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Derecho Procesal 1 2 Estructuras Procesales Toda pretensión en nuestro derecho tiene una forma de ser satisfecha, es decir que quien pretende algo acude ante los tribunales y según lo que pretenda la ley ya pre estableció qué tipos de procesos y que estructura tendrá el proceso por el cual se satisfacerá a esa pretensión. Primero debe distinguirse entre lo que es la pretensión penal y la pretensión civil. La pretensión penal tiene que ver con los delitos y siempre da lugar a un proceso necesario y contencioso. Necesario porque es la única manera de eliminar la insatisfacción, ya que ante un delito no se puede conciliar, transar ni desistir. Siempre será contencioso porque habrá necesariamente dos partes enfrentadas y litigando, que son el ministerio público y el defensor que representa al supuesto delincuente. El proceso penal tiene una estructura especial, comienza con una demanda (auto de procesamiento) que es la que da inicio el proceso y termina necesariamente o con una sentencia que condena o absuelve al supuesto delincuente o con un sobreseimiento, que es cuando el ministerio público no acusa o cuando el juez no encuentra motivos para continuar con el proceso. A diferencia del proceso penal, los procesos civiles o pretensiones civiles, pueden ser voluntarios o necesarios (contenciosos o voluntarios). Son siempre dispositivos porque dependen de la voluntad de la persona que vivió los hechos. Es el interesado quien debe dar inicio el proceso y puede terminarlo conciliando, transando o desistiendo de su pretensión. A diferencia de la pretensión penal, las pretensiones civiles pueden ser satisfechas no solamente por una sentencia, sino también con todos aquellos arreglos a los que pueden llegar los interesados. El principio dispositivo implica que el sujeto dispone de su pretensión. Dentro de los procesos civiles existen tres estructuras, la ordinaria, la extraordinaria, y la monitoria. La ley establece que cuando no exista para una pretensión un proceso específico y determinado para satisfacer lo entonces se utiliza la estructura ordinaria. El proceso ordinario. El proceso ordinario es la vía, estructura universal, que contiene mayores garantías para las partes y comienza como todo proceso con una demanda. Tentativa de conciliación previa. Artículo 255 Según el artículo 255 de la constitución, todo proceso civil debe ser precedido de una tentativa de conciliación, salvo los casos a los que la ley establece lo contrario. Esta tentativa de conciliación tiene como cometido evitar el proceso a través de un arreglo entre las partes y se intentará ante lo jugados de paz en el interior y ante los juzgados de conciliación en Montevideo. El artículo 293 del C.G.P. establece que el futuro actor debe intentar la conciliación con el futuro demandado salvo los casos establecidos en el artículo 294. Este artículo establece expresamente aquellos casos en los que no habrá tentativa de conciliación. Si se intentó la conciliación y se logró totalmente se evitaría el proceso. 3 ¿Qué diferencia hay entre el arreglo al que llegan dos personas en un bar con el arreglo al que llegan dos personas ante el juez? La diferencia está en la garantía que ofrece conciliar ante un tribunal. Una vez que se concilia y se logra el acto en el cual se dejó constancia de esa conciliación, el juez se pronuncia diciendo que las partes conciliaron y esa conciliación tiene entre las partes la misma autoridad de cosa juzgada que tendría la sentencia que hubiera dictado el juez, si hubiera tenido que resolver el asunto. Esto significa que el que consiguió no puede volver a demandar al otro por los ha conciliado y la contraparte debe cumplir con la conciliación. Si se pactó una demanda por una cuestión ya conciliada ante un tribunal, la contraparte se defiende oponiendo la excepción de cosa juzgada. Si no se cumple con lo pactado en la conciliación se debe exigir el cumplimiento presentando la resolución judicial que aprobó la conciliación, ya que según el artículo 377 del C.G.P. los convenios que se celebren en la conciliación son títulos de ejecución, o sea que si no se cumplen por ejemplo no se paga la cantidad adeudada, se embargan los bienes y se ejecuta (se remata) para pagar al interesado. ¿Qué pasa si se concilia en parte? Pasa en autoridad de cosa juzgada lo conciliado y se presenta la demanda por lo que no se concilió. Si no se concilia se presenta la demanda que da inicio a todos los procesos dispositivos, sin importar la estructura que tenga Ésa demanda contiene la pretensión y deberá contener los requisitos del artículo 117. Una vez presentada la demanda es controlada por el juez y éste controla los requisitos de fondo y de forma. Si encuentra un vicio en el fondo y se trata de un vicio grave, rechaza la demanda por manifiestamente improponible. Esto significa que lo que se pretende es evidentemente contrario a derecho o imposible, por ejemplo si se pretende abrir la sucesión de una persona viva, el divorcio de un soltero, el divorcio en un país donde no está permitido, etc. Si el juez rechaza la demanda por manifiestamente improponible, se dice que la rechaza "in-limine", que significa de plano, del primero, sin dar lugar a la continuación del trámite. Si el juez no rechaza la demanda por manifiestamente improponible, controla los requisitos formales del artículo 117 y si encuentra algún defecto lo manda a subsanar en un plazo que él mismo establece bajo apercibimiento (previniendo) que si no se subsana el defecto en ese plazo se tendrá por no presentada la demanda. Los vicios de forma nunca serán tan graves en cuanto a los efectos como el vicio de fondo que es la pretensión improponible. Controlada la demanda y aprobada por el juez será traslado de esto al demandado y una vez que les llega a su domicilio le comienza a correr el plazo legal, a partir del primer día hábil siguiente a la notificación, el plazo para contestar la demanda. A esto se le denomina emplazamiento. Traslado y emplazamiento. No son lo mismo. El traslado es el acto por el cual se lleva la demanda al demandado para que éste tenga conocimiento de ello. 4 El emplazamiento es un llamamiento con plazo para que el demandado comparezca dentro de ese plazo a defender su derecho. Audiencia Preliminar Luego de contestada la demanda el juez convoca a audiencia preliminar. Artículos 340, 341, 342 ¿Qué pasa si no va el actor a la audiencia preliminar? Artículo 340.2 Si no comparece sin justificar su ausencia, se lo tiene por desistido de su pretensión y no podrá volver a iniciar otro proceso por esa pretensión. ¿Qué pasa si no va el demandado? Artículo 340.3 Si no justifica su inasistencia, se tendrán por ciertos los dichos del actor en todo lo que no haya probado en contra. Salvo que se trate de un proceso personalísimo o de orden público. ¿Qué pasa si no va el juez? Según el artículo 100 el juez debe estar presente en todos los actos procesales so pena de nulidad absoluta, por lo tanto sin un juez no haya audiencia, y si lo hay es absolutamente nula. ¿Qué pasa si no va el abogado? El artículo 37 del C.G.P. exige la asistencia letrada obligatoria, o sea que los sujetos no pueden realizar ningún acto procesal sin la asistencia de un abogado, por lo tanto la audiencia debe suspenderse. La audiencia preliminar es un acto procesal con partes orales y escritas, tiene como finalidad fijar el objeto del proceso y resolver todas las cuestiones que no permitan u obstaculicen la fijación de ese objeto. Si la prueba no puede diligenciarse a la preliminar el juez convoca a audiencia complementaria de prueba. Esta audiencia complementaria no es necesaria, ya que puede suceder que no exista prueba para diligenciar fuera de audiencia, por ejemplo: sólo se presentó prueba documental y el juez la estudia en la propia audiencia preliminar o puede suceder que sepropusieron otros medios de prueba (testigos, peritaje) pero el juez los rechazó en la preliminar. Es decir, la audiencia complementaria de prueba si bien generalmente existe, como es un complemento puede no existir. Audiencia Preliminar. Estructura. 1. Ratificación de los escritos. Posibilidad de alegar hechos nuevos. Esencial 2. Ratificación de la contestación a las excepciones previas opuestas por el demandado. Eventual 3. Tentativa de conciliación. El juez debe intentar la conciliación. Esencial 4. Pruebas sobre excepciones. Eventual 5 5. Despachos saneador. Sentencia interlocutoria que sane al proceso. Trata de poder sanear (eliminar) obstáculos que no permiten la fijación del objeto del proceso. Si es interlocutoria simple, se apela con efecto diferido. Si es interlocutoria con fuerza definitiva, por ejemplo artículo 133 inciso 1, 7 y 8, se apela con efecto suspensivo. Esencial 6. Fijación del objeto del proceso. La interlocutoria que rechaza una prueba es simple y se apela con efecto diferido, igualmente se apela con ese efecto la que hace lugar a una prueba que puedes llegar a perjudicarme. Esencial ¿En qué casos se suspende la audiencia preliminar? En los dos casos del artículo 342.3 Cuando el juez da 10 días para acompañar el poder o el representante legal. Cuando ordena el emplazamiento de un tercero. Resolución Judicial. Como todo proceso dispositivo, el proceso ordinario puede terminar con una conciliación, una transacción, un desistimiento o con la sentencia definitiva. La sentencia es lo que resuelve el objeto del proceso, la que forma el mandato que las partes deben cumplir resolviendo la cuestión y eliminando la insatisfacción jurídica. Artículos 197. Esa resolución judicial termina el proceso ordinario, pero como de arreglar toda resolución judicial es impugnable, se puede interponer el recurso de apelación para atacar esa sentencia que causa un agravio o perjuicio. La apelación es un recurso que se interpone ante el mismo juez que dictó la sentencia y tiene la finalidad de que un juez de mayor jerarquía que el primero resuelva sobre los perjuicios que causó esa sentencia. El tribunal competente para entender en la apelación siempre será el tribunal inmediato superior al que dictó la sentencia, se les llama tribunal de alzada y es quien atiende en la segunda instancia. La sentencia de segunda instancia puede modificar la de primera de acuerdo a los agravios que expresó el apelante (el agravio es la medida de la apelación) o confirmar la sentencia de primera instancia. El tribunal de segunda instancia no revé todo el proceso nuevamente, sino que sólo se expresa sobre los agravios y según esto modifica o no la sentencia de primera instancia. Esa sentencia de segunda instancia no es apelable, no hay tercera instancia en nuestro derecho, por lo tanto si se quiere impugnar la sede de presentar el recurso de casación. Para interponer este recurso se debe alegar la existencia de un agravio causado por las sentencia de segunda instancia, pero no puede ser cualquier agravio, sino que debe tratarse de un error, o de una infracción a una norma en el fondo o en la forma. Debe demostrarse que se cometió un error en el procedimiento (forma) o se cometió un error en la aplicación o interpretación de una norma (fondo). 6 Este recurso se presenta ante el tribunal que dictó la sentencia y será competente para entender la Suprema Corte de Justicia. Nunca habrá casación en asuntos que no superen los 4000 UR, aunque existan errores de fondo y forma. Si la Suprema Corte de Justicia casa en el fondo (encuentra visión en el fondo, por ejemplo una norma mal aplicada) aplica la norma que debería haber sido aplicada. Se casó en la forma, reenvía el proceso al momento en que se cometió el error de procedimiento, para que el tribunal que subroguen al que cometió el error continúe el proceso desde ese momento. El último recurso que podría caber contra las resoluciones judiciales es el recurso de revisión, pero éste procede por causales gravísimas, por ejemplo porque la sentencia fue dictada con dolo del tribunal o en fraude de alguna de las partes, la revisión es competencia de la Suprema Corte de Justicia, se interpone directamente ante ella y sólo procede contra sentencias firmes, es decir que ya no admitan otras formas de modificación. Proceso Extraordinario Sólo procede en los casos que establece la ley artículo 349 del C.G.P. Es una estructura breve, por la cual las pretensiones que establece el C.G.P. que se tramitarán por esta estructura requieren severidad (rapidez). La naturaleza de las pretensiones que se tramitan por proceso extraordinario exige un proceso más breve, por ejemplo todas las cuestiones relativas a la pensión alimenticia, guarda, tenencia y el régimen de visita de menores. Según el C.G.P., el proceso extraordinario se regirá por lo establecido para el ordinario, salvo las siguientes diferencias: 1-luego de contestada la demanda, el juez ordena diligenciamiento de la prueba para que esto esté pronto para la única audiencia. En estos procesos hay una única audiencia en la cual el juez debe decidir sobre el fondo del asunto, por lo tanto debe tener ya la prueba diligenciada, por ejemplo la inspección judicial o el peritaje deben hacerse antes y los testigos se citan para que declaren en esa única audiencia. 2-como se trata de un objeto simple, a diferencia del ordinario, donde el juez debe fijar el objeto y puede ser complejo porque pueden haber varias pretensiones, en el extraordinario se busca la rapidez y la simplicidad, por lo tanto el demandado al contestar puede asumir distintas actitudes, pero si quiere contra demandar al actor, debe hacerlo por el mismo objeto y por la misma causa, por ejemplo la madre del menor demandado al ex esposo por aumento de pensión alimenticia y reducción del régimen de visitas, y el padre puede contestar reconvirtiendo (contra demandando) alegando que solicita una reducción de la pensión alimenticia y un aumento del régimen de visitas. 3- cuando se trata de procesos extraordinarios por alimentos, guarda, tenencia, estos procesos terminan con sentencias llamadas "Rebus sic estantibus" (mientras las cosas sigan como están). Esto significa que esta sentencia resuelve la cuestión en ese momento determinado, pero si luego las circunstancias cambian se puede volver o rever la situación a través de un juicio extraordinario posterior, por ejemplo: se fija una pensión alimenticia de 3000 $ teniendo el hijo ocho años, en ese momento la situación se resolvió, pero posteriormente puede haber un cambio de circunstancias, puede necesitar más pensión o puede el alimentario perder el trabajo por ejemplo. Puede haber tanto juicio extraordinario posterior es como veces cambien las circunstancias hasta que el menor cumpla la mayoría de edad. 7 El artículo 349 establece otros casos que también se tramitan por proceso extraordinario, pero el ejemplo más utilizado es el de los alimentos. Proceso Monitorio Es un proceso de estructura breve, que sólo procede en los casos que establece el C.G.P. También tiene un objeto simple y se caracteriza por el hecho de que el actor ya demuestra su derecho cuando presenta la demanda. El actor presenta la demanda acompañada de un documento que le da al juez una fehaciencia, una seguridad inicial de que ese actor tiene un derecho y entonces en vez de dar traslado de la demanda, dictó una sentencia (Providencia inicial), y luego de dictada recién da traslado al demandado para que conteste. El demandado no puede contestar asumiendo cualquier actitud, sino que tiene limitado su derecho de defensa ya que sólo puede oponer excepciones. Ésa providencia inicial tiene triple contenido: fondo, cautelar y de trámite. • Fondo, porque resuelve el asunto. • Cautelar, porque toma una medidapara asegurar el resultado de ese juicio, por ejemplo traba un embargo sobre el bien del demandado. • De trámite, porque da traslado al deudor para que ponga excepciones en el plazo de 10 días a partir del primer día hábil siguiente a la notificación. Ésa providencia inicial es una sentencia sujeta a una condición. Su eficacia está sujeta a la condición de que el demandado no ponga excepciones. Si el demandado opone excepciones, cae ésa providencia inicial, queda sin efecto y el juez debe convocar a audiencia, por lo cual el proceso deja de ser monitorio y se ordinariza. Si el demandado no opone excepciones queda firme la providencia inicial porque se cumple la condición y pasa a ser exigible, por ejemplo A pago a B con un cheque, al no poder cobrarlo, B le inicia un proceso ejecutivo a A, presenta la demanda acompañada del cheque que es el documento que le da seguridad al juez, y el juez dicta la providencia reconociendo el derecho de B, embargando un bien de A y dándole traslado a A para que oponga excepciones, por ejemplo para que diga que ya pagó, que no debe, o que caducó el derecho al cobro, etc.. Si opone excepciones cae la providencia y se convoca a audiencia, si no pone queda firme la providencia, se intima a A nuevamente al pago y si no paga se lleva el bien embargado remate para que con el resultado del bien se pueda pagar a B. Que el juez dicte una sentencia sin oír al demandado no implica que esté violando la garantía constitucional del derecho de defensa que tenemos todos, porque el demandado podrá defenderse luego de dictada esa sentencia y ésta no será eficaz mientras esté corriendo el plazo para que el demandado se defienda. 8 Resumen de Procesos Proceso Ordinario Proceso Extraordinario Proceso Monitorio Demanda. (art. 117) Control Traslado Emplazamiento Demanda. (art. 117) Control Traslado Emplazamiento Demanda acompañada de documento auténtico o autentificado Contestación Contestación Providencia Inicial de Triple Contenido Audiencia Preliminar (art. 340,341,342) Diligenciamiento de Prueba Si no se oponen excepciones en el plazo establecido, queda firme la providencia inicial Audiencia Complementaria de Prueba Audiencia Única Si se oponen excepciones, el proceso se ordinariza, el juez convoca a audiencia. Sentencia Sentencia 9 Derecho Procesal Es el sector del derecho objetivo que regula los requisitos, el desarrollo y los efectos del proceso. Caracteres 1. Es un Derecho Público. Es el estado el que tiene que tutelar los intereses de los particulares, actuando a través del poder judicial y a través del juez que es la persona física que realizan los actos correspondientes al tribunal. El artículo 16 del CGP establece que nuestras normas son absolutas, indisponibles e irrenunciables. Indisponibles porque como toda norma debe ser cumplida en su totalidad. Los sujetos disponen de sus derechos para iniciar un juicio, pero luego que lo inician deben respetar las normas procesales creadas para tutelar sus intereses. Las partes no pueden acordar por anticipado que dejan sin efecto las normas procesales por ejemplo: no se puede establecer al iniciar el proceso que se renunció al derecho de eventualmente interponer recursos o de aportar determinados tipos de prueba. Llegado el momento procesal correspondiente, la parte puede no interponer recurso, ello no puede renunciar a ese derecho anticipadamente. Absolutas porque alcanzan a todas las personas en general, y como establece el artículo 11 del CGP, cualquier persona puede acudir ante los tribunales a plantear un problema concreto. 2. Es un Derecho Autónomo. Es un derecho autónomo de las demás ramas del derecho objetivo. El derecho sustantivo o de fondo, nos dice el deber ser, o sea cómo deben ser las relaciones entre los sujetos. El derecho procesal nos dice cómo hacer efectivo el derecho de fondo cuando no se cumple voluntariamente o cuando es necesario un proceso para que nazca o se declare la existencia de ciertos derechos. 3. Es un Derecho Instrumental Se entiende que es un instrumento para hacer valer los derechos sustanciales. Es una herramienta para hacer cumplir con el deber ser que impone el derecho objetivo. Fuentes del derecho procesal Existen fuentes de validez y fuentes de inspiración. Las fuentes de validez son las normas en las que se basa el derecho procesal, y la fuente de inspiración son aquellas de donde se ha extraído el conjunto de normas que integran el derecho procesal en un país, son de donde se inspiró el legislador para crear las normas procesales. Las fuentes de validez significan que este derecho está basado en un conjunto de normas y son: 1. La Constitución, la primera fuente y la más importante. 2. La Ley, es una de las fuentes más importantes pero no puede convivir (chocar) con la Constitución. 3. Los reglamentos que emanan del Poder Ejecutivo. 4. La costumbre, que es una fuente indirecta porque sólo es fuente cuando la ley se remite a ella, por ejemplo el artículo 387.3 del CGP en cuanto a la publicidad del remate, ya que se entiende que la 10 forma de comunicar que se hará un remate, se llevará a cabo según los usos y costumbres de la localidad. 5. Principios Generales del Derecho, son los principios normativos, que no están escritos pero son orientaciones máximas que rigen el sistema, por ejemplo el principio de legalidad se utiliza para todas las ramas del derecho, ya que el propio derecho debe surgir de una ley. En cuanto a las fuentes de inspiración, el CGP se inspira en el proyecto de código de procedimiento civil de Couture. Norma Procesal (Klett) Es un mandato jurídico general y abstracto que tiene por finalidad regular el proceso. Aplicación de la norma procesal en el tiempo. Artículo 12 del CGP Si surge una nueva norma y esa establece la fecha en la que entra en vigencia, se estará a lo que ya diga. Pero si no establece fecha y surge durante un proceso, será de aplicación inmediata pero jamás será retroactiva. En materia penal existe una excepción a esta regla ya que se establece que si la nueva norma es más beneficiosa para el imputado, se le aplicará la nueva norma. En derecho civil nunca son retroactivas las leyes es, ello la antigua norma podrá tener efectos hacia el futuro, esto es lo que se llama ultra actividad de la ley, porque la nueva ley no afectará los plazos que ya estuvieran corriendo, ni los recursos que ya se interpusieron. El juez que comienza un proceso, es el que debe terminarlo (perpetuetio iurisdictionis) no importando que una nueva ley modifique su competencia. Aplicación de la norma en el espacio. Surge del artículo 13 del CGP, el principio de territorialidad. Establece la regla de que todo proceso que se realice en el territorio nacional se rige por nuestras normas, pero como toda regla tiene una excepción: 1. si existe un tratado que establezca algo distinto, se aplicará el tratado. 2. Según el artículo 525 del CGP, las pruebas se admitirán y valorarán según la ley aquí esté sujeta la relación jurídica objeto del proceso, salvo que se trate de pruebas que estén prohibidas por la legislación nacional, por ejemplo intentar la confesión por medio de tortura. Los tribunales deberán aplicar de oficio en derecho extranjero interpretando lo tal como lo harían los tribunales del estado a cuyo orden jurídico pertenezca la norma. Los tribunales sólo podrán declarar inaplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos sean contrarios a derecho, o sean contrarios manifiestamente a los principios esenciales del orden público internacional. Principios Procesales Son orientaciones máximas, líneas directrices que rigen el ordenamiento jurídico procesal. El proceso está inspiradodesde siempre por un conjunto de principios, esto es, de criterios de carácter general cuya aplicación a cada solución concreta, contenida en las distintas normas procesales, determinan que 11 suponga un orden coherente y homogéneo. Estos principios se complementan entre sí, no pueden tomarse aislados unos de otros en forma individual, sino que cada uno de ellos supone la existencia de los otros. 1. Legalidad Es un principio de raíz constitucional ya que según el artículo 18 de la constitución, nuestros procesos son regulados por la ley. Establece que las leyes es fijarán el orden y formalidades de los juicios, lo que significa que el proceso se desenvuelve desde su inicio hasta su culminación según la ley y sólo de la ley pueden surgir nuestros procesos. Este principio está estrechamente vinculado al principio del debido proceso legal, artículo 12 de la constitución. Este principio supone que a la ley le compete ordenar las formalidades del proceso, pero no de cualquier manera si no de manera que asegure a las partes las garantías del debido proceso. Es decir la ley está limitada por la constitución y si bien la constitución hace una reserva legal estableciendo que sólo el legislador puede crear y controlar las formalidades de los juicios, también se pone un límite a ese legislador, porque le exige que respete las garantías del debido proceso. Debido proceso, es un conjunto de garantías que surgen de la constitución y son: a- Información, significa que se tiene derecho a estar informado de lo que sucede en un proceso y principalmente que el demandado haya tenido debida noticia del proceso que se ha iniciado contra él. b- Defensa, significa que se le haya otorgado una razonable oportunidad de aportar los medios de prueba. c- Jurisdicción, significa que el tribunal debe de estar dotado de jurisdicción. d- Imparcialidad, significa que el tribunal debe ser imparcial. El principio de legalidad implica la vigencia de otro principio que es el principio de la indisponibilidad, ósea que no se puede disponer de las normas procesales, establecido en el artículo 16 del CGP y significa que no se puede renunciar o modificar las normas procesales. La legalidad está vinculada con el principio de preclusión. Este principio impone que los actos procesales sean cumplidos en cada etapa procesal correspondiente, sin que pueda volverse atrás para realizar lo que se omitió cumplir o hacer a su debido tiempo. El principio de preclusión se vincula a su vez con el principio de eventualidad, que es el que ordena aportar de una sola vez todos los medios de ataque o defensa que tenga la parte, por ejemplo la demanda va a ir acompañado de toda la prueba que tenga la parte actora sin importar lo que vaya o no a contradecir la contraparte. Principio de Legalidad, vinculado a: Principio de Debido Proceso Principio de Indisponibilidad Principio de Preclusión Principio de Eventualidad 2. Principio de Igualdad El artículo 8 de la constitución establece que todos somos iguales ante la ley y el CGP en el artículo 4 establece la igualdad de las partes en el proceso. En el derecho procesal la aplicación del principio de igualdad se encuentra claramente en el principio de bilateralidad (óigase a la otra parte). 12 Este principio de bilateralidad genera un método que es el contradictorio por el cual si la ley confiere una oportunidad a una de las partes, debe otorgarle la misma oportunidad a la contraparte, el contradictorio es el derecho de defenderse y de siempre tener igual derecho que la contraparte (tener este derecho no implica que la parte lo ejerza o no, pero siempre debe tener el derecho al contradictorio, aunque no lo ejerza). Este principio de la bilateralidad también se vincula con el debido proceso por la garantía del derecho de defensa. Se ha discutido sobre si siempre se ha respetado el principio de igualdad o si existen excepciones. Esta discusión se basó concretamente en medidas tales como los cautelares que se tramitan sin conocimiento de la parte contraria. Por ejemplo un embargo preventivo, y también en el proceso monitorio donde se resuelve sin escuchar previamente a la parte contraria. Tanto la doctrina como la jurisprudencia son casi unánimes al entender que no existe desigualdad porque una vez adoptada la medida cautelar se comunica a la contraparte y entiende que una medida cautelar se vería probablemente frustrada si la contraparte, conocimiento de la misma antes de que se disponga. En el juicio monitorio, si bien se dicta resolución sin oír al demandado, luego de dictado se lo escucha. Couture entendió que no se respetaría este principio si se le concede a un litigante lo que se le niega a otro. 3. Principio Dispositivo Es aquél en virtud del cual las partes poseen dominio completo del proceso (el proceso lo hacen las partes), de acuerdo a este principio los procesos civiles se inician a solicitud de parte interesada. Las partes disponen del proceso civil, a ellas incumbe iniciar los pueden incluso terminarlo por conciliación, transacción, desistimiento o allanándose a la pretensión. Este principio dispositivo se contrapone con los principios inquisitivo y acusatorio que rigen en el proceso penal. En la primera etapa del proceso penal, que se llama sumario, rige el principio inquisitivo. El juez actúa de oficio, y no existe actividad de parte (es lo contrario al principio dispositivo). En la segunda etapa del proceso penal, que se llama plenario, rige el principio acusatorio, ya que solamente hay plenario si el ministerio público, que es siempre la parte actora, acusa al supuesto delincuente y en el plenario reviven las facultades de parte, ya que el ministerio público acusa y el defensor puede contradecir lo. A diferencia del principio dispositivo, estos principios implican que el proceso penal jamás puede terminar con un acuerdo de partes. No es posible que en el plenario se transe, se concilie o desista el ministerio una vez que acusó. 4. Principio de Publicidad Artículo 7 del CGP. Señalaba Couture que la publicidad del proceso es la esencia del sistema democrático de gobierno. Puede clasificarse en interna o externa, o en inmediata o diferida. Es interna la que admite que sólo las partes y gestores conozcan las actuaciones procesales. Sólo ellas estarán informadas de todo lo que va sucediendo en el juicio. Es externa cuando admiten que cualquier persona pueda conocer las actuaciones, lo opuesto al principio de publicidad es el principio de secreto o reserva, que existe para aquellos casos en particular y esa reserva puede ser solamente externa, como por ejemplo: en el juicio de legitimación adoptiva, o ser total cuando abarca también a las partes, como por ejemplo ciertas actuaciones en procesos penales. 13 La publicidad inmediata es la regla y permite que la actividad procesal se conozca inmediatamente sea en el momento en que se realiza, por ejemplo en una audiencia, o en forma inmediata a su realización, notificando a la parte. La publicidad diferida es una excepción e implica que el conocimiento de esa actividad solamente tiene lugar después de que ella se ha cumplido. Se entiende que es indispensable la publicidad interna e inmediata. Interna porque las partes deben tener conocimiento de los actos, es un requisito de la jurisdicción y una garantía del debido proceso que es la información. Si la ausencia de la publicidad interna es sólo para una de las partes, se está violentando el principio de igualdad. 5. Principio de Impulso Procesal. Artículo 3 En cumplimiento de la función de impulso procesal, una vez iniciado por las partes, le compete al tribunal adoptar las medidas para que el proceso se desenvuelva rápidamente para evitar su paralización. En el antiguo CPC, parte del impulso procesal lo tenían las partes, y a que los plazos eran no perentorios y las partes tenían que actuar para que elproceso continuara. Actualmente alzar los plazos procesales perentorios, si no se realiza el acto en la oportunidad correspondiente, precluido la oportunidad, por lo tanto actualmente el impulso procesal lo da la ley a través de los plazos legales perentorios e improrrogables y el juez cumpliendo con su función de impulso, haciendo cumplir los plazos procesales. 6. Principio de Celeridad y Economía. Artículo 9 Según Maraboto, justicia que tarda no es justicia, la celeridad del proceso se basa en que la justicia no debe tardar. La idea de una razonable duración del proceso va unida a la idea de economía procesal, que se refiere al tiempo y al costo del proceso. 7. Principio de Buena Fe y Lealtad. Artículo 5 Son principios generales frente a la sociedad y frente a las normas, ya que se trata de evitar el ocultamiento, simulación, y maniobras fraudulentas en los procesos. 8. Principio de Dirección. Artículo 2 El juez no es un mero espectador, y el poder de dirección debe ser ejercido de acuerdo a lo establecido en el CGP. Debe estar presente en todos los actos procesales, en las audiencias y en las resoluciones judiciales a través de su firma. La falta de jueces, en cualquier actuación, apareja la nulidad absoluta. 9. Principio de Iurit Novit Curia. (El juez conoce el derecho) Esto significa que aún que no se fundamente bien un derecho, o aunque no se aclare la norma en la cual la parte se basa, el juez no puede dejar de fallar, porque el juez conoce el derecho. 14 10. Principio de No Reformetio en Pejus (No Reformar en Perjuicio) Significa que en segunda instancia del tribunal superior nunca puede fallar perjudicando más a quien ya fue perjudicado. O sea puede reformar la sentencia o mantenerlos, pero no puede reformar la perjudicando más al apelante. El Proceso Para Couture el proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad el conflicto sometido a su decisión. Critica: no siempre hay conflicto, ya que no todo proceso es contencioso. Esta definición excluye a los procesos voluntarios que no se inician porque exista conflicto, sino porque hay que cumplir con el procedimiento que exige la ley. Proceso no es sinónimo de Contienda. Para Carnelutti es el conjunto de actos dirigidos a la formación de un mandato o a la aplicación de un mandato (proceso de conocimiento y proceso de ejecución), cuyo carácter consiste en la colaboración para ese fin de personas interesadas (partes o simples interesados según sea contencioso o voluntario) con una o más personas desinteresadas (tribunal) El proceso es un conjunto de acto jurídico que crean, modifican o extinguen determinadas situaciones jurídicas. Ese conjunto de actos debe tener una unidad de estructura (ordinaria, extraordinaria o monitoria) y una unidad de fin, ya que el fin del proceso es la formación de un mandato o la aplicación de un mandato. Los actos son realizados por personas y éstas se denominan partes si el proceso es contencioso, o gestores o simples interesados si el proceso es voluntario. Clases de Procesos 1. Proceso Contencioso y Voluntario El Proceso Contencioso, es cuando existe un litigio entre las partes, según Carelutti el litigio consiste en un conflicto inter subjetivo (entre personas) de intereses, calificado por una pretensión resistida o insatisfecha que se plantea ante un tribunal y que éste debe resolver. La pretensión es resistida cuando el demandado no quiere cumplir y es insatisfecha cuando aún queriendo cumplir el demandado no puede hacerlo. El Proceso Voluntario, en él los interesados no tienen conflicto, no requiere que el juez resuelva una contienda. Según el artículo 402 del CGP, existen casos en los cuales la ley dispone que se deba acudir ante el juez para demostrar la existencia de hechos que han producido o pueden llegar a producir ciertos efectos jurídicos sin causar perjuicios a terceros. Son voluntarios el proceso sucesorio, la declaración de incapacidad, la inconstitucionalidad de la ley y la herencia yacente. 2. Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución En esta ocasión no importa si se trata de un ordinario, de un extraordinario, o de un monitorio, tampoco importa si es contencioso o es voluntario, sino que lo que importa es si el juez debe formar un mandato o aplicar un mandato. 15 El Proceso de Conocimiento es cuando el juez debe discernir y resolver a través de un mandato, o sea el juez forma a través del proceso el mandato que luego las partes deberán cumplir. El Proceso de Ejecución es cuando el juez debe aplicar el mandato, o sea hacerlo cumplir. La función del proceso de conocimiento es juzgar y la función del proceso de ejecución es ejecutar lo juzgado. Algunos autores entendieron que el proceso de ejecución era una continuación del proceso de conocimiento, y entendieron que el proceso de ejecución no era independiente, pero actualmente en el derecho uruguayo el proceso de ejecución es un proceso autónomo y separado del proceso del conocimiento. El CGP exige para que exista ejecución, que la parte interesada la solicite, ya que el juez no ejecuta de oficio, pero además el artículo 377 del CGP establece lo que se llama títulos de ejecución, y existen dos casos en los que se va directamente a la ejecución sin haber pasado por la etapa de conocimiento, y son la prenda y la hipoteca cuando se renunció a los trámites del juicio ejecutivo, o sea se está renunciando a la etapa de conocimiento, y en caso de no cumplir, se va directamente al remate del bien hipotecado o prendado. Si se trata de un proceso de ejecución y se origina por un mandato que no fue cumplido voluntariamente, el mismo juez que dictó la sentencia será el juez que lo ejecutará, pero si ese mandato fue dictado por un árbitro, como el árbitro no puede ejecutar sus mandatos, la ejecución estará cargo del juez que hubiere entendido en el caso si se hubiera presentado la cuestión ante la justicia. Es decir, la regla es que exista una unidad de cognición y de ejecución, o sea el juez que conoció del asunto es el que ejecuta, salvo cuando el que entiende en el asunto es el árbitro. 3. Proceso Civil y Proceso Penal Los Procesos Civiles se caracterizan por la aplicación del principio dispositivo, es decir el proceso está en manos de los sujetos. Corresponde al sujeto interesado iniciar un proceso civil y puede disponer de él y a que puede terminarlo conciliando, tranzando, allanándose o desistiendo. Los Procesos Penales son siempre contenciosos y necesarios. Contenciosos porque siempre va a existir un litigio entre el Ministerio Público y el supuesto titular de un delito, y es necesario porque es la única manera de satisfacer la pretensión. Ante un delito (injusto penal) sólo se puede satisfacer la pretensión de justicia a través de un proceso y con una sentencia que condene o absuelva al imputado. A diferencia de los procesos civiles, en los penales no es posible la transacción ni la conciliación, tampoco se permite el allanamiento y existe un solo caso donde se permite el desistimiento, pero solamente por parte de la víctima, y es en la difamación e injuria. 4. Proceso Principal y Proceso Accesorio El Proceso Principal es cuando cumple por sí mismo la finalidad que le asigna el derecho, o sea forma el mandato (proceso de conocimiento) o ejecuta el mandato (proceso de ejecución). Son procesos principales los procesos ordinarios, extraordinarios y monitorios. El Proceso Accesorio es cuando tiene lugar durante un proceso principal, por ejemplo el proceso incidental (para resolver un incidente que surge durante un proceso), un proceso cautelar (para tomar una medida cautelar para evitar un riesgo durante el proceso). Si no hay proceso principal no hay procesos accesorios. 16 5. Procesos Estrictos y Procesos por Audiencia Antes de la entrada en vigenciadel CGP en el año 1989, el CPC regulaba procesos mayormente escritos lo que determinaba que fueran muy extensos. Actualmente CGP establece que nuestros procesos son mixtos o por audiencia, es decir consta de actos procesales escritos y actos procesales orales. Los actos procesales orales y los procesos puramente orales no existen, ya que deben siempre constar en escritos por ejemplo las actas que se labran en las audiencias. Las audiencias permiten que el juez conozca personalmente a las partes y permite una mayor celeridad. También permite que el juez pueda apreciar más directamente los hechos, ya que puede por ejemplo interrogar a los testigos. 6. Proceso Singular y Proceso Colectivo Se toma en cuenta para distinguir estos procesos el objeto del proceso. Si el objeto del proceso tiene que ver con un conflicto entre una parte actora y una parte demandada se trata de un proceso singular, sin importar cuántas personas integran esa parte actora o demandada. Los procesos colectivos poseen solamente en los casos que establece la ley y son por ejemplo los procesos concursales, donde existe un deudor que no puede cumplir con sus obligaciones y es declarado en concurso (antes se llamaba quiebra). En este caso sus acreedores se presentan a ese proceso concursal para hacer valer su derecho, y cuando termine el proceso, cobrar del resultado de la liquidación de los bienes del deudor. En estos procesos no hay partes, por lo tanto debe distinguirse del caso de que varios acreedores se unan y presenten una demanda contra el deudor, porque en este caso, si bien la parte actora es pluripersonal, estamos frente a un litis consorcio, pero sigue siendo una parte contra otra. Acción El estado quien tiene la función jurisdiccional de satisfacer pretensiones a través de procesos, pero para que actúe el estado en cuestiones civiles es necesario que el interesado solicite esa actuación, porque los procesos civiles requieren iniciativa de parte interesada. La acción significa el poder presentarse ante un jurado a reclamar la tutela jurisdiccional, pero se debe distinguir entre la acción civil y la acción penal. La Acción Civil, según el artículo 11 del CGP, es un poder, un derecho que tiene cualquier persona de acudir ante los tribunales para plantear una pretensión, en cambio, La Acción Penal no es un derecho de cualquier persona, sino que solamente lo tiene el ministerio público, y es necesario, ya que no se puede optar entre accionar o no accionar. Civilmente una persona puede tener una pretensión pero puede optar por no accionar, no presentarse al juzgado. Penalmente, si existe un delito el Ministerio Público debe accionar, debe acusar a quién lo cometió. Acción Civil Es el poder de reclamar la tutela jurisdiccional, se denomina acción y consiste en el poder abstracto de reclamar un derecho concreto ante el estado. Es un poder abstracto porque lo tiene cualquier sujeto, pero a su vez ese sujeto va reclamar un derecho que sólo le incumbe a él, por lo tanto, utiliza la acción que es un derecho abstracto para reclamar algo concreto. 17 La acción es el medio por el cual las personas invocan a su favor la fuerza del estado, y es una condición en materia civil para que el estado pueda ejercer la jurisdicción, ya que en las cuestiones civiles el estado sólo puede intervenir cuando es solicitada su intervención. Antes se confundía el derecho a accionar con el derecho subjetivo, o sea que sólo podría accionar la persona interesada, o sea la persona que vivió los hechos y realmente es titular de una pretensión, pero luego se entendió que son distintos porque el derecho a accionar es abstracto lo tenemos todos, sin importar lo que pretendemos y puede que se tenga ese derecho y que no se haga valer. Sin embargo el derecho subjetivo tiene que ver con la pretensión, ya que es la que se pretende hacer valer en un proceso si bien debe comprenderse y suponerse que quién acciona tiene un derecho subjetivo, puede suceder que no se tenga un derecho subjetivo e igualmente se acciona. El CGP no contiene una definición de acción, pero la menciona al comienzo del artículo 11, cuando establece que cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales a plantear un problema jurídico concreto. Relación entre la Acción, la Pretensión y la Demanda Se acciona a través de la demanda que contiene la pretensión, la acción es el poder de acudir a los tribunales. Se acude ante el tribunal a través de una demanda, que es el acto procesal escrito que da inicio a un proceso, y esa demanda contiene lo que pretende el que acciona. Estructura de la Acción En cuanto al sujeto que acciona, se llama actor, pero también se entiende que puede accionar el demandado cuando reconviene, o sea cuando al contestar la demanda aprovecha y contrademanda al actor. Objeto de la Acción Consiste en buscar la tutela del estado, de la jurisdicción. Pretensión Estructura de la Pretensión El sujeto activo que pretende algo es el actor, pero también puede existir una pretensión cuando el demandado reconviene o cuando interviene un tercero en el proceso, que tiene una pretensión distinta a la de las partes (tercería excluyente). El sujeto pasivo de la pretensión es el demandado. Objeto y Causa de la Pretensión El objeto de la pretensión es el bien de la vida que se reclama (para Barrios es la insatisfacción jurídica). La causa es aquel o aquellos hechos que sucedieron y que fundamentan la pretensión del actor, por ejemplo se pretende indemnización por daños y perjuicios a causa del accidente sufrido. Requisitos de la Pretensión 1-Interés 18 2-Legitimación 3-Posibilidad Jurídica Para ejercer el derecho de acción que tenemos todos, no se exigen estos requisitos, pero una vez que nos presentamos a pretender algo, la pretensión debe cumplir estos tres requisitos. 1. Interés Debe haber un interés en accionar, un motivo y la doctrina entiende que ese interés debe ser directo, legítimo y actual. Directo, porque debe ser particular de quien lo ejerce. Legítimo, porque debe ser lícito, no contrario a derecho. Actual, porque no puede ser un derecho eventual o futuro. 2. Legitimación Significa la pertenencia de la acción a quien la ejercita, es lo que se llama legitimación de la causa y solamente la tiene el que vivió los hechos que invoca. 3. Posibilidad Jurídica Lo que se requiere o lo que se pretende de ser posible y admisible jurídicamente. Si lo que se pretende no es admisible o posible, el juez al controlar la demanda la rechaza por manifiestamente improponible, pero si lo que falta es interés, con todos sus elementos, será el demandado al defenderse quien reclame esa falta de interés o legitimación. Acumulación de Pretensiones Hay acumulación de pretensiones cuando el actor pretende varias cosas al presentar la demanda, o cuando posteriormente el demandado, al contestar, reconviene (contrademanda), o cuando interviene un tercero al proceso con una pretensión distinta, o cuando haya acumulación de autos. Es decir que se pueden acumular pretensiones en forma inicial u originaria cuando es la parte actora la que pretende varias cosas, o puede ser sucesiva o posterior cuando se acumulan pretensiones durante el proceso. Tanto para la inicial como para la sucesiva, la ley exige que se respeten ciertos requisitos ya que no es posible la acumulación caprichosa de pretensiones por conveniencia del sujeto, porque si bien se busca que prime el principio de economía procesal, no se admite que los procesos sean utilizados de la manera que más convenga, sin respetar ciertos requisitos. El artículo 120 de CGP establece los requisitos para que se puedan acumular pretensiones: a- Que se trate de pretensiones de igual o análoga materia, o si fueran distintas que tengan una conexión, que sean conexas entre sí. Por ejemplo cuando se reclama daño moral por despido abusivo, daño moralen materia civil, despido es materia laboral, es decir no son ni iguales ni análogas, pero son conexas porque a raíz de un despido abusivo se puede reclamar daño moral. b- Que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo en el caso en que se proponga una como subsidiaria de la otra, por ejemplo acción pauliana y acción subrogatoria. c- Que todas las pretensiones puedan tramitarse por el mismo proceso (por la misma estructura). 19 Demanda Es el acto procesal escrito que da inicio a un proceso, contiene la pretensión y mediante ella se solicita la protección o tutela de un derecho ante los órganos jurisdiccionales (es la forma de accionar). En cuanto a su naturaleza jurídica, es un acto procesal exclusivo de parte, que tiene por efecto iniciar el proceso. Contenido de la Demanda. Artículo 117 de CGP 1. Designación del tribunal al cual va dirigido. Por ejemplo: Sr. juez penal de X. turno. ¿Cómo determino ante el juez presentó la demanda? Por el criterio territorial de la competencia. 2. Nombre del actor, documento, domicilio real y domicilio constituido. El domicilio real es donde vive el actor, el domicilio constituido o procesal, ese el que se constituye a los efectos procesales, es el que va a importar iba a ser tomado en cuenta para que lleguen las notificaciones y todo lo relativo al proceso. Puede ser el mismo que el real, si el actor se domicilia en la ciudad donde se encuentra el juzgado donde se tramita el juicio. 3. Nombre del demandado y su domicilio. No se necesita documento del demandado. 4. Narración precisa de los hechos en capítulos numerados (Se van relatando los hechos ordenadamente, según sucedieron separando los por numerales). Invocación del derecho en que se funda y los medios de prueba pertinentes. No tiene igual importancia que se relaten mal los hechos y que se funde mal el derecho, por qué el juez desconoce los hechos pero no el derecho, por lo tanto la redacción de los hechos deben ser precisa, sin errores, porque esos hechos van a construir la pretensión, son la causa del proceso. Sin embargo, si se funda mal el derecho en el cual se ampara esa pretensión, no es importante porque el juez conoce el derecho, pero para poder aplicar ese derecho debe conocer bien los hechos. ¿Puede el juez rechazar una demanda o no dar traslado a la misma porque el mal fundado el derecho? No, porque el juez reconoce el derecho. ¿Qué pasa si falta la narración de los hechos o si faltan hechos en ese capítulo? El juez no rechaza la demanda, pero la devuelve al actor y le concede un plazo para que subsane el defecto bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda. 5. Petitorio (para Abal requisitorio). Es lo que se pide y debe formularse con toda precisión ya que el juez sólo resolverá sobre lo pedido (se aplica el principio de la congruencia), que indica que el juez no puede fallar ni más ni menos ni distinto de lo pedido, por lo tanto si se omiten pedir algo el juez no tiene por qué fallar sobre eso. 20 También debe tenerse en cuenta que aunque el hecho esté relatado en el capítulo de hechos, sino figura en el petitorio no será tenido en cuenta por el tribunal. 6. Valor de la causa Se debe determinar precisamente, salvo que no sea posible, y en este caso se estimará. El valor sólo puede definirse precisamente cuando es real, o sea que es fijado por catastro, pero en ciertos casos, por ejemplo la responsabilidad contractual, no hay valor real sino estimativo. En la mayoría de las situaciones se estima el valor de la causa, es un valor estimado, por ejemplo en responsabilidad contractual: un accidente de tránsito, en esos casos el valor de la causa va a surgir de la suma de los daños que reclame el actor y de los documentos que acompañe. Se debe estimar el monto del asunto, porque aunque se tratara de la misma causa, por ejemplo del mismo accidente, que afectó a varios sujetos, no le va a producir igual daño a todos los sujetos. 7. Firma del actor y de su abogado. En cuanto a la firma, la ley exige que sea firmada por el actor y por su abogado, el artículo 37 establece los casos en que puede firmar indistintamente un abogado o un escribano, pero siempre se tratará de procesos voluntarios, por ejemplo una sucesión, porque siempre que haya litigio este mismo artículo exige la existencia letrada obligatoria. ¿Es posible cambiar la demanda? Artículo 121.1. Es posible cambiarla antes de que sea contestada. La doctrina critica doblemente este artículo porque entiende que en primer lugar lo que se cambian no es la demanda sino la pretensión, y en segundo lugar entiende que el código debió decir "ante de que dé traslado de la demanda al demandado", y no "antes de que conteste". También el artículo 121.2 establece que si después de contestada la demanda sobreviene algún hecho nuevo, las partes podrán alegar lo y probarlo hasta la conclusión de la causa, pero esos hechos nuevos no pueden modificar ni la pretensión ni la contestación. En cuanto a la designación del tribunal: ¿Cómo se determina o se sabe a qué tribunal dirigir la demanda? Deben seguirse las reglas de la competencia y se toma en cuenta, primero el criterio territorial para saber dónde físicamente presentar la demanda. Por ejemplo la ley dice en un accidente de tránsito la demanda debe presentarse en el tribunal del domicilio del demandado. Luego de determinar del territorio, se toman en cuenta otros criterios, como por ejemplo la materia de que se trata el caso y la cuantía del asunto, que surge del valor de la causa. Efectos de la demanda. Artículo 122. La demanda correctamente presentada y controlada por el juez determina la litis pendencia. 21 Litis pendencia significa litigio pendiente y quiere decir que a partir de la presentación de la demanda no podrá presentarse otra por la misma causa, con el mismo objeto y contra el mismo sujeto, porque habrá triple identidad (sujeto, objeto, causa), y uno de esos procesos no podrá existir. La presentación de la demanda también fija la competencia del juez que comienza a entender en el asunto y ésta no se modificará (el juez que comienza a entender en un asunto debe terminarlo), salvo que ese juez se declare absolutamente incompetente, lo recusen las partes por falta de imparcialidad, se excuse por falta de imparcialidad, o muera. Tampoco variará la competencia de ese juez por la entrada en vigencia de una nueva ley que modifique su competencia (perpetuetio iuris dictionis). Control de la demanda. Artículo 119. La demanda sufre un doble control: I. Es controlado según el artículo 119 por el juez. Este controla si reúne todos los requisitos del artículo 117, y si no lo reúne dispone que se subsane los defectos en un plazo que señala la, sino sé subsanaran en ese plazo, se tiene por no presentada. Si es manifiestamente improponible, lo rechaza de plano "in limine", directamente sin dar lugar a que se subsane (no tiene el mismo efecto un error formal en el contenido de la demanda de un problema de fondo que es la pretensión) II. En un segundo momento la demanda es controlada por el demandado a través de las excepciones previas del artículo 133 del CGP, cuando contesta la demanda por ejemplo: si a la demanda de falta algún requisito del artículo 117 y el juez no lo percibió, el demandado al contestar opone la excepción previa de defecto en el modo de proponer la demanda. Emplazamiento. Es un llamamiento con plazo para que el demandado comparezca a estar a derecho, o sea a hacer valer sus derechos. Artículo 123.1. El debido proceso establece que todos tenemos derecho de defensa y a que se nos informe de un juicio para que podamos defendernos, por lo tanto el juez recibe la demanda, la controla y dentro de las 48 horas ordena el traslado de la demanda para que una vez que esto llegue ha conocimiento del demandado, y a partir del primer día hábil siguiente,comience a correr el plazo para que éste conteste (emplazamiento). Traslado no es lo mismo que emplazamiento, el traslado es el acto por el cual se lleva a conocimiento del demandado la demanda. Al demandado le llega el cedulón, en el cual se establece el emplazamiento, y una copia de la demanda (se debe presentar la demanda con tantas copias como personas haya que notificar, por ejemplo si la parte demandada está integrada por 5 personas, se presentan 5 copias). Generalmente si el demandado se domicilia dentro del radio del tribunal, los traslados serán por 6 días. El emplazamiento es la convocatoria con un plazo determinado para que el demandado se defienda. Sería inconstitucional privar al demandado de su derecho de defensa. 22 Esto no significa que el demandado esté obligado a defenderse, y aquí lo que exige la constitución es quien tenga el derecho, y él dispone si lo ejerce o no. El emplazamiento va a depender de si se conoce la persona y el domicilio del demandado o si se desconoce su domicilio o incluso se desconoce a la persona. 1. Cuando se conoce la persona y el domicilio del demandado: a) Si el demandado se domicilia dentro del radio del tribunal donde se inició el juicio, se lo emplazará en su domicilio y tendrá 30 días hábiles para contestar a partir del primer día hábil siguiente a la notificación (artículo 124). b) Cuando se domicilia fuera del radio del tribunal, pero dentro de la República, se libera un exhorto para que el tribunal del domicilio del demandado realice el emplazamiento y en este caso el demandado tiene 30 días más 1 día cada 100 km para contestar, por ejemplo si el juicio se inició en Montevideo, y el demandado vive en Artigas, tendrá 30 días más 6 para contestar (el demandado contesta en el tribunal donde se presentó la demanda, y se inició el juicio, no contesta ante el tribunal que lo notificó, porque se trata que en todos los procesos ambas partes se encuentren dentro del radio del tribunal). Artículo 125. c) Si el demandado se domicilia en el extranjero, será emplazado mediante exhorto que se libera a las autoridades de la ciudad en la cual se domicilia, y el plazo para comparecer no podrá ser menor a 60 días ni mayor a 90. Ese plazo comienza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la notificación, es decir que mientras las autoridades extranjeras no comuniquen y notifiquen al demandado, no comienza a correr el plazo. Artículo 126. 2. Cuando no se conoce el domicilio del demandado o no se conoce a la persona. En cualquiera de los dos casos se lo emplazará por edictos publicados en el diario oficial y en otro diario, por 10 días, y el demandado tendrá 90 días para comparecer, esos 90 días se cuentan desde la última publicación. En estos casos la persona puede ser indeterminada o incierta. Indeterminada significa no identificada (sabemos que existe pero no sabemos quién es). Incierta significa que ni siquiera sabemos si existe, si está viva, por ejemplo cuando se quiere hacer valer una prescripción treintenal y no se sabe siquiera si existe y vive un eventual propietario. El demandado emplazado por edictos, en caso de que sea una persona indeterminada o incierta, y no comparece, se le nombra un defensor de oficio y se comienza el proceso con este punto el demandado puede comparecer luego de iniciado el proceso en cualquier momento, pero deberá tomarlo en el estado en que se encuentre, porque se aplica el principio de la preclusión. Efectos del emplazamiento. En cuanto a los efectos del emplazamiento, una vez emplazado el demandado tiene la carga de la comparecencia, ya que si no comparece se perjudicará, es una carga, porque es imperativo del propio interés. No obligado a comparecer, sino que tiene un derecho de defensa, consagrado en la constitución, pero si no ejerce ese derecho será el único perjudicado, por eso se entiende que es una carga (imperativo del propio interés). Si nunca se entera de la presentación de la demanda, a pesar de que conste que fue debidamente emplazado, podrá alegar indefensión para que se anule todo lo actuado. 23 Indefensión. Si una persona no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de defensa se produce la llamada indefensión, por ejemplo cuando por un error en el emplazamiento el demandado nunca tiene conocimiento de la demanda, no pudiendo por lo tanto ejercer su derecho de defensa, puede una vez que tiene conocimiento del juicio iniciado contra él, alegar indefensión para que se anule todo lo actuado, ya que la indefensión produce la nulidad absoluta. El error en el emplazamiento puede producir indefensión cuando el actor pone en la demanda un domicilio equivocado del deudor, a ese domicilio se da traslado la demanda y consta que fue debidamente emplazado porque el notificador dejó constancia de que dejó el cedulón en ese domicilio. Excepción. Constitucionalmente todos tenemos derecho de defensa y en un proceso el demandado ejercer su derecho de defensa a través de lo que se llama la excepción. La excepción es la actitud que asuma el demandado ante esa demanda, es el ejercicio del derecho de contradecir que le da la constitución. La excepción es la defensa del demandado, según el artículo 11 del CGP, es como cualquier persona tiene derecho a accionar, cualquier persona tiene también el derecho a oponerse o defenderse frente a una acción. La excepción en sentido amplio es la defensa del demandado, el ejercicio del derecho a contradecir, y el demandado puede ejercer ese derecho de diferentes formas (actitudes del demandado), una de esas formas de defenderse es oponiendo excepciones previas. Las excepciones previas son defensas que no atacan la pretensión en sí, sino que atacan guiones que tienen que ver con el funcionamiento y la regularidad del juicio. Excepción es el derecho de defensa, excepciones previas una forma de hacer valer el derecho de defensa. Excepciones previas. Son un medio de denunciar ante el juez la ausencia de algún presupuesto indispensable para la validez del proceso, por lo que se refieren a la regularidad formal del proceso, sin atacar directamente la pretensión. Se encuentran en el artículo 133 de CGP. Según el artículo 133 las excepciones previas son: 1. Incompetencia del tribunal. El juez ante quien se inició la causa debe ser competente para entender en ello, y si no lo es, al controlar la demanda debe declararse absolutamente incompetente, pero si no lo hace será el demandado el que reclame esa falta de competencia oponiendo esta excepción. 24 2. Litis pendencia. Si el demandado sabe que ahí un proceso pendiente por la misma causa, el mismo objeto y entre los mismos sujetos, interpone esta excepción porque este proceso no debe existir, ya que la ley no permite que existan dos procesos idénticos, y prevalece el que se inició primero. 3. Defecto en el modo de proponer la demanda, inadecuación del trámite dado a la misma o la indebida acumulación de pretensiones. Con estas excepciones se atacan la regularidad de la demanda o de la pretensión. O sea que si el juez no mandó a subsanar algún defecto que tenga la demanda o si se acumulan pretensiones sin respetar el artículo 120, el demandado opondrá esta excepción. 4. Incapacidad del actor o de su representante, o la falta de personería del representante. Si el actor es menor de edad, demente o interdicto, debe actuar por su representante legal, padre, tutor o curador. A su vez ese representante también debe ser capaz y debe tener personería, o sea haber sido designado curador o tutor o si se trata de una representación convencional debe acompañar el poder que le otorgó la parte. Si alguno de estos requisitos no se cumplen, el demandado opone estas excepciones. 5. Prestación de caución o garantía en caso de procuración oficiosa. La procuración oficiosa es una representación sin poder y significa que quien presenta la demandano es el titular del derecho ni tiene representación para actuar en nombre de este, pero comparece y está sujeto a que el representado ratifique lo que se hizo a su nombre. Esta persona que se presenta sin poder, debe tener un interés, es decir debe ser pariente hasta el segundo grado, cónyuge, socio o comunero, y debe, si el demandado lo solicita, garantizar el representado ratificará lo actuado ya que si no lo hace esa garantía se utilizará para pagar los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado el demandado. Artículo 41. 6. Emplazamiento de terceros. En los casos en que según la ley corresponda su llamamiento al proceso, son las llamadas tercería provocadas, que se dan cuando el demandado quiere que comparezca al proceso un tercero para que responda por él o con él, o simplemente para denunciar su existencia. 7. Prescripción o caducidad. Caducan los derechos y prescriben las acciones. 25 Por ejemplo según la ley, luego de liberar un cheque se tienen 15 días de plazo legal para presentarlo al cobro en el banco; si no se presenta dentro de sus 15 días caduca el derecho a cobrarlo en ventanilla; pero si se presenta dentro de sus 15 días y no hay fondos para pagar ese cheque, la ley dice que se tienen seis meses para presentar una demanda; si no se acciona dentro de seis meses prescriben las acciones. La caducidad opera de pleno derecho, es decir, que si el juez al controlar la demanda en cuenta que el derecho caducó, puede rechazar, pero la prescripción debe hacerse valer, es decir el demandado debe hacer valer la prescripción y demostrar que ya terminó el plazo para accionar. 8. Cosa juzgada o transacción. En ninguno de los dos casos se puede iniciar un juicio por la misma causa, mismo objeto y entre los mismos sujetos, porque esa cuestión ya fue resuelta por el juez a través de una sentencia, o las partes solucionaron el conflicto a través de una transacción. En cualquiera de los dos casos ya se eliminó la insatisfacción y no se permite iniciar otro juicio igual. Si el juez al controlar la demanda detecta la cosa juzgada o la transacción, puede rechazarla, pero si no lo hace el demandado opondrá estas excepciones. 9. Falta de legitimación o interés cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda. Cuando es evidente que quien presenta la demanda no es la persona legitimada, no es el que tiene el derecho subjetivo, el demandado opondrá esta excepción. Debe hacerlo el demandado porque salvo que se trate de algo manifiestamente improponible, el juez no puede rechazar la demanda por una supuesta falta de legitimación. ¿Por qué son previas?, ¿y son previas a qué? Son previas porque deben ser resueltas antes (previamente) a la fijación del objeto del proceso. ¿Cuándo se interponen?, ¿y cuándo se resuelven? Se interponen al contestar la demanda y el juez las resuelve en la audiencia preliminar en lo que se llama despacho saneador, artículo 345.1. El juez en esa audiencia, antes de determinar cuál es el objeto del proceso, tiene que resolver estas excepciones. Existen excepciones que le ponen fin al proceso, es decir que si el demandado las opone, el juez en la audiencia preliminar, cuando las resuelve, le pone fin al proceso. Estos casos son los numerales 1, 7 y 8 del artículo 133. 26 Presupuestos procesales. Son los requisitos necesarios para que exista un proceso válido o una relación procesal válida. El C.G.P. no establece expresamente cuáles son los presupuestos procesales, pero se entiende que surgen a contrario sensu del artículo 133 "in fine" (en sentido contrario de la parte final del artículo 133). Este último inciso establece los casos en que el juez rechazará o relevará el caso de oficio sin dar lugar a la oposición, por lo tanto se entiende que son presupuestos procesales: que el tribunal sea competente, que no haya un proceso pendiente, que se acredite la representación como corresponde, que el actor o sus representantes sean capaces, que no haya caducado el derecho, que no haya cosa juzgada o que se haya transado. Actitudes del demandado. Una vez emplazado el demandado puede adoptar distintas actitudes, en principio puede optar por comparecer o no. 1. Incomparecencia. La incomparecencia (no contesta la demanda) apareja distintas consecuencias según sí fue emplazado en su domicilio o no. a) Si fue emplazado en su domicilio y no comparece puede el actor solicitar su declaración en rebeldía, artículo 339. La declaración en rebeldía se notifica en el domicilio del demandado y la consecuencia será que el tribunal tendrá por admitidos los hechos alegado por el actor. Además si el actor lo solicita, el tribunal embargará los bienes del demandado si fuera necesario para asegurar el resultado del proceso. b) Si el demandado no fue emplazado en su domicilio, sino que fue emplazado por edictos, se le designará un defensor de oficio que actuará en su lugar en el proceso, pudiendo el demandado comparecer en cualquier momento, tomando el proceso en el estado en que se encuentre. 2. Comparecencia. Si comparece, puede asumir o adoptar cualquiera de las actitudes del artículo 132, puede adoptar más de una forma conjunta al contestar la demanda, siempre que no sean contrarias entre sí. Las actitudes son: a) Allanarse a la pretensión. Significa afirmar como ciertos los dichos del actor, reconocerlos. b) Oponer excepciones previas del artículo 133. c) Contestar contradiciendo. d) Asumir actitud de expectativa. e) Reducir reconvención. (Contra demandar, reconvenir). En cuanto a la actitud de expectativa, sólo se puede asumir esta actitud cuando no se ha tenido participación personal en los hechos alegados en la demanda y se carece de posibilidad inmediata de informarse respecto de los mismos, artículo 135. 27 Es la situación en la que se encuentran los herederos con relación a los hechos en que intervino el causante. También asume actitud de expectativa el defensor de oficio que representa a las personas indeterminadas o inciertas o con domicilio desconocido. Asumir actitud de expectativa significa reservar su respuesta para después de producida la prueba. Es una situación excepcional porque no se defiende la parte demandada al momento de contestar, sino que lo hará después de que haya adquirido conocimiento de los hechos a través de la prueba que presentó el actor. Generalmente responde en la audiencia complementaria al momento de alegar, salvo que no haya complementaria, entonces se alega la audiencia preliminar. En cuanto a la reconvención, artículo 136, constituye un fenómeno, ya que es la pretensión del demandado, es una contrademanda. El demandado aprovecha la oportunidad para contestar contra demandar al actor, planteando también su pretensión y transformando al actor también en demandado. Para que se pueda reconvenir se deben respetar los requisitos del artículo 120 en cuanto a la acumulación de pretensiones, o sea que para que haya reconvención lo que pretende el demandado tiene que ser de igual o análoga materia o conexa en relación a la pretensión del actor. Sujetos del Proceso Es sujeto del proceso todo aquel que las normas procesales colocan en una situación jurídica procesal y por ello lo habilitan a realizar los actos correspondientes a esa situación. 28 Los sujetos del proceso pueden dividirse en sujetos principales o necesarios y sujetos eventuales o auxiliares. Dentro de los principales (son los que no pueden faltar para que exista un proceso) están el tribunal y los interesados principales. Dentro de los sujetos eventuales están los auxiliares del tribunal y los auxiliares de los interesados principales. Interesados Principales Dependiendo de si el proceso es contencioso o voluntario, tendremos partes o gestores. Habrá partes en los procesos contenciosos, donde existe un litigio que requiere necesariamente elenfrentamiento de 2 partes. Habrá gestores o simple interesados en los procesos voluntarios, donde no hay litigio. El juez o tribunal nunca es interesado principal, porque no se va a beneficiar ni perjudicar con el resultado del proceso, y se dice que es un interesado en el procedimiento pero no en la pretensión. Interesados Principales en el proceso contencioso Partes Según el art. 31 del CGP, son partes el actor, el demandado y los terceros en los casos que establece la ley. El juez nunca es parte, es un sujeto interesado en el procedimiento, pero desinteresado e imparcial en cuanto a la pretensión. Parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o sea quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. La parte puede ser simple, plural o compleja. Es simple cuando está compuesta por una sola persona; plural cuando está integrada por varias personas (lo que sucede en litis consorcio); y será compleja cuando está formada por más de una persona, cada una de las cuales por sí solas carecen de actitud para actuar en el proceso, y sólo de la suma de ambos surge esa actitud por ejemplo el menor habilitado por matrimonio para poder actuar en juicio necesita un curador ad litem, a los efectos del litigio. Requisitos de las partes La parte debe tener capacidad, legitimación y postulación. Capacidad En el proceso se requiere capacidad para ser parte y capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la actitud jurídica por ser titular de derechos y obligaciones, y la diferencia entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal corresponde a la distinción en derecho civil entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. Si la persona no es demente y es mayor de 18 años tiene ambas capacidades. La capacidad para ser parte, al igual que la capacidad de goce, coincide con la personalidad, o sea toda persona por el solo hecho de serlo tiene capacidad de goce y capacidad para ser parte en un proceso. La capacidad procesal coincide con la capacidad de ejercicio y es la necesaria para poder realizar con eficacia los actos procesales. No tienen capacidad procesal los absolutamente incapaces y por ellos comparecerán sus representantes legales. En cuanto a la capacidad procesal pueden existir modificaciones (por ejemplo volverse incapaz durante el proceso o adquirir la capacidad); si la parte que actúa por sí misma se incapacita durante el proceso, es declarado incapaz y necesitará un representante. Si la parte que era incapaz recupera la capacidad o la adquiere durante el proceso, se continúa con esa parte y se prescinde de quien actuaba en su representación. El artículo 35 del CGP establece la sucesión de parte cuando ocurre la muerte o ausencia declarada de la parte que actúa por sí mismo salvo que el proceso sea relativo a derecho personalísimo, por ejemplo un divorcio. 29 La sucesión de parte significa que el proceso continuará con los herederos o el cónyuge, y si no hay herederos ni cónyuge continuará Con el curador de la herencia adyacente. También hay sucesión de parte cuando se cede un crédito litigioso o cuando hay subrogación, si lo que se extingue es la persona jurídica el proceso continúa con quienes continúen con el patrimonio que pertenecía a esta Legitimación A diferencia de la capacidad que es intrínseca, relativo la personalidad, la legitimación es extrínseca y es para cada caso en particular, la parte debe tener legitimación causal y procesal. La legitimación causal es la calidad de titular del derecho subjetivo que se invoca y sólo tiene legitimación en la causa el que vivió o sufrió los hechos que son causa del proceso. La legitimación procesal es la que determina quién tiene la aptitud para actuar en un proceso. Si el sujeto es mayor de edad y no es demente y es además quien vivió los hechos que alega tiene legitimación en la causa y legitimación procesal, pero sí es el que vivió los hechos pero se trata de un menor de edad o un demente, tiene legitimación en la causa pero no legitimación procesal, porque la legitimación procesal se logra a partir de los 18 años. Todas las personas tienen legitimación procesal a partir de los 18 años pero no todas tienen legitimación en la causa. Postulación Asistencia letrada (abogado). De regla los abogados sólo asisten, asesoran a la parte, pero no la representa. Según el artículo 37.1 del CGP la parte deberá comparecer a todos los actos del proceso asistida por un abogado, y el tribunal debe rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin la presencia del abogado. El artículo 37. 2 establece que la excepción a esta regla ya que la parte podrá actuar sin asistencia letrada en los juzgados de paz, en aquellos procesos cuyo monto fuera inferior a 1 unidad reajustable. También establece que la parte podrá actuar sin asistencia letrada en aquellos procesos que se tramiten ante los juzgados letrados cuando no haya o se disponga de tres abogados como mínimo en la localidad del juzgado. El artículo 37. 3 del CGP regula los procesos voluntarios expresamente nominados en los cuales los escritos pueden ir firmados indistintamente por abogado o escribano por ejemplo una sucesión. Representación El representante actúa a nombre y a cuenta de otro. La representación puede ser: Legal, tutor, curador, padres, Estatutaria cuando se trata de una persona jurídica y la representación surge del estatuto social, Judicial cuando el juez designa por ejemplo al curador ad litem a los efectos del proceso. Puede haber representación judicial de los abogados, que es cuando además de asistir, el abogado también representa; Convencional a través de un apoderado. 30 Representación convencional Artículos 38, 39 y 40 Artículo 38. Apoderado. La parte podrá actuar en el proceso representada por apoderado, que debe ser abogado o procurador, salvo aquellos casos en que corresponda la comparecencia personal de las partes, por ejemplo a la audiencia preliminar. Si se pretende que una persona actúe en representación y no sea ni abogado ni procurador, se debe establecer en el poder la cláusula para sustituir, ya que el poder sin esa cláusula no habilita a ese tercero (que no es ni abogado ni procurador) a sustituir la voluntad del representado. Artículo 39. El poder. El poder para litigar debe otorgarse en Escritura Pública bajo pena de nulidad. Se entiende conferido para todo el proceso y actos procesales salvo aquellos que la ley reserva la parte, como por ejemplo comparecer la audiencia preliminar o declarar cuando se requiere como prueba la declaración de parte. El apoderado necesita la autorización expresa para realizar actos de disposición de los derechos como el desistimiento o la transacción. El apoderado no puede conciliar, transar, desistir o allanarse sin autorización expresa del representado. Artículo 40. Justificación de personería (acreditación). La personería debe acreditarse presentando el poder desde la primera gestión que se realice en nombre del representado, es decir, desde la demanda o la contestación. Si el apoderado se presenta juicio sin acompañar poder y no se trata de una cuestión urgente, el juez puede al controlar la demanda exigir que se acompañe el poder y si no lo hace, la contraparte al contestar va a oponer la excepción previa de falta de representación o personería. Procuración oficiosa (representación sin poder). En ciertas hipótesis una persona puede representar a otra sin necesidad de presentar un poder el artículo 41 establece los requisitos que se exigen para que se entienda que hay procuración oficiosa. El artículo 41 establece que no podrá comparecer judicialmente a nombre de una persona de la que no se tenga poder si no se reúnen los siguientes requisitos: 1-que la persona por quien comparece se encuentre impedida de hacerlo
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