Qué es el Derecho por Nino

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¿QUÉ ES EL DERECHO? (NINO) 
 
Los juristas se enfrentan a una enorme cantidad de dificultades a la hora de definir 
su objeto de estudio; esto se debe a su adhesión a una cierta concepción sobre la relación 
entre lenguaje y realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los 
presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta al definir 
“derecho”. 
Esa relación entre lenguaje y realidad consiste, (según una concepción), en una 
conexión necesaria que los hombres solo reconocen detectando los aspectos esenciales de 
la realidad que deben estar recogidos en nuestros conceptos, a ésta concepción se la 
llama “realismo verbal”. 
Frente a ésta tenemos la concepción “convencionalista” de la relación que existe 
entre lenguaje y realidad defendida por la filosofía analítica. Para ésta dicha relación fue 
establecida por los hombres y nadie está obligado a seguir los usos vigentes pudiendo 
elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosa. 
 
 
ACEPCIONES DE LA PALABRA “DERECHO” (MARTINS) 
 
Las acepciones jurídicas de la palabra “derecho” son para la Real Academia 
Española las siguientes: 
 
a) “justo, razonable, fundado, legítimo”, “justicia, razón”. Aquí se identifica al derecho 
con la justicia y con la razón, la considera un valor. 
 
b) “facultad natural del hombre para hacer legítimamente...”, “facultad de hacer o 
exigir todo aquello que la ley establece en nuestro favor”, “acción que se tiene 
sobre una persona o cosa”, etc. Ésta acepción identifica al derecho con la facultad 
o la acción que se tiene sobre personas o cosas (derecho subjetivo). 
 
c) “conjuntos, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas... 
pueden ser compelidos los individuos por la fuerza”. Aquí se identifica al derecho 
con el conjunto de normas coactivas que regulan la conducta humana 
(ordenamiento jurídico o “derecho objetivo”). 
 
d) “facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes ordenes”. Se ¡hace 
alusión a la institución donde se estudia el derecho: “Facultad de Derecho”. Se usa 
también para designar la ciencia del derecho (‘estudiante de derecho’). 
 
e) “cantidades que se cobran sujetas a un arancel”. Se usa para indicar ciertos 
tributos u honores que deben pagarse. 
 
El término “derecho” es, a su vez: 
 
1- Ambiguo: ya que tiene varios significados relacionados entre sí, (derecho 
objetivo, subjetivo, disciplina), por tanto es necesario estar atento a cual de 
las diversas acepciones se refiere el orador o el escritor cuando emplea 
dicho vocablo. Para evitar confusiones conviene considerar al “derecho” a 
secas como “ordenamiento jurídico” y en los demás casos especificar 
(derecho subjetivo, ciencia del derecho). 
 
2- Vago: ya que no todos aceptan que enuncie en todos los casos las mismas 
propiedades. 
 
3- Emotivo: el derecho es una palabra con significado emotivo favorable. 
Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado 
cognoscitivo, porque la gente extiende o restringe el uso del término para 
abarcar con él o no los fenómenos que aprecia o rechaza (según sea el 
significado emotivo favorable o desfavorable). 
 
 
 
 
 
 
DERECHO POSITIVO Y DERECHO VIGENTE 
 
El derecho positivo es el que resulta de la voluntad expresa del legislador 
(diferente al derecho natural), o del consentimiento tácito de un pueblo (en el caso de la 
costumbre). 
Gardiol señala que los autores difieren a la hora de definir “positividad” 
considerando unos que consiste en la vigencia o realidad actual; otros que consiste en la 
coincidencia entre el deber ser normativo y el ser de la conducta, etc. 
Para Gardiol el calificativo positivo adjetiva al derecho elaborado por el hombre, sea el 
legislador (ley); sea la comunidad de hombres (costumbre), sea el juzgador (sentencia); 
pero siempre se vincula a la idea de validez. 
Esto se relaciona con una de las corrientes del positivismo jurídico, la que sostiene 
que ‘es’, con exclusión de toda referencia al derecho que ‘debe ser’. 
En cambio, por derecho vigente se entiende el que está relacionado con la 
posibilidad de imposición inmediata (ésta puede referirse al espacio y a la persona). 
Una norma puede pertenecer al derecho positivo y no estar vigente, por no haber 
comenzado a regir en virtud de no haber transcurrido los 10 días después de verificada la 
promulgación (publicación), en la capital (art. 1º del CC); o no haber transcurrido el plazo 
fijado por el legislador, o haber sido derogado. 
Tb’ una norma puede pertenecer al derecho positivo y no ser vigente en 
determinado lugar, puesto que ha sido dictada para un determinado territorio. 
Y es más, una norma puede pertenecer al derecho positivo y no ser vigente para 
todas las personas por dirigirse exclusivamente a un sector (ej.: comerciantes). 
A su vez, cabe destacar al “derecho eficaz”. 
En sí, es posible que el derecho positivo no sea acatado, es decir no sea eficaz; 
pero ello no le quita la vigencia, y ni el desuso, la costumbre o la practica en contrario son 
admitidas como medios para su derogación (art. 9 del CC: “Las leyes no pueden ser 
derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar contra su observancia, el desuso ni la 
costumbre, o practica en contrario”). 
La posibilidad de que exista un derecho vigente no eficaz, solo es admisible cuando 
se trata de preceptos jurídicos aislados. Un ordenamiento que en ningún caso fuese 
obedecido, ni aplicado no sería vigente, pues ésta supone la existencia del poder político 
del Estado. 
USOS SOCIALES Y DERECHO (LLAMBÍAS DE AZEVEDO) 
 
Además de las normas morales y jurídicas existen las normas sociales o reglas 
convencionales. Tales son las reglas de corrección, las costumbres, las exigencias de 
etiqueta y de la moda, las formas de trato en la sociedad, el decoro, etc. 
Pero la repetición de ciertos actos no impuestos por imperativos morales o 
jurídicos, ejecutados por muchas personas, no es lo que constituye un uso social (ir al café 
todos los días a determinada hora por más de que éste acto sea realizado por muchos 
individuos, constituye un uso individual, aunque realizado por muchos). El uso social 
implica un acto que no solamente es repetido por muchos sino que también es exigido. 
Lo más importante es indagar cuales son sus determinaciones propias y establecer 
sus diferencias con el resto de las normas. La filosofía jurídica y social ha tratado de 
solucionar éste problema. 
 
Según un autor, (Hatschek), el derecho es un producto del Estado, mientras que 
las reglas convencionales son originadas por la sociedad. Esto es erróneo, ya que no todo 
derecho proviene del Estado (ejemplo: derecho consuetudinario, que proviene de la 
sociedad). 
 
Según otro autor (Tsatsos), la autoridad que rige la costumbre es la opinión 
pública. Pero a dicha autoridad no pueden adscribirse únicamente las reglas sociales. 
También ella sanciona las normas jurídicas y morales. 
Por tanto, ambas opiniones fracasaron, ya que se escogen elementos extrínsecos a 
los objetos (la estructura y contenido de una norma son independientes del poder que la 
produce. 
 
Según Horvath la diferencia entre las reglas sociales es una diferencia del grado en 
su evolución; y así distingue varios grados, desde la costumbre primitiva (origen de las 
demás reglas), pasando por las reglas rudimentarias (moda, etiqueta, ritual), y por las 
reglas expresivas (lengua y estilo, armonía, etc), hasta las reglas organizadoras (economía 
social, poder, derecho). Pero aún suponiendo que esto sea válido, hay algo que hace 
insuficiente ésta teoría: que dicha derivación evolutiva supone ya el conocimiento del 
“qué” propio de cada grupo (es imposible determinar que un grupo B de normas deriva de 
A, si previamente no se ha determinado en que consiste A y B). 
A su vez, (Horvath), la diferencia entre las reglas es absoluta. Entre la diferencia y 
lano diferencia no hay término medio. 
 
Otro autor, (Simonius), intento establecer la diferencia entre por la delimitación 
efectuada por la ciencia jurídica. Según él el término derecho en Roma adquirió sentido 
cuando se distinguieron dos tareas como propias de la comunidad: 
 
1- Las reglas sociales se transformaron en leyes, 
2- Sanciones a las reacciones sociales. 
 
La palabra servía para designar esas dos clases de reglas las cuales fueron objeto 
de una ciencia social: la ciencia jurídica. 
Pero posteriormente ésta ciencia extiende su acción y considera más reglas. Por 
tanto la diferencia entre derecho y usos es debida primero a preocupaciones prácticas, ya 
que no se pueden atribuir al derecho límites absolutamente fijos, y a las reglas sociales 
tampoco. 
En sí, se definiría al derecho como: conjuntos de reglas coercitivas que deben ser 
precisadas por un legislador o sometidas a un control judicial, y que forma el objeto 
principal de la ciencia jurídica. 
O sea que mientras el derecho es objeto de la ciencia jurídica; los usos no. Pero 
ésta doctrina es insuficiente, ya que un objeto no es tal porque una ciencia lo estudie, sino 
que si hay una ciencia determinada es porque previamente existe un objeto con 
caracteres propios. 
Tb’ es insuficiente porque existen reglas jurídicas que son tales antes de ser 
transformadas en leyes o ser controladas judicialmente. 
Por último no ofrece un criterio objetivo para distinguir las reglas sociales que 
debieran transformarse en jurídicas, de las otras. En sí Simonius niega la diferencia 
objetiva entre los dos grupos de normas. 
 
Para Stammler, se trata de aclarar que momento conceptual es el que aparece en 
uno solo de los dos grupos de reglas y no en el otro. Para esto acude a la pretensión de 
vigencia con que la norma se afirma. Entonces, aparece la alternativa entre los preceptos 
autárquicos y las normas que solo rigen de modo hipotético. 
El derecho se afirma como un precepto autárquico; ya que las mismas normas 
jurídicas determina quienes se hallan sujetos a sus disposiciones, bajo que condiciones los 
individuos empiezan a formar parte de la comunidad jurídica y en qué circunstancias les es 
lícito renunciar a ella. Si se contraría el derecho se ve sometidos a sus dictados. 
 La regla convencional, en cambio, rige en virtud del propio asentamiento del 
sometido a ella. 
 Pero, según Stammler hay que tener en cuenta el punto de vista de la misma regla 
(su sentido), y no el punto de vista de los sometidos a la regla; ya que lo que toma en 
cuenta es su concepto lógico: el sentido que entraña la afirmación de vigencia de una u 
otra regla. En cuanto al derecho su concepto es independiente de la coacción efectiva que 
ejerzan sus preceptos. 
 Dicha distinción entre preceptos autárquicos y normas hipotéticas es exacta; y se 
relaciona con la distinción kantiana entre imperativos categóricos e hipotéticos. 
 Así, como desde el punto de vista de la relación hay juicios categóricos, hipotéticos 
y disyuntivos; los imperativos también pueden ser categóricos, hipotéticos o disyuntivos. 
Sus formulas respectivas son: 
 
 del categórico: A debe ser B 
 del hipotético: si R es Q, A debe ser B 
 del disyuntivo: A debe ser B o C 
 
Para Stammler la regla convencional es un imperativo hipotético, es decir un 
imperativo cuya validez está sometida a una condición; pero un determinado imperativo 
hipotético (aquel en que la condición es el consentimiento dado al imperativo por aquel 
que está sometido a él). 
 
 Si R es Q, A debe ser B 
Toma para el caso de la regla convencional ésta forma 
 Si A quiere ser B, A debe ser B 
 
Pero Stammler, ha elegido un imperativo hipotético lógicamente imposible, ya que 
implica una contradicción interna. Un imperativo hipotético puede depender de cualquier 
condición, menos de aquella que está constituida por el propio contenido del segundo 
término del imperativo hipotético; ya que entonces éste se disuelve. 
La exigencia de todo imperativo carece de validez, si ella depende del 
asentamiento de aquel a quien se dirige. De éste modo se anula el imperativo hipotético, 
pero además el sentido de todo imperativo en general. 
El resultado al que llega Stammler es excluir al concepto de regla de los usos 
sociales, del género “norma” o “imperativo” (resultado inesperado para él). Por eso la 
denominación adoptada por éste de ‘regla convencional’ es inadecuada. 
 
 Según Kelsen, lo que distingue a la norma jurídica de la regla convencional es que 
la norma jurídica puede ser seguida pero además aplicada; lo que le da una posibilidad 
más de actuar y de regir de modo debido (ambas exigen una organización exterior: 
tribunales, Estado). 
 Según Racasens: si bien las reglas sociales tienen sanciones que pueden ser muy 
graves, éstas son censuras al incumplimiento contra el infractor; pero nunca consisten en 
la imposición forzada de la norma.- En el derecho sí es posible dicha ejecución forzada. 
 Lo que en éstas teorías se destaca como elemento diferencial es la coacción 
estatal; en donde se atribuye exclusivamente al derecho la coacción. Sin embargo, existen 
deberes jurídicos sin coacción (ej.: en el derecho internacional, en el derecho político, e 
incluso a veces en el derecho privado; un pintor que se niega a cumplir con su obligación 
contraída de realizar un cuadro, no hay manera de obligarle a ello). 
 En conclusión, es vano realizar una distinción por ese lado, entre derecho y reglas 
sociales. 
 
 Ante el fracaso de los intentos para distinguir los usos sociales del derecho, se 
sostuvo que ellos no forman un grupo específico de reglas; y que en definitiva hay que 
reducirlas siempre a reglas morales o jurídicas. 
 Así Del Vecchio sostiene que lógicamente solo es posible distinguir entre moral y 
derecho. Las formas de obligación son solamente dos: la subjetiva y la intersubjetiva: para 
una tercera no hay lugar. 
 Y, Radbruch sostiene que la moral se orienta hacia el valor “bueno”, y el derecho 
hacia el valor “justicia”. 
 
 
 
 
LOS VALORES DE ACCESO 
 
 La distinción indicada por Radbruch, es exacta; lo cual no significa que su resultado 
también lo sea. Es cierto que la distinción entre dichas normas se basa en una distinción 
de valores. 
 Ahora bien: las reglas sociales se distinguen de las otras normas de conducta 
porque ellas están fundadas en un sector de valores éticos; que no son ni morales ni 
jurídicos, pero que están con ellos en estrecha conexión, y en verdad en una conexión 
especial. Éstos son los llamados valores de acceso (ej.: la corrección, el tacto, la 
cortesía, el decoro, la amabilidad, el honor, etc). 
 Las valores de acceso tienen su estructura ontológica; la cual puede constituir la 
última exteriorización de los valores morales o jurídicos de que es portadora una persona, 
o bien el primer soporte para que la persona llegue a adquirir valores morales o jurídicos. 
 Ej.: El saludo. El saludo es una forma de realización del valor cortesía. El valor 
cortesía es a su vez, un valor de acceso a ciertos valores ético – jurídicos, como la paz, la 
amistad, la lealtad, la seguridad. Pero a su vez, hay casos en que se debe saludar, y otros 
en que no se debe saludar; y otros casos en que no es necesario. 
 
 Leyes de la realización de los valores de acceso: 
 
1- La realización de un valor de acceso que da acceso a su valor central 
correspondiente es un valor positivo. 
2- La realización de un valor de acceso que no da acceso a su valor central 
correspondiente es un valor negativo. 
3- La no realización de un valor de acceso que da acceso a su valor central 
correspondiente es un valor negativo. 
4- La no realización de un valor de acceso que no da acceso a su valor central 
correspondiente es un valor positivo. 
 
Esto nos muestra la antinomia que puede existir entre el signo de los valores de acceso 
mismos, y el signo de su realización.LA IDEA DEL DERECHO 
 
LA JUSTICIA 
 
I. La pauta axiológica del derecho positivo y meta del legislador es la justicia; la 
cual es un valor absoluto que descansa en sí mismo y por lo tanto no deriva de otro 
superior. 
 
II. Se distingue: 
 
1- La Justicia como virtud, es decir como cualidad personal; la Justicia subjetiva y la 
Justicia como propiedad de una relación entre personas; la Justicia objetiva. 
La Justicia subjetiva es la intención dirigida a la realización de la Justicia objetiva; y 
ésta última es la forma primaria de la justicia (mientras que la Justicia subjetiva 
constituye la forma secundaria de la misma). La más importante aquí es la Justicia 
objetiva. 
 
2- La Justicia a tono con las exigencias del derecho positivo; y la Justicia en sentido 
estricto (superior a la ley). La primera es la Justicia del juez, y la segunda la del 
legislador. La más importante aquí es la Justicia en sentido estricto. 
 
III. Lo esencial de la Justicia es la idea de igualdad. Desde Aristóteles se distinguen 
2 clases de Justicia: 
 
1- La Justicia conmutativa: representa la igualdad absoluta entre una prestación y 
una contraprestación (ej.: entre mercancía y precio). 
Presupone la existencia de 2 personas jurídicamente equiparadas entre sí. Se 
podría decir que ésta es la Justicia propia del derecho privado. Pero ésta 
equiparación jurídica es resultado de un acto de Justicia distributiva. 
 
2- La Justicia distributiva: preconiza la igualdad proporcional en el trato dado a 
diferentes personas. Presupone la existencia de 3 personas; una persona colocada 
en un plano superior, que impone cargas o confiere beneficios a 2 o más 
subordinadas a ella. Ésta es la Justicia propia del derecho público. 
En sí, la Justicia distributiva sería la forma primaria, y la Justicia conmutativa una 
forma derivada de la Justicia. 
 
IV. Aunque la Justicia allí constituye un valor absoluto, no siempre la igualdad 
implícita en dicha Justicia se apoya psicológicamente en motivos éticos. La igualdad es 
una aspiración de la envidia, del despecho, ansiando disfrutar de los mismos favores que 
los privilegiados; de la perversidad; del espíritu de venganza. Entonces, la Justicia se 
serviría de dicha igualdad. 
 
V. La Justicia cuya esencia es la igualdad, se preocupa por lo general, pero toma 
en cuenta también los casos concretos y a los individuos concretos. Ésta última Justicia 
(sobre los casos concretos), se denomina equidad, aunque ésta nunca podrá realizarse por 
completo. Una justicia de éste tipo constituye una contradicción consigo misma, ya que la 
Justicia requiere normas generales. 
A su vez, dicha generalidad posee grados. La tendencia equitativa de la Justicia 
sólo se realiza parcialmente en la especialización, dándose una especie de compensación 
entre la generalización y la individualización (ej.: cuando se sustituye el principio de 
igualdad de las personas en derecho civil, por la distinción entre obreros y patronos en el 
derecho de trabajo). 
 
VI. La idea de Justicia es una idea formal que supone trato igual para los iguales, y 
trato desigual para los desiguales; pero no se dice 
 
- a quien debe considerarse igual y a quien desigual 
- como debe tratarse a los iguales y a los desiguales 
 
La igualdad es la abstracción de la desigualdad. Si dos autores del mismo delito 
deben sufrir la misma pena o deben ser tratados de diferente modo atendiendo a sus 
antecedentes y agravantes o atenuantes; ésta cuestión de igualdad o desigualdad tiene 
que resolverse mediante consideraciones teológicas previas al fallo judicial. 
Tampoco se puede derivar de la Justicia el tipo de pena ni la cuantía, ésta (la 
Justicia), solo puede determinar la medida relativa de las penas dentro de sus sistemas 
penales respectivos. Lo único que la Justicia puede hacer es determinar, dentro de una 
escala de penas ya dada, el grado de culpa o peligrosidad. 
La Justicia solo puede determinar la forma de la ley: que ésta sea igual para los 
iguales y tome en cuenta la generalidad; pero no dice nada acerca del contenido de las 
leyes generales. 
 
VII. Esto no quita que existan normas jurídicas acerca de la aplicación del derecho 
que deriven de la idea de justicia, incluso su contenido. Pero la mayoría de las veces las 
normas jurídicas solo reciben de la idea de justicia su forma, la igualdad de trato para 
todos, y la generalidad de la reglamentación legal. Su contenido debe determinarse por: el 
principio de la adecuación a fin.