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____________________________________________________ ALGUNOS ASPECTOS DE LA REFORMA DEL C.G.P. (Ley n° 19.090) Agosto de 2013 Alejandro ABAL OLIÚ Profesor Titular de Derecho Procesal en Facultades de Derecho del CLAEH y de la Universidad de la República. Integrante del Sistema Nacional de Investigadores (S.N.I.) de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (A.N.I.I.). Sumario: A - Antecedentes de la ley n° 19.090. B - Vigencia de la ley n° 19.090. C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la fecha de entrada en vigencia. D – Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y Perjuicios por la Actividad Procesal. E - Modificaciones en Principios Generales. F – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias Definitivas. G - Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias que resuelven Incidentes. H - Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y Perjuicios. I - Modificaciones en cuanto a la Denuncia y Constitución de Domicilio. J - Modificaciones en la Notificación de las Resoluciones Judiciales. K - Modificaciones en la Comunicación de las Resoluciones Judiciales a Otras Autoridades. L - Modificaciones en Audiencias. LL - Modificaciones en Desglose de Documentos. M - Modificaciones en Copias de Escritos. N - Modificaciones en Días y Horas para la realización de Actos Procesales. Ñ - Modificaciones en Nulidad de los Actos Procesales. O - Modificaciones en Expedición de Testimonios y Certificados. P - Modificaciones en Retiro de Expedientes. Q - Modificaciones en el Proceso Conciliatorio Previo. R - Modificaciones en Diligencias Preparatorias. RR - Modificaciones en Medidas Cautelares y Provisionales. S - Modificaciones en Incidentes en General. T - Modificaciones en Incidente de Recusación. U - Modificaciones en Rendición de Cuentas. V - Modificaciones en Procedimiento de Tercerías. W - Modificaciones en Proceso Arbitral. A – Antecedentes de la ley nº 19.090 Desde 1878 en adelante fueron elaborados innúmeros proyectos de código sustitutivos del Código de Procedimiento Civil de 1878, pero ninguno de ellos fue aprobado por el Parlamento. En realidad las primeras modificaciones significativas del C.P.C. recién fueron el Código de Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda (C.O.T., ley nº 9.164 del año 1933), y las dos leyes de “Abreviación de los Juicios” (ley nº 8.594 de 1936 y ley nº 13.355 de 1965). De aquellos proyectos de código que he mencionado el más significativo y del cual emerge la estructura del C.G.P., es el llamado “Proyecto Couture” de mediados de la década de 1940, que luego fue retomado con su proyecto de Código de Procedimiento Civil por el Instituto Uruguayo de Derecho Procesal en los años 70 y ya en la década de 1980 por el “Código Procesal Civil Modelo” del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, elaborado por los profesores Enrique VÉSCOVI, Adolfo GELSI BIDART y Luis TORELLO. La ley n° 19.090 no sustituye al C.G.P. ni al sistema procesal en él establecido. Pero hay un cúmulo de pequeñas modificaciones que para la práctica profesional terminan siendo muy importantes, sin perjuicio de alguna modificación más trascendente, como la que se produce en materia de ejecución de sentencias de condena. B – Vigencia de la ley nº 19.090 “Art. 2º.- (Vigencia).- Esta ley entrará en vigencia el día hábil siguiente a los sesenta días de su promulgación”. No hay duda de que la ley n° 19.090 entra en vigencia el primer día hábil posterior siguiente a los sesenta días de la promulgación. Mas, ¿a partir de qué día se cuentan esos sesenta días? a) Dado que la ley se promulgó el viernes 14 de junio de 2013 podría pensarse que ese plazo debe comenzar a contarse como se comienzan a contar los plazos procesales, esto es, a partir del primer día hábil siguiente a aquel en el que se promulgó la ley. Si así fuera los sesenta días comienzan a correr el lunes 17 de junio, y el primer día hábil siguiente a los sesenta días va a ser el viernes 16 de agosto. Sin embargo, el plazo para la entrada en vigencia de la ley, aunque esté en el texto de una disposición incluida en una ley procesal, no es un plazo establecido para realizar un acto procesal. No es por lo tanto un plazo procesal y no rige a su respecto el art. 93 del C.G.P. b) Podría entonces intentar interpretarse el art. 2 de esta ley n° 19.090 en una forma aparentemente literal, y entonces comenzar a contarse los sesenta días a partir de ese viernes 14 de junio inclusive. Si así fuera los sesenta días se cumplirían el lunes 12 de agosto y la ley entraría en vigencia el martes 13 de agosto. Sin embargo, no es esa la forma normal de computar los plazos jurídicos, que salvo cuando se computan en unidades inferiores a un día, como por ejemplo en hora, nunca se computan a partir del mismo día en que se da el acto que abre el plazo, sino a partir del día siguiente. c) Por ende, se ha entendido que lo que dispone el art. 2 de la ley n° 19.090 es que los sesenta días del plazo deben comenzar a computarse a partir del primer día inmediato siguiente a la promulgación, es decir, a partir del sábado 15 de junio, con lo cual el primer día hábil siguiente al fin del plazo de sesenta días es el miércoles 14 de agosto de 2013. C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la fecha del comienzo de su vigencia 1°) Art. 3 de la ley, primer inciso “Art. 3º.- (Aplicación inmediata).- A partir de su entrada en vigencia, las modificaciones serán de aplicación inmediata, incluso, a los procesos en trámite. Dado que nada dice la ley sobre retroactividad, conforme al art. 7 del Título Preliminar del Código Civil la ley n° 19.090 no es retroactiva. Por ende las modificaciones del C.G.P. que la misma introduce no se aplican a los procesos que ya han finalizado. Se aplica sí a los procesos que se inicien a partir de su vigencia (a partir del 14 de agosto de 2013 inclusive), pero no solamente a ellos, dado que según este art. 3° toda la ley también se aplica, inmediatamente, a los procesos que se están tramitando el 14 de agosto de 2013. 2°) Art. 3 de la ley, segundo inciso “No obstante, no regirán para los actos cuyos plazos hubieren comenzado a correr antes de su entrada en vigencia, que se regirán por las disposiciones anteriormente vigentes”. Sin embargo hay excepciones a esto último. La nueva ley no se aplica a los “actos” procesales cuyos plazos hayan comenzando a correr antes del 14 de agosto. A estos actos procesales se les sigue aplicando la ley anterior. Para que ello sea así tiene que: a) tratarse de actos procesales, y b) de actos procesales que según la legislación anterior tengan un plazo para su realización y c) que ese plazo haya comenzado a correr antes del 14 de agosto. Ejemplos: a) En la nueva redacción del art. 285 se prevé que el recurso de revisión se podrá entablar hasta tres años después de que haya quedado ejecutoriada la resolución que se va a impugnar. Pero en la anterior redacción decía que ese plazo era de un año. Por ende, si el 14 de agosto de 2013 ya estaba corriendo ese plazo de un año no se puede aplicar la nueva disposición que indica que el mismo es de tres años. b) En la nueva redacción del numeral 6 del art. que ahora lleva el número 133.1 se establece que la excepción previa de prescripción “no podrá ser alegada posteriormente”. Como en la legislación anterior la oposición de la prescripción extintiva no tenía plazo alguno para ser interpuesta, entonces esa nueva regla se aplica inmediatamente, y por lo tanto, si en un proceso en trámite al 14 de agosto no se ha alegado la prescripción y ya ha transcurrido el plazo para oponer excepciones previas, el demandado ya no podrá oponerla, aún si hasta entonces no la opuso creyendo que podía hacerlo posteriormente (bien que pudo hacerlo en estos sesenta días …). c) Enla nueva redacción del art. 274 ahora se prevé explícitamente que las partes pueden adherir al recurso de casación en el plazo para evacuar el traslado del recurso interpuesto por su contraparte. Si al 14 de agosto una parte ya ha evacuado el traslado no podrá adherir, pero si no lo ha evacuado e incluso si les está corriendo el plazo para evacuarlo, podrá adherir, porque en la legislación anterior NO estaba previsto plazo para adherir al recurso de casación y por lo tanto se debe aplicar inmediatamente la nueva redacción, que habilita a adherir al momento de evacuar el traslado. 3°) Art. 3 de la ley, tercer inciso “Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará conociendo de éste hasta su terminación, aún cuando las disposiciones de la presente ley modifiquen las reglas de competencia”. Con este inciso se ratifica la misma solución que con carácter general ya establece el art. 12 del C.G.P., no obstante lo cual debo decir que salvo - quizás- el caso de la competencia para el proceso conciliatorio previo regulada por la nueva redacción del art. 293.1 del Código, no se me ocurre ningún otro ejemplo en el cual sea de aplicación la norma consagrada en este inciso. 4°) Art. 3 de la ley, cuarto inciso “Los embargos genéricos inscriptos antes de la entrada en vigencia de esta ley tendrán el alcance dispuesto por la nueva redacción dada al artículo 380, salvo en el caso de los actos realizados con información registral anterior a la vigencia de esta ley”. Para esta situación -embargos genéricos trabados antes del 14 de agosto- se debe aplicar la nueva regulación establecida en el art. 380, sin perjuicio de que quedan excluidos de ella todos “los actos realizados con información registral anterior” al 14 de agosto. 5°) Art. 3 de la ley, quinto inciso “La exigencia de constitución de domicilio prevista por el artículo 71, regirá para los procesos en trámite. Sin embargo, cada parte deberá satisfacer dicha exigencia recién al realizar el primer acto procesal posterior a la vigencia de la ley”. La exigencia de constitución de domicilio procesal físico o electrónico, según corresponda, al realizarse el primer acto procesal de la parte, cuando al 14 de agosto de 2013 ese primer acto ya ha tenido lugar, pasa a ser sustituida por la exigencia de hacerlo al realizar el primer acto procesal posterior al 14 de agosto, aunque no sea ya el primero que se hace en ese proceso. E – Modificaciones en Principios Generales 1°) Art. 5 "Art. 5º. (Buena fe, lealtad y colaboración procesal).- Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe. Los sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la máxima colaboración para la realización de todos los actos procesales. (Artículo 142). El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada caso por la ley. El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria”. El artículo 5 regula los principios de buena fe y lealtad procesal, a los que se añade ahora en el nuevo texto del acápite la regla de la “colaboración” procesal. Antes de esta reforma se discutió mucho acerca del alcance del llamado deber de colaborar. Parte de la Doctrina sostenía que de varias disposiciones de la ley resultaba un deber genérico de “colaborar”, y particularmente de colaborar con el aporte de medios probatorios, y ese supuesto deber se invocaba como uno de los principales sustentos de la llamada “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”. Otra parte de la Doctrina, entre la que me incluía, sostenía que no existía consagrado en nuestro Derecho ese deber genérico de colaborar, y en particular en el aporte de medios probatorios. Para esta posición solamente existía un deber de las partes y de los terceros de colaborar en la práctica (o producción o diligenciamiento) de los medios probatorios, que además no era genérico sino que refería solamente a supuestos específicos (arts. 168, 189, 191). Con el nuevo texto del art. 5º, a nuestro juicio y el de otros comentaristas como por ejemplo Gabriel VALENTIN o Daniel HERNÁNDEZ, se confirma esta segunda interpretación. En el texto propuesto para el nuevo segundo inciso del art. 5 por la Suprema Corte de Justicia (texto propuesto contra la opinión del Instituto de Derecho Procesal) no se hacía ninguna referencia al art. 142 del Código, artículo este que regula la “producción” de las pruebas. Es más, la Suprema Corte fundaba la propuesta (propuesta que no incluía la remisión al art. 142 y que además incluía una parte final del nuevo inciso tercero que como veremos no fue aceptada), en que: “La modificación responde a la necesidad y conveniencia de reforzar uno de los principios básicos del CGP explicitando los alcances consolidados en doctrina y jurisprudencia. Desde el invalorable aporte de Couture, aquella máxima de que nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra si mismo (nemos tenetur aedere contra se) ha dejado lugar a una regla civilizadora que atiende a la lealtad y buena fe del litigante, a quien no se le requiere que ayude a su adversario, sino a la Justicia: no se lo obliga a suicidarse desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que se le reclama que ilustre y aclare la información dirigida al juez”. Pero rechazando precisamente ese punto de vista y para que el deber de colaboración quede limitado a la prueba y en ella solamente a la “producción” de las pruebas, no extendiéndose por ejemplo al aporte de medios de prueba (como lo postula la llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”), el Parlamento añadió a este nuevo segundo inciso una referencia concreta, la que como Vds. notarán es una referencia al art. 142 del C.G.P. (además de que como veremos el parlamento directamente eliminó la parte final del texto propuesto para el nuevo tercer inciso). Y delimitando justamente el alcance de ese deber de colaborar este artículo142 claramente dispone que el deber de colaborar se circunscribe a la “producción” de los medios probatorios: “Las partes tienen el deber de prestar la colaboración del buen litigante para la efectiva y adecuada producción de la prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este deber generará una presunción simple en su contra, sin perjuicio de las disposiciones previstas para cada medio probatorio”. Y si vemos el siguiente nuevo tercer inciso agregado por la ley 19.090 al art. 5º del C.G.P., notaremos que el mismo ratifica este inequívoco sentido de la disposición votada por el Parlamento: “El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada caso por la ley”. Por otro lado y abonando lo señalado, no es una cuestión menor a la hora de interpretar la nueva disposición el tener bien presente que en la propuesta original de la Suprema Corte de Justicia respecto al nuevo tercer inciso se expresaba -contra la opinión del Instituto de Derecho Procesal- que el incumplimiento del deber de buena fe, lealtad y colaboración tendrá las consecuencias previstas en cada caso por la ley, pero se agregaba que “y, si fuere imputable a las partes, será valorado en su contra” (por lo que para los terceros que no colaboraran el incumplimiento tendría las consecuencias previstas en cada caso por la ley, pero para las partes ese incumplimiento del deber genérico de colaborar, tenía como consecuencia una “valoración en su contra” (con lo cual técnicamente pareciera que se quería aludir a una presunción simple en su contra). Esta frase final propuesta para el nuevo tercer inciso por la Suprema Corte pretendía consagrar una carga amplísima de colaborar por las partes en todas las fases de la actividad procesal, incluso hasta más allá de la actividadprobatoria, carga que de no ser atendida tendría como consecuencia una presunción en su contra. Pero, precisamente por ello, por no estar de acuerdo con tal carga amplísima de colaborar, así como en el nuevo inciso segundo se añadió en el Parlamento la referencia al art. 142, la parte final del texto propuesto por la Suprema Corte de Justicia para este tercer inciso fue quitada por el Parlamento del texto en definitiva aprobado. Y entonces, por la remisión al art. 142 en el inciso segundo y por lo que en definitiva dice el inciso tercero aprobado (sin su parte final propuesta por la Corte), lo único que queda en cuanto al incumplimiento del deber de colaborar es que la presunción en contra de la parte solo nacerá cuando ella no colabore en la “producción” de las pruebas, y no en cualquier otra actividad procesal. De este modo, se genera un fuertísimo argumento contrario a la admisibilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Argumento que, para nosotros y para la casi unanimidad de la Doctrina, sólo ratifica la solución que entendemos vigente. En síntesis, con la nueva formulación, el deber de colaborar (de las partes y de los terceros) refiere solamente a la producción de las pruebas, y su incumplimiento (por la partes o por los terceros) acarrea sólo las consecuencias previstas específicamente en la ley. Tratándose de las partes esa consecuencia prevista específicamente por no cumplir con la carga de colaborar en la producción de cualquiera de las pruebas es el nacimiento de una presunción simple en su contra (art. 142), sin perjuicio de que por no colaborar las partes en la producción concreta de ciertas pruebas eso ya estaba previsto en los textos originales del C.G.P., (art. 168, por no agregarse los documentos cuya agregación se ha intimado, art. 189.3, por no colaborarse en la realización de las inspecciones, reconstrucciones y pericias). Tratándose de terceros esa consecuencia prevista específicamente por no cumplir con el deber de colaborar en la producción de las pruebas no es la prevista en el art. 142 (artículo que refiere solo a las partes), sino en otros artículos del Código, como por ejemplo en los arts. 189.1 o 191). 2°) Art. 8 “Art. 8º. (Inmediación procesal).- Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia o en los casos expresamente previstos por la ley”. Con la nueva redacción se mantiene la regla de la inmediación procesal, conforme a la cual el juez debe encontrarse presente en ocasión de la realización de los actos procesales, sean los propios del tribunal (que por consiguiente no se pueden delegar), de los interesados principales o aún de los auxiliares de unos u otros. Esta regla, recogida en el art. 8º, se confirma luego con varias disposiciones específicas del Código (p. ej., arts. 18.1, 18.2, 19.1, 23, 100, etc.). Pero esta regla tiene algunas excepciones establecidas por la ley. a) Una de ellas ya estaba prevista en el texto original: en efecto, de acuerdo a esta norma se admite la delegación externa (es decir en otro órgano jurisdiccional) para diligencias que deben realizarse en territorio distinto al de la competencia del órgano jurisdiccional. Pero otras disposiciones del Código admitían otras excepciones a texto expreso además de la delegación externa, y de allí el agregado final que se ha hecho al texto del nuevo art. 8º. b) Se trata de que además de la delegación externa “cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, en algunos casos la ley también admite, como excepción, la delegación interna (no en otro órgano jurisdiccional, sino dentro del mismo órgano, por delegación del titular en funcionarios subalternos). Por ejemplo así está previsto en el supuesto del art. 418.1 del C.G.P. (audiencia de inventario judicial que se puede delegar en funcionario), o en el del art. 186 en su nueva redacción (delegación de la inspección judicial en un Alguacil). c) Y también, aunque ya fuera de la delegación externa o interna, son excepciones a la inmediación en materia de audiencias y diligencias de prueba aquellos supuestos en los que la ley atribuye directamente competencia para realizar actos procesales, no ya por delegación interna del juez, a sujetos que no son los titulares de los órganos jurisdiccionales, como sucede en el caso previsto en el nuevo inciso tercero del art. 388.2 del C.G.P. (en esa norma se designa directamente por el Código al Alguacil para realizar una inspección judicial). 3°) Art. 11.4 “Art. 11.4. Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones, así como el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva”. Se agrega al art. 11 una breve pero significativa referencia al derecho a la “tutela jurisdiccional efectiva”. En cualquier Estado de Derecho se asegura el derecho de toda persona a acceder a un órgano jurisdiccional para la tutela de sus derechos subjetivos e intereses legítimos, cuando se afirma que estos derechos o intereses fueron desconocidos o violados. Ese derecho ha sido ampliamente reconocido en normas internacionales, como los arts. 8 y 25.1 de la “Convención Americana de Derechos Humanos” (“Pacto de San José de Costa Rica), que consagran el derecho a acceder a los tribunales y a disponer de recursos jurisdiccionales efectivos. Algunas constituciones nacionales consagran ese derecho en normas expresas más o menos claras. En otras constituciones el mismo se entiende recogido por normas internacionales que lo consagran, o en forma implícita a través de cláusulas generales, como en el caso de Uruguay, donde el derecho de toda persona a acceder a un órgano jurisdiccional para la defensa de sus derechos se debe considerar inherente a la personalidad humana o a la forma republicana de gobierno, y por ello como tácitamente recogido por el sistema constitucional (art. 72). En definitiva, se incluye el reconocimiento de modernas concepciones ya incorporadas en el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley no. 15.737. Dice el art. 25 del Pacto: “Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violenten sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” Este principio de efectividad del derecho que se incorporó podrá de futuro ser invocado para urgir la realización en tiempo útil, y asimismo para la realización de modo o forma útil, de múltiples actos procesales concretos. El incumplimiento del mismo podría constituir una nueva fuente de responsabilidad por actuación jurisdiccional, no siendo suficiente con el acceso a la justicia o el “día ante el tribunal”, sino que aparece una exigencia de calidad o eficiencia, cuyos alcances requerirán otros desarrollos futuros, que a su vez deberían ser vinculados con la exigencia del concepto de error inexcusable que impregna la misma. Un ejemplo de la aplicación práctica de este principio que se incorpora, y una herramienta válida para ello, está consagrado en la nueva regulación de la continuidad de las audiencias (art. 111). 4°) Art. 25.1“Art. 25.1 El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley. En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo (artículo 15) y sólo podrá fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten”. En el proyecto original de la Suprema Corte de Justicia se había eliminado la referencia “positivo” del numeral 1º, ya que se entendía que la referencia resultaba anacrónica, y que en todo caso podía interpretarse como un obstáculo para que el tribunal resolviera aplicando principios o reglas no expresamente “positivisados”, esto es, que no resultarán de disposiciones explícitas de la ley o la Constitución. Sin embargo, según surge de los antecedentes, luego de aprobarse por la Cámara de Representantes el proyecto presentado, “La Suprema Corte de Justicia señaló que estaba de acuerdo con el texto (del proyecto total de reforma) aprobado -lo cual de algún modo era previsible porque la propia Corte lo había propuesto en su momento-, pero respecto a dos modificaciones que se habían introducido dejaba planteadas sus reservas. Una de ellas tenía que ver con la redacción del artículo 25.1. Del proyecto originario -es decir, el que en su momento había venido de la propia Corte- se había eliminado del parágrafo 25.1 el calificativo de ‘positivo’, referido al Derecho. La redacción originaria era la siguiente: ‘En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo’ y el proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes eliminó el término ‘positivo’ y decía: ‘En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho’, sin más. La Suprema Corte de Justicia releyó la norma, volvió a pensar el tema y dijo que se habían equivocado, que preferían que se dejara el calificativo y se dijera: ‘deberá aplicar la regla de derecho positivo’ (…)” (expresiones del Senador PASQUET en Sesión Ordinaria de 15 de marzo de 2013 citadas por VALENTIN). El punto es relevante en cuanto a determinar cuál es la misión de los jueces, a si ellos deben “hacer justicia” o aplicar los criterios de “justicia” que en un sistema republicano determina el Legislador. Y, vinculado a ello, en cuanto a determinar si es legítima y hasta donde la creación de Derecho por los jueces en algunos casos contra la voluntad de la ley, en un Sistema Constitucional como el de nuestro país, o si más bien su misión es aplicarlo. En este entendido tanto la misma Suprema Corte de Justicia como el Senado de la República, expresamente pidieron y resolvieron, respectivamente, mantener en el art. 25.1 la expresión “derecho positivo”, como una forma de expresar que no se acepta que los jueces puedan intentar aplicar un derecho diferente del sancionado por el legislador y el constituyente en su caso, convirtiéndose ellos mismos en legisladores, y de que la misión de los jueces no es “hacer justicia” sino aplicar el Derecho que dictan el Constituyente y el Legislador. Al haberse eliminado la innovación, creo que apuntando en contra de los desarrollos de lo que se ha dado en llamar “Neoconstitucionalismo”, el texto se mantuvo idéntico al original del CGP, por lo que estrictamente este artículo debió haberse eliminado de la lista de artículos del Código modificados por la ley 19.090. F – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias Definitivas 1°) Art. 56.1 “La sentencia definitiva impondrá condenación en costas, en costas y costos o declarará no hacer especial condenación, según corresponda, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 688 del Código Civil. Se consideran costas todos los tributos, incluidos el del pago de la vicésima, así como los honorarios de los peritos, depositarios, tasadores y demás auxiliares del tribunal, así como todo otro gasto necesario debidamente acreditado. Se consideran costos, los honorarios de los abogados y de los procuradores”. El art. 56 es la disposición del Código que regula las condenas procesales en la sentencia definitiva. Conforme a la idea que preside la reforma de no innovar salvo que resulte imprescindible, con la ley nº 19.090 se mantiene inalterado el régimen sobre condenas procesales (art. 688 del Código Civil), de acuerdo al que la regla general es que la responsabilidad es subjetiva. Pero el art. 56.1 se modifica para incluir en el concepto de costas no sólo a los tributos y a los honorarios de peritos, depositarios, tasadores y demás auxiliares del tribunal, sino también a “todo otro gasto necesario debidamente acreditado”. Hasta ahora el concepto de costas era bastante restringido, ya que sólo estaban comprendidos los tributos y los honorarios de los auxiliares del tribunal (peritos, depositarios, tasadores, etc.). Sin embargo se postuló una interpretación amplia de la disposición para comprender los tributos y honorarios de los auxiliares, sin importar la oportunidad en que fueron utilizados dichos auxilios y siempre que fueran indispensables para la presentación de la demanda o su sustanciación. Así se entendía, por ejemplo, que podían considerarse costas los honorarios del perito arquitecto que intervino en el acta de comprobación de las humedades de una pared medianera realizada con anterioridad a la presentación de la demanda por daños y perjuicios. Esta interpretación entiendo que no era correcta pues la letra de la disposición era muy clara en acotar el concepto de costas a los tributos y honorarios de auxiliares del tribunal. Los honorarios del asesor técnico contratado por la parte no podían considerarse costas, ya que ese asesor no era ni es un auxiliar del tribunal y ni siquiera es un verdadero auxiliar procesal de la parte procesal, sino tan sólo un auxiliar de la misma en actividades extraprocesales. De todas formas en el nuevo régimen cualquier gasto necesario para el proceso que sea debidamente acreditado puede incluirse entre las costas, por lo que, para seguir con el ejemplo anterior, los honorarios del arquitecto contratado por la parte -debidamente acreditados- se deben considerar incluidos en las costas. La exigencia de que para integrar las costas se trate de gastos necesarios acerca nuestro sistema a la solución del art. 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que establece que no serán objeto de reintegro “los gastos superfluos o inútiles”. Y en tal sentido coincido con la observación de VALENTIN respecto a que también debió adoptarse la solución de ese Código Argentino que faculta al juez a reducir prudencialmente los gastos que parezcan “excesivos”. En cualquier caso estos “otros gastos necesarios” deberán ser “debidamente acreditados” en la etapa de liquidación de las costas que regula el art. 56.3. Otra observación: aunque resulte una cuestión menor, carece de sentido haber mantenido en el art. 56.1 la aclaración de que entre los tributos se encuentra incluida la “vicésima”, desde que es indiscutible que la misma constituye un tributo, y además un tributo cuyo sujeto pasivo es un interesado principal del proceso (es decir una parte del contencioso o un gestor del voluntario) y no el profesional que lo patrocina. 2°) Art. 56.2 “El régimen establecido en el numeral anterior se aplicará a todas las actuaciones judiciales previstas en este Código, con excepción de los procedimientos siguientes: juicio ejecutivo, vía de apremio, entrega de la cosa, recurso de casación, recurso de revisión e inconstitucionalidad de las leyes. En los procedimientos exceptuados se seguirá el régimen dispuesto en cada caso por el presente Código”. En el art. 56.2 se mantiene la redacción dada por la ley nº 16.699, lo que como también ya han anotado otros colegas cuestionable al menos por dos razones. En primer lugar porque no debió mantenerse como excepción al proceso de “entrega de la cosa” sin modificar el art. 364 para establecer expresamente un régimenespecial. Por ende es probable que se siga discutiendo acerca de cuál es el régimen de condenas que rige en esta clase de procesos. En segundo lugar resulta claramente absurdo haber mantenido la referencia a un régimen especial para condenas accesorias en el caso del recurso de casación, puesto que no se ha modificado el art. 279 del CGP y éste -en la redacción dada por la ley n° 17.731- establece que las costas y costos … “se impondrán de conformidad con el artículo 56.1”. 3°) Art. 56.3 “La parte favorecida por la condena en costas, presentará su liquidación de lo adeudado por ese concepto que le deba ser reintegrado ante el Secretario Actuario del tribunal, el que la aprobará o corregirá, expidiendo testimonio que constituirá título de ejecución contra el obligado a su pago. De dicha liquidación, que será notificada personalmente a las partes, se podrá impugnar para ante el tribunal, cuya decisión será irrecurrible”. Finalmente, en el art. 56.3 también se mantiene la redacción anterior, que consagra un insólito proceso no ordinario de conocimiento para determinar el monto de las “costas” adeudadas por el condenado a su pago, proceso que, en primera instancia, se sustancia ante un órgano (el “Secretario Actuario”) que no está previsto en nuestra Constitución entre los que pueden ejercer la jurisdicción, por lo que -sin bien probablemente nadie lo solicite- la solución podría considerarse inconstitucional; y todo ello con el añadido de que su sentencia de primera instancia es apelable ante el juez que intervino en la causa. G – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias que resuelven Incidentes Art. 57 “Las sentencias que resuelvan los incidentes pondrán siempre las costas a cargo del vencido, sin perjuicio de la condena en costos si correspondiere (artículo 688 del Código Civil). El fallo de segunda instancia, si fuere confirmatorio en todas sus partes, impondrá preceptivamente la condena en costas y costos, salvo que el tribunal se aparte de este principio en forma fundada”. El art. 57 del Código regula las condenas accesorias en las sentencias que resuelven incidentes, señalando que estas sentencias (de cualquier instancia) por lo menos deben poner siempre las “costas” a cargo del vencido, y que la sentencia de segunda instancia, cuando es confirmatoria, también debe imponer al vencido la condena en “costos”. A mi entender, como se trata de una solución excepcional debe interpretarse que su ámbito de aplicación está restringido, y además la solución que establece no se puede extender a otras situaciones por normas nacidas a través de la integración normativa. Y señalo esto porque al contrario de lo que a menudo se hace, en forma a mi entender ilegal, me parece que es bien claro que la norma sólo refiere a las sentencias interlocutorias que ponen fin a un proceso incidental, por lo cual la solución de este artículo de ninguna manera se puede aplicar a las sentencias interlocutorias que sin resolver ningún incidente se dictan en el curso del proceso principal, como por ejemplo la sentencia interlocutoria que resuelve las excepciones previas o la que determinan el objeto del proceso. Al margen de lo anterior, que entiendo que es bien importante, anoto que en la nueva redacción se dan dos modificaciones. Por un lado se incluye explícitamente a las “costas” como objeto de la condena preceptiva de segunda instancia, puesto que aunque ello ya resulta del inciso primero, que no distingue para imponer las costas entre sentencias de primera y segunda instancia, al no haberse incluido en el inciso segundo que la sentencia de segunda instancia debía imponer, además del pago de los “costos” el pago de las “costas”, había quién dudaba si estas últimas debían ser incluidas como de alguna forma lo disponía el art. 688 del Código Civil, que sólo supone que dos clases de condenas accesorias: en “costas” o en “costas y costos”, pero nunca solo en “costos”. Por otro lado, aparentemente se amplía la posibilidad de que el tribunal “se aparte” de la regla de la condena preceptiva al pago de costas y costos en las sentencias de segunda instancia confirmatorias de las de primera instancia, posibilidad que hasta ahora estaba acotada al supuesto en el que según el tribunal el apelante hubiera litigado “con alguna razón”. Con la reforma se autoriza al tribunal de segunda instancia a no dictar esa condena preceptiva al pago de costas y costos toda vez que ello se disponga “en forma fundada”. Curiosamente, con la redacción que a esta disposición propusiera la Suprema Corte de Justicia, el tribunal de primera instancia no puede nunca apartarse de la condena preceptiva en “costas”, y en cambio el tribunal de segunda instancia podría apartarse no sólo de la condena preceptiva en “costos”, sino también de la condena preceptiva en “costas”. La verdad es que habría sido mucho más lógico que el apartamiento de la condena preceptiva “por razones fundadas” se autorizara para las dos instancias y no sólo para la segunda. Queda asimismo sin preverse que sucede cuando la Suprema Corte de Justicia pone fin a un incidente, resolviendo el recurso de casación de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada en la segunda instancia del incidente (salvo que se entendiera, como lo ha hecho alguna vez la Suprema Corte, que todas las resoluciones del recurso de casación son sentencias definitivas). Y no se puede entender que una norma nacida por integración normativa por analogía pueda imponer para la sentencia que resuelve la casación de una interlocutoria que puso fin a un incidente estas condenas preceptivas en costas y en costas y costos previstas para la primera y segunda instancia. H – Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y Perjuicios 1º) Art. 61 “Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte podrá ser condenada, además, a los daños y perjuicios en otro proceso o en el mismo, si hubiere mediado expresa petición sujeta a las formas establecidas para la demanda (artículos 117, 118 y 136)”. Como es sabido, el art. 61 establece algunas reglas sobre el régimen general de responsabilidad civil por los daños nacidos en ocasión de los actos procesales en general: a) La responsabilidad al respecto sigue el régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, y además -dado que el artículo refiere solamente a supuestos de “mala fé” o “temeridad”- ella es imputable solamente a título de dolo lo que excluye la imputación a título de culpa (aunque ella sea culpa grave). Como se ha anotado, dicho sistema es congruente con el sistema general de responsabilidad por los gastos procesales, según el cual sólo corresponde la condena al pago de las costas y costos en caso de dolo (“malicia temeraria”). b) A diferencia de la condena al pago de costas y costos, la condena al pago de los demás daños y perjuicios no puede imponerse de oficio, sino que solamente puede imponerse a pedido de parte formulado en el mismo o en otro proceso. Entendemos que en caso de solicitarse en el mismo proceso la pretensión de condena al pago de los daños y perjuicios debe formularse en alguna de las oportunidades en que la ley admite la inserción de una pretensión (p. ej., mediante reconvención, art. 136 del CGP), con las oportunidades de contradicción correspondientes. En el nuevo texto, y dado que a menudo se presentaban en demandas y más generalmente en contestaciones solicitudes de condena a daños y perjuicios sin la correspondiente fundamentación en hechos y en Derecho, y sin ofrecerse en ese momento prueba alguna al respecto, se aclara expresamente que esa petición de condena a pagar los daños y perjuicios está sujeta a las reglas de la demanda, y se formula entonces para ello una remisión a las disposiciones de los arts. 117, 118 y 136 del Código. I – Modificaciones en cuanto a la Denuncia y Constituciónde Domicilio 1°) Art. 71.1 “Tanto el actor como el demandado y los demás que comparezcan en el proceso, deberán determinar con precisión, en el primer escrito o comparecencia, el domicilio real y el domicilio procesal electrónico o físico en el radio correspondiente al tribunal ante el que comparecen, de acuerdo a la reglamentación de la Suprema Corte de Justicia y bajo apercibimiento de tener el domicilio procesal por constituido en los estrados, sin necesidad de mandato judicial o declaración alguna al efecto. Si el domicilio real denunciado fuere en el extranjero, sin perjuicio de la constitución de domicilio procesal, el compareciente deberá también indicar otro domicilio en el país, que tendrá el mismo alcance que el real denunciado”. El art. 71.1 del Código establece la carga del actor, del demandado y de cualquier otro sujeto que comparezca en el proceso, de denunciar y establecer, en su primer escrito o comparecencia, el domicilio real que tiene y el domicilio procesal, electrónico o físico, que según corresponda va a constituir. Respecto a la carga de denunciar el domicilio real, la solución es confirmada luego por varias normas especiales del Código (numeral 2º del art. 117, que se remite al art. 71, y arts. 130.1, 136.2, 404.1, etc., que a su vez se remiten a las reglas establecidas para la demanda). La ley n° 19.090 realiza un agregado al art. 71.1 conforme al cual si el domicilio real denunciado está ubicado en el extranjero, sin perjuicio de la carga de constituir el correspondiente domicilio procesal, el compareciente debe indicar otro domicilio en el país que es el que será tomado como domicilio real de esa persona. Este “otro domicilio en el país” es muy importante, ya que allí se notificará el cese de la representación del art. 44 cuando el representado se niegue a firmar el escrito conjunto de comunicación de dicho cese (v. art. 44.5 y 44.6), y también allí se notificará la providencia que dispone el emplazamiento en caso de renuncia, incapacidad o muerte del representante (art. 123.2), etc. En cuanto al domicilio procesal, de acuerdo a las nuevas normas sobre domicilio electrónico (habilitado por la ley nº 18.237 y reglamentado por las acordadas de la Suprema Corte de Justicia nº 7.637 del 16 de setiembre de 2008, nº 7.644 del 20 de febrero de 2009, y nº 7.648 del 20 de abril de 2009), se prevé que el sujeto debe establecer en su primer escrito o comparecencia el domicilio procesal electrónico o físico en el radio del tribunal ante el que comparecen, de acuerdo a la reglamentación de la Suprema Corte de Justicia. En el art. 1 de la acordada nº 7.648 se estableció que a partir de la incorporación de los distintos órganos jurisdiccionales al sistema de comunicaciones electrónicas el único domicilio de constitución obligatoria, válido para realizar las notificaciones e intimaciones electrónicas judiciales, es el domicilio electrónico obtenido de acuerdo a lo establecido por la acordada nº 7.637. De manera entonces que en aquellos órganos jurisdiccionales en los que ya se haya implantado el nuevo sistema el domicilio a constituir será el procesal electrónico, y en aquellos en los que ese sistema aún no esté funcionando el domicilio a constituir será el procesal físico (y naturalmente que en “radio” de ese órgano jurisdiccional). Como hasta ahora el Código no preveía directamente el domicilio procesal electrónico, en los casos que corresponda a las partes constituir el mismo por estar el tribunal integrado al sistema de notificaciones electrónicas, esta carga de constituir domicilio procesal electrónico rige -según el art. 4 de la ley nº 19.090- a partir del momento en que el sujeto “realice el primer acto procesal posterior a la vigencia de la presente ley”. En cuanto a la consecuencia que apareja el incumplimiento de la carga, en el régimen anterior se establecía el deber del tribunal de ordenar la subsanación del defecto en cualquier momento que lo advirtiera y si ordenada la subsanación la persona no corregía el defecto, se tenía por constituido el domicilio en los Estrados a todos los efectos. Lo que se discutía era el alcance de esta expresión, especialmente en cuanto a en qué momento debía considerarse realizada la notificación en los estrados (si en el mismo momento en que se dictaba la resolución o como está previsto en el art. 86 para notificaciones en la Oficina). La ley n° 19.090 resuelve que si el sujeto no cumple con la carga se le tendrá por constituido el domicilio en los Estrados, sin necesidad de que el tribunal dicte ninguna resolución expresa. Y, por otra parte el art. 86 soluciona la polémica al establecer expresamente que el régimen de la notificación en caso de domicilio constituido en los estrados es el mismo previsto para la notificación en la oficina. Al respecto VALENTIN ha sostenido que sin perjuicio de ello debe postularse que si se trata del actor y el juez advierte la omisión al momento de controlar la demanda, se aplica la previsión del art. 119.1, por lo que, ordenada la subsanación del defecto, si no se cumple con lo dispuesto en el plazo establecido la consecuencia será que se tendrá la demanda por no presentada. 2°) Art. 71.2 “Cualquier cambio de domicilio deberá comunicarse de inmediato, teniéndose por válidas en su defecto, las notificaciones que se realicen en el domicilio anteriormente constituido o denunciado, según corresponda. El domicilio constituido regirá para todos los actos, incidentes y etapas del proceso, incluyendo la liquidación y ejecución de sentencia, expedición de segundas copias y entrega de la cosa subastada. Igual regla regirá para el domicilio real denunciado como propio por un compareciente”. A su turno el art. 71.2 ha sido modificado por la ley n° 19.090 en dos sentidos. Por un lado se establece expresamente la carga de comunicar cualquier cambio de domicilio, no sólo del procesal, sino también del real, bajo el apercibimiento de tener por válidas las notificaciones realizadas en el domicilio anteriormente constituido o denunciado, según correspondiere. De modo que si la parte omite denunciar el cambio del domicilio real y se comunica el cese de la representación del art. 44 en el domicilio anteriormente denunciado, esa notificación será válida. Por otro lado se establece la vigencia de los domicilios real y procesal, en coherencia con las modificaciones introducidas a los arts. 39.1 y 44.1, por lo que los domicilios serán válidos: 1) para todos los actos y etapas del proceso principal, incluyendo las etapas eventuales de liquidación y ejecución de sentencia, de expedición de segundas copias y entrega de la cosa subastada; y 2) para todos los procesos incidentales. En otro orden relativo a la naturaleza de la ejecución de sentencia, indirectamente estas soluciones que se mencionan pueden invocarse ahora en apoyo de la tesis que contra la posición de TARIGO entre otros he sostenido, y conforme a la cual la ejecución de sentencia de condena es solamente una “etapa” del proceso y no un “proceso autónomo” y diferente del proceso de conocimiento. 3°) Art. 71.3, primer inciso “A quien fuere emplazado y no compareciere fijando domicilio procesal se le aplicará lo dispuesto en el artículo 71.1”. En el art. 71.3 se establece en el primer inciso que la solución del art. 71.1 se aplica también a quien fue emplazado y no compareció fijando domicilio procesal. Así se elimina la anterior diferencia de regulación entre la hipótesis del emplazado que comparecía pero omitía constituir domicilio procesal en forma, y la del emplazado que directamente no comparecía. En el primer caso, en el régimen anterior, se aplicaba el art. 71.1, por lo cual el tribunal debía mandar subsanar el defecto, bajo apercibimiento de tener por constituido el domicilio en los estrados, y de allí en adelante todo se notificaba en los estrados. En el segundo caso (incomparecencia),en el régimen anterior se aplicaba el art. 71.3, que establecía que el tribunal debía disponer de oficio que todas las providencias ulteriores se notificarían en la oficina del tribunal (es decir, por el régimen de los arts. 78, 84 y 86), con dos excepciones: la resolución que ordenaba que las restantes providencias se notificaran en la oficina y la sentencia definitiva (salvo, a su vez, que ésta se profiera en audiencia), las que debían notificarse a domicilio. Quizás la diferencia de tratamiento era justificada, ya que en el caso de incomparecencia pueden existir dudas acerca del real conocimiento del emplazado. Pero con la ley n° 19.090 la distinción ya no existe: si el emplazado no comparece (art. 71.3), o si comparece pero no constituye domicilio (art. 71.1), la consecuencia es exactamente la misma: se tiene por constituido el domicilio en los estrados a todos los efectos sin necesidad de que el tribunal dicte ninguna resolución. La opción del legislador es coherente con la equiparación que se realizó entre las actitudes de no comparecer y no contradecir. 4º) Art. 71.3, segundo inciso “Cuando la segunda instancia o casación de un proceso deban tramitar ante un órgano jurisdiccional con sede o radio distintos al del tribunal donde se sustanció la primera o la segunda instancia y si fuere necesario constituir domicilio procesal físico, las partes deberán constituirlo en el radio del órgano de alzada o casación, con anterioridad al decreto de concesión del recurso respectivo, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados, sin necesidad de mandato judicial o declaración alguna al efecto”. El segundo inciso del art. 71.3 ajusta la redacción anterior que había sido establecida por el art. 4º de la ley 17.707. En la nueva redacción se aclara que cuando el órgano de alzada no está integrado al sistema de notificaciones electrónicas, el nuevo domicilio procesal físico se debe constituir en el radio del órgano de alzada o casación (si su radio es distinto al del órgano de primera o de segunda instancia). 5°) Art. 71.4 “Si constara en autos que el demandado vivía efectivamente en el domicilio denunciado en la demanda, o si el actor pudiera justificar sumariamente ese hecho, se tendrán por válidas las notificaciones que se practicaren en ese domicilio, aunque posteriormente a la notificación el demandado lo hubiere mudado”. El art. 71.4 no tiene modificaciones, y les recuerdo que en él se indica que las notificaciones que deban hacerse en el domicilio del demandado (que será el convencional, legal o real, en ese orden), seguirán siendo correctas aunque durante el proceso el mismo haya mudado ese domicilio que fue denunciado en la demanda, naturalmente que ello solo cuando no corresponde notificar en el domicilio procesal y este fue constituido por el demandado. J – Modificaciones en Notificación de las Resoluciones Judiciales 1°) Art. 79.2 “Si el interesado no fuere hallado, la diligencia se entenderá con su cónyuge, hijos mayores de edad, persona de servicio o habitante del domicilio. A falta de ello, se dejará cedulón en lugar visible, del modo que mejor asegure su recepción por el interesado, dejándose constancia de la diligencia que suscribirá el funcionario comisionado”. Con la nueva ley se modifica el art. 79.2, que regula la notificación a domicilio llamada habitualmente “cuasi personal”. De acuerdo a la norma original si el interesado no se encontraba en el domicilio la diligencia debía entenderse con su cónyuge, hijos mayores de edad, persona de servicio o cualquier “habitante de la casa”. En la nueva redacción, como se ve, solamente se sustituye esta última expresión por la más correcta (dado que el domicilio no siempre es una casa, sino que puede ser un estudio, un negocio, etc.) de “habitante del domicilio”. 2°) Art. 79.5 “A solicitud de parte y con autorización del tribunal, podrá practicarse la notificación en el domicilio, en todo el territorio nacional, en la forma prevista en este artículo mediante acta notarial por el escribano público que designe aquélla y a su costo. La Suprema Corte de Justicia reglamentará esta forma de notificación”. En el art. 79.5, se separa por un punto y seguido las dos oraciones que antes estaba separadas por un punto y aparte, lo que no altera el sentido original. Comparto lo que varias personas han expresado, en el sentido de que la ley debió reafirmar la exigencia de que la notificación a domicilio se practique con el interesado o, si el mismo no se encontrara, con las personas indicadas en el Código, abandonándose de una vez la maña e ilegal práctica conforme a la cual las notificaciones se realizan dejando un cedulón en cualquier lugar visible y a veces no tanto, convirtiendo al procedimiento excepcional en el normal. 3°) Art. 86 “Si la notificación se retardare tres días hábiles por falta de comparecencia del interesado, se tendrá por efectuada, sin necesidad de constancia alguna en los autos. Si el día en que concurriere el interesado la actuación no se hallare disponible, la oficina actuaria expedirá constancia, en formulario al efecto, si aquél lo solicitare. El procedimiento previsto en el inciso primero se aplicará también en caso de domicilio constituido en los estrados”. En el art. 86, que regula la notificación en la oficina la nueva ley agrega un inciso tercero, con lo cual se buscar solucionar las discusiones planteadas respecto a que debía entenderse por constitución de domicilio en los Estrados: si el domicilio del interesado es en los Estrados, sea por decisión propia o por disposición legal (caso del art. 71), la notificación debe realizarse conforme esta previsto en el inciso primero (notificación en la Oficina), lo que significa que si el interesado no concurriere a notificarse dentro del plazo de tres días hábiles, fictamente se tendrá a la notificación por realizada (y sin necesidad de dejar constancia alguna en el expediente). 4°) Art. 87 “Serán notificadas en el domicilio de los interesados, salvo si se pronunciaren en audiencia, y respecto de aquellos que hubieren concurrido o debido concurrir a la misma: 1) A la persona frente a quien se pide, el auto que provee una petición de diligencia preparatoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 307.3. 2) El auto que da conocimiento de la demanda principal, reconvencional o incidental, el que cita de excepciones y el que confiere traslado de excepciones (artículos 338.2, 356, 379.4 y 397.3). 3) A la parte de quien emana, el auto que admite un documento en la oportunidad prevista por el artículo 171. 4) El auto que convoca a audiencia. 5) Las providencias posteriores a la conclusión de la causa. 6) La sentencia definitiva o interlocutoria. 7) La providencia que confiere traslado de los recursos de apelación o casación y de la adhesión. 8) El auto que ordena la facción de inventario. 9) Al tercero, el auto que lo cita o llama para que comparezca en un procedimiento contencioso o voluntario. 10) Las providencias recaídas en el pedido inicial de ejecución de sentencia. 11) Las resoluciones que el tribunal disponga sean notificadas a domicilio, siempre que no se trate de aquellas pronunciadas en audiencia (artículo 76). Al ejercer esta facultad, el tribunal deberá aplicar un criterio restrictivo”. En el art. 87 del Código, referido a las resoluciones que deben notificarse en el domicilio, las principales y no excesivamente importantes modificaciones introducidas por la ley n° 19.090 son las siguientes: a) Que también se debe notificar en el domicilio la resolución que da traslado de las excepciones previas interpuestas al contestar la demanda o contestar la reconvención, o las excepciones del monitorio o las de la etapa de ejecución de sentencia de condena (literalmente esta notificación en el domicilio debería realizarse así a ambaspartes, aunque seguramente en la práctica se notificará en el domicilio -al menos en tanto se trata de un domicilio físico y no electrónico- solamente a aquella parte a la que se da el traslado). b) Que no se debe notificar más en el domicilio la resolución que cita a una parte a absolver posiciones. c) Que necesariamente deben notificarse en el domicilio de las partes las resoluciones que confieren traslado de los recursos de apelación o de casación y también las que confieren traslado de la adhesión a los mismos (literalmente también en este caso la notificación en el domicilio comprendería a ambas partes, aunque seguramente en la práctica se notificará en el domicilio -al menos en tanto se trate de un domicilio físico y no electrónico- solamente a aquella parte a la que se da el traslado). d) Que al resolver el tribunal que otras notificaciones se realicen en el domicilio aún sin estar comprendidas en este art. 87 del C.G.P, “deberá aplicar un criterio restrictivo”. e) De todas formas hay que tener presente que estas resoluciones que conforme lo dispone el art. 87 del C.G.P. se deben notificar a domicilio, siguen un régimen diferente cuando se trata de las resoluciones a las que refieren los arts. 71.1, 71,3 y 339 del C.G.P., 111 del Código de la Niñez y la Adolescencia (C.N.A.) y 15 y 25 de la ley nº 18.572 sobre especialidades del proceso de materia laboral. 5°) Art. 89 “En los casos en que, correspondiendo notificar a domicilio, se tratare de persona indeterminada o incierta o cuyo domicilio no se conociere, la notificación se cumplirá por edictos publicados en el Diario Oficial y otro periódico de la localidad, durante diez días hábiles y continuos. La publicación en ese otro periódico podrá sustituirse por la inclusión en la red informática del Poder Judicial, en la forma que determine la reglamentación. Si el interesado gozara de auxiliatoria de pobreza o fuera patrocinado por la Defensoría de Oficio del Poder Judicial o por los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades o institutos universitarios reconocidos, el tribunal podrá disponer que la publicación se efectúe solamente en el Diario Oficial si no se obtuviere la publicación gratuita en el otro periódico o en la red informática del Poder Judicial, circunstancia que se acreditará con la declaración jurada del interesado. La publicación se justificará por constancia de la Oficina Actuaria que la extenderá previa exhibición de los ejemplares de la primera y de la última publicación. Podrá ordenarse, también, la propalación radial o televisiva o la publicación en otros periódicos conforme con la reglamentación que al efecto se dicte. La notificación se entenderá cumplida el día de la última publicación o propalación”. En el art. 89 referido a la notificación por edictos se regula la forma de realizar la notificación cuando debe realizarse en el domicilio pero el interesado no está individualizado (“persona determinada o incierta”), o lo está pero se desconoce su domicilio (“persona (…) cuyo domicilio no se conociere”), supuesto el primero que como se observará es innecesario de mencionar, puesto que ya está comprendido en el segundo. Hasta la ley n° 19.090 los edictos debían publicarse necesariamente en el Diario Oficial y en otro periódico de la localidad durante diez días hábiles continuos. A partir de la nueva redacción de este artículo, la publicación en el otro periódico puede sustituirse por la inclusión en la red informática del Poder Judicial. Esta norma es programática, por lo que sólo podrá ser aplicada una vez que la Suprema Corte de Justicia reglamente la forma de realizar la publicación en la red del Poder Judicial. Como anota VALENTIN, en el trámite parlamentario algunos legisladores cuestionaron la solución, destacando que la publicación en periódicos de la localidad siempre será más garantista que la publicación en una red del Poder Judicial, que difícilmente sea consultada por el público. Sin embargo, la reglamentación bien podría limitar la procedencia de la publicación en la red informática a aquellos casos en que no exista, en la localidad, un periódico en el que realizarla. Por otra parte, la reglamentación deberá establecer la forma de controlar comienzo y la finalización del período en que el edicto estará disponible en el sitio web. En cuanto a las excepciones que habilitan la publicación exclusivamente en el Diario Oficial, al supuesto inicial del interesado que goza de auxiliatoria de pobreza se añaden ahora los de las personas patrocinadas por la Defensoría de Oficio del Poder Judicial o por los Consultorios Jurídicos de las Universidades o Institutos Universitarios reconocidos. Además, en el inciso final se subsana una omisión del C.G.P. en cuanto a determinar el momento en que la notificación debía entenderse realizada y que había dado lugar a diversas posiciones; es decir, si el día de la primera publicación en uno de los periódicos, o el día de la primera publicación en el segundo periódico, o el día de la última publicación en uno de ellos, o en ambos. VALENTIN ya había sostenido a este respecto, en interpretación que yo compartí, que en mérito a lo que establece el art. 14 del C.G.P., por ser la solución más conforme a los principios, y por integración normativa por analogía con lo dispuesto por el inciso 3 del art. 1026 del Código de Comercio, debía optarse por la última interpretación, es decir, que la notificación debía considerarse realizada recién el día de la última publicación de todas las que se realizaran, que es la solución que en definitiva consagra en la nueva redacción del artículo comentado la ley n° 19.090, por lo que si el edicto se publicó el en Diario Oficial y en otro periódico, la notificación se considerara efectuada recién el día de la última publicación de las realizadas en los dos periódicos. K – Modificaciones en la Comunicación de Resoluciones Judiciales a Otras Autoridades 1°) Art. 90, inciso primero “Cuando los tribunales deban dar conocimiento de sus resoluciones a otras autoridades nacionales o formularles alguna petición para el cumplimiento de diligencias del proceso, lo harán por exhortos u oficios que se cursarán por correo o cualquier otro medio idóneo”. Los artículos 90 y 91 del Código regulan los actos de información (las “comunicaciones”) dirigidos a autoridades diferentes del tribunal, incluyendo las comunicaciones dirigidas a otros órganos jurisdiccionales. Naturalmente que estas disposiciones sólo se aplican a las informaciones dirigidas al Estado cuando no es parte en el proceso, pues en caso de serlo el régimen será el común de las notificaciones a cualquier interesado principal. Las comunicaciones reguladas en los arts. 90 y 91 se realizan mediante oficios y exhortos. En el régimen anterior esos oficios y exhortos debían cursarse por correo y sólo en caso de “urgencia” por cualquier otro medio idóneo. La ley n° 16.002 -en sus arts. 129 y 130- autorizó la comunicación por medios electrónicos y posteriormente la ley n° 18.237 autorizó el uso de clave informática simple, firma electrónica, firma digital y “comunicaciones electrónicas” en general. La ley n° 19.090 no hace más que acomodar el Código a estos cambios y en el inciso primero del art. 90 se establece genéricamente que los oficios y exhortos deberán cursarse a través del correo o, aunque no sea urgente, “por cualquier otro medio idóneo”, lo que obviamente incluye los medios electrónicos (de donde el uso de estos otros medios no está más supeditado a los supuestos en que exista urgencia). 2°) Art. 90, inciso segundo “A pedido de parte o de oficio y siempre que ello no cause riesgo o gravamen, podrá entregarse la comunicación al interesado o a cualquier persona debidamente autorizada para su mejor diligenciamiento”. a) Por otro lado, en el segundo inciso del mismo art. 90 se mantienela posibilidad de que los oficios se diligencien por los interesados, pero ahora ello puede disponerse no solo a pedido de parte sino inclusive de oficio, siempre que ello no cause riesgo o, agrega la nueva redacción, “gravamen”. b) Finalmente, en este mismo segundo inciso se autoriza a los interesados principales a dar un poder a terceros, sin formalidad especial alguna y sin que para ejercerlo sea necesario que sean procuradores, para retirar la comunicación a los efectos de su diligenciamiento. Con ello se regulariza una práctica totalmente ilegal que se daba hasta ahora, cuando de acuerdo al art. 85 del Código los interesados principales autorizaban a estos terceros no sólo a notificarse de las resoluciones judiciales, sino también a retirar oficios para su diligenciamiento y ello era aceptado de hecho como bueno por los tribunales (pese a que esa autorización estrictamente requería el otorgamiento de un poder procesal conforme a los procedimientos establecidos en los arts. 39.1 o 44 del mismo Código). L – Modificaciones en Audiencias 1°) Art. 26, numeral 1 “Los Magistrados serán responsables por: 1) Demoras injustificadas en proveer y en señalar audiencias, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101”. La primera modificación relacionada con las audiencias se encuentra en el numeral 1 del art. 26, cuando se establece que “Los Magistrados serán responsables por: 1) Demoras injustificadas en (…) señalar audiencias, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101”. Con ello se pretende garantizar el cumplimiento de lo que dispone el art. 101, y en el art. 101 se establece ahora una reglamentación del principio de la continuidad (o quizás concentración), que incluye un plazo máximo de noventa días entre la providencia que dispone el señalamiento y la audiencia, salvo causa justificada y expresamente fundada, así como la exigencia de motivar las suspensiones o prorrogas de audiencias y de fijar inmediatamente una nueva fecha para su reanudación, dentro del plazo previsto, salvo que resulte imposible. Esta norma tiene como antecedente a varias leyes que establecieron plazos para las audiencias en ciertos procesos especiales. Así SOBA ha señalado en tal sentido el 6 de la ley n° 16.011 (Proceso de Amparo), art. 41 de la ley n°18.331 (Proceso de Habeas Data propio o de Protección de Datos Personales), art. 26 de la ley n° 18.381 (Proceso de Habeas Data Impropio o de Acceso a la Información Pública), art. 16 de la ley n° 18.387 (Proceso Concursal), arts. 13 y 21 de la ley n° 18.572 –en redacción dada por la ley n° 18.847, respectivamente- (Proceso de Materia Laboral), etc. La ley 19.090 indica en esta norma un plazo general que regirá para todas las audiencias previstas en el Código. Conforme señala VALENTIN, por la aplicación analógica del art. 93 del C.G.P. que he postulado, este plazo debe computarse a partir del primer día hábil siguiente al dictado de la resolución que dispone el señalamiento (por ejemplo, la resolución que convoca a audiencia preliminar). Se computan días corridos, y el plazo se suspende en las ferias judiciales y Semana de Turismo (art. 94), y en caso de justa causa (art. 98) o “causa justificada” (como dice este art. 101). Además en el art. 101 la ley se preocupa por la suspensión o prórroga de las audiencias, para evitar que por esa vía se dilate su realización. Así, toda vez que se disponga una prórroga o suspensión se debe hacer constar la causa respectiva y fijar en el mismo acto la fecha de su reanudación, en la forma y plazo establecidos en el inciso 2º (es decir, dentro de los noventa días, salvo causa justificada), salvo que el señalamiento resultare imposible. Esta regla de la continuidad es confirmada luego por otras disposiciones del Código, que exigen que las audiencias preliminar y complementaria del proceso contencioso ordinario se fijen de acuerdo a lo que indica este artículo (art. 338.3, numeral 6 del art. 341 num. 6º y art. 343.1). 2°) Art. 100 “En los procesos que se desarrollan por audiencias, el tribunal las presidirá por sí mismo bajo pena de nulidad que compromete su responsabilidad funcional. En el caso de la Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de sus miembros, uno de los cuales la presidirá, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985”. También encontramos en relación a las audiencias el segundo inciso agregado por la ley n° 19.090 al art. 100 (que establece la nulidad de las audiencias celebradas sin que las presida el tribunal). De acuerdo a este nuevo inciso -agregado para facilitar la labor de la Suprema Corte de Justicia cuando debe realizar audiencias- en el caso de la Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de sus miembros, uno de los cuales la presidirá, sin perjuicio de que para dictar sentencia tendrán que estar todos presentes. Curiosamente, al disponerse que en la audiencia puedan estar solamente tres ministros, resulta que no podría en estos casos dictarse la sentencia al final de la misma, puesto que para dictarse la sentencia se requiere la presencia de todos los ministros, con lo cual aparece como muy improbable que en el futuro pueda dictarse una sentencia por la Suprema Corte de Justicia sin diferirse su dictado para luego de terminada la audiencia. 3°) Art. 102 “Lo actuado en toda audiencia se documentará en forma resumida, en acta que se labrará durante su transcurso o al cabo de ella. Las partes podrán solicitar lo que entiendan pertinente para asegurar la fidelidad del resumen, estándose, en ese caso, a lo que el tribunal resuelva en el acto y de modo inmediato. La Suprema Corte de Justicia establecerá, por vía reglamentaria, las medidas necesarias para la implementación de un sistema de registro a través de las nuevas tecnologías que permita documentar lo ocurrido en la audiencia. Mientras no se aplique el registro que prevé el inciso anterior, se podrá disponer en casos complejos, la reproducción por medios técnicos, total o parcialmente, de lo actuado en las audiencias”. En tercer lugar debo referirme al art. 102, que si bien no modifica el sistema de registro de la audiencia mediante un “acta resumida” ordena a la Suprema Corte de Justicia reglamentar un sistema de registro a través de nuevas tecnologías. Conforme a ello la reglamentación del registro de las audiencias mediante nuevas tecnologías como regla pasa a ser un deber de la Suprema Corte de Justicia, por lo que sólo resta esperar una pronta implantación del sistema; aunque lo que antes era una norma de excepción (inciso cuarto del artículo 102) ahora se convierte en una norma transitoria: mientras no se aplique el registro mediante nuevas tecnologías en casos complejos se podrá disponer la reproducción por medios técnicos, total o parcial, de lo actuado en las audiencias. Pese entonces a la expectativa que se abre con lo dispuesto en el inciso tercero, esta norma transitoria del inciso cuarto parece indicar que el legislador no confía en que esa reglamentación que debe hacer la Suprema Corte de Justicia se concrete en tiempo razonable. LL – Modificaciones en Desglose de Documentos 1º) Art. 72.3 “Todo documento redactado en idioma extranjero deberá acompañarse con su correspondiente traducción realizada por traductor público, salvo excepción consagrada por leyes o tratados. Pero cuando se trate de libros o documentos muy extensos, podrá disponerse la traducción solo de aquella parte que interese al proceso. El art. 72, que refiere a la incorporación de documentos al expediente, fue modificado también por la ley n° 19.090 aunque sin la menor trascendencia, pues en el art. 72.3 se realizó una modificación que simplemente consistió en separar en dos incisos de lo que antes formaba parte de un sólo texto, sin modificarse nada más. 2º) Art. 72.4 “El desglosede documentos requerirá mandato judicial y se realizará en la forma prevista por el inciso segundo del artículo 105.1, pudiendo exigirse la sustitución de la documentación desglosada por su testimonio”. En cambio se agregó a este artículo un art. 72.4 destinado a regular el desglose de documentos que antes no se encontraba previsto en el Código. Según la nueva norma el desglose requiere mandato judicial y se realizará de acuerdo a lo previsto en el segundo inciso del art. 105.1, lo que significa que si el tribunal lo considera necesario al resolver favorablemente deberá hacerlo con citación de la parte contraria (art. 202 del Código) o de ambas partes si el que pide el desglose fuere un tercero (por ejemplo alguien que presentó un documento en un expediente equivocado). La resolución favorable al desglose puede ordenar la sustitución de la documentación desglosada por un testimonio de la misma, consagrándose así en esta nueva redacción un nuevo ejemplo de lo que BARRIOS DE ANGELIS denominaba “facultad encubierta” del tribunal, es decir, posibilidad de decidir sin que se indique por la norma que debe tomar en cuenta el tribunal para decidir. M – Modificaciones en cuanto a Copias de Escritos Art. 74 “Todo interesado que haga entrega de un escrito judicial ante cualquier tribunal deberá acompañar, además de las copias a que refiere el artículo 70, otra copia de aquél. En ella, el funcionario que reciba el escrito dejará constancia, en el momento de la presentación, de la fecha y la hora en que se efectúa la misma, de los documentos que se acompañan y de la oficina receptora, devolviendo esa copia al interesado. No se admitirán escritos si, simultáneamente, no se acompaña esta copia y las que correspondan según el artículo 70”. En el art. 74 del Código se establece que es un requisito procesal formal para la presentación de escritos por parte de los interesados principales el acompañarlos de una copia que, al devolverse a quién presentó el escrito con algunas constancias que debe poner el funcionario, pasa a ser un “recibo de entrega de escrito”. Esta copia que debe presentarse se suma a las copias que destinadas a la contraparte también se deben acompañar de acuerdo al art. 70. Como decía, al presentarse el escrito el funcionario que lo recibe debe dejar ciertas constancias en la copia que va a devolver al interesado principal. En consonancia con lo que el art. 75 se establece en el nuevo texto la necesidad de hacer constar, la “hora” de presentación junto a la fecha, los documentos que se adjuntan y la identificación del tribunal donde se recibe el escrito. También se establece en la nueva redacción del art. 74 que no se admitirán escritos si simultáneamente no se acompaña esta copia y las copias que correspondan de acuerdo al art. 70. Hasta ahora, no habiendo previsión en el art. 70 respecto a la consecuencia de no adjuntar las copias del escrito y de los documentos adjuntos destinadas a la contraparte, se entendía que el escrito debía ser admitido y que en todo caso el juez debía dar un plazo para agregar las copias, con apercibimiento de que si no se adjuntaban en ese plazo se iba a rechazar el escrito. Conforme a esta norma el rechazo -estrictamente la nulidad del acto procesal que se quiso hacer presentando el escrito sin copia- se producirá indefectiblemente “in limine” (antes esto sólo sucedía cuando no se aportaba la copia para ser devuelta a quién presentaba el escrito, porque el art. 74 sólo refería a ella). N – Modificaciones en Días y Horas para la realización de Actos Procesales 1°) Art. 96.1 “Son días hábiles para la realización de los actos procesales todos aquellos en los que funcionen las oficinas de los tribunales atendiendo al público en un horario no inferior a cuatro horas”. Entre los requisitos procesales formales de los actos procesales se encuentran los referidos al momento de su realización. Como ya he apuntado en anteriores oportunidades, en algunos casos la ley prevé que los actos deben realizarse en un momento preciso (así, de acuerdo al art. 246.1 del Código un recurso de reposición contra una providencia mereinterlocutoria dictada en audiencia debe interponerse en la misma audiencia, inmediatamente luego de dictada esa providencia). En otros casos la ley establece que el acto procesal debe cumplirse dentro de un plazo (por ejemplo, de acuerdo al mismo art. 246.1 recién citado, el recurso de reposición contra una providencia mereinterlocutoria dictada fuera de audiencia debe interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación). Pero lo importante para lo que voy a comentar a continuación, es que haya o no un momento preciso o un plazo determinado para realizar el acto, el acto sólo puede realizarse en días y horarios “hábiles”; días y horarios hábiles que como es sabido pueden ser “ordinarios” o “extraordinarios”, siendo esto últimos los que resultan del trámite de “habilitación” de un día o de un horario inhábil (arts. 87 del C.G.P. y 87 de la ley 15.750). Pues bien, para saber cuando un día era un día hábil ordinario, la redacción original del art. 96.1 establecía que se consideraba tal a aquel día en que “funcionen las oficinas de los tribunales”, cuyo horario -por otra parte- en ningún caso podía ser inferior a las cuatro horas. Como se advertirá, una interpretación literal de la disposición conducía a que por ejemplo se debieran considerar días hábiles ordinarios a los días de la Feria Judicial en los que funcionaban las oficinas de los tribunales. Y ello debía leerse así aún si se entendía que la norma reclamaba que el funcionamiento de esas oficinas fuera cuatro horas, puesto que su horario de funcionamiento, aún en las Ferias Judiciales, no es inferior a cuatro horas, aunque la atención al público sea sólo de dos horas. De todas formas se sostenía, incluso por mi, que debía entenderse que el día era hábil si la oficina funcionaba atendiendo al público por lo menos cuatro horas. Con la nueva redacción del art. 96.1 por la ley 19.090 queda consagrada explícita y literalmente esta última interpretación: los días hábiles ordinarios son aquellos en los que las oficinas de los tribunales funcionan atendiendo al público durante no menos de cuatro horas. 2°) Art. 96.4 “Los escritos deberán presentarse en la oficina y dentro del horario de atención al público”. En el art. 96.4 ahora se establece explícitamente que las horas hábiles ordinarias para la presentación de escritos son las “horas de atención al público” y no las horas de simple “funcionamiento” (que en los Juzgados son más que las horas de atención al público). 3°) Art. 97 “Podrá disponerse de oficio o a petición de parte la habilitación de días y horas inhábiles para la realización de diligencias sin cuyo cumplimiento corra grave riesgo el ejercicio de algún derecho”. La habilitación podrá disponerse durante los días y horas en que funcionen las oficinas de los tribunales”. Y, finalmente, en el art. 97 se agrega ahora que la habilitación de días u horarios inhábiles se puede realizar no sólo a pedido de parte, como antes se indicaba en esta disposición, sino también “de oficio”. Ñ – Modificaciones en Nulidad de los Actos Procesales 1°) Art. 114 “Podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos realizados mediante dolo, fraude o colusión, por las vías previstas en el artículo 115. Esta anulación podrá pedirse sólo por aquellos a quienes el dolo, fraude o colusión han causado perjuicio, y de acuerdo con los principios mencionados en los artículos anteriores. Los terceros pueden también solicitar esta anulación. Si los actos fueren anulados, se repondrán las cosas en el estado anterior a los mismos”. El art. 114 del Código, conectado al principio procesal de la Buena Fe establecido en el art. 5, regula la anulación de actos procesales realizados
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