2008_ADC

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ANUARIO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
LATINOAMERICANO
2008
Stiftung
Konrad
Adenauer
Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
© 2008 KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V.
Año 14
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www.kas.de
Editora responsable
Gisela Elsner
Asistentes de redacción
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Correctores
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Paginado
Mastergraf srl
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11800 Montevideo, Uruguay
e-mail: mastergraf@netgate.com.uy
ISSN 1510-4974
Esta publicación se distribuye sin fines de lucro, en el marco de la cooperación internacional de 
la Fundación Konrad Adenauer.
Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan 
necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproducción total o parcial del 
contenido con inclusión de la fuente.
Índice
Prefacio ......................................................................................................................................... 9
I. Derecho constitucional
El juez constitucional
Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen (Perú) .................................................................................. 15
La reconfiguración del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia argentina 
y el camino hacia su consolidación como un tribunal constitucional
Víctor Bazán (Argentina) .............................................................................................................. 25
Patología del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad 
de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina
Raúl Gustavo Ferreyra (Argentina) .............................................................................................. 63
La función constitutiva de los tribunales constitucionales 
y la división de poderes 
José Ramón Cossío Díaz (México) ............................................................................................... 103
La prevaricación en tribunales colegiados
Pedro Gareca Perales (Bolivia) .................................................................................................... 111
La jurisdicción en el Estado de derecho: entre la sujeción a la ley 
y la interpretación cuasilegislativa
Günter Hirsch (Alemania) ............................................................................................................ 127
6 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Los derechos humanos como concepto mítico
Martín Risso Ferrand (Uruguay) .................................................................................................. 135
II. Derecho procesal constitucional
Precedente y derecho procesal constitucional. La experiencia peruana
Samuel B. Abad Yupanqui (Perú) .................................................................................................. 151
Sobre sentencias constitucionales y el efecto erga omnes
Osvaldo Alfredo Gozaíni (Argentina) ........................................................................................... 165
A construção do processo constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal
Andrés Pires Gontijo (Brasil) ....................................................................................................... 193
La jurisdicción constitucional en Chile 
(después de la reforma de 2005 de la Ley Fundamental)
Lautaro Ríos Álvarez (Chile) ........................................................................................................ 209
III. Derechos y garantías individuales
A necessidade concreta de pena, á luz do principio tridimensional 
de proporcionalidade
Hidemberg Alves da Frota (Brasil) ............................................................................................... 243
Derechos fundamentales de los condenados a penas privativas de la libertad 
y restricciones legales y reglamentarias: 
en busca de los límites del legislador y de la administración
José Daniel Cesano (Argentina) ................................................................................................... 283
A inconstitucionalidade da conduta social e personalidade do agente 
como critérios da fixação da pena
Túlio Vianna (Brasil) / Geovana Mattos ....................................................................................... 305
IV. Derechos humanos regionales e internacionales
¿Es absoluta la prohibición de censura en el sistema interamericano?
Jorge Alberto Diegues (Argentina) ............................................................................................... 327
Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos en el derecho interno
Sergio García Ramírez (México) .................................................................................................. 353
Justicia interamericana y tribunales nacionales
Diego García-Sayán (Perú) .......................................................................................................... 377
La evolución de los derechos humanos en la jurisprudencia 
de la Corte Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 
Herbert Landau (Alemania) .......................................................................................................... 399
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008 7
La protección de los derechos fundamentales a través de los tribunales 
de los estados miembros y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:
 ¿competencia o cooperación?
Torsten Stein (Alemania) ............................................................................................................... 419
V. Derecho administrativo
El derecho administrativo en países de América del Sur 
¿Coincide la teoría con la realidad? 
Comparación y evaluación de diferentes sistemas
Regina Bernhard (Alemania) ........................................................................................................ 441
Notas sobre el contencioso administrativo en Chile y el Tribunal Constitucional 
Enrique Navarro Beltrán (Chile) .................................................................................................. 473
El procedimiento administrativo. Perspectivas constitucionales 
Néstor Pedro Sagüés (Argentina) ................................................................................................. 489
VI. Derecho de la integración
Pautas de interpretación de los tratados internacionales derivadas del deber de promoción 
de los derechos humanos impuesto a la judicatura chilena por la Constitución Política
Regina Ingrid Díaz Tolosa (Chile) ................................................................................................ 499
Análisis crítico de la teoría del acto aclarado: su posible aplicación en la interpretación 
prejudicial andina como garantía de consagración del juez nacional como 
juez comunitario andino
Juan Carlos Dueñas Muñoz (Bolivia) ........................................................................................... 523
Cambio de lado de Venezuela en el Cono Sur. Retiro de la Comunidad Andina (CAN) 
y adhesión al MERCOSUR
Waldemar Hummer (Austria) ........................................................................................................ 535
Las regiones, provincias y municipios en los procesos de integración regional
Francisco J. Menin (Argentina) .................................................................................................... 565
Prefacio
Desde sus inicios, hace más de 15 años, el Programa Estado de Derecho para 
Latinoamérica ha tenido como objetivo principal el apoyo de los procesos demo-
cráticos de los países latinoamericanos,así como la cooperación al desarrollo de 
órdenes jurídicos eficientes que consagren y respeten los principios democráticos 
del Estado de derecho. En este sentido, el derecho constitucional ocupa un lugar de 
suma importancia en la planificación de nuestras actividades y entre las varias áreas 
temáticas que contempla el Programa.
La buena recepción de nuestras actividades y publicaciones y la alta estima 
mostrada hacia el programa por los más destacados juristas latinoamericanos, 
que lo consideran “una ventana hacia Alemania, en lo que al derecho consti-
tucional y la jurisdicción constitucional respecta”, nos honran y nos refuerzan 
en la idea de seguir apoyando el fortalecimiento de la justicia constitucional en 
Latinoamérica.
Por desgracia, las exhaustivas y extensas Constituciones características de los 
órdenes jurídicos de este continente a menudo no tienen aplicación efectiva. Tra-
bajar en pos de la vigencia en la práctica de las disposiciones constitucionales en 
América Latina es uno de los aspectos de nuestra labor en que ponemos más energía. 
Intentamos crear una conciencia cívica colectiva que permita que cada integrante de 
la sociedad sea guardián de sus derechos, siempre consciente de sus obligaciones y 
responsabilidades.
A fin de lograr nuestro objetivo, nos enfocamos en los juristas latinoa-
mericanos: jueces, abogados, fiscales, profesores y jóvenes profesionales del 
derecho, pues creemos que son ellos quienes tienen la posibilidad de conver-
tirse en multiplicadores capaces de generar la conciencia colectiva a la que 
aspiramos.
10 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Por otra parte, ponemos especial empeño en el apoyo a los tribunales consti-
tucionales y salas constitucionales de reciente creación en Latinoamérica, que con-
forman la jurisdicción constitucional especializada. Si bien dicha jurisdicción ya se 
encuentra, en principio, consolidada y es en general apreciada por la sociedad, en 
algunos países su independencia y subsistencia vuelven a ser amenazadas. Por esta 
razón, el Programa Estado de Derecho coopera con dichos órganos jurisdiccionales, 
entendiendo que cumplen un papel esencial para asegurar la vigencia efectiva de las 
normas constitucionales y como garantes de los derechos de los individuos consa-
grados en las normas fundamentales.
En este contexto, realizamos en toda América Latina diversas actividades diri-
gidas a un amplio espectro de juristas, desde presidentes de cortes constitucionales 
y supremas cortes de justicia hasta estudiantes que cursan sus primeros años en las 
facultades de Derecho. En muchos casos las actividades son abiertas y de asistencia 
libre, a fin de que puedan asistir todas las personas interesadas.
Sin embargo, y a pesar de la gran convocatoria, solo una mínima parte de los 
juristas latinoamericanos pueden participar de estas actividades. Por ello nos abo-
camos a la publicación de textos sobre temas jurídicos relevantes que distribuimos 
en forma gratuita a universidades, juzgados, fiscalías, defensorías públicas, defen-
sores del pueblo y profesores de Derecho, entre otros. Además, la mayor parte de 
nuestras publicaciones pueden encontrarse en formato PDF en nuestra página web, 
‹http://www.kas.de/proj/home/pub/13/1/index.html›. De esta forma, hemos logrado 
ampliar considerablemente el alcance de los contenidos.
Entre nuestras publicaciones, el Anuario de Derecho Constitucional Latino-
americano ocupa un lugar de relevancia. Se edita desde hace 14 años en forma inin-
terrumpida y son cada vez más los autores que presentan sus trabajos. No incluye 
únicamente artículos sobre derecho constitucional, aunque sí deben tener relación 
con esta rama. En la edición del 2008 el Anuario se subdivide en los siguientes 
capítulos: Derecho constitucional, Derecho procesal constitucional, Derechos y ga-
rantías individuales, Derechos humanos regionales e internacionales, Derecho admi-
nistrativo y Derecho de la integración. El derecho constitucional es el eje que unifica 
y provee de un marco a las demás ramas jurídicas.
Este año, además, otorgamos por primera vez especial importancia al derecho 
administrativo, entendiendo que es en definitiva el derecho constitucional que se 
concreta en la práctica. Este hecho marca la importancia que el derecho administra-
tivo ha comenzado a tener en nuestro Programa, en el que pasó a constituir un área 
temática específica en la planificación anual.
Como todos los años, esperamos estar a la altura de las expectativas de nuestros 
lectores y agradecemos la contribución de los autores que, en forma honoraria, nos 
han presentado sus artículos. En esta oportunidad se encuentran representados nueve 
países, lo que permite una visión integrada y comparada del derecho constitucional, 
imprescindible en la actualidad. Creemos que tanto los profesionales del derecho 
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008 11
constitucional como quienes se inician en su estudio encontrarán en el Anuario un 
valioso aliado y una importante herramienta.
Finalmente, quisiéramos agradecer el invalorable apoyo del equipo edito-
rial, especialmente a María Cristina Dutto, Agustina González, Manfred Steffen y 
Stella Fernández, por su trabajo y compromiso en la preparación del Anuario.
GISELA ELSNER
Directora de la oficina en Montevideo
RUDOLF HUBER
Director de la oficina en la Ciudad de México
I. Derecho constitucional
• Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen (Perú)
El juez constitucional
• Víctor Bazán (Argentina)
La reconfiguración del rol institucional de la Corte Suprema de 
Justicia argentina y el camino hacia su consolidación como un 
tribunal constitucional
• Raúl Gustavo Ferreyra (Argentina)
Patología del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de 
una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina
• José Ramón Cossío Díaz (México)
La función constitutiva de los tribunales constitucionales y la divi-
sión de poderes
• Pedro Gareca Perales (Bolivia)
La prevaricación en tribunales colegiados
• Günter Hirsch (Alemania)
La jurisdicción en el Estado de derecho: entre la sujeción a la ley 
y la interpretación cuasilegislativa
• Martín Risso Ferrand (Uruguay)
Los derechos humanos como concepto mítico
Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen (Perú)*
El juez constitucional
El juez1 constitucional protagoniza la función de llevar adelante la óptima y 
eficaz realización de los procesos constitucionales en defensa de la Constitución2 
y los valores superiores, en procura de hacer más efectivo el derecho y alcanzar la 
tan ansiada paz social en justicia. Para ello, el Código Procesal Constitucional 3 lo 
ha dotado de facultades bastante especiales que le permiten cumplir con la misión 
conferida.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor Honoris Causa por la Uni-
versidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle; por la Universidad Nacional de la Amazonia 
Peruana; por la Universidad Privada San Juan Bautista de Lima. Catedrático en la Universidad San 
Martín de Porres, Inca Garcilaso de la Vega, así como de la Academia de Práctica Forense del Ilustre 
Colegio de Abogados de Lima. Profesor Honorario de las Universidades Nacional de San Agustín de 
Arequipa y Privada San Pedro de Chimbote. Miembro de la Federación Internacional de Abogados 
(FIA). Magistrado del Tribunal Constitucional. Conferencista Internacional. Ex presidente del Tribunal 
Agrario. Ha ocupado importantes cargos públicos y privados, como director municipal de Desarrollo 
Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima. ‹jbbardelli@gmail.com› 
1 Persona que constituye una categoría dentro de la carrera judicial, actúa con desinterés obje-
tividad, independencia e imparcialidad, está sometida al imperio de la Ley y al Derecho (Diccionario 
Jurídico Espasa, 2001, p. 867).
2 Constitución Política del Perú. Aprobada por el Congreso Constituyente Democrático y rati-
ficada por el referéndum del 31 de octubre de 1993.
3 Código Procesal Constitucional,ley n.o 28237.
16 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Conviene precisar que, si bien el término juez se utiliza para designar a aquel a 
quien la ley confiere la potestad de administrar justicia —por encargo de la sociedad 
y el Estado—, no es lo mismo un juez ordinario que un juez constitucional.
1. Características y diferencias fundamentales entre el juez constitucional 
y un juez supremo
Conforme lo ha establecido la Constitución Política del Perú, las características 
y diferencias que existen entre un juez constitucional (entendiéndolo como magistra-
do del Tribunal Constitucional) y uno supremo (entendiéndolo como un vocal supre-
mo) están establecidas en los artículos 138 y siguientes (referidos al Poder Judicial) 
y los artículos 201 y siguientes (referidos al Tribunal Constitucional).
Se puede afirmar que ambos gozan de la misma inmunidad y prerrogativas, así 
como de las mismas incompatibilidades que los congresistas; la diferencia es que los 
magistrados constitucionales no pueden ser reelegidos.
Para efectos de ser denunciados y procesados penalmente, se requiere que pre-
viamente hayan sido sometidos a lo que se conoce como el antejuicio político, un 
permiso del Congreso para ser procesados por delitos que pudieran haber sido come-
tidos en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. Se debe tener presente que la 
sentencia expediente n.o 0026-2006PI/TC ha establecido que, en los casos en que los 
delitos se hayan cometido antes de haber sido elegidos parlamentarios, esta inmuni-
dad no los alcanza, por lo cual no necesitan permiso para ser denunciados y proce-
sados en el fuero ordinario (Poder Judicial). Asimismo, los magistrados del TC son 
elegidos por el Congreso de la República por dos tercios de los votos como mínimo 
(80 votos), a diferencia de los vocales supremos, que son elegidos por el Consejo 
Nacional de la Magistratura.
2. Funciones
Distingue a un juez constitucional de uno ordinario que el primero tiene la mi-
sión clara y concreta de fallar en relación con la validez general de la norma respecto 
a la Constitución, asegurando, ante todo y sobre todo, la supremacía de la Carta 
Fundamental, mientras que el segundo falla en los casos particulares de la aplicación 
de la ley. El juez constitucional decide los casos puestos a su consideración con la 
Constitución y desde ella, utilizando los códigos, leyes, reglamentaciones y demás 
normas solo con carácter subsidiario y en la medida en que respeten el fondo y la 
forma constitucional, mientras que el ordinario, a contrario sensu, utiliza primero las 
leyes ordinarias y a posteriori las compatibiliza con la Constitución.
Las sentencias que provienen del juez ordinario se limitan a los efectos que tie-
nen lugar entre las partes que promovieron el litigio; no repercuten en el resto de la 
colectividad. La valoración, la motivación y la decisión que efectúan se dan en torno 
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN - EL JUEZ CONSTITUCIONAL 17
a un interés individual, por lo que, una vez solucionado el conflicto o dilucidada la 
incertidumbre jurídica, lo resuelto no tiene mayores alcances y utilidad que para 
aquellos que formaron parte del proceso.
Los efectos de los fallos de los jueces constitucionales siempre están ubicados 
más allá del supuesto litigio. Dicho en otros términos, el caso ordinario solo interesa 
y vincula a los sujetos involucrados en él; en cambio, el caso constitucional interesa 
a todos aquellos que están sometidos al imperio de la Constitución (efecto erga om-
nes, como en el caso de los procesos de inconstitucionalidad y de acción popular).
Otra diferencia entre el juez el ordinario y el juez constitucional es que el pri-
mero tiene la prohibición expresa de fallar extra petita, es decir, no puede motivar o 
resolver aspectos que no hayan sido expuestos directamente por las partes; el segun-
do, en cambio, cuando así lo exija la circunstancia y convenga a los fines propios del 
proceso, puede pronunciarse sobre cuestiones adicionales a las que originalmente 
fueron peticionadas, si bien relacionadas con la materia controvertida y necesarias 
para la solución del conflicto y/o el restablecimiento del derecho o del orden cons-
titucional. Un ejemplo ilustrativo al respecto es el de quien, ante la privación in-
justificada de su libertad individual, acude a un juez para que disponga su libertad 
inmediata; no obstante, el juez, al percatarse de maltratos físicos contra su persona, 
también ordena que estos cesen. Aun cuando ello no implique en ningún caso, como 
bien lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (expediente n.o 0569-2003-AC/TC, 
caso Nemesio Echevarría Gómez),4 la modificación o variación del objeto de la pre-
tensión o de los términos de la demanda, queda claro que el juez especializado opera 
con mayor libertad que el ordinario.
En Perú podrá ser juez constitucional tanto un magistrado del Poder Judicial, 
siempre que vea y resuelva asuntos constitucionales, como uno que integre el Tribu-
nal Constitucional, lo cual responde a una extensión del sistema dual de control de la 
constitucionalidad que tenemos.
4 En efecto, partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en 
el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos las formas estén por encima del 
derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser, 
el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos; por ello, al recono-
cerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado o 
erróneamente invocado (iura novit curia), por mandato del artículo 63.o de la Ley Orgánica del Tribunal 
Constitucional, o para subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), se trata de 
evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado 
de lado, por meros formalismos irrazonables.
 En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basándose en la premisa de que el proceso surge de 
la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justifica 
su razón de ser en el cumplimiento de este fin último, considera importante y, más aún, que resulta un 
deber del juez constitucional, y dentro de los límites establecidos por la ley, promover el reconocimien-
to tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes pero incorrectamente planteadas, ameritan su 
intervención como real guardián de la Constitución y, por ende, protector de los derechos fundamenta-
les reconocidos en ella.
18 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
El Código, sin lugar a dudas, procura instituir la presencia de un juez creador 
de derecho constitucional, traductor y defensor fiel del contenido y los fines de las 
normas constitucionales; que desempeñe sus funciones con independencia y más 
allá de las presiones y abusos del poder público; que actúe con firmeza para resolver 
los conflictos por encima de los intereses de las partes y con especial capacidad para 
ponderar las consecuencias jurídicas y sociales de sus decisiones.
La labor del juez constitucional, en este sentido, va más allá de la de ser un 
mero aplicador de la norma. Su actividad es totalmente dinámica, puesto que nece-
sariamente tiene que presuponer una labor interpretativa previa, indispensable para 
adecuar el mandato genérico de la Carta Fundamental a los innumerables casos que 
se presentan en la realidad; es, en suma, un juez con mucho activismo judicial.
Como muestra de lo que venimos sosteniendo, podemos señalar lo dispuesto 
por los artículos II, V, VI, VIII y IX (segundo párrafo) del Título preliminar de Código 
Procesal Constitucional, así como los artículos 1, 8, 11, 16, 22, entre otros, donde se 
advierten con claridad algunas de las investiduras que el Código confiere al magis-
trado constitucional para a partir de ello deslindar el rol y la responsabilidadque le 
toca desempeñar dentro de la administración de justicia.
Es de interés, por otro lado, resaltar el rol que corresponde al juez constitucio-
nal frente a la política, habida cuenta de la doble naturaleza de la Carta Fundamental 
(jurídica y política), que con frecuencia lo coloca en la posición de mediador entre 
ambas situaciones.
El juez deberá interpretar y decidir únicamente de acuerdo con lo dispuesto por 
la Constitución y el derecho,5 aun cuando las reflexiones políticas y los intereses 
5 Principios de interpretación constitucional, expediente 5854-2005 AA/TC, caso Pedro Andrés 
Lizana Puelles).
 Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también 
la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de 
sus disposiciones, que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la 
lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos 
de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa 
(literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de 
principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son:
 a) El principio de unidad de la Constitución, conforme al cual la interpretación de la Cons-
titución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático, a partir del cual se 
organiza el sistema jurídico en su conjunto.
 b) El principio de concordancia práctica, en virtud del cual toda aparente tensión entre las 
propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretación, es decir, sin sa-
crificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última 
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitución 
orgánica, se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifes-
taciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la 
sociedad y el Estado (artículo 1.o de la Constitución).
 c) El principio de corrección funcional. Este principio exige al juez constitucional que, al 
realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el constituyente ha 
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN - EL JUEZ CONSTITUCIONAL 19
sociales exijan lo contrario. Por ello, más que otros jueces, el juez constitucional no 
puede perder de vista las consecuencias de su sentencia; debe vislumbrar los efectos 
que ella tendrá no solo en el contexto jurídico, sino también en lo político, económi-
co y social, pues el mínimo error en contravención con el orden constitucional puede 
resquebrajar todo el statu quo imperante en determinada sociedad.
La tarea del juez en el contexto moderno es, como ya se dijo, interpretar las 
normas y crear derecho. Ya no es la de aplicar automáticamente las disposiciones 
legales y pronunciar textualmente la palabra de la ley. Ahora su función se extiende 
a desentrañar y comprender el sentido de la norma para ajustarla a los fines del de-
recho y hacerlo siempre dinámico, posibilitando su eficacia aun en los momentos en 
que la ley parezca no responder a las exigencias de la realidad.
Consciente de ello, el Código Procesal Constitucional ha investido a sus opera-
dores de las facultades para que, dentro de un margen de libertad, puedan interpretar 
con mayor precisión las disposiciones constitucionales para luego materializarlas en 
el momento de su aplicación, admitiendo que es el mejor conocedor de las normas 
constitucionales y confiando en su disposición para ser su más fiel defensor.
La interpretación de la Constitución adquiere especial importancia, pues a tra-
vés de ella se busca dar un sentido a las normas fundamentales que organizan la 
convivencia política del país. En consecuencia, se puede a firmar que la Constitución 
es una norma jurídica.6 Además, dada su peculiar característica de norma suprema, 
de su interpretación depende la vigencia de las demás normas.
En tal sentido, la interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la 
seguridad jurídica y la vigencia del Estado de derecho, pues las normas constitucio-
nales conforman la base del resto del ordenamiento jurídico. Por una determinada 
interpretación de la Constitución pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un 
país algunas leyes, debido precisamente a la imposibilidad de interpretarlas confor-
me a los preceptos constitucionales, lo cual puede originar, asimismo, la inconstitu-
asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado 
constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente 
garantizado.
 d) El principio de función integradora. El producto de la interpretación solo podrá ser con-
siderado como válido en la medida en que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de 
los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.
 e) El principio de fuerza normativa de la Constitución. La interpretación constitucional 
debe orientarse a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in 
toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a 
este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
6 Expediente 0042-2004-AI. La Constitución no es un mero documento político; implica que el 
ordenamiento jurídico nace y se fundamenta en la Constitución y no en la Ley. En ese sentido, el prin-
cipio de fuerza normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del derecho y, en general, 
todos los llamados a aplicar el derecho —incluso la administración pública— deben considerar a la 
Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones.
20 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
cionalidad de otras normas que se encuentren en conexión con tales leyes.7 Solo el 
Tribunal Constitucional puede declarar lo inconstitucional en ultima ratio.
Por otro lado, la interpretación constitucional exige una particular sensibilidad 
e identificación con los valores y principios que sirven de fuente para el contenido 
de la ley fundamental y que a su vez inspiran al resto del ordenamiento jurídico en 
su conjunto, por lo que no pueden seguir las mismas reglas que las que se utilizan 
para las normas ordinarias, no tanto por razones de jerarquía normativa, sino por la 
trascendencia y los alcances de sus preceptos sustantivos.
El juez constitucional debe entender en primer lugar la esencia de la Constitu-
ción, identificarse con ella, comprender la orientación de sus disposiciones y tener 
en consideración las condiciones sociales, económicas y políticas existentes en el 
momento en que tenga que desentrañar el sentido mismo de los preceptos constitu-
cionales, antes que hacer de ella una abstracción lógica formal.
Los criterios o principios que deben orientar la función interpretativa del juzga-
dor constitucional pueden sustentarse en los siguientes:
Principio de unidad de la Constitución. La interpretación debe estar orien-
tada a preservar la integridad del contenido constitucional. Debe interpre-
tarse concordando todos los valores y principios consagrados.
Principio de presunción de constitucionalidad. Ante la duda en torno a 
la constitucionalidad de una norma, debe optarse por interpretar que es 
constitucional, antes que expulsarla del ordenamiento jurídico.
Principio de concordancia práctica. Debe optimizarse la interpretación de 
las normas constitucionales en conflicto, intentando no sacrificar ninguna 
de ellas.
Principio de corrección funcional, llamado también de conformidad fun-
cional. Se trata de no desvirtuar la distribución de funciones y con ella el 
equilibrio entre los poderes del Estado diseñado por la Constitución.Principio de previsión de consecuencia. El juez debe tener en cuenta las 
consecuencias de sus fallos y el impacto que tendrán en los contextos ju-
rídico y político-social.
Principio de función integradora. La Constitución debe ser un instrumen-
to de agregación y no de desagregación política de la comunidad.
Principio de fuerza normativa de la Constitución. La Constitución es nor-
ma jurídica; por tanto, retiene un cierto margen de coercibilidad en el 
contenido de sus mandatos y de sus prohibiciones.
7 Expediente 0004-2006-AI. La calificación de lo inconstitucional radica en última instancia 
en esta sede constitucional concentrada y en que la inaplicación de una norma inconstitucional se pro-
ducirá cuando existan jurisprudencia y/o precedentes vinculantes constitucionales, de conformidad con 
los artículos VI (control difuso) y VII (precedente vinculante) del Titulo preliminar del Código Procesal 
Constitucional.
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JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN - EL JUEZ CONSTITUCIONAL 21
Principio de razonabilidad. El juez constitucional tiene que oponerse a 
todo lo arbitrario, para remitirse a pautas de justicia, sobre el fundamento 
de lo legítimo, lo correcto y lo verdadero.
Principio de fórmula política. La Constitución conlleva un modelo, meta o 
pretensión de lo que debe ser la sociedad política, que el juzgador no debe 
perder de vista al interpretar.
Por su parte, Linares Quintana ha establecido una serie de reglas peculiares que 
deben servir de orientación para la interpretación de las disposiciones constituciona-
les, entre las cuales merecen descartarse: que en tal interpretación debe prevalecer 
el contenido teleológico y finalista; que debe utilizarse un criterio amplio, liberal 
y práctico; que debe considerarse la Ley Suprema como un conjunto armónico de 
disposiciones y de principios; que deben tomarse en cuenta no solo las condiciones y 
necesidades existentes en el momento de la sanción, sino también las imperantes en 
la época de la aplicación, etcétera.
Franco Pierandrei considera que el juez constitucional tiene que realizar una 
doble interpretación normativa,8 puesto que por un lado debe interpretar la disposi-
ción legal ordinaria que se tacha de contraria a la Carta Fundamental, y por otro debe 
desentrañar el alcance y la proyección del precepto constitucional. Esto evidente-
mente ratifica que la actividad de tal juez posee aspectos peculiares con respecto a la 
del ordinario, tanto en relación con su conciencia valorativa como con respecto a la 
estructura lógica y sistemática con que tiene que resolver.
De este modo, los principios cumplen una doble función: corrigen las deficien-
cias o llenan las lagunas del derecho, e informan y orientan la labor hermenéutica del 
operador intérprete, ofreciendo y fundamentando las razones para decidir.
El Código Procesal Constitucional ha recogido principios procesales que, aun-
que no son todos los que reconoce la doctrina, orientan y sirven para optimizar la 
función del juez constitucional en procura de la eficaz consecución de los fines pro-
pios de los procesos constitucionales.
El principio que advertimos en el contenido del Código es el de dirección judicial 
del proceso. Este incorpora la presencia de un juez dinámico y protagonista del pro-
ceso para la defensa de la primacía constitucional y los derechos fundamentales, con 
facultades para administrar y conducir el proceso hasta la consecución de sus fines.
El juez constitucional no puede ser un agente con actitud pasiva (una especie 
de convidado de piedra) que se limite a protocolizar o legitimar la actividad de las 
partes y entender exclusivamente lo que ellas le presentan, sino un personaje que 
tome iniciativas y decisiones encaminadas a establecer el orden constitucional que 
8 Expediente n.o 5854-2005-AA. La interpretación de la Constitución debe estar orientada a 
considerarla como un todo armónico sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su 
conjunto.
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22 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
va más allá de los intereses individuales de las partes. Esto es lo que procura imponer 
el Código con la incorporación del principio de dirección judicial del proceso.
En virtud de este principio, el juez puede adecuar el trámite de los procesos 
constitucionales para que estos sean idóneos, rápidos y eficaces, a fin de que puedan 
cumplir con sus fines trascendentales, así como disponer —en cualquier estado— las 
medidas necesarias para hacer efectivos los fines del proceso y evitar consecuencias 
en contravención de ellos, o cualquiera otra actuación que considere necesaria para 
el normal desarrollo del proceso.
El impulso de oficio, que podríamos advertir como un principio implícito, es 
consecuencia del anterior.
Otro principio que precisa el Código es el de gratuidad en la actuación del de-
mandante. Está dado para garantizar al agraviado una tutela más efectiva de sus dere-
chos, toda vez que su posición frente al agresor lo coloca en desventaja en la relación 
jurídica, y sería de algún modo injusto obligar a quien ya se ve perjudicado por un 
abuso de poder a sufragar un monto dinerario para la defensa o el restablecimiento de 
sus derechos, más aún si se trata de una persona de escasos recursos económicos.
Otro principio que tuvo a bien incorporar el Código y que sirve como pauta 
orientadora para el desempeño de la función judicial es el de economía procesal. 
Dentro del proceso constitucional, debemos entender este principio como el esfuerzo 
para tutelar lo más pronto posible los valores o bienes superiores que están siendo 
amenazados, para lo que el juzgador debe utilizar solo aquellas formalidades real-
mente necesarias para el proceso y rechazar aquellas otras que no sirvan para la ob-
tención de sus propósitos. Esto responde a la naturaleza de tutela urgente que tienen 
los procesos constitucionales.
El principio de inmediación, por su parte, faculta al juez para que se ponga en 
el mayor contacto y relación posible con las partes y las cosas intervinientes en el 
proceso, a efecto que pueda contar con todos los elementos de juicio en el momento 
de interpretar o elaborar el derecho constitucional. Por otro lado, atendiendo a la 
pluriculturalidad de la sociedad peruana y a la desigualdad en que pueden encontrar-
se las partes, el Código ha recogido también el principio de socialización, a fin de 
que el juzgador pueda tomar las medidas necesarias que posibiliten o enerven tales 
desventajas y contribuyan a equilibrar la relación procesal.
El principio de socialización no solo conduce al juez —director del proceso— 
por el sendero que hace más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, 
sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al 
proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final 
tengan una orientación que repugne al valor de justicia. La socialización del proceso 
nos apresta a precisar que todos debemos ser iguales en el desenvolvimiento del 
proceso.9
9 Articulo III del Titulo preliminar, Código Procesal Constitucional, ley n.o 28237.
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN - EL JUEZ CONSTITUCIONAL 23
El tradicional principio de iura novit curia es esencial para el eficaz desenvol-
vimiento de la función jurisdiccional. Este principio exige al juez constitucional, pri-
mero, que conozca el derecho —en particular el constitucional— y luego lo aplique 
—previa interpretación y según las pautas que hemos venido señalando— al caso 
que corresponda, aun cuando no haya sido invocado por las partes o lo haya sido 
errónea o defectuosamente.
El Tribunal Constitucional, refiriéndose a este principio, ha dicho que el juez 
tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando 
no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el juez, como 
director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia, lo que no implica en 
ningún casomodificar el objeto de la pretensión o los términos de la demanda (es 
decir, ello no puede suponer que funde su decisión en hechos diversos de los que han 
sido alegados por las partes).
El principio in dubio pro proceso o favor proccesum lo encontramos en el cuarto 
párrafo del artículo III del Título preliminar del Código, mediante el cual el juez 
constitucional, ante la duda razonable que se le presente en un proceso constitucional 
respecto de si el proceso debe declararse concluido, debe pronunciarse por su conti-
nuación. Este principio vendría a ser una consecuencia del principio de dirección ju-
dicial del proceso, según el cual el juez debe optar por conocer y conducir el proceso 
constitucional hasta su etapa final antes que interrumpir y concluir su tramitación.
Una extensión de este principio la encontramos en los artículos 45.o y 68.o del 
Código, donde, en similar sentido, el juez deberá preferir la continuación de los pro-
cesos constitucionales.
Mediante el principio de integración,10 consagrado en el artículo IX del Tí-
tulo preliminar del Código, se postula que el juzgador, en los supuestos de vacíos 
o deficiencias del Código, complete la normativa —supletoriamente— con lo que 
está regulado en los códigos procesales afines a la materia controvertida, siempre 
que, desde luego, no se contradigan los fines de los procesos constitucionales y se 
coadyuve a su mejor desarrollo. Adicionalmente, también para que en defecto de 
normas sustitutivas se acuda a la jurisprudencia, a los principios generales del dere-
cho procesal y a la doctrina.
En cuanto al principio de vinculatoriedad y congruencia de las sentencias, de-
ducible del artículo VII del Título preliminar, cabe resaltar algo muy puntual. A través 
de él se obliga al juzgador a seguir el mismo referente de razonamiento que el supre-
mo intérprete de la Constitución realizó en una causa anterior de naturaleza similar. 
Para ello, el precedente deberá adquirir la autoridad de cosa juzgada, enunciarse en 
10 Expediente 5854-2005-AA. De acuerdo con el principio de función integradora, el producto 
de la interpretación solo podrá ser considerado como valido en la medida en que contribuya a integrar, 
pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.
24 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
la misma sentencia del Tribunal Constitucional la naturaleza de precedente asumido 
y precisar, además, el extremo de su efecto normativo (vinculatoriedad).
Mediante el principio de congruencia —que es secuela del anterior— se exige 
al Tribunal Constitucional, como máxima autoridad dentro de la jurisdicción consti-
tucional, que cuando resuelva apartándose del precedente exprese los fundamentos 
de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se 
parte de aquel. Esto tiene su fundamento en que la jurisprudencia debe, por un lado, 
guardar concordancia y armonía, y, por otro, garantizar la seguridad jurídica de lo 
resuelto.
El principio de informalidad orienta al juzgador para que su actividad vaya 
dirigida a la consecución de los fines de los procesos constitucionales antes que al 
cumplimiento de sus formas. En virtud de este principio se destierran los ritualismos 
innecesarios, que no hacían otra cosa que retardar o volver ineficaz la justicia, para 
que, a contrario sensu, se avance hacia los objetivos realmente queridos.
Reflexiones y conclusión
En un contexto en el que se viene consolidando la democracia, se exige más que 
nunca la actuación de un juez constitucional independiente y soberano en sus facul-
tades, que haga respetar los derechos en la puja constante que existe en el marco de 
los conflictos sociales, que procure el restablecimiento y el mantenimiento del orden 
constitucional por encima de toda presión gubernamental o del poder político.
El perfil que se demanda en el juez constitucional presupone especial capacidad 
de determinación y vocación exclusiva para ser guardián máximo de la Carta Funda-
mental, de los principios y valores que inspiran su proclamación y vigencia. Con tal 
fin, debe prepararse con esmero y dedicación, porque del desempeño de su función 
dependerá el éxito o el fracaso del statu quo constitucional.
Desde aquí mi sincera invocación para que se instaure en el Poder Judicial 
una magistratura constitucional especializada, como existe en materia civil, penal, 
comercial, laboral y de familia, ya que ello va a permitir contar con el Poder Judicial 
que merecemos y no con el que podemos.
Víctor Bazán (Argentina)*
La reconfiguración del rol institucional 
de la Corte Suprema de Justicia argentina 
y el camino hacia su consolidación 
como un tribunal constitucional
1. Perfiles del trabajo
Como propósito central de esta contribución se buscará poner énfasis en las 
señales que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, también, Corte o 
Corte Suprema) viene emitiendo, tanto en sus fallos judiciales como en sus acorda-
das, en punto a fortalecer su perfil institucional, privilegiar su labor en el marco de la 
jurisdicción constitucional y, por tanto, posicionarse como un tribunal constitucional 
desde el punto de vista material.
Asimismo, y partir del análisis de ciertos precedentes gestados fundamental-
mente en la actual y remozada composición del tribunal, haremos foco en otros 
problemas relevantes que giran en torno a la jurisprudencia que de forma paulatina 
aquel construye: la impronta del neoconstitucionalismo; el recurso al método pon-
derativo y a la interpretación previsora o al consecuencialismo en la percepción 
jurisdiccional para dar cuerpo a la labor argumentativa; la tarea de control de cons-
* Profesor titular efectivo de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual director del Instituto 
de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma facultad. Direc-
tor de la sección Derechos Humanos de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Integrante 
del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto 
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-
cesal Constitucional. Magistrado presidente de la Cámara de Apelaciones de Paz Letrada (San Juan, 
Argentina). ‹vicba2002ar@yahoo.com.ar›
26 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
titucionalidad en el marco de los casos difíciles; la problemática de las denomina-
das sentencias atípicas; e, inter alia, la importancia de tender puentes interactivos 
con otros poderes del Estado, empeño jurisdiccional que siempre será bienvenido 
en la medida en que sea prudente, responsable y equilibrado, y cuyo nivel de le-
gitimación se acrecentará en tanto se oriente a promover un diálogo constructivo 
cimentado en una recíproca y respetuosa colaboración entre poderes públicos, los 
que en ningún caso deberán perder de vista que se encuentran normativa, política 
y axiológicamente vinculados a la Constitución, unidad de orden y de sentido de 
todo el ordenamiento jurídico.1
A su tiempo, el epílogo tomará cuerpo con algunas apreciaciones recapitulado-
ras de los eslabones principales desarrollados en el nudo del trabajo; tanto generales, 
que exceden el contexto propio de la jurisdicción constitucional argentina, como 
específicos de esta.
2. La senda transitada por la Corte Suprema para rediseñar su silueta 
institucional
2.1. Los cambios recientes en la integración del máximo tribunal
Como relevante dato fáctico que cabe computar inicialmente, debe tomarse 
en consideración que en los últimos años se han producido varios movimientos en 
la integración de la Corte Suprema. Tales innovaciones han resultado determinan-
tes para favorecer el proceso de rediseño institucional que viene experimentando 
últimamente.
En el contexto anunciado, se observa que se concretaron lasrenuncias de los 
doctores Bossert y Nazareno, quienes fueron reemplazados, respectivamente, por los 
ministros Maqueda y Zaffaroni. Tampoco están ya los doctores López (quien falleció 
luego de alejarse del tribunal) y Moliné O’Connor (removido por juicio político). 
Una de tales vacantes fue cubierta por la doctora Highton de Nolasco; la restante, por 
la doctora Argibay. Igualmente, dimitió el doctor Vázquez y se incorporó el doctor 
Lorenzetti (actualmente, año 2007, presidente de la Corte).
Por su parte, en junio de 2005 el doctor Belluscio renunció a su cargo con efec-
to a partir del 1.o de septiembre del mismo año. Días después, concretamente el 28 de 
este último mes, el doctor Boggiano fue destituido por el Senado de la Nación como 
desenlace del juicio político seguido en su contra.
1 Cf., en cuanto a la última apreciación vertida en el texto (la Constitución como unidad de 
sentido de todo el ordenamiento jurídico), Ángel Garrorena Morales: “Opacidad y desestimación de 
la inconstitucionalidad en el fallo de las sentencias interpretativas”, en La Democracia Constitucio-
nal. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid: Congreso de los Diputados, 
Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset, Centro de 
Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 1843.
VÍCTOR BAZÁN - LA RECONFIGURACIÓN DEL ROL INSTITUCIONAL... 27
En consecuencia, la Corte ha quedado integrada con los siguientes siete mi-
nistros:2 Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y 
Argibay.
En el futuro, cuando se produzcan vacantes definitivas en los cargos ocupados 
por los actuales componentes del tribunal, estas no serán cubiertas hasta que se al-
cance la cantidad de cinco integrantes, la que, por imperio de la ley 26183,3 constitu-
ye el nuevo número institucional que definitivamente deberá tener el tribunal.4
2.2. Consideraciones previas adicionales para contextuar la indagación
Con sus particularidades, una constatación empírica permite observar en Ar-
gentina cómo la Corte Suprema se encuentra en trance de diseñar una nueva identi-
dad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdicción constitucional.
Así lo demuestran algunos decisorios recientes, en los que transmitió un men-
saje reivindicatorio de su rol de poder del Estado y aclaratorio de la silueta funcional 
que identifica como primordial: centrar cuantitativa y cualitativamente sus esfuer-
zos en el examen de cuestiones constitucionales sustantivas. Es decir, reforzar su 
papel de intérprete supremo de la Constitución y moverse hacia una nueva fase de 
su metamorfosis institucional que le permita no entretenerse en cuestiones menores, 
constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta que cataloga como fun-
damental en su quehacer: mejorar su funcionamiento concentrando sus decisiones 
de modo preferente en el responsable ejercicio de su jurisdicción constitucional.
Pero tal propensión de la Corte no se agota en el plano contencioso, sino que 
también se visualiza en algunas de sus acordadas.
2 A la fecha de elaborar este trabajo: octubre de 2007.
3 La ley fue sancionada el 29 de noviembre de 2006, promulgada el 15 de diciembre de 2006 
y publicada en fecha 18 de diciembre de 2006.
4 El artículo 2 de la citada ley 26183 incorpora como artículo 21 del decreto-ley 1285/58, texto 
según ley 16895, un precepto que en lo que aquí interesa determina que “[l]a Corte Suprema de Justicia 
de la Nación estará compuesta por cinco (5) jueces”.
 Por su parte, el artículo 3 de la ley que reseñamos contiene una disposición transitoria, que reza:
 “La reducción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuesta por el 
artículo anterior, operará del siguiente modo:
 ”Desde la entrada en vigencia de la presente ley se reducirá transitoriamente a siete (7) el 
número de jueces que la integran. A partir de dicha reducción, las decisiones de la Corte Suprema de 
Justicia de la Nación se adoptarán por el voto mayoritario de cuatro (4) de sus miembros.
 ”A posteriori, en oportunidad de producirse una vacante definitiva se reducirá transitoriamen-
te a seis (6) el número de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En dicho período las 
decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se adoptarán por el voto mayoritario de cuatro 
(4) de sus miembros.
 ”Producida una nueva vacante definitiva, se reducirá a cinco (5) el número de jueces que la 
componen. Las decisiones se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros”.
28 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Para comprobar lo anticipado, a continuación relevaremos las vertientes de la 
jurisprudencia y de los acuerdos del tribunal que confirman que este apuesta a reno-
var su papel institucional y encaramarse como un tribunal constitucional, al menos 
desde el punto de vista material.
2.3. Jurisprudencia contenciosa
2.3.1. Ejercicio del control de constitucionalidad y generación de lazos 
dialógicos con otros poderes de los Estados nacional o provinciales
Lo antedicho se comprueba al desenvolver el tribunal su trascendente tarea de 
control de constitucionalidad, que, entre diversos asuntos, involucra la utilización 
de variantes atípicas de sentencias constitucionales, la modulación de los efectos 
de tales pronunciamientos y la apertura de vías de colaboración dialógica con otros 
poderes del Estado nacional o provinciales.
En esa dirección se ubican, cada uno en su espectro de incumbencia temáti-
ca y con sus particularidades fisonómicas, verbigracia y en secuencia cronológica: 
Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios,5 de 29 de marzo de 2005; Verbitsky, 
Horacio,6 de 3 de mayo de 2005; Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes va-
rios,7 de 8 de agosto de 2006; Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional 
- Dto. 1.570/01 y otro s/ amparo Ley 16.986,8 de 27 de diciembre de 2006; Rinaldi, 
Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución 
hipotecaria,9 de 15 de marzo de 2007; Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional 
(Congreso de la Nación - Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de 
Diputados,10 de 13 de julio de 2007, y Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casa-
ción e inconstitucionalidad,11 de la misma fecha.
Por supuesto, en tal nómina debe asimismo computarse el fallo recaído en fecha 
relativamente reciente en Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación, de 
23 de mayo de 2007, que infra reseñaremos con algún grado de detalle, en el que la 
Corte debió enfrentarse a un caso sumamente complejo: el de la situación jurídica 
de los jueces subrogantes en Argentina.
5 Fallos, 328:566.
 Sobre tal decisorio, véase Víctor Bazán: “La Corte Suprema de Justicia argentina y la depu-
ración de su competencia apelada por medio del control de constitucionalidad”, en Revista Iberoameri-
cana de Derecho Procesal Constitucional, n.o 5, enero/junio 2006, México: Instituto Iberoamericano de 
Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, pp. 257-287.
6 Fallos, 328:1146.
7 Causa B.675.XLI.
8 Causa M.2771.XLI.
9 Causa R.320.XLII.
10 Causa B.903.XL.
11 Causa M.2333.XLII y otros.
VÍCTOR BAZÁN - LA RECONFIGURACIÓN DEL ROL INSTITUCIONAL... 29
Pasemos, sin más preludios, al recorrido jurisprudencial propuesto.
2.3.1.1. Itzcovich
Aquí declaró por mayoría12 la invalidez constitucional del artículo 19 de la 
ley 24463 —de Solidaridad Previsional—, que habilitaba un recurso ordinario de 
apelación ante aquella respecto de las sentencias definitivas de la Cámara Federal de 
la Seguridad Social.
En breves palabras, el tribunal recordó la imposibilidad de pronunciarse sobre 
el acierto o la conveniencia de las soluciones legislativas, dejó en claro que la ex-
periencia recogida durante los casi diez años de vigencia de la ley 2446313 la hacía 
susceptible de reproche con base constitucional por resultar irrazonable, en tanto el 
medio que arbitraba no era adecuadoa los fines cuya realización procuraba o porque 
consagraba una manifiesta iniquidad (considerando 5.o de la mayoría), y recordó 
también que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente 
que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo 
el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria 
con lo establecido por la Constitución Nacional —CN— (considerando 10, in fine, de 
la moción triunfante). Como subraya Gelli, en el decisorio se utilizaron varias pautas 
de control de razonabilidad, entre ellas, la de la inconstitucionalidad sobreviniente y 
una versión morigerada de esta, la de la adaptabilidad, llevando el control, incluso, 
hasta el análisis de la racionalidad de la categoría de diferenciación en materia de 
igualdad.14
Para graduar temporalmente los efectos de la declaración de inconstituciona-
lidad, advirtió que la autoridad institucional dimanante de su pronunciamiento no 
privaba de validez a los actos procesales cumplidos ni dejaba sin efecto lo actuado 
de conformidad con las leyes en vigor, toda vez que la aplicación en el tiempo de los 
nuevos criterios jurisprudenciales habría de ser presidida por una especial prudencia 
con el objeto de que los logros propuestos no se vieran malogrados en ese trance 
(considerando 15 de la mayoría). En línea con ello, y para evitar la retrogradación 
de los procesos, decidió que las causas en las que ya hubiera sido notificada la sen-
tencia de Cámara, antes del momento en que el fallo Itzcovich quedara firme, debían 
12 El voto que encabeza la sentencia fue suscrito por los ministros Petracchi, Fayt y Highton 
de Nolasco. Por su parte, y según sus votos, se expidieron los doctores Maqueda y Zaffaroni, en forma 
conjunta, y Lorenzetti, de manera individual (todos estos, concurrentemente con la decisión mayori-
taria). Finalmente, en sendas disidencias parciales, se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano y 
Argibay.
13 Recuérdese que fue publicada el 30 de marzo de 1995.
14 María Angélica Gelli: “El caso ‘Itzcovich’. ¿Un fallo institucional de la Corte Suprema?”, en 
La Ley, Buenos Aires, 11 de abril de 2005, p. 1.
30 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
continuar su trámite con arreglo a la norma cuya inconstitucionalidad determinaba 
(ídem considerando).
Es de hacer notar que pocos días después de fallado el caso Itzcovich, el Con-
greso de la Nación sancionó la ley 26025,15 por medio de la cual derogó el aludido 
artículo 19 de la ley 24463, es decir, el que había sido declarado inconstitucional por 
el pronunciamiento en cuestión. Naturalmente, este aceleró los tiempos e indujo el 
nacimiento en sede parlamentaria de semejante respuesta legislativa, consistente con 
el temperamento premoldeado judicialmente.
2.3.1.2. Verbitsky
Nos interesa resaltar este fallo de la Corte Suprema porque, aun cuando sus efec-
tos no se dirijan a otros órganos del Estado Nacional sino a los poderes Ejecutivo y 
Legislativo de la Provincia de Buenos Aires, la Corte reivindicó su papel institucional 
y acudió a una interesante herramienta sentencial exhortativa que abre una vía a la 
que probablemente siga recurriendo con alguna asiduidad para paliar, corregir o salvar 
omisiones legislativas o insuficiencias normativas del Congreso de la Nación. De he-
cho, y como tendremos ocasión de ver infra, no es extraño a tal modalidad decisoria el 
pronunciamiento recaído en la nombrada causa Badaro, donde verificó la existencia de 
una omisión legislativa inconstitucional referida a la operatividad del mandato conte-
nido en el artículo 14 bis de la Ley Fundamental acerca de la movilidad de los haberes 
previsionales, señalando que dicho precepto se dirige primordialmente al legislador.
Formulada la advertencia anterior, en Verbitsky se aprecia que el representante 
legal del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) dedujo ante el Tribunal de 
Casación de la Provincia de Buenos Aires una acción de hábeas corpus correctivo 
y colectivo en amparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdicción 
de la provincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos penales y comisarías 
sobrepoblados, a pesar de que legal y constitucionalmente su alojamiento debería 
desarrollarse en centros de detención especializados.
El planteo fue desestimado por la Sala III.a de la Cámara de Casación Penal local 
por considerar que no era el órgano competente para intervenir en los hechos denun-
ciados en la presentación, pues en esta se hacía una referencia genérica y colectiva a 
las distintas situaciones e irregularidades en que se encontraban las personas privadas 
de su libertad en causas penales y detenidas en comisarías o establecimientos policiales 
provinciales. Indicó que no procedía tomar una única decisión que englobase situacio-
nes plurales indeterminadas, aun cuando estuvieran referidas a un problema común, y 
que correspondía que cada supuesto fuera evaluado por el juez propio de la causa.
Ello llevó al actor a plantear sendos recursos de nulidad e inaplicabilidad de 
ley, que fueron declarados inadmisibles por la Suprema Corte de Justicia provincial, 
15 Boletín Oficial de 22 de abril de 2005.
VÍCTOR BAZÁN - LA RECONFIGURACIÓN DEL ROL INSTITUCIONAL... 31
frente a lo cual dedujo un recurso extraordinario, cuya denegación originó la pre-
sentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que —por mayo-
ría16— revocó la sentencia en cuestión.
En síntesis, la Corte Nacional admitió la queja, declaró procedente el recurso ex-
traordinario y revocó la sentencia apelada. Para operativizar el fallo, dispuso además:
declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las 
Naciones Unidas, recogidas por la ley 24660, configuran las pautas fun-
damentales a las que debe adecuarse toda detención;
disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 
a través de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta (60) 
días la detención en comisarías de la provincia de menores y enfermos;
instruir al mencionado órgano judiciario y a los tribunales de todas las 
instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias, con 
la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento 
de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cual-
quier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado 
Federal;
ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por inter-
medio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces 
respectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado en 
el que consten las condiciones concretas en que se cumple la detención 
(características de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene, 
acceso a servicios sanitarios, etcétera), a fin de que estos puedan ponderar 
adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien dispongan 
medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asi-
mismo, entendió pertinente que se informara en el plazo de cinco (5) días 
toda modificación relevante de la situación oportunamente comunicada;
disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la provincia de Bue-
nos Aires informe a la Corte Nacional las medidas que adopte para mejo-
rar la situación de los detenidos en todo el territorio de la provincia;
exhortar a los poderes Ejecutivo y Legislativo de la provincia de Buenos 
Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión pre-
ventiva y excarcelación, y su legislación de ejecución penal y penitencia-
ria, a los estándares constitucionales e internacionales, y
encomendar al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires que, a 
través de su Ministerio de Justicia, organice la convocatoria de una mesa 
16 La mayoría quedó conformada por los ministros Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de 
Nolasco y Lorenzetti. Por su parte, en disidencia se expidió eldoctor Boggiano y, también disidente-
mente —aunque solo en forma parcial—, lo hicieron por separado los ministros Fayt y Argibay.
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32 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
de diálogo a la que invitaría a la accionante y restantes organizaciones pre-
sentadas como amici curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sectores 
de la sociedad civil, debiendo informar a esta Corte cada sesenta días de 
los avances logrados.
El fallo es sin duda relevante, entre otros aspectos porque la Corte —activismo 
institucional mediante— diseñó un remedio jurisdiccional para combatir las omisiones 
contrarias a la Constitución y a los tratados internacionales con valencia homóloga en 
que incurren las autoridades provinciales competentes en materia de ejecución penal, 
y que resultan violatorias, verbigracia, del artículo 18 de la CN y de los artículos XXV 
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (todo individuo 
“tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”), 
10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —PIDCP— (“toda persona 
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad 
inherente al ser humano”) y 5, inciso 2.o, de la Convención Americana sobre Derechos 
Humanos —CADH— (norma con similar configuración léxica y contenido semántico a 
la del Pacto citado en último término) —ver considerando 39 de la mayoría—.
En el sentido expuesto, el Tribunal eleva al nivel de estándar básico infranquea-
ble a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, 
recogidas por la ley 24660, como cartabón de pautas fundamentales a las que debe 
sujetarse toda detención para que la privación de la libertad ambulatoria legítima-
mente impuesta por un órgano judicial competente se adapte a los lineamientos indis-
pensables para preservar la dignidad de la persona humana (cf. ídem considerando).
Para abastecer tales menesteres (y beneficiar, por caso, a menores, mujeres y 
personas enfermas) la Corte ha diseñado una sentencia exhortativa multilateral, en-
globando en sus requerimientos a los tres poderes del Estado provincial, pero a su 
vez mantuvo su propio involucramiento y compromiso en la supervisión del cumpli-
miento de las exigencias estipuladas en el pronunciamiento y coadyuvó, además, a 
la participación de distintos sectores de la sociedad civil.
En otro orden de ideas, es inocultable que el fallo exhibe numerosas aristas dig-
nas de interés, de las que solo enunciaremos algunas, al ser materialmente imposible 
agotarlas aquí: 
la visión amplia y despojada de formalismos en materia de legitimación 
procesal activa, al admitir por primera vez un hábeas corpus correctivo y 
colectivo, aunque ello reconozca algún parentesco con lo resuelto en Mig-
none, Emilio Fermín s/ acción de amparo17 (de 9 de abril de 2002), donde 
17 Fallos, 325:524.
 En este caso la Corte Suprema no se limitó (como lo había hecho Cámara Nacional Electoral 
—órgano apelado—) a la declaración de incons titucionalidad del artículo 3, inciso d, del Código Elec-
toral Nacional, que excluía del padrón electoral a “los detenidos por orden de juez competente mientras 
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VÍCTOR BAZÁN - LA RECONFIGURACIÓN DEL ROL INSTITUCIONAL... 33
si bien la pretensión fue incoada como amparo, en definitiva se desarrolló 
procesalmente como hábeas corpus;
la democratización del debate suscitado con motivo de la tramitación de 
la queja que desencadenara en la sentencia en cuestión, pues además de 
la participación de los mencionados amici curiae,18 se realizaron dos au-
diencias públicas (el 1 de diciembre de 2004 y el 14 de abril de 2005), 
donde tanto el CELS como el Poder Ejecutivo provincial presentaron sus 
inquietudes y aportaron escritos en los que sostuvieron sus respectivas 
posiciones en el tema en derredor del cual giraba la causa, de innegable 
trascendencia e interés públicos;
la abstención de la Corte Suprema de recurrir a la doctrina de las “cuestio-
nes políticas no justiciables” para desembarazarse del análisis de la pre-
tensión de fondo articulada en la causa;
no recuperen su liber tad” (dado que el a quo había supeditado el ejercicio del derecho al dictado de la 
reglamentación que posibi lite el sufragio de aquella categoría de personas), sino que avanzó operati-
vamente y manifestó que correspondía “urgir al Poder Legislati vo y al Poder Ejecutivo a que adopten 
las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados” y, 
en ese marco, consideró prudente “disponer que este derecho sea implementado por las autorida des 
competentes dentro del plazo de seis meses” (el énfasis en ambos casos ha sido añadido. Los párrafos 
entrecomillados corresponden al considerando 9.o de la mayoría, compuesta por Naza reno, Moliné 
O’Connor y López. En sendos votos particulares, aunque coincidentes en lo sustancial, lo hicieron 
Boggiano —véase, el considerando 8.o— y Bossert —véase el considerando 30—. Por su parte, Fayt y 
Petracchi, en voto conjunto, concurrieron con la mayoría.)
 Emitió, así, una especie de sentencia multilateral para salvar la primacía constitucional. De-
claró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión y entabló un diálogo con los Poderes Legislativo y 
Ejecutivo tendiente a lograr que estos emitieran los lineamientos normativos de rigor y acondicionaran 
la infraestructura pertinente para dar cumplimiento, en el plazo fijado judicialmente, al derecho cuyo 
desarrollo quedaba obturado por la regla devenida anticonstitucional. 
 Nos parece saludable la opción escogida por el tribunal como medio útil para corregir la omi-
sión inconstitucional consistente en preterir la obligación de adaptar el ordenamiento legal a las pautas 
operativas de un tratado internacional con jerarquía homóloga a la de la Carta Magna.
 En sintonía con ello, debe, por tanto, reivindicarse la potencialidad inductora de cambios 
normativos contenida en dicha sentencia, que acogió estimatoriamente la articulación de inconstitucio-
nalidad deducida contra una norma legal desfasada y, por ende, contraria a la Constitución, por resultar 
sobrevenidamente inconsistente con pautas de signo contrario emanadas, en el caso, de la CADH. Es 
que, como resultas del decisorio, el 4 de diciembre de 2003 se sancionó la ley 25858, promulgada por 
decreto 1342/2003 del Poder Ejecutivo Nacional de fecha 29 de diciembre de 2003, y publicada en el 
Boletín Oficial de 6 de enero de 2004. 
 En lo que aquí interesa, el dispositivo legal citado derogó —entre otros incisos—, el d del 
artículo 3 del Código Electoral Nacional e incorporó a este plexo normativo el artículo 3 bis, que dis-
pone —en su primer párrafo— que “[l]os procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva, 
tendrán derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que 
se encuentren detenidos”.
18 Sobre tal figura, véase Víctor Bazán, por ejemplo, en “El amicus curiae, su incidencia en el 
debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad”, 
en Jurisprudencia Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 4 de junio de 2003, pp. 3-24.
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la referencia a la equiparación exigida en un sistema de estructura federal para 
garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad, al afirmar el Tribu-
nal que, “cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de 
reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que, si bien 
no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa 
igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede ex-
tremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo 
el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede 
borrar o eliminar otro de igual jerarquía” (énfasisagregado; cf. considerando 
57 de la mayoría);
la modulación de los efectos colectivos de la sentencia, a tono con la naturaleza 
justamente plural del radio de cobertura de la acción instaurada, y,
en definitiva, la asunción de una posición jurisdiccional prudentemente acti-
vista para resguardar la supremacía y la fuerza normativa constitucionales (y 
de algunos tratados internacionales sobre derechos humanos con alcurnia se-
mejante a la de la Ley Fundamental) frente a un planteo jurídico creativo que, 
meritado a priori y superficialmente, podría haberse catalogado de heterodoxo 
e improcedente.
2.3.1.3. Badaro
Unánimemente,19 la Corte Suprema descubrió y declaró la existencia de una 
omisión legislativa inconstitucional lesiva de la pauta de movilidad previsional es-
tipulada en el artículo 14 bis de la Ley Fundamental y, por medio de una sentencia 
exhortativa multilateral, decidió comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Con-
greso de la Nación el contenido de la decisión para que, en un plazo razonable, adop-
tasen las medidas pertinentes para efectivizar las correcciones necesarias. Se torna 
palpable que el tribunal difirió el tratamiento de la pretensión del actor hasta tanto 
el problema central de la movilidad de haberes fuera definido en la nueva normativa 
que debería gestarse en los ámbitos gubernamentales competentes.
Enfatizó que la efectividad de la cláusula constitucional sobre la movilidad 
jubilatoria (artículo 14 bis) debe resguardarse legislando sobre el punto (conside-
rando 6.o). En dirección convergente puntualizó que “el precepto constitucional de 
la movilidad se dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad 
de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una regla-
mentación que presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (artículo 
28) sino conferirle la extensión y comprensión previstas en el texto que la enunció 
19 El fallo lleva la firma de los siete integrantes con que el tribunal contaba (y hoy sigue con-
tando) al momento de emitirlo, doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, 
Lorenzetti y Argibay.
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y que manda a asegurarla” (considerando 15). Además, puso de manifiesto que “la 
ausencia de aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un 
sistema válido de movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego 
es acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida 
que decaiga su valor con relación a los salarios de actividad”, de lo que extrajo que 
“la falta de corrección en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, 
como acontece en autos, configura un apartamiento del mandato del artículo 14 bis 
de la Constitución Nacional” (considerando 13).
2.3.1.4. Massa
Por mayoría,20 emitió una suerte de sentencia interpretativa desestimatoria en 
el ámbito de la pesificación de los depósitos bancarios dispuesta por el gobierno 
nacional, rechazando el planteo de inconstitucionalidad que por vía de amparo había 
formulado el titular de una caja de ahorro en dólares contra el decreto 214/0221 y sus 
normas complementarias. En tal sentido, interpretó a ese conjunto normativo como 
conforme a la Constitución (ponderando las graves consecuencias que una evalua-
ción de la normativa de pesificación contraria a esta podría producir), aunque para-
lelamente, con tono activista y en cierto punto aditivo, diseñó un criterio normativo22 
aplicable al caso (mas con fuerza expansiva hacia otros) al declarar el derecho de la 
actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pe-
sos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el coeficiente 
de estabilización de referencia (cer) hasta el momento de su pago, más la aplicación 
de intereses a la tasa del 4% anual sobre el monto así obtenido.
Son muy significativas las alusiones al carácter y la trascendencia instituciona-
les del fallo, además de que la posición mayoritaria aclaró que el Tribunal actuaba 
como “cabeza del Poder Judicial de la Nación” para decidir de modo definitivo las 
cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias 
20 Los alineamientos en el tribunal fueron los siguientes: el voto que encabeza el fallo corres-
pondió a los doctores Highton de Nolasco y Zaffaroni; concurrentemente, con ampliación de funda-
mentos, se expidió el doctor Lorenzetti; por su parte, el ministro Fayt también votó de manera coinci-
dente, y, finalmente, la jueza Argibay, si bien concordó con la parte resolutiva propuesta por la mayoría, 
arribó a ella por camino diverso al propugnar la inconstitucionalidad del decreto 214/02.
21 Boletín Oficial de 4 de febrero de 2002.
22 Algo similar había realizado en Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido (Fallos, 
327:3677), de 14 de setiembre de 2004, en el que mudó su criterio anterior y por unanimidad (votaron 
los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco) invalidó 
constitucionalmente —por irrazonable— el límite a la base salarial, previsto en los párrafos 2.o y 3.o 
del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según ley 24013 —Boletín Oficial de 17 de diciem-
bre de 1991—), para calcular la indemnización por despido incausado. Concretamente, y con un dejo 
adicional de activismo, al tiempo de desactivar por inconstitucional aquel límite, moduló un criterio 
normativo aplicable a la causa al determinar per se que correspondía aplicar aquella limitación solo 
hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable.
36 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
(considerando 8.o del voto de la mayoría). En esa dirección, se refirió por ejemplo al 
ejercicio de la “más alta función institucional” que tiene asignada el tribunal (consi-
derando 9.o); a que la “respuesta institucional” que adoptaba era el fruto de una de-
cisión consensuada entre los ministros que lo integran, en aras del elevado propósito 
de poner fin a un “litigio de indudable trascendencia institucional y social” (conside-
rando 10 —conceptos que se repiten en el considerando 11—), y a la “trascendencia 
institucional” de las cuestiones planteadas (considerando 23).
2.3.1.5. Rinaldi
Este es otro fallo sin duda institucional de la Corte, que excede el estricto marco 
del caso en el que fue pronunciado.
Optó aquí por no declarar la inconstitucionalidad del régimen de refinanciación 
hipotecaria en el marco de la pesificación de la obligación en moneda extranjera en 
un contrato de mutuo con garantía hipotecaria de vivienda única y familiar (artículo 
14 bis de la Ley Fundamental), desestimando el planteo que en tal sentido se dirigía 
contra la ley 26167,23 que había sido incoado cuando la causa ya se encontraba en 
poder de la Corte. Dispuso, en definitiva, que en las ejecuciones de mutuos hipote-
carios celebrados entre particulares en divisa extranjera y por un monto inferior a 
$ 100 000, en los que el deudor tenga comprometida su vivienda única y familiar, 
el reajuste equitativo de las prestaciones al que se refiere el artículo 11 de la ley 
2556124 no podrá exceder el cálculo que surge de la conversión de un dólar a un peso 
más el 30% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización libre del dólar a la 
fecha en que se practique la liquidación, debiendo adicionarse un interés que no sea 
superior al 2,5% anual por todo concepto, desde la mora hasta su efectivo pago. Ello, 
por aplicación de lo previsto en el artículo 6 de la ley 26167.
El voto mayoritario25 puntualizó que, ante la posibilidad de que un número 
muy importante de deudores hipotecarios pudieran ver en peligro la subsistencia de 
las garantías contempladas por el citado articulo 14 bis constitucional, las medidas 
legislativas tendientes al afianzamiento de la vivienda familiar —entre las que debía 
incluirse