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1 loDERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO TOMO I OBJETO REGLADO: Las relaciones internacionales y sus características. Desde el punto de vista del Derecho Internacional Contemporáneo el Derecho Internacional Público regula las relaciones jurídicas entre los distintos sujetos de Derecho Internacional Público, principalmente, la de los Estados y las organizaciones internacionales. Esto no siempre fue así porque de acuerdo a las características del Derecho Internacional Clásico, y aún antes de éste, se entendía que existía un orden internacional y que éste reguló: 1.- las relaciones intergrupales 2.- las relaciones entre los distintos centros de poder 3.- a partir de los Tratados de Westfalia las relaciones entre los distintos Estados. 4.- actualmente, como los expresáramos en primer término, regula las relaciones jurídicas de los distintos sujetos de Derecho Internacional Público. Origen del Derecho Internacional Público En cuanto al origen y antecedentes del DIP existen dos posiciones: 1.- Para algunos autores las normas de Derecho Internacional Público existen desde que los pueblos primitivos mantienen relaciones comerciales, envían misiones especiales respetando la inviolabilidad de los mismos, etc. Es decir que existen normas desde que el Derecho Internacional daba sus primeros pasos, aún no era un sistema consolidado sino que se encontraba en vías de desarrollo (in status nascendi), en formación. 2.- Para otros autores no existe, no se puede hablar de normas de Derecho Internacional en la antigüedad. Estos autores entienden que el origen del mismo se da a partir de los Tratados de Westfalia (Siglos XVI y XVII) porque a partir de estos se establecen los supuestos básicos que rigen el Derecho Internacional Contemporáneo y estos supuestos son: a.- pluralidad de Estados b.- jurídicamente iguales c.- Estados soberanos d.- respeto a la persona humana e.- las relaciones se regulan a través de normas jurídicas. Si bien esta teoría es aceptada por la mayoría de los internacionalistas no podemos desconocer la primera posición porque el estudio de la historia del sistema es un instrumento esencial que ha llevado a los autores de la segunda posición a tal conclusión. Si desconociéramos del todo la parte histórica no tendría razón de ser el hablar de cómo se relaciona el Derecho Internacional con otras disciplinas y, justamente, una que está estrechamente vinculada a éste es la historia. DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO Y CONTEMPORÁNEO. EVOLUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. Derecho Internacional Clásico (Siglos XVI y XVII) Los Tratados de Westfalia, que ponen fin a la Guerra de los 30 años, son el punto de partida a los acuerdos entre los distintos Estados. Estos acuerdos, en principio, tuvieron un carácter más político que jurídico, pero son, a su vez, el punto de partida de un nuevo sistema político, jurídico internacional. Por ejemplo, se procura la organización de un sistema de política de equilibrio (es lo que finalmente va a fallar). Como podemos observar estos Tratados sirven al desarrollo de las normas de Derecho Internacional son la base de la sociedad contemporánea pues allí se establecieron los postulados esenciales, entre ellos: pluralidad de Estados, jurídicamente iguales, etc. En los primeros tiempos se celebran tratados bilaterales, pero poco a poco se fueron dando algunos acuerdos multilaterales con distintos objetivos. 2 Estos Tratados de Westfalia que poco a poco fueron adquiriendo un carácter jurídico consagraban el principio de buena fe, es decir la pacta sunt servanda, o sea que las relaciones internacionales se regularían en base a este principio, normas sobre neutralidad, sobre derecho humanitario, etc. Los Tratados son, a su vez, el punto de partida del Derecho Internacional y son, además, de gran influencia en la expansión colonial en los Tratados de Utrecht (1713), influyen en la experiencia latinoamericana y, de esta forma, se va acentuando un sentido jurídico del Derecho Internacional. A su vez, se va procurando alcanzar un sistema de equilibrio que favorezca a la sociedad internacional en su conjunto. Si bien el Derecho Internacional Clásico se presenta con presupuestos básicos para lograr un ideal de justicia internacional en el período interguerras, este sistema comienza a presentarse cada vez de forma más frágil. Luego de la 1º Guerra Mundial comenzó a primar el sentido político en las relaciones internacionales sobre lo jurídico. Los Estados más poderosos dominaban ejerciendo presiones políticas. Como se ve amenazada la ecuación de poder, del equilibrio, se crea la Liga de Naciones Unidas con el objetivo de solucionar pacíficamente las controversias proscribiendo el uso de las fuerzas armadas en las relaciones internacionales creándose, a su vez, la Corte Permanente de Justicia Internacional. Pero, a pesar de estos intentos de lograr restaurar el sistema de equilibrio internacional no se logran los objetivos y se llega, así, a la 2º Guerra Mundial. Derecho Internacional Contemporáneo (1945) A partir de la 2º Guerra Mundial se ha restaurado el sistema del Derecho Internacional. Se ve fortalecido porque se restaura una estricta ecuación de poder dándole a todos los Estados de la sociedad internacional los mismos derechos y las mismas obligaciones, fortaleciéndose así, el sistema internacional y éste, predomina sobre el criterio político. El aporte a este sistema jurídico internacional contemporáneo es la Carta de Naciones Unidas. En sus artículos 1º y 2º se consagran los principios y propósitos de la Carta y estos son la base ideológica del sistema de equilibrio de poder del Derecho Internacional Contemporáneo. A través de la Carta se busca: 1.- La cooperación internacional de todos los Estados para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. 2.- Se reafirma el principio de igualdad soberana y jurídica de los Estados. 3.- Se prohíbe el uso y la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc. A partir de la década de los 60 y basándose en la Carta de Naciones Unidas los Estados que estaban sometidos a la metrópolis comienzan a luchar para ser Estados independientes. Otra de las características del actual sistema es que ya no sólo los Estados son sujetos del Derecho Internacional. Aparecen otros, como por ejemplo, las organizaciones internacionales, las comunidades beligerantes, el Vaticano, etc. En materia convencional también ha habido una gran evolución porque no sólo hay tratados bilaterales sino que se han multiplicado los tratados multilaterales. A partir de la década de los 70 han aparecido numerosos Estados en la vida internacional desde África, Asia y Oceanía. Todos los Estados que pertenecen a la sociedad internacional contemporánea encuentran en la Carta los instrumentos necesarios para hacer valer sus derechos. FUNDAMENTOS Negadores del Derecho Internacional Público El estudio del fundamento del DIP es muy importante a los efectos de poder determinar la naturaleza jurídica de las normas que rigen el sistema de coordinación del DIP, y solo a través del estudio de las distintas teorías podemos llegar a una conclusión y esta es el carácter jurídico del DIP, de las normas que rigen este sistema y este carácter jurídico a su vez se ve reafirmado en el propio concepto del DIP ya que allí se establece que es un conjunto de normas jurídicas... Los negadores, la mayoría de ellos ubicados en los Siglos XVI y XVII, no admiten la existencia de un orden internacional pues ellos entienden que el único que puede obligar es el Derecho Positivo de los Estados. Estos negadores son radicales. 3 Frente a la posición de ellos, pero dentro de la misma escuela, están aquellos que admiten la existencia de normas que regulan las relaciones internacionales pero estas normas carecen de eficacia, no tienen carácter jurídico, sino un carácter moral basado en el principio de buena fe, pacto entre caballeros, etc. También aquí encontramosa los que entienden que estamos ante un sistema imperfecto, es decir, frente a un nuevo Derecho que se encuentra en vía de desarrollo. En conclusión, la escuela de los negadores no admite la existencia de un orden jurídico internacional porque faltan 3 presupuestos básicos: falta de legislador, falta de juez, falta de gendarme. Falta de legislador Esto fue señalado por Putffenforf, que observaba que todo orden jurídico contaba con un órgano central competente para dictar normas generalmente obligatorias. Al faltar dicha autoridad a nivel internacional, concluye este autor que no puede existir entonces un D.I. positivo. En la comunidad de Estados, compuesta de sujetos coordinados en un mismo plano, no existe ese legislador capaz de dictar órdenes. Si bien es cierto que no existe legislador, tal objeción carece de significación ya que la ley no es un atributo esencial y necesario de todo ordenamiento jurídico. Es incluso un fenómeno de aparición tardía en la evolución del Derecho, no pudiendo por tanto identificarse ley y Derecho. La costumbre y los pactos son métodos también de constatación del Derecho que suplen la ausencia del órgano legislativo. El Derecho no surge necesariamente de la existencia de órganos legislativos. Como manifestaciones típicas del DIP tenemos acuerdos internacionales como la Carta de la ONU, en donde se conceden derecho e incluso obligaciones que se imponen a terceros estados que no son parte de los mismos. También es característico el auge de convenios multilaterales elaborados en conferencias, los que si bien quedan sometidos a posterior ratificación de los Estados la forma y procedimientos seguidos en su elaboración hacen que sean cuasi – legislativos. Estas características hacen del DIP un ordenamiento mucho más rígido, ya que desde el modo normal de producción de normas es el acuerdo de los sujetos interesados, la modificación de una norma vigente solo es posible, por lo general, mediante un nuevo acuerdo, el cual muchas veces se hace difícil de lograr en casos de oposición de intereses. En virtud de esta situación, es posible que se susciten confrontaciones y quebrantamientos de la paz tratando de modificar situaciones preestablecidas que se entienden injustas. En este caso, estando prohibido actualmente el recurso a la fuerza, se busca la solución pacífica de la controversia, evitando así la perturbación a la paz y la seguridad y el bienestar general (Art. 14 de la Carta de la ONU). Los negadores entienden que en el orden internacional no existe, como en el orden interno, un órgano legislativo que formule las normas que rigen las relaciones. Esta posición no es de recibo porque en el D.I. no sólo se debe de entender a la ley en el sentido de ley escrita, también la ley en sentido de norma no escrita como lo es la norma consuetudinaria o algún acto unilateral que tiende a producir efecto jurídico. Falta de juez Es el segundo argumento que se ha expresado para negar la juridicidad del DIP. Se dice que todas las ramas del Derecho cuentan en caso en que se produzca una violación a sus normas o se suscite una diferencia en su interpretación, con un órgano tercero e imparcial que dice en forma obligatoria para las partes acerca del punto en cuestión. Tal cosa no existe en ámbito interestatal, ya que o no hay tal órgano judicial o en caso de haberlo se requiere la previa conformidad de las partes para someter la disputa a su decisión. Es cierto que no existe aún en la esfera internacional una jurisdicción preceptiva, pero tampoco puede afirmarse que no existan órganos judiciales. Etapas: a) Justicia por mano propia. b) arbitraje facultativo: las partes buscan por sí mismas una solución práctica a las controversias, acudiendo pro mutuo acuerdo a un tercero amigable componedor. Hay posteriormente una confección de listas de árbitros realizados por la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya de 1907, nombrándose personas que eventualmente pudieran ser llamadas a cumplir con esa función. 4 Luego de la interdicción al uso de la fuerza y por lo tanto la prohibición de la justicia por mano propia, se fueron buscando métodos de solución de las controversias por medios pacíficos. A tales efectos se crea en 1921, la Corte Internacional de Justicia como órgano supremo judicial de la Comunidad Internacional, o ad hoc entre diversos Estados. El recurso a la Corte es facultativo y existen numerosos acuerdos entre estados confiriendo a la Corte Intervención en toda controversia que surja entre los mismos. c) Arbitraje obligatorio: se establece por acuerdo que toda situación conflictiva ha de ser dirimida con la intervención de árbitros. Puede establecerse que tal especie de intervención sea a los solos efectos de algunos problemas en especial. En definitiva, la existencia de jueces o árbitros depende en última instancia de los vínculos convencionales que puedan existir entre los Estados. Por último, todos los conflictos internacionales para los cuales no existe procedimiento de solución adecuada por un tercero imparcial y que ponga en peligro la paz y la seguridad, deben ser sometidos a la amigable composición y a la recomendación de los órganos competentes de la ONU. Siguiendo el razonamiento de lo que ocurre en el Derecho Interno, entienden que en el orden internacional no existe un órgano jurisdiccional encargado de impartir justicia. Esta posición tampoco es de recibo. En un ordenamiento internacional no hace falta un Juez, puede haber otros medios de resolver controversias, por eso la competencia de la Corte Internacional de Justicia es facultativa y no compulsoria. Falta de gendarme Es el argumento capital en contra del carácter jurídico del DIP y consiste en la ausencia de ejecución coactiva de sus normas. Es evidente que el aparato que logre tal ejecución no existe en el ámbito internacional, pero no debemos confundir coacción con sanción. La coacción no es, a diferencia de la sanción, un elemento esencial de la norma jurídica. No es siempre necesaria para imponer sanciones. Algunas de las sanciones del DIP son no coactivas: la ruptura de relaciones diplomáticas, comerciales, financieras; la interrupción de comunicaciones postales, ferroviarias, telegráficas o telefónicas; el bloque pacífico del Estado infractor previsto en el art. 41 de la Carta de la ONU; el no-reconocimiento para imponer a un Estado o al nuevo gobierno el acatamiento de las obligaciones anteriores, configurándose un procedimiento similar al derecho de retención del orden jurídico interno. A pesar de existir sanciones de este tipo, todo orden jurídico necesita además de sanciones coactivas que puedan aplicarse. En la época clásica del DIP algunos sostenían que las represalias y la guerra eran ejemplo de sanciones de tipo coactivo, pero en esa etapa el derecho a recurrir a fuerza era discrecional de los Estados. De todas formas el recurso a la guerra no garantizaba solo el Estado infractor sería alcanzado por los efectos penosos de la misma, siendo tal sanción por tanto sumamente peligrosa. Suscitaba además el problema de que siendo un derecho ilimitado, un Estado podía atacar a otro por cualquier motivo y no solamente por la violación de al DIP. En definitiva, la admisibilidad de la guerra como instrumento para ejecutar derechos y para cambiar el Derecho, constituía el principal defecto del DIP (Lauterpacht). En el DIP actual asistimos a una transformación de todos los conceptos, pues los Estados convienen en excluir ese derecho absoluto e ilimitado de la guerra. Lo hacen en primer término en una forma tímida e imperfecta en el Pacto de la Sociedad de las Naciones, luego en el Pacto Briand – Kellog, y por último en la Carta de las Naciones Unidas. El primero de los arriba mencionados tendía a proscribir la guerra injusta e inmotivada, tolerándola solamente en caso de violaciones al derecho cometidas por un Estado. El Pacto de París (Briand – Kellog), a su vez, condenaba la guerra como instrumento de políticanacional, quedando permitido entonces la guerra a título de sanción por una violación constatada en Derecho Internacional. Finalmente la Carta de las Naciones Unidas en su art. 2, prohíbe a los Estados todo uso o amenaza de la fuerza. En la Carta de las N.U. se ha facultado al Consejo de Seguridad a decidir con carácter obligatorio, la imposición de sanciones y para llevarlas a efecto por sí mismo por medio de fuerzas aéreas, terrestres o navales (art. 42.) Estas fuerzas a diferencia del Pacto de la Sociedad de Naciones, se colocan bajo un comando internacional, a disposición del Consejo de Seguridad. 5 Se prevé en la Carta la celebración de acuerdos con los Estados a fin de que estos pongan a disposición del Consejo las fuerzas militares necesarias, para así a través de ellas imponer las sanciones coercitivas que correspondan. No existe en el orden internacional un gendarme que vigile el cumplimiento de la norma. No es de recibo ya que en el Derecho Internacional sí existe un gendarme: el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Más allá de las connotaciones políticas que éste pueda presentar, su competencia primordial es mantener la paz y la seguridad. La respuesta del jus naturalismo clásico. 1) La escolástica – Santo Tomás de Aquino (S. XIII) Fray de Vittoria (S: XVI). Para la escolástica existe un derecho superior que tiene un origen divino y que regula los principios fundamentales que forman al derecho natural que regula las relaciones internacionales. El derecho natural está integrado por principios de justicia, postulados perpetuos, inmutables y universales que son extraídos del Evangelio, del escrito de los teólogos, es decir del derecho divino. Para la escolástica el Derecho es encontrado por los hombres y no hecho por ellos. Uno de los máximos exponentes de esta corriente es Fray de Vittoria. Para él la comunidad jurídica se basa en la igualdad de los Estados y el respeto de la persona humana. También dentro de esta escuela se desarrollaron otros principios que son fundamentales para el desarrollo del Derecho Internacional Público y ellos son: Derecho de comunicación. Temas relacionados a la libertad del mar y desarrollo del comercio. Temas relacionados a la adquisición de territorios. Derecho a la guerra. Temas sobre arbitraje. Atributos de la soberanía de los Estados. Como podemos observar de lo antes expuesto, a partir de la escolástica, surgieron temas de gran trascendencia para el Derecho Internacional Contemporáneo. La crítica que se hace a la escolástica es que no admite un carácter jurídico de la norma internacional sino que se le da un carácter divino y esto no es de recibo por los internacionalistas que defienden el carácter jurídico de la norma. 2) El racionalismo (Groccio). Uno de los máximos exponentes de esta escuela es Groccio. La validez de la norma internacional no se debe buscar en el Derecho Divino ni en la moral sino en la razón humana porque, en definitiva, la norma es creada por los hombres por tanto la obligatoriedad surge de la razón. A partir del racionalismo nos encontramos frente a dos grandes corrientes: 1) Subjetivista o voluntarista Estas teorías admiten como fundamento del Derecho Internacional Público el consentimiento, expreso o tácito, de los Estados. Dentro de esta corriente tenemos 3 escuelas: a) Escuela de la autolimitación de voluntad. Como podemos ver cuando se habla de autolimitación de voluntad se desprende que el contenido y validez de las normas internacionales dependerá de la voluntad de los Estados. El Estado es soberano y por lo tanto no podrá ser obligado por normas que escapen a su voluntad. El Estado podrá obligarse por dichas normas cuando se impone el deber de respetar a sus iguales en el orden jurídico internacional. Crítica: No es de recibo ya que bastaría que el Estado expresare su voluntad de no seguir obligándose por la norma internacional para que ésta cayera. b) Escuela de la delegación del Derecho Interno. Para esta escuela la obligatoriedad del Derecho Internacional descansa en la Constitución de cada Estado. El Estado es soberano pero a través de su Derecho Interno se obligará por la norma internacional. Crítica: No es de recibo. Bastaría que el Estado cambie su Constitución para no seguir obligado por la norma internacional. 6 c) Escuela de la voluntad común de los Estados. Para esta teoría la obligación de la norma internacional surge de la voluntad común de un número de Estados. Es decir que a partir de un pacto entre Estados cada parte declara una voluntad igual a los demás que es la de obligarse por la norma internacional. Crítica: El voluntarismo no puede explicar cómo uno o varias voluntades pueden generar una obligación internacional sin que exista una jurídica anterior o posterior que así lo disponga. 2) Teorías Objetivistas Estas teorías, buscando superar a las anteriores, entienden que la obligatoriedad de la norma internacional se basa en distintas razones pero no en la voluntad de los Estados. Dentro de estas teorías encontramos: a) Normativismo (Kelsen). Kelsen es uno de los máximos exponentes de esta corriente. El normativismo parte de la base que lo que obliga en el ámbito internacional es una norma jurídica y que es eficaz por sí sola. Su obligatoriedad no depende de la voluntad de los Estados, ni de su carácter moral, sino del carácter jurídico. Para Kelsen, la norma fundamental del Derecho Internacional Público es aquella norma que tiene como base la primera costumbre internacional. Es decir que para Kelsen, en el orden interno, la norma jurídica encuentra su fundamento en la primera Constitución; y en el orden internacional en la norma hipotética fundamental cuyo fundamento a la norma jurídica internacional es la primera costumbre. Si bien la posición de Kelsen es muy importante porque admite el carácter jurídico de la norma internacional no es lo suficientemente claro para explicar el fundamento de esta obligatoriedad, porque la norma consuetudinaria que en un momento determinado tiene relevancia, con el dinamismo del Derecho esa relevancia se puede desvanecer y, por lo tanto, los Estados van cambiando su forma de comportarse de acuerdo a los nuevos tiempos y es por ello que una primera costumbre no puede regir por siempre al Derecho Internacional. Más allá de la crítica que se le hace a Kelsen las teorías que han dominado en cuanto a la obligatoriedad del Derecho Internacional Público responden a la escuela objetiva porque allí se le da una naturaleza jurídica al Derecho Internacional Público. Siguiendo el pensamiento objetivista llegamos a la posición de la Cátedra de Montevideo que entiende que el Derecho Internacional tiene un carácter jurídico y ese carácter jurídico se ve reflejado en cuatro características. b) teoría de la dogmática. Esta teoría admite la existencia en todo ordenamiento jurídico de una norma base. La misma ha de admitirse como un postulado en un sistema jurídico. Pero debemos recurrir a la dogmática, esto es a la ciencia que determinará la existencia de una norma de alto valor dentro de un sistema jurídico. c) teoría de la pacta sunt servanda. Esta escuela entiende que el carácter jurídico de la norma internacional se encuentra en el principio de la buena fe. Esto implica que las naciones, los Estados han de comportarse de acuerdo a lo pactado y a las normas del DIP. POSICIÓN DE LA CATEDRA DE MONTEVIDEO CRITERÍO CUATRIPARTITO El criterio cuatripartito de la Cátedra parte analizando la obligatoriedad del Derecho Internacional desde el propio sistema de coordinación y entiende que la norma jurídica internacional obliga desde un punto de vista cuatripartito y estos son: 1) Jurídico sustancial.- El Fundamento, la validez y obligatoriedad del Derecho Internacional Público se encuentran dentro del propio sistema de coordinación teniendo en cuenta las características de sus reglas y el principio de la no-contradicción. Estamos ante un sistema de coordinación,ante un orden democráticamente establecido por sujetos soberanos. Para conservar su soberanía deben actuar respetando determinadas reglas pues, de esta forma, logra respetar la soberanía de los demás y se ampara la propia. El propósito de las normas que regulan el sistema de coordinación es lograr la certeza y seguridad jurídica de la obligatoriedad de las normas internacionales pues este es el propio objetivo del Derecho Internacional Público, se busca dejar de lado todo tipo de autoridad arbitraria. 2) Jurídico formal. – Estamos ante un sistema de coordinación, por lo tanto los sujetos son soberanos y cuando estos crean las normas éstas no afectarán su soberanía, todo lo contrarío, lo 7 protegen. Las normas de este sistema son el producto de las decisiones concretas e inmediatas de los sujetos que se comprometen a respetarlas y cumplirlas de buena fe. Es decir que para regular sujetos soberanos, sin que estos dejen de serlo, las normas surgen de acuerdo al Derecho Internacional Público. Cuando entren a regir, el cumplirlas o no, escapa de la voluntad de los Estados ya que son obligatorias por las características del sistema de coordinación. 3) Jurídico sociológico.- Saber cuáles son los motivos que obligan en la práctica a los sujetos a cumplir con la norma internacional responde a valores sociológicos porque los sujetos del sistema de coordinación cumplen las normas porque es más ventajoso respetarlas que violarlas ya sea por temor a la sanción o por las consecuencias de tal violación. Al ser soberanos les es más conveniente respetar la norma, ya que de esta forma se está garantizando el sistema de coordinación. 4) Jurídico valorativo.-Haciendo un razonamiento lógico frente a cada situación ha de existir una regla con un valor determinado. Es decir que para cada caso habrá una norma de más alto valor y a ella debemos recurrir porque de esa forma logramos uno de los objetivos del Derecho Internacional Público que es la felicidad grupal e individual del individuo o de la sociedad internacional. De los 4 puntos expuestos se desprende que el DIP tiene una naturaleza jurídica y esas normas jurídicas han surgido para regular un sistema de coordinación. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO GENERAL. Es el conjunto de normas y principios que se coordinan coherentemente regulando las relaciones externas de los distintos sujetos del Derecho Internacional Público, especialmente, las relaciones entre Estados y las organizaciones internacionales que estos crean cuando actúan dentro del marco de la sociedad internacional. Estas normas y principios también alcanzan a otros entes o seres. El Derecho Internacional Público tiene como objetivo concretar un ideal de justicia que sea compartido por todos los sujetos en un marco de seguridad y certeza jurídica colectiva. Análisis del concepto Internacional- Se refiere a hechos y actos jurídicos que trascienden el espacio donde cada Estado ejerce jurisdicción exclusiva. Esto porque el Derecho Internacional Público regula las relaciones entre distintos soberanos y otros sujetos. Público- Se excluyen de su regulación las relaciones que pertenecen al ámbito internacional privado. Conjunto de normas jurídicas- Esto nos demuestra que el Derecho Internacional Público tiene una naturaleza jurídica, de esta forma quedan fuera de discusión las teorías que se manejaban en el Derecho Internacional Clásico. General- El objetivo del sistema de coordinación es alcanzar un ideal de justicia en beneficio de la sociedad internacional en su conjunto no respondiendo a intereses particulares de algunos sujetos. Sistema de coordinación: desde el punto de vista del DIP hablar de un sistema de coordinación implica hablar de un sistema jurídico internacional integrado principalmente por sujetos soberanos, es decir por estados y estos desde el punto de vista del Derecho Internacional son jurídicamente iguales. Todos comparten un atributo, y este es la soberanía, por lo tanto los Estados no están subordinados entre sí, no existe entre ellos actos de imperio porque el sistema de coordinación es un corolario del DIP y del propio atributo de la soberanía. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS El Derecho Internacional Público se relaciona con: 1. Relación entre el derecho internacional y el derecho interno. Superadas las teorías monistas y dualistas que tuvieron gran relevancia en el Derecho Internacional Clásico, actualmente, podemos decir que el estudio del relacionamiento entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional lo debemos hacer desde dos enfoques: un enfoque internacional y un enfoque interno. En el ámbito internacional el conflicto entre estos ordenamientos no se plantea y esto ha quedado de manifiesto en numerosos fallos arbitrales y fallos de la Corte Internacional de Justicia 8 que han entendido que cuando existe un conflicto entre una norma internacional y una norma interna prima la internacional. Por lo tanto, en este ámbito quien tiene jerarquía es la norma internacional. En el ámbito interno la determinación de si la norma internacional tiene mayor o menor jerarquía que la interna dependerá de las soluciones constitucionales de los Estados. Por ejemplo, la constitución holandesa le da a la norma internacional igual o superior jerarquía que la Constitución. Las Constituciones de Francia y Perú en sus sistemas constitucionales establecen que la norma internacional tiene mayor jerarquía que una ley. En tanto las Constituciones americana y argentina establecen que la norma internacional tiene igual jerarquía que una ley. URUGUAY- En nuestra Constitución no se establece ninguna solución respecto a qué jerarquía se le debe dar a la norma internacional. Al no tener disposición expresa surgen dos posiciones: la de Justino Jiménez de Aréchaga y la de Eduardo Jiménez de Aréchaga. Justino Jiménez de Aréchaga: Para este autor la aprobación parlamentaria tiene un doble efecto: Internacional.-Es la voluntad del Poder Ejecutivo de promulgar la norma internacional porque de lo contrario incurriría en responsabilidad internacional. Interno.- La aprobación del Tratado por la Asamblea General es el acto por el cual se inicia la recepción de la norma contenida en el Tratado. Para que se perfeccione el acto de recepción es necesaria la promulgación del Poder Ejecutivo transformando de esa forma a la ley internacional en ley interna. Eduardo Jiménez de Aréchaga: Para este autor cuando se procede al acto de aprobación parlamentaria ese acto es una ley, ya que el Poder Legislativo expresa su voluntad a través de leyes y el contenido de esa ley es la aprobación del tratado en su conjunto, ya que al tratado no se lo aprueba votando artículo por artículo como se hace con una ley. Nuestra Constitución no ha recibido la teoría de la transformación lo que establece es un sistema complejo, es decir la voluntad del Poder Legislativo más la voluntad del Poder Ejecutivo harán que nuestro Estado se obligue por la norma internacional. Nuestra jurisprudencia: A) En 1940 un fallo de la Suprema Corte autorizó a diplomáticos franceses a retirar su dinero que estaba depositado en un Banco a pesar de la moratoria provisional que se le había impuesto a los acreedores. El fallo se funda en la jerarquía de las normas internacionales, en este caso de la norma consuetudinaria internacional referente a la inmunidad y prerrogativas de los agentes diplomáticos. Como se observa la norma internacional fue superior a las normas comerciales de Derecho Positivo Uruguayo. B) Tratados y leyes. Si entendemos que nuestra Constitución le da igual jerarquía al Tratado y a la ley se aplicaría el principio de que la ley posterior deroga a la anterior. Un Tribunal de Apelaciones del Trabajo tuvo que resolver un conflicto sobre la aplicación de una ley laboral nacional y un Convenio de OIT. El Tribunal dijo que un Tratado, una vez ratificado, se transforma en ley y, por lo tanto, una ley posterior deroga a la anterior.C) Otros casos. Actualmente, dadas las distintas posiciones de los Tribunales, debemos estar al caso concreto. Pero la tendencia es darle a la norma internacional la misma jerarquía que a la ley. Debemos destacar que en ningún momento se le ha dado a norma internacional igual o mayor jerarquía que a la Constitución. 3.- Historia, geografía, sociología, etc.- Todas ellas sirvieron de apoyo al vertiginoso desarrollo y comprensión del Derecho Internacional Público. Tanto la historia como la filosofía han cumplido un rol fundamental para este desarrollo. También la geografía en lo relativo a los temas de fronteras, ríos, mares, etc. La demografía en lo que refiere a la nacionalidad. RELACIONES ENTRE EL DIP, EL D. I. PRIVADO, EL DERECHO COMUNITARIO Y LA POLITICA. Todos estos sistemas jurídicos pertenecen a un sistema de coordinación, es decir a un sistema jurídico internacional. 9 El sistema jurídico internacional esta integrado por soberanos que son los Estados, esto implica que uno de los sujetos fundamentales del DIP son los Estados. El DIP, de acuerdo a su concepto, es el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre los distintos sujetos del DIP, principalmente, la de los Estados. El Derecho Internacional Privado- Si bien el D.I. Privado regula las relaciones entre particulares de diferentes Estados, este sistema también pertenece al sistema de coordinación. Muchas veces el DIP recurre a las normas del D.I. Privado, por ejemplo, cuando se debe ejecutar o reconocer una sentencia dictada por tribunales extranjeros. Si bien el D.I. Privado regula las relaciones entre los particulares de distintos Estados; estas ramas del derecho se relacionan porque si bien uno de los sujetos del DIP es el Estado, este en forma indirecta, también lo es del D.I. Privado, porque para que este regule las relaciones de los particulares de los diferentes Estados, es necesaria la figura estatal. Pero a su vez la persona física es sujeto de ambos sistemas. Cabe destacar que en el marco del DIP es un sujeto pasivo, ya que en este encontramos normas que se aplican directamente a la persona física. Con respecto a la fuente, en sus orígenes tanto el DIP como el D.I. Privado se regían por normas consuetudinarias. Actualmente la costumbre, los principios generales de derecho y los tratados regulan el sistema del DIP. En cuanto al D.I. Privado la fuente formal de este sistema de relevancia son las convenciones y los principios generales de derecho. Derecho comunitario: es el conjunto de normas jurídicas que regula el sistema comunitario. Al igual que en el DIP uno de los sujetos fundamentales son los Estados, pero los Estados que forman parte de esta comunidad han delegado parte de su soberanía en órganos supranacionales y estos son sujetos del sistema comunitario. El Derecho Comunitario se rige no sólo por las fuentes y principios del sistema internacional sino, también, por otras fuentes que son las derivadas de ese sistema que son las decisiones, directivas y resoluciones de los órganos supranacionales de esa comunidad. Más allá que sus miembros deleguen parte de su soberanía a los órganos supranacionales de la Comunidad siguen siendo Estados soberanos. Política internacional- Esta es una disciplina con la que el DIP se encuentra estrechamente vinculado. El DIP es el deber ser y la política es el ser. Son dos aspectos distintos pero parten de una misma realidad y, entre ambos, hay una constante interrelación e influencia. La función del DIP es darle a los sujetos un sistema de coordinación, normas que les permitan lograr un buen funcionamiento de la sociedad internacional y, en esta proporción de normas es donde aparece la voluntad política. Esta se presenta con mucha fluidez, es decir, en la creación, modificación o extinción de determinadas normas. El DIP no sólo es consecuencia de la política internacional sino, también, es el cauce, el marco de la política internacional. La incidencia que pueda tener la política en la creación, modificación o extinción de una norma para nada afectaría la rigidez y el carácter jurídico de la norma internacional. Con respecto al DIP si bien éste persigue el beneficio de la sociedad internacional en su conjunto, los Estados compiten en sus relaciones mutuas haciendo valer sus intereses políticos. Con respecto al Derecho Comunitario si bien aquí los Estados no compiten en sus relaciones mutuas, se unen para formar una comunidad con un objetivo común, en beneficio de todos los miembros de esa comunidad. Con respecto al D.I. Privado la política desempeña también un rol. Ej. Cuando existe una ruptura comercial entre particulares de distintos Estados (boicot) y la misma está apoyada por el Gobierno, allí se encuentra la incidencia política. Como podemos observar la política desempeña un rol de mayor o menor grado en los tres sistemas. FUENTES ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA ART. 38 Las fuentes del Derecho Internacional Público se encuentran reguladas en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El artículo 38 establece que la Corte al emitir sus fallos tendrá en cuenta: 10 1.- Los tratados generales o particulares 2.- La costumbre como una práctica generalmente aceptada por la sociedad internacional en su conjunto. 3.- Principios generales de Derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos. Estas 3 fuentes son fuentes formales y de validez para la constatación de la norma internacional. También en el artículo 38 se establecen las fuentes materiales que son los medios auxiliares para constatación del Derecho y ellos son la doctrina y la jurisprudencia. En el numeral 2 del mencionado artículo también se enumera como fuentes a la equidad pero allí se establece que la Corte podrá fallar de acuerdo a la equidad si las partes así lo consienten. De la lectura de este numeral se desprende del consentimiento de las partes lo cual nos llevaría a decir que estamos ante una fuente formal eventual de Derecho Internacional Público. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Tesis jurídica, artículo 38 En el ámbito del Derecho Interno la costumbre ha sido sustituida por la ley. Todo lo contrario ocurre en el ámbito internacional. La costumbre es una fuente formal de validez del Derecho Internacional Público y así lo consagra el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Para hablar de costumbre jurídica como norma, ésta debe reunir 2 elementos esenciales. 1.- Elemento material: Esto es la repetición de ciertos actos, de ciertas prácticas de los Estados frente a un hecho concreto. 2.- Elemento psicológico (opinio juris): Es la convicción de que esas prácticas son obligatorias en el comportamiento de las relaciones entre los Estados frente al elemento material. No basta que se de sólo el elemento material. Para que se hable de costumbre como norma internacional deben darse los dos elementos el material y el psicológico. Doctrina de la costumbre como acuerdo tácito. Autores consensualistas Estos entienden que el elemento esencial de la costumbre es el consentimiento del Estado pues es éste quien consiente aplicar determinada conducta. Para estos autores la costumbre es un acuerdo tácito entre los Estados y es en él donde reposa la fuerza obligatoria de la norma consuetudinaria. Crítica- La posición de estos autores está modificando el concepto de costumbre jurídica que ha desarrollado la Teoría General del Derecho. Si admitiéramos tal posición bastaría que un Estado manifestara nunca haber consentido la norma consuetudinaria cuando se intenta una reclamación, basada en ella. Esta posición, no es aceptada, ya fue superada y esto lo demuestra el artículo 38 del Estatuto que la recoge como una de las fuentes formales del Derecho Internacional Público a la costumbre internacional. Derecho Internacional Consuetudinario y Derecho Internacional Convencional Si del artículo 38 del Estatuto hacemos una interpretaciónrígida estaríamos ante dos fuentes distintas. Por un lado los Tratados que son el Derecho escrito, que tienen una mayor precisión, claridad y es un Derecho ordenado. Por otro lado tendríamos la costumbre que es un Derecho espontáneo, desordenado y no escrito. Esta distinción rígida, no debe formularse en el ámbito del Derecho Internacional Público porque muchas veces las normas que recoge un Tratado tienen su origen en la norma consuetudinaria. En los procesos de codificación contemporáneos, referentes al desarrollo del Derecho Internacional Público, se le ha dado un nuevo vigor, importancia, a la norma consuetudinaria. De esta forma queda de manifiesto que estamos ante 2 fuentes formales autónomas que se apoyan recíprocamente. Este apoyo y reciprocidad queda demostrado en las Conferencias de Codificación del Derecho Internacional Público. Allí se establece que el Derecho Convencional se vincula con el consuetudinario a través de 3 modalidades, ellas son los efectos de la costumbre. Estos efectos se pueden clasificar en: Efecto declarativo (de lege lata): La norma convencional no es más que la expresión formal y por escrito de una norma de Derecho Consuetudinario preexistente. Es decir que en este proceso de 11 codificación lo que se hace es recoger una norma consuetudinaria que ya regía las relaciones internacionales. Por ejemplo, la Convención de Viena del Derecho de los Tratados (1969), La Convención de Derecho Humanitario, las Convenciones sobre Derecho Diplomático. Efecto cristalizador (in status nascendi): En un Tratado se recoge una norma consuetudinaria in status nascendi, en vías de desarrollo, en estado embrionario. Por ejemplo, antes de la Conferencia sobre Plataforma Continental de 1958 Dinamarca y los demás países no tenían una práctica uniforme sobre el tema. Pero esa práctica no uniforme fue recogida por la Conferencia. Efecto generador (lege ferenda): Surge a partir de una norma, es decir que no existe una norma consuetudinaria, tampoco una norma in status nascendi sino que es a partir de una disposición plasmada en un Tratado que pasa a constituir el punto de partida de una práctica uniforme de los Estados. Por ejemplo, aún antes de entrar en vigor la Convención de Derecho del Mar de 1982 los Estados comenzaron unilateralmente a delimitar sus zonas marítimas aún antes de establecida dicha Convención. Los principios generales del derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos como fuente de Derecho Internacional. El artículo 38 del Estatuto en el numeral 1º, literal C regula estos principios. Ellos surgen del fuero interno de los Estados. Son normas básicas y esenciales en todo ordenamiento jurídico. Los podemos encontrar en el Derecho Público o Privado de un Estado. Por ejemplo, todo el que cometa un acto ilícito y provoque un daño a otro deberá repararlo, teoría del enriquecimiento ilícito, pago de intereses moratorios, son preceptos básicos del Derecho Positivo de los Estados. Si bien han surgido para regular las relaciones jurídicas entre particulares, su alto contenido de justicia y equidad hacen que éstos también regulen las relaciones internacionales entre los distintos sujetos de Derecho Internacional Público. Cuando el artículo 38 dice reconocidos, nos está reafirmando que son normas de Derecho Positivo que están incorporadas en el Derecho Interno de los Estados. Es una fuente auténtica del Derecho Internacional Público y muchas veces la Corte acudió a ella para remitir sus fallos. Por ejemplo, la Corte Permanente de Justicia de 1912 en el caso Turquía- Rusia acude a estos principios del Derecho. Turquía estaba demorada en el pago de la indemnización que le debía a Rusia por actos de guerra. Turquía entendía que por su estado no debía pagar intereses moratorios. La Corte no admite tal posición y entiende que las legislaciones privadas de los Estados que forman parte del Concierto Europeo admiten como principio la obligación de pagar intereses en casos de demora. Por lo tanto Turquía debe pagar intereses moratorios. Cuando se habla de que deben ser principios reconocidos por los principales sistemas jurídicos, se dice que el mero hecho de ser un principio dentro de un Derecho Positivo no le da el carácter de principio general. A estos principios del artículo 38 debemos distinguirlos de otros principios generales. Es decir de aquellos que surgen del propio sistema de coordinación. Por ejemplo, la libertad de los mares, la proscripción del uso y amenaza de la fuerza, la igualdad jurídica, el principio de no intervención, solución pacífica de la controversia, etc. El método comparativo para la determinación de “los principios generales de derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos”. Para que los principios generales de derecho cobren relevancia internacional y puedan ser aplicados por los órganos judiciales y arbitrales de la comunidad de Estados, es menester que sean reconocidos por los principales sistemas jurídicos, representativos de la comunidad internacional. La respuesta acerca de si determinado principio es aceptado o no, sólo puede provenir de un estudio del derecho comparado que debe practicarse respecto de los regímenes jurídicos contemporáneos, a fin de decidir si ha alcanzado o no la generalidad necesaria para convertirse en una regla positiva de derecho internacional que permita resolver jurídicamente controversias entre Estados. El mero hecho de que un principio se encuentre en diversos sistemas de derecho interno no lo inviste con los atributos de universalidad requeridos para que pueda ser trasladado a la esfera internacional. 12 Debe ser “reconocido por las naciones civilizadas”, es decir, admitido en substancia por los principales sistemas de derecho el mundo y, al aplicarlo, es menester no hacer violencia a los conceptos fundamentales de cualquiera de esos sistemas. En la práctica los órganos judiciales internacionales al aplicar tales principios no realizan un estudio exhaustivo de derecho comparado. Esto se debe a que la composición de la Corte Internacional de Justicia, que estatutariamente debe contar con la representación de las grandes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo, facilita ese examen comparativo. Esa composición representativa permite confiar en que los principios generales aplicados por la Corte no encuentran oposición en esos sistemas, pues un juez internacional consciente de su misión protestaría contra la invocación de un pretendido principio general de derecho incompatible con los postulados de su orden jurídico nacional. JURISPRUDENCIA Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de DIP son indicadas en el art. 38 numeral 1º literal D del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doctrina, como “medio auxiliar de determinación de las reglas de Derecho”, bajo reserva de lo dispuesto en el art. 59 del Estatuto. Este artículo establece que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes litigio y para el caso que ha sido decidido. La conjugación de estas dos disposiciones significa que no rige en materia internacional el principio del “stare decisis”, o sea la jurisprudencia del precedente obligatorio. Es indudable sin embargo, que en la práctica los tribunales internacionales en sus decisiones, los abogados en sus alegatos y los autores en sus obras de doctrina dan gran peso a las decisiones judiciales existentes. A pesar de lo establecido, del artículo 38 del Estatuto de la Corte resulta que la jurisprudencia, como también la doctrina, son “medios auxiliares de determinación de las reglas de derecho”; es decir, no constituyen fuentes en sí mismas, de las que emanen normas jurídicas, sino medios subsidiarios destinados a evidenciar el estado del derecho en un tema determinado. Son fuentes de conocimiento, pero no de validez; no crean reglas: concurren a determinar las ya existentes. DOCTRINA. Un hecho significativo para mostrar la creciente declinacióndel papel de la doctrina en el DIP de hoy, es que en las decisiones de la Corte Internacional no es invocada sino en raras ocasiones y no se hace nunca mención expresa de nombres de autores. Se alude simplemente, en algunos fallos, a la “opinión general” a “la doctrina constante”. Este hecho se explica, entre otros motivos porque a medida que el campo del DIP es cubierto por decisiones judiciales, menor pasa a ser la autoridad de los comentaristas y de los juristas. ¿Existe jerarquía entre las diferentes fuentes formales del DIP? ¿Y entre sus normas? Para algunos autores existe jerarquía entre las distintas fuentes formales del Derecho Internacional Público y eso se refleja en el orden que ha regulado el artículo 38 del Estatuto. Esta posición no es de recibo en razón de los siguientes fundamentos: Frente a un conflicto, a un caso concreto, debemos de tener en cuenta si la norma convencional prevé una solución y la consuetudinaria otra. La opinión general es que las distintas fuentes tienen la misma fuerza jurídica y por consiguiente valor derogatorio recíproco. En el conflicto ha de prevalecer la norma posterior pero esto no quiere decir que se le resta jerarquía o importancia a las normas especiales que siempre van a prevalecer sobre las generales. Por ejemplo, un tratado posterior no puede derogar una norma de jus cogens (imperativa) consuetudinaria así como tampoco una norma consuetudinaria posterior puede derogar una norma de jus cogens de base convencional. De lo precedentemente expuesto no se puede hablar de jerarquía entre las distintas fuentes formales, lo que existe es un orden de prelación lógico entre las fuentes. La actividad judicial no se puede dejar encerrar en moldes estrechos porque el Juez deberá hacer el mejor uso de las distintas fuentes a los efectos de llegar a un resultado justo. Lo que establece el artículo 38 es un orden de consulta natural, pero no desconoce que de las normas que derivan de esas fuentes habrá jerarquías. Las normas imperativas tienen mayor jerarquía que las dispositivas. 13 Con respecto a las fuentes formales del DIP debemos sostener que estamos ante fuentes autónomas, independientes que se apoyan recíprocamente, favoreciendo el desarrollo del sistema normativo internacional. Por lo tanto podemos concluir que el orden establecido en el art. 38 es un orden lógico pero no jerárquico. Además si observamos el actual DIP podemos ver la estrecha relación que existen entre las fuentes convencionales y consuetudinarias. Donde se puede apreciar jerarquía es respecto a las normas que derivan de esas fuentes, pues estas fuentes formales pueden generar normas generales, especiales e imperativas. Las imperativas son aquellas normas de máxima jerarquía, son las normas de jus cogens, estas tienen mayor jerarquía que cualquier norma general o especial. Las especiales en cierta medida tienen mayor rango que las generales porque tratan de un asunto específico. TRATADOS Es una de las fuentes formales y de validez del Derecho Internacional Público. Se encuentra regulada en el artículo 38 numeral 1 literal A del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La Teoría de los Tratados se encuentra regulada en la Convención de Viena de Derecho de Los Tratados de 1969 y 1986. Concepto: El Derecho Internacional Público adhiere a una concepción amplia, es decir que el Tratado es una concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho Internacional Público destinada a producir efectos jurídicos, a crear, modificar o extinguir una relación de derecho regida por el Derecho Internacional Público. De este concepto amplio debe quedarnos claro que pueden celebrarse Tratados entre Estados, Estados y organismos internacionales y entre organismos internacionales entre sí. Cuando en el concepto se dice que estos acuerdos deben de estar regidos por el Derecho Internacional Público se refiere a que debemos distinguir aquellos acuerdos que se rigen por este Derecho y los que se rigen por el Derecho Interno de un Estado. Por ejemplo, el Estado A compra en el Estado B un edificio para instalar allí su misión diplomática. Este acuerdo se rige por el Derecho Interno del Estado B. Estamos ante una compraventa. Si en cambio, el Estado A cede territorio al Estado B, esta cesión se rige por las normas del Derecho Internacional Público porque allí hay un traspaso de soberanía territorial. Además, esta cesión debe instrumentarse en un Tratado. Los acuerdos internacionales deben producir efectos jurídicos, es decir que cuando un instrumento, independientemente de su denominación (tratado, acuerdo, convención, acto unilateral, etc.), producen efectos jurídicos estamos en presencia de un Tratado. CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS 1.- Estrictu sensu. Acuerdos en forma simplificada Los estrictu sensu son celebrados por escrito en un único instrumento y están sujetos a ratificación. Los acuerdos en forma simplificada son verbales o escritos, pueden estar o no sujetos a ratificación y pueden constar en varios instrumentos. La Teoría General del Derecho de los Tratados entiende que la terminología Tratado debe entenderse en un sentido amplio, como todo instrumento que crea derechos y obligaciones internacionales por medio de acuerdos de voluntad o actos unilaterales. 2.- Bilaterales. Son aquellos celebrados entre dos Estados. Estos fueron muy importantes, la regla del Derecho Internacional Clásico pero, con la evolución del Derecho Internacional Público, si bien siguen existiendo ha habido un gran progreso en materia de tratados multilaterales. Multilaterales. Son aquellos acuerdos celebrados entre más de dos sujetos. A los Tratados multilaterales los podemos clasificar en: a) Cerrados: es decir que son parte del acuerdo sólo los Estados que han participado en las negociaciones y en la adopción del texto. b) Abiertos: son aquellos a los que se puede adherir en cualquier momento. 14 c) Mixtos: es cuando la admisión de un nuevo Estado está sujeto a pronunciamiento de una mayoría. Ej. Carta de ONU. d) Generales: tienen como objeto normas generales de Derecho Internacional Público que son de interés para la sociedad internacional en su conjunto. Ej.: Convenciones de Derecho Humanitario. Convenciones sobre Genocidio. e) Particulares: Son tratados de carácter regional. Ej.:: OEA, pacto de Bogotá, Pacto de San José de Costa Rica. 3.- Tratados ley Tratados contrato Del Tratado ley emanan normas de carácter general que tienen una amplia vigencia y su aplicación no se agota en un caso concreto. Ej.: La Convención sobre Derecho del Mar. Los segundos son aquellos que contienen normas jurídicas de carácter particular, que su aplicación se agota en un caso concreto. Ej.: Tratados de Fronteras. 4. – Tratados autoejecutables (SELF EXECUTING) Tratados no autoejecutables Autoejecutables: Son aquellos Tratados susceptibles de aplicación inmediata. La autoejecutabilidad surge de los propios Tratados, es decir que en ellos se ha establecido una disposición que impone a los Estados negociadores que tomen las medidas necesarias para que el tratado entre a regir en su ámbito interno. De no hacerlo, incurrirá en responsabilidad internacional. Ej.: Pacto de San José de Costa Rica. No autoejecutables: Son aquellos en los que no se establece ninguna disposición que le imponga a los Estados que tomen las medidas necesarias en forma inmediata para que la norma internacional comience a regir en su ámbito interno. La mayoría de los existentes actualmente, no son auto ejecutables aunque el Derecho Internacional Contemporáneo busca adherirse a los primeros. FORMACIÓN DE LOS TRATADOS Se encuentra regulada en la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969 en la parte 2º Sección I, artículos 6 al 18. 1) Negociación: Es el primer paso que dan los Estados para arribar a un acuerdo. Lo primero que se tiene en cuenta y que rige como un principio general es que todos los Estados y las organizacionesinternacionales (de acuerdo a la Convención de 1986), tienen capacidad para celebrar tratados. Para tener en cuenta cuál es la persona idónea que tiene plenos poderes para manifestar el consentimiento de un Estado debemos tener presente: a) Si la persona presenta los poderes adecuados. b) Si se deduce de una práctica seguida por los Estados que la intención de ellos fue considerar esa persona como representante de un Estado sin necesidad de presentación de plenos poderes. c) Existen personas que en razón de las funciones que cumplen no necesitan de plenos poderes, ya que de hecho son representantes del Estado. Ejemplo: Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Ministro de Relaciones Exteriores, Jefe de las misiones diplomáticas. Todos ellos tienen capacidad para ejecutar todo acto relativo a un tratado. 2) Adopción del texto: Es la consecuencia de la negociación. Es decir que una vez que se llegó a un acuerdo en las partes esenciales se procede a la adopción del texto. La adopción del texto en los Tratados bilaterales no presenta dificultades. Las dificultades se presentan en las multilaterales, pero esta dificultad la soluciona en artículo 9 de la Convención. Este establece que la adopción del texto de un Tratado bilateral se llevará a cabo por el consentimiento de todos los Estados. La adopción del texto de los multilaterales se efectuará por una mayoría de 2/3 de los Estados presentes y votantes, salvo que por igual mayoría los Estados dispongan otra cosa. La redacción de este artículo y la solución que da a la adopción del texto en los multilaterales es muy importante porque no estanca el desarrollo del Derecho Internacional Público al no exigir la unanimidad. 3) Autentificación: El texto de un Tratado quedará como auténtico y definitivo mediante: a) De acuerdo a los procedimientos que se establecieron en el Tratado. 15 b) A falta de procedimientos mediante la firma, firma y ratificación o rúbrica de un representante de Estado. 4) Ratificación: Consentimiento para obligarse en un Tratado: este puede manifestarse de la siguiente forma: A) Mediante firma: El consentimiento se manifestará mediante la firma cuando: a) El Tratado disponga que la firma tendrá ese efecto. b) Conste que los Estados negociadores hayan convenido que la firma tendrá ese efecto. c) Se desprenda de la intención de los representantes de un Estado que la firma tendrá ese efecto. B) Mediante el canje de instrumento: El consentimiento para obligarse un Estado dependerá del canje de instrumento, es decir que cuando de los Tratados se desprende que la voluntad de los Estados en obligarse dependerá del número y canje de instrumentos depositados. C) Firma y ratificación: El consentimiento se manifestará de esta forma cuando: a) Así lo disponga el Tratado. b) Así lo convinieron los negociadores. c) El representante de un Estado haya firmado sujeto a ratificación (Uruguay). D) Adhesión: Este se podrá dar cuando: a) Si así lo dispone el Tratado. b) Si esa fue la voluntad de los negociadores. c) Si las partes ulteriormente han convenido que un Estado puede manifestar su consentimiento mediante la adhesión. 5) Entrada en vigor: La entrada en vigor se determinará en cada caso concreto. Muchas veces lo establece el propio Tratado. Ej.: cuando se establece que el Tratado entraría en vigor cuando se han canjeado, depositado o ratificado un número determinado de instrumentos. 6) Adhesión: Es otra forma de entrada en vigor del tratado multilateral, consistente en una declaración formal mediante un instrumento escrito, en el cual conste la voluntad de obligarse por parte del estado adherente. Es posible siempre y cuando el tratado lo permita y dentro de las condiciones y plazos establecidos. Es admisible la adhesión sujeta a ratificación, debiendo aclarar el Estado adherente que su adhesión está sujeta a ratificación, realizándolo en forma expresa. 7) Registro y publicación: Después de la primera guerra mundial, se propugnó por el presidente Wilson, la conveniencia de la publicidad de lo tratados, a fin de evitar los pactos secretos conceptuados como una de las causas de la guerra. La interpretación dominante fue que el registro ante la Sociedad de Naciones no era un requisito esencial de validez, sino que el tratado era válido desde su ratificación o canje o depósito. El registro era sí indispensable a los efectos de su invocación ante los órganos de la Sociedad. En la Carta de la ONU, en su art. 102, se consagra que todo tratado o acuerdo internacional concluido por un miembro de las N.U. será registrado lo más pronto posible por el Secretario de las N.U. y publicado por éste. Es esta sin embargo, una obligación imperfecta, desprovista de sanción efectiva, ya que no existe término fijo para efectuar el registro, de manera que nada impide que un estado proceda a registrarlo toda vez que tenga interés en invocarlo ante un órgano de las N.U. 8) Depósito del tratado: Cuando se celebra un tratado multilateral se designa a un Estado o a una organización internacional como depositario del tratado. Las funciones del depositario son: custodiar el texto auténtico del tratado, recibir en depósito los instrumentos y ratificaciones correspondientes, acusar recibo de los mismos, comunicarlos a los Estados partes o que pudieran ser parte, traducir el texto a otros idiomas, recibir las reservas, examinarlas y comunicarlas, comunicar a los Estados cuando a su juicio se cumplieron ya las condiciones requeridas para la entrada en vigor (arts. 76 y 77 de la Convención). RESERVA DE LOS TRATADOS Concepto- Se entiende por reserva una declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar o adherirse a un Tratado, que tiene por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones previstas en un Tratado con respecto al Estado que hace la reserva. Del concepto se desprende que la reserva tiene un efecto bilateral, es decir que tiene un carácter vinculante entre el Estado reservante y el que aceptó la reserva. El concepto se encuentra regulado en el artículo 2 numeral 1 literal D, de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados. 16 La reserva, como podemos observar del concepto, produce efectos jurídicos bilaterales. Cuando los tratados establecen que no aceptan reserva aquí no se presenta ninguna dificultad La dificultad se plantea en aquellos Tratados que no establecen ninguna disposición al respecto. Frente a estas situaciones la Convención de Viena del Derecho de los Tratados en sus artículos 19 y siguientes da la siguiente solución: 1.- Que el Estado que formule una reserva será parte del Tratado si un Estado parte del mismo aceptó dicha reserva. 2.- Cuando del número de negociadores se desprende la aplicación integral del objeto y fin del Tratado. La reserva necesita el consentimiento unánime (Tratado de integración económica). 3.- También se requerirá el consentimiento unánime cuando la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado (Convención sobre Genocidio) 4.- La objeción hecha por un Estado parte del Tratado a una reserva no impide la entrada en vigor del mismo salvo cuando el Estado que ha hecho la objeción manifiesta lo contrario. Interpretación de los Tratados (artículo 31 de la Convención) En el art. 31 de la Convención se consagran 3 principios, que por sus características constituyen en su conjunto la regla general de interpretación: 1. principio de la buena fe, consecuencia fundamental de la norma pacta sunt servanda. 2. el principio de que cada término debe ser interpretado en el sentido corriente, salvo que de la intención de las partes surja que se le quizo dar un sentido especial. 3. el sentido de los términos no debe determinarse en abstracto, sino en el contexto del tratado y a la luz de su objeto y fines. Este artículo establece la regla de oro. Un Tratado debe interpretarse de buena fe y se le debe dar el sentido corriente a los términos del Tratado teniendo en cuenta su objeto y fin.Se debe tener en cuenta para interpretar un Tratado los elementos intrínsecos, los que surgen del propio Tratado. Los elementos extrínsecos que regula el artículo 32 son medios auxiliares que se los tiene en cuenta cuando la interpretación literal de un Tratado nos conduce a resultados oscuros, ambiguos que son incompatibles con el objeto y fin del Tratado. De acuerdo al artículo 31 se dará un sentido especial a los términos de un Tratado si consta que esa fue la intención de las partes. Pero la parte que invoque el sentido especial deberá demostrar que esa fue la intención de las partes (elemento subjetivo). Todo Tratado deberá ser interpretado dentro del marco de las reglas del Derecho Internacional Público. Efectos de los Tratados y terceros estados (Artículo 34 y siguientes de la Convención) De acuerdo al artículo 26 que consagra la Pacta Sunt Servanda todo tratado obliga a las partes y éstas deberán cumplirlo de buena fe. El artículo 34 consagra el principio general que establece que un Tratado no crea derechos y obligaciones a un tercer Estado si éste no lo consiente. Frente a este principio debemos hacer la siguiente distinción: 1.- Tratados que prevén obligaciones a terceros (artículo 35): Allí se establece que el tercer Estado al que se le impone una obligación deberá aceptarla expresamente y por escrito. Este es un requisito fundamental porque no hay imposición de obligaciones entre soberanos. Cuando el Estado da su consentimiento de allí surge un segundo acuerdo colateral entre las partes del Tratado por un lado y el tercer Estado por otro. La base jurídica de la obligación del tercer Estado está en el acuerdo colateral y no en el original. 2.- Tratados que prevén derechos terceros. (Artículo 36): Exige consentimiento del estado beneficiario. En general, se presume el consentimiento cuando éste no expresa lo contrario. El acto de apropiarse de los derechos por parte del Estado beneficiario deriva del tratado principal y no de un acuerdo bilateral. Actualmente, existen numerosos Tratados que contienen estipulaciones a favor de un tercer Estado. Ej.: artículo 35 de la Carta de Naciones Unidas que establece que un Estado no miembro podrá llevar sus inquietudes al Consejo de Seguridad o a la Asamblea General. Modificaciones y revocación de obligaciones y derechos (Artículo 37) 17 Cuando se otorgó una obligación, para modificarla o revocarla, se necesita el consentimiento de todos los Estados salvo que se hubiere dispuesto lo contrario. Cuando se otorgan derechos no es necesario el consentimiento del tercero para su revocación o modificación salvo que conste que hubo intención de que el derecho no fuera modificado o revocado. La intención surge del Tratado principal. Cláusula de la nación más favorecida Es la estipulación que se encuentra contenida en un tratado donde las partes se confieren unilateralmente o mutuamente los beneficios en la participación de las ventajas que han acordado o pueden acordar en un futuro a un tercer Estado sin necesidad de un acuerdo posterior, sin que sea necesaria una nueva convención entre ellas. Ese tratamiento pone en juego a tres Estados distintos: los 2 signatarios del tratado en que se ha estipulado la cláusula, y un Estado indeterminado que no es parte del tratado y cuyo único papel en las relaciones entre las partes deriva de las ventajas especiales que una o ambas se conceden. La extensión del tratamiento preferido se hace de plano, sin necesidad de una nueva convención. Del concepto se desprende que estamos en presencia de Estados signatarios del Tratado donde se estipuló la cláusula y frente a un Estado que no es parte del Tratado. La relación del tercer Estado con el Tratado deriva de las ventajas que una u otra parte le conceden. Esta cláusula es de importancia porque ha servido para ensanchar las relaciones comerciales internacionales y, a su vez, para marcar un desarrollo en el Derecho Positivo Internacional. La cláusula se aplica sobre todo en materia aduanera y comercial, en lo referido al tratamiento de súbitos extranjeros, de diplomáticos, etc. Generalmente, esta cláusula la contienen los Tratados de contenido económico, aduanero, etc. Como podemos observar, la cláusula puede ser unilateral o bilateral. Unilateral es cuando se ha estipulado a favor de una de las partes y bilateral en beneficio de ambas. CAUSAS DE NULIDAD DE LOS TRATADOS (Artículos 46 y siguientes) 1.- FALTA DE CAPACIDAD.- El principio general es que todos los Estados tienen capacidad para celebrar tratados y así lo regula el artículo 6º. Cuando alegamos la falta de capacidad debemos tener presente si el representante de un Estado al manifestar su consentimiento violó en forma manifiesta su Derecho Interno actuando fuera del marco de su competencia. 2.- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.- 1) error.- (artículo 48) El Estado podrá alegar error como vicio del consentimiento si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia al momento de dar el consentimiento constituye la base esencial del mismo. No podrá alegar esta causal si contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueren notorias y pudo haber advertido el error. Un error en cuanto a la redacción del texto de un Tratado no da lugar a alegar esta causal. 2) dolo.- (artículo 49) El Estado podrá alegarla cuando fue inducido a celebrar el tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador. 3) corrupción del representante del estado.- (art. 50) Se podrá alegar cuando se desprende que el consentimiento fue obtenido mediante la conducta fraudulenta, corrupta de su representante. La doctrina entiende que este no es un vicio autónomo del consentimiento sino que es una forma de dolo. 4) coacción sobre el representante de un estado (art. 51) El Estado podrá alegare esta causal cuando el consentimiento fue obtenido mediante coacción sobre su representante. El consentimiento carece de efecto jurídico salvo que el Estado lo subsane. 5) coacción sobre un estado con amenaza de uso de la fuerza (art. 52) es nulo todo Tratado cuando el consentimiento fue obtenido a través de la amenaza o uso de la fuerza. Esta actitud es contraria a una norma de jus cogens fundamental como es la proscripción del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Norma que se encuentra consagrada en Carta de N. U 3- LEGALIDAD DEL OBJETO El objeto sobre el que recae el tratado debe ser posible y lícito. En la práctica no se ha presentado caso alguno de tratado nulo por ilicitud de su objeto, pero la Convención en su art.53 contiene una prevención respecto de aquellos tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens), declarando la nulidad, cuando en el momento de su celebración esté en oposición a una norma de jus cogens. En el art. 64 se prevé el caso del 18 surgimiento de una nueva norma de jus cogens, haciendo al tratado previo que esté en contra del tal disposición, nulo. Debe tenerse presente, que en todos los casos en que quiera hacerse valer la nulidad de un tratado, debe resolver al respecto un tribunal internacional, siempre que no se haya podido llegar a una solución con el otro contratante. Los tratados que están en oposición a una norma imperativa de DIP General (jus cogens) son nulos absolutamente. NORMAS DE JUS COGENS (importantísimo) La norma de jus cogens es la norma imperativa de Derecho Internacional Público General, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto. Sólo podrá ser derogada por una norma ulterior de igual jerarquía. Es por ello que se dice que son normas que no admiten acuerdo en contrario. Características de las normas de jus cogens · Imperatividad Esta característica las diferencia de las normas dispositivas porque estas últimas son creadas, modificadas o extinguidas por la propia voluntad de los Estados que han intervenido en su formación. En cambio, las imperativas no pueden ser derogadaspor la voluntad de los Estados ni renunciadas por ellos en sus acuerdos. Ambas normas obligan, la diferencia radica en la modificación, extinción y creación de las mismas. Las normas imperativas sólo podrán ser modificadas o derogadas por otra norma de igual jerarquía (jus cogens). · Inderogabilidad Es decir que no admiten acuerdo en contrario. Es eso lo que les da el carácter de jus cogens. Sólo podrán ser derogadas por una norma de igual jerarquía, una norma de jus cogens superviniente. · Generalidad El carácter general de estas normas emana de los valores comunes y universales de la sociedad internacional en su conjunto. Estas normas tienen como objeto los intereses colectivos de la sociedad internacional. Por eso es que deben ser reconocidas por ella, ya que el contenido de dichas normas trasciende los intereses particulares de los Estados. · Dinamismo y mutabilidad Estas normas pueden ser derogadas o modificadas por normas del mismo carácter que han surgido posteriormente. Esta característica nos deja claro que estas normas evolucionan y se adecuan a los nuevos tiempos y realidades internacionales. Fuentes de las normas de jus cogens. Tienen como fuentes las mismas que se encuentran reguladas en el artículo 38 del Estatuto. Por ejemplo, la libertad de alta mar tiene como fuente una norma consuetudinaria. La igualdad soberana, la proscripción del uso y amenaza de la fuerza tienen como fuente normas convencionales. El principio de la libre determinación de los pueblos tiene como fuente los principios generales del Derecho. Objeto de las normas de jus cogens Son los valores esenciales producto del desarrollo de la comunidad internacional y de sus sistemas jurídicos. Efectos de las normas de jus cogens Un Tratado contrario a una norma de jus cogens es nulo, la nulidad opera sobre todo el Tratado. De lo precedentemente expuesto se desprende que las normas de jus cogens han desempeñado un rol fundamental en el desarrollo, evolución y estabilidad del sistema de coordinación. Podríamos decir que estas normas son la piedra angular que ha logrado en el Derecho Internacional Público Contemporáneo una ecuación de equilibrio entre los distintos sujetos del Derecho Internacional Público. Es por ello que, actualmente, podemos clasificar las normas de jus cogens en: · Normas que protegen a la comunidad internacional- Ej: represión de la piratería, libertad de alta mar, proscripción del uso y amenaza de la fuerza, etc. · Normas que protegen a los derechos de los Estados en sus relaciones recíprocas- Ej: igualdad jurídica, igualdad soberana, libre determinación de los pueblos, etc. · Normas que protegen los derechos fundamentales de las personas- EJ: Convenciones de Derecho Humanitario, proscripción de la esclavitud. Normas de jus cogens supervinientes. 19 Se encuentran reguladas en el artículo 64 de la Convención y allí se establece que todo Tratado que contiene una disposición contraria a una nueva norma de jus cogens es nulo y terminará. Esta terminología usada no es correcta, ya que la norma superveniente opera, produce sus efectos jurídicos desde su nacimiento. Por lo tanto, no podemos hablar de nulidad sino de la derogación de un Tratado, hasta ese momento válido, porque los actos ya ejecutados permanecen en pie. La nueva norma no invalida retroactivamente los actos ya ejecutados. CAUSAS DE TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS. Se encuentra regulado en la Sec. III de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, artículos 54 a 64. Las causas de terminación de un Tratado pueden ser intrínsecas o extrínsecas. Las primeras son aquellas que se encuentran en las disposiciones de los propios tratados. Ej.: plazo, condición resolutoria, etc. Las segundas son las que no se encuentran previstas en un Tratado. En este caso se debe aplicar el Derecho Objetivo, el Derecho Positivo del Derecho Internacional Público, es decir la Teoría General del Derecho de los Tratados. Estas causas son las que nos interesan como objeto de estudio. 1) Denuncia o retiro de un Tratado. En aquellos casos en que un tratado no contenga disposición alguna sobre su terminación ni prevea la denuncia o retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o retiro a menos que: A) Conste que fue intención de las partes admitir la denuncia o el retiro. B) Que el derecho de denuncia o retiro pueda inferirse de la propia naturaleza del Tratado. La parte que alegue su denuncia o retiro deberá notificar a la otra su intención. 2) Mutuo consentimiento (Art. 57) La aplicación de un Tratado puede terminar o suspenderse en cualquier momento por el consentimiento de todas las partes. Si se trata de un multilateral la suspensión sucederá si esta posibilidad está prevista en él. Si no está prohibida esta suspensión no podrá afectar el disfrute del derecho de las demás partes del tratado. Pero además, tal suspensión no podrá ser incompatible con el objeto y fin del tratado. 3) Terminación o suspensión como consecuencia de un Tratado posterior. (Art. 59). Se considera que un Tratado termina si todas las partes celebran un nuevo Tratado sobre la misma materia y se desprende de ese nuevo que la intención de las partes fue que su relación se rija por él. Pero si el nuevo Tratado es incompatible en ciertas disposiciones con el anterior se considera que éste ha quedado suspendido si esa fue la intención de las partes. 4) Terminación o suspensión como consecuencia de una violación GRAVE. VIOLACION GRAVE (art. 60): Para la presente Convención se considera violación grave cuando el Tratado es contrario a la Convención o cuando se viola una disposición esencial que perjudica la ejecución del objeto y fin del Tratado. ara alegar esta causal prevista en la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, debe tratarse de una violación grave. Y una violación grave para la presente convención es: un rechazo del Tratado no admitido por la presente Convención. cuando se viola una disposición que es esencial para la consecución del objeto y fin del Tratado. Cuando estamos frente a esta causal (art. 60) el art. hace una diferencia entre tratados bilaterales y tratados multilaterales. 1. Tratados bilaterales. En caso de violación grave por una de las partes facultará a la otra parte a alegar tal violación como causa de terminación o suspender la aplicación total o parcial del tratado. Es de destacar de importante aquí que la parte afectada esta facultada y no obligada a alegar esta causal como terminación. Es muy importante en el ámbito internacional, ya que reafirma un principio fundamental consagrado en el art. 26 de la Convención (pacta sunt servanda), esto es que los Estados deben cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe. Esto implica que la parte afectada puede exigir el cumplimiento del Tratado, es por ello que puede alegar esta causal como suspensión del mismo. 2. Tratados multilaterales: un tratado multilateral que se ve afectado por una violación grave puede: a) facultar a las otras partes, procedimiento de acuerdo unánime a suspender total o parcialmente el tratado o darlo por terminado, entre ellas y el Estado autor, o entre todas las partes. 20 b) si un estado parte de un tratado multilateral se ve afectado por la violación grave del Tratado, por otra parte, esta facultado a alegar tal violación como causa o suspensión total o parcial del tratado. c) existen tratados multilaterales que dado su objeto pueden ser víctimas de violaciones graves, pero a pesar de ello no se suspenden ni terminan. Ej. Convenciones de derecho humanitario, convención de genocidio, Carta de las Naciones Unidas Para la presente Convención la violación grave de un Tratado bilateral facultará a la otra parte a alegar tal violación como causa de terminación o suspensión de un Tratado. En un Tratado multilateral la violación grave por una de las partes facultará a las otras, procediendo por acuerdo unánime, a suspender o a dar por terminado el Tratado entre
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