciones sobre el conocimiento o desconocimiento de la ley por las partes no integrarán el objeto de la prueba. En este caso, por más que ese conocimiento de la ley por las partes integrará necesariamente el objeto del proceso (aún cuando ello no se haya alegado explícitamente por las partes sino sólo en forma “implícita”), para resolver si existió o no tal conocimiento el tribunal no diligenciará pruebas, sino que simplemente resolverá que tal conocimiento debe tenerse como existente en base a la presunción absoluta que establece el citado art. 2 del Código Civil. Esta primera excepción que ahora comentamos resulta del numeral 3 del art. 138 del C.G.P.; aunque dicha disposición - con desafortunada redacción - en lugar de excluir directamente del objeto de la prueba a la existencia o inexistencia de hechos presumida absolutamente por la ley pareciera dirigirse, en sede totalmente inapropiada, a regular las presunciones “simples” o “relativas” (que en sí mismas no implican ninguna exclusión del hecho presumido del objeto de la prueba, sino tan solo una regla que debe seguir el tribunal para resolver cuando, luego de valorados todos los medios de prueba producidos, continúa dudando sobre la afirmación acerca de la existencia o inexistencia de un hecho). B) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que resultan "evidentes", salvo que no sean admitidas por la contraparte de quién las alegue. Según el diccionario, la evidencia es una "certeza tan clara y manifiesta de una cosa que nadie puede dudar racionalmente de ella", resultando tal certeza de la sola aplicación de las reglas de la lógica abstracta. De esta forma se postulan como ejemplos de hechos cuya existencia es evidente, que la suma de dos más dos da cuatro o que la luz favorece la visión de los objetos y que la oscuridad la dificulta. Dentro de los hechos evidentes debe entenderse que quedan incluidos los hechos "imposibles", desde que en definitiva estos últimos no son sino los hechos que es evidente que no pueden existir (por ejemplo, que dos más uno no suma cuatro, o que una persona pueda estar en dos lugares al mismo tiempo). Esta segunda excepción resulta del numeral 2 del mismo art. 138 del C.G.P. Debemos sin embargo señalar que, pese a que la evidencia es individualizada por el Código como algo diferente de la aplicación de las “reglas de la experiencia” a las que hace referencia el art. 141, en realidad esta excepción podría no ser mas que una variedad de la que resulta de aplicar estas últimas, lo que en tal caso privaría de justificación su inclusión por separado. Empero, la distinción puede hallarse en que la evidencia no resulta de un razonamiento lógico basado en la observación de la realidad (esto es, de una “inducción”, "de lo que normalmente acaece"), sino que resulta de un razonamiento puramente lógico (en todo caso una “deducción”) totalmente independiente de cualquier observación empírica. Por otra parte, es de destacar que la disposición en análisis no prevé explícitamente que estas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que son "evidentes" puedan ser controvertidas (no admitidas) por las partes, y, por ende, ingresar en tal caso en el objeto de la prueba. Empero, doctrina y jurisprudencia coinciden en que esto último debe ser aceptado aún en el caso de alegaciones sobre hechos evidentes, pudiendo apelarse para ello a una norma nacida a través de la integración por medio de la analogía, en base a lo establecido por la parte final del numeral 1 del mismo art. 138 del C.G.P. C) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que son "normales" según las reglas de la experiencia común extraídas de la observación de lo que normalmente acaece, salvo que no sean admitidas por la contraparte de quién las alegue. En tercer lugar, aún tratándose de procesos sobre cuestiones indisponibles, quedan excluidas de su investigación y por ende del objetode la prueba, aquellas afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que resultan ser “normales” según las reglas de la experiencia común. Se trata, como se advierte, de aquellas existencias o inexistencias de hechos que, a través de una “inducción” de lo que permite observar la realidad, se concluye que normalmente tienen lugar. De esta forma será considerado “normal” que un niño de un año no sepa leer y escribir fluidamente, o que un automóvil recién fabricado funcione en forma correcta, o que al soltarse un objeto por encima del suelo el mismo caiga, o que a mediodía hay más luz natural que a medianoche (si el sol no está oculto por nubes o algún otro fenómeno), etc. Dentro de las alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que se deben tener por correctas en mérito a lo que resulta de las llamadas “reglas de la experiencia”, deben incluirse no solamente las que resultan de reglas conocidas por la experiencia común o vulgar, sino también de reglas que resultan de la experiencia fruto de estudios científicos. Esto último sin perjuicio (como en todos los casos en que no se acepte lo que resulta de las reglas de la experiencia), de su posible no admisión por la contraparte de quién las alegue o de las dudas del tribunal respecto a si las conclusiones sobre la existencia de hechos que emanan del conocimiento científico pueden llegar a considerarse como fruto de reglas de la experiencia que la comunidad acepta pacíficamente o no, lo que en este último caso las hará ingresar en el objeto de la prueba, propiciando así para su acreditación generalmente el empleo de la pericia. Estas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos normales deben diferenciarse claramente de las referidas a la existencia o inexistencia de hechos que son "notorios" y que examinaremos a continuación; en cuanto las primeras serán aceptadas por el tribunal porque resultan de reglas generales obtenidas por inducción de la realidad, y, en cambio, las segundas no son aceptadas por surgir de reglas generales sino de circunstancias particulares y concretas que han tenido lugar en algún momento y lugar. La exclusión del objeto de la prueba de estas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos "normales" se encuentra establecida por el art. 141 del C.G.P. Mas esta disposición tampoco contempla expresamente la posibilidad de incluirlas en el objeto de la prueba cuando tales afirmaciones no son admitidas por la contraparte de quién las alega o por el mismo tribunal. Sin embargo, esta posibilidad de contradicción, y por ende de su ingreso en el objeto de la prueba, es también unánimemente admitida (fundándose la solución en la misma integración analógica indicada al analizar la posible contradicción de una afirmación sobre la existencia o inexistencia de un hecho que se postuló como evidente). D) Las aleaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que son “notorios”, salvo que no sean admitidas por la contraparte de quién las alegue. La cuarta excepción a la integración al objeto de la prueba de todas las afirmaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos (siempre refiriéndonos a procesos sobre cuestiones indisponibles), guarda relación con la “notoriedad” de la existencia o inexistencia del hecho alegado. La notoriedad consiste en una particularidad que tiene el conocimiento de la existencia o de la inexistencia de un hecho, consistente en que tal conocimiento es compartido por la generalidad de las personas (lo que no implica la unanimidad de tales personas) en un lugar y momento determinados. Si bien no se exige para que la existencia o inexistencia del hecho se considere notoria, que la unanimidad de las personas, en un lugar y momento determinado, la conozcan, hay sin embargo una persona que podría entenderse que necesariamente debe estar comprendida entre quienes la conocen: nos referimos al magistrado que ocupa la titularidad del tribunal. Sin embargo, lo que se exige para hablar de notoriedad del conocimiento no es que la existencia o inexistencia del hecho sea notoria inclusive para el magistrado, sino que el mismo (que personalmente podría no conocer tal existencia o inexistencia) arribe a la conclusión de que ese conocimiento es notorio para la generalidad de las personas en el lugar y momento en que se tramita el proceso (aunque esa notoriedad no lo hubiere incluido antes a si mismo). Poniendo ejemplos sobre la notoriedad de la existencia de hechos, podría señalarse que en el Uruguay y en el año 2009 es notorio para la generalidad de los habitantes del país que el Dr. Tabaré VAZQUEZ es el Presidente de la República; y también que es notorio para esa misma generalidad de personas que en el segundo semestre del año 2009 existió una gran crisis financiera mundial, o que en el año 1950 la Selección de Fútbol de Uruguay ganó el Campeonato Mundial celebrado en Brasil, etc. Pues bien, en los procesos donde estén planteadas cuestiones indisponibles también quedan excluidas del objeto de la prueba las afirmaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos cuando estos resultan notorios. Así lo dispone expresamente el numeral 1 del art. 138 del C.G.P. Y - pese a la opinión contraria de algunos autores - sostenemos que la notoriedad de la existencia o inexistencia del hecho la excluye del objeto de la prueba en todos los casos, sin importar que tal existencia o inexistencia "constituya el fundamento de la pretensión" o que sólo se trate de la existencia o de la inexistencia de un hecho "accesorio" o "complementario". Adviértase, en tal sentido, que la expresión empleada por el numeral 1 del art. 138 del C.G.P. es absolutamente clara en cuanto señala, para que las afirmaciones sobre la existencia o la inexistencia del hecho ingresen en el objeto de la prueba (sea o no ese hecho notorio), que se presente una concurrencia necesariamente simultánea de dos condiciones: I) que el hecho sea constitutivo de la pretensión, y II) que no sea admitido por las partes. Parece claro que si no se cumplen ambas condiciones entonces, por ello sólo, la alegación sobre la existencia o inexistencia del hecho quedará fuera del objeto de la prueba. Sin perjuicio de lo anterior, también conforme a la disposición legal de referencia quedará comprendida en el objeto de la prueba en estos procesos sobre cuestiones indisponibles, la alegación sobre la existencia o la inexistencia de un hecho que se estima notorio cuando ella sea contradicha por la contraparte de quién la alegó o cuando sea puesta en duda por el tribunal. E) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos "irrelevantes" para resolver el objeto del proceso. Se suele a veces incluir entre las excepciones a la regla conforme a la cual todas las alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos incluidas en el objeto del proceso deben ser investigadas mediante los medios de prueba, las referidas a aquellos hechos que son “irrelevantes”. Se trataría en este caso de una exclusión que no resulta expresamente del C.G.P., aunque estaría incidentalmente mencionada en el numeral 1 del art. 138, al regularse la exclusión del objeto de la prueba de aquellas afirmaciones referidas a hechos cuya existencia o inexistencia es notoria. Lo cierto es que está excepción no es en realidad una excepción más En efecto, aunque se hubiere alegado la existencia o la inexistencia de hechos verdaderamente irrelevantes, su prueba resulta innecesaria (por impertinente) desde que estrictamente ellos no sólo no integran el objeto de la prueba (porque no hay que probarlos), sino que ni siquiera integran el objeto del proceso (razón por la cual no es necesario que el tribunal se pronuncie respecto a su existencia para resolver la requisitoria). En este sentido puede señalarse que “irrelevante” es el hecho cuya existencia o inexistencia no determina
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