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See discussions, stats, and author profiles for this publication at: https://www.researchgate.net/publication/374723832 La Maternidad Subrogada y la Filosofía del Derecho Research · October 2023 CITATIONS 0 READS 60 1 author: Ruth Fontalvo Universidad del Norte (Colombia) 1 PUBLICATION 0 CITATIONS SEE PROFILE All content following this page was uploaded by Ruth Fontalvo on 14 October 2023. The user has requested enhancement of the downloaded file. https://www.researchgate.net/publication/374723832_La_Maternidad_Subrogada_y_la_Filosofia_del_Derecho?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_2&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/publication/374723832_La_Maternidad_Subrogada_y_la_Filosofia_del_Derecho?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_3&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_1&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Ruth-Fontalvo?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_4&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Ruth-Fontalvo?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_5&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/institution/Universidad_del_Norte_Colombia?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_6&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Ruth-Fontalvo?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_7&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Ruth-Fontalvo?enrichId=rgreq-8179d156b08c114cf147f789901c633f-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzM3NDcyMzgzMjtBUzoxMTQzMTI4MTE5ODM4OTA1OEAxNjk3MzEzNDUwMTEx&el=1_x_10&_esc=publicationCoverPdf La Maternidad Subrogada y la Filosofía del Derecho Ruth Fontalvo Sánchez Resumen El presente ensayo aborda el contrato de maternidad subrogada o el llamado “alquiler de vientres” desde la filosofía del Derecho en el contexto colombiano, como técnica de reproducción humana asistida, pues tal tema es muy controvertido desde el campo de la ética y la moral. Además de citar como precedentes dos de los casos más famosos del tema que se encuentran documentados, a su vez, teniendo en cuenta las dos posturas fundamentales sobre la validez de este tipo de contrato. Palabras clave: Alquiler de vientres, maternidad subrogada, contexto colombiano. Abstract This essay addresses the surrogacy contract or the so-called "surrogacy of wombs" from the philosophy of law in the Colombian context, as a technique of assisted human reproduction, since this issue is very controversial from the field of ethics and morality. In addition to citing as precedents two of the most famous cases on the subject that are documented, in turn, considering the two fundamental positions on the validity of this type of contract. Keywords: Surrogacy, surrogate motherhood, Colombian context. Introducción El presente ensayo expone sobre el contrato de maternidad subrogada, resumiendo en que consiste, sus modalidades y casos más famosos sobre el tema. Asimismo, a lo largo de todo el ensayo se hace referencia a cuestiones que le interesa a la filosofía del Derecho como la moral y la ética, por lo que se plantean algunos de los argumentos más destacados Ensayo presentado en el curso de filosofía del Derecho adscrito al departamento de ciencias jurídicas y políticas de la Pontificia Universidad Javeriana Cali. Estudiante de 6xto semestre del programa de Derecho de la Universidad del Norte en intercambio con la Universidad Pontificia Javeriana Cali. y apoyados para que se considere correcto o incorrecto celebrar este tipo de contratos. De manera que luego dichas creencias den paso a que se exija al legislador que prohíba u otorgue permiso expreso en la realización de este. Este ensayo se desarrolla en el contexto colombiano para así otorgarle un límite a la generalización sobre el tema que se expone y permitir reflexionar sobre la situación que les acontece a los jueces cuando no hay normatividad vigente al respecto. Contrato de maternidad subrogada La maternidad subrogada o alquiler de vientres es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA)1 que desde sus inicios y hasta el día de hoy sigue teniendo objeciones desde el campo de la ética y la moral. Es necesario resaltar de acuerdo con Barreda (2017): Las expresiones “vientres de alquiler”, “maternidad por sustitución” e incluso “gestación subrogada”, que son las usualmente utilizadas, adolecen de cierta opacidad respecto al hecho al que se refieren. En primer lugar, no se trata de un vientre de alquiler, sino de una “madre de alquiler”, ya que lo que se está haciendo es contratar a una persona en su integridad, no solo su vientre, para que lleve a cabo la gestación que quien la contrata no desea o no puede llevar a cabo. Tampoco parece correcto hablar de “maternidad por sustitución” ya que desde la perspectiva biológica y genética la maternidad no es sustituible y o hay maternidad genética (la madre que aporta el óvulo) o hay maternidad fisiológica (la madre gestante). Por último, denominar a esta práctica “gestación por sustitución” es precisamente ocultar la palabra maternidad, lo que resulta inadecuado pues ser madre supone mucho más que gestar y dar a luz un hijo. Por todo ello, parece más adecuado hablar de “madre de alquiler” o “maternidad subrogada”, que es lo que describe mejor los hechos que se llevan a cabo. (p. 154) 1 Se refiere a los procedimientos y tratamientos que se den para lograr el embarazo, entre los cuales está inseminación intrauterina, fecundación in vitro, ART con intervención de terceros. En esta última categoría se encuentra la técnica del “alquiler de vientres”. Este contrato consiste en pactar la gestación de un niño por parte de una mujer que no desea tenerlo con una pareja con problemas de infertilidad, mujeres o varones solos, mediante las alternativas que ofrece la reproducción humana asistida. En este proceso, se puede utilizar el óvulo de la mujer que va a gestar, lo que se conoce como inseminación artificial, o bien implantar un embrión producido por fecundación in vitro (FIV) que puede o no ser de los padres que van a adoptar al niño (Barreda, 2017). Asimismo, se puede decir que la maternidad subrogada o vientres de alquiler presentan distintas modalidades dependiendo de las condiciones en las que se celebre dicho contrato, como la subrogación tradicional y la gestacional, la primera consiste en el acuerdo en que la madre subrogada es a su vez la madre genética del niño y el esperma dado para la fecundación es del padre contratante o de un donante; y la segunda consiste en que los óvulos usados para la fecundación ya no son los de la madre subrogada sino de la madre contratante o de un donante, esta modalidad también se le llama subrogación completa. Luego existe las modalidades de subrogación dependiendo si hay o no una contraprestación, ya que puede haber sido un contrato unilateral, en el que solo la madre se compromete de manera altruista, en donde solo se le paga los gastos relacionados con el alquiler; o con fines de lucro, que consiste en entregarle una remuneración a la madre distinta a los gastos de alquiler como compensación por dicho “alquiler” y los doloresque esta tuvo que padecer. Y, por último, la subrogación transfronteriza que implica que la madre subrogada y los padres contratantes provienen de países distintos por cuestiones como que, en el país de origen de estos últimos, se encuentre prohibido la subrogación de vientres (Cadavid y Barrera, 2016). Este tipo de contrato se ha venido desarrollando por más de 30 años, con casos famosos como el de California En el caso Johnson vs. Calvert, la pareja Calvert acordó un proceso de gestación subrogada con los Jhonson, quienes no entregaron al hijo. La Corte señaló que el contrato no es contrario al orden público, no afectan el interés de los niños porque éste coincide con el de los padres y que “la maternidad se establece no por el hecho del parto ni por la realidad genética sino por la intención” o voluntad procreacional que además es la causa eficiente del contrato porque sin la implantación del embrión la madre gestante no hubiera podido adelantar su función. En este sentido se reconoce la filiación a los padres biológicos. (Bernal, 2015) Caso donde se le da validez a este tipo de contrato, o como en el caso de “Baby M” en Nueva Jersey en donde no se le concede tal validez, aunque termina de alguna forma en manos de los padres contratantes por cuestiones económicas, pero dándosele a la madre subrogada el reconocimiento de madre derivada del parto, por lo cual tendría derecho a visitar a “Baby M” semanalmente.2 Nótese la variedad de posturas de Estado a Estado como sucede en New Jersey y en California, donde en uno se encuentra prohibido, y en el segundo es totalmente legal. Actualmente este tipo de contratos se encuentran legalizados en algunos países como Rusia, Ucrania, Israel, Georgia, entre otros o prohibidos como en la gran mayoría de países europeos, caso de España; también están los países que aceptan dicha práctica de manera restringida y finalmente países como Colombia que no han podido tomar ninguna postura de manera clara. La maternidad subrogada no es un tema tan sencillo de abordar, en la que no solo se plantean interrogantes frente a principios como la dignidad humana, la libertad y la justicia. Como ¿cuál es la razón de ser del contrato de maternidad subrogada? ¿cuántas madres deciden de manera libre subrogar su maternidad? ¿dicho contrato es justa y equitativa para las partes involucradas? Están los que argumentan que es la solución para aquellas parejas estériles o infértiles3 que desean formar una familia, que tiene como base la solidaridad, ayudando a aquellas personas que anhelan tener una familia, pero no pueden; aunque en la actualidad, 2 Al presentarse en 1986 un caso de incumplimiento referido al tema; conocido popularmente como Baby M, donde una pareja de esposos, los Stern, presentaban problemas fisiológicos que les impedía convertirse en padres, razón por la cual tomaron la decisión de contratar con una señora de nombre Mary Whithead para que les alquilara su vientre; así se realizó un contrato, donde el bebé gestado por fuera del útero de su madre biológica e implantado en el vientre de la madre sustituta, sería entregado a sus padres biológicos al momento de nacer. No obstante, cuando nació, la señora Mary no quiso entregar a la pequeña porque se había encariñado con ella. Por esta razón, la pareja matrimonial decide acudir a los estrados judiciales, pidiendo que se ordenara el cumplimiento del contrato que se había realizado con la señora Mary, y que así se le entregara a la pequeña. La decisión que tomaron los tribunales fue que la custodia de la niña la debía tener los Stern porque tenían mejores condiciones económicas, pero reconoció como madre a la señora Mary, quien tenía el derecho de visitar a la niña cada fin de semana. Con el transcurso del tiempo, y cuando la niña cumplió la mayoría de edad, renuncio a tener a la señora Mary por madre y ya la familia Stern pudo adoptarla. (Cadavid y Barrera, 2016) 3 Hay que recordar que esterilidad no es lo mismo que infertilidad, la primera consiste en la incapacidad de conseguir la fecundación, y la segunda la incapacidad de llevarlos a término. ya no solo aplica para parejas heterosexuales, como sucede con la comunidad LGTBIQ+ que debido a sus preferencias sexuales no pueden tener hijos, o simplemente por razones estéticas. También afirman que no se ve afectada la libertad de las madres subrogadas, debido a “que el principal argumento que respalda y valida esta práctica es la libertad de la que todo sujeto de derecho goza para decidir sobre su propio cuerpo” (Mota y Ruiz, 2020, p. 10) Pero, por otro lado, están los que argumentan que cuales son los límites de esa libertad de usar el cuerpo como se desea, por lo que el “alquiler de vientres” es en realidad una forma de explotación a la mujer y no de libertad, ya que se le paga por gestar un hijo que no es suyo, mercantilizándose, es decir, dándole un valor al cuerpo de esta, pero ya no como objeto sexual. Por lo que: las mujeres que participan en la gestación por sustitución, se ha dicho que suelen pertenecer a un estrato social desfavorable, de ahí que, en su mayoría: “[...] están dispuestas a alquilar su vientre a cambio de dinero que les permita mantener a sus hijos o conseguir una casa para poder criarlos en condiciones dignas”. (Mota y Ruiz, 2020, p. 15) Y no solo de mercantilizar el cuerpo de la mujer sino surge como un nuevo modo de producción en el que se intercambia personas por dinero, lo cual no es muy lejano del modo de producción esclavista de antes (Nuño, 2016). Dicho lo anterior, cabe resaltar que: La ética y el derecho tienen una relación muy cercana, por cuanto ambas analizan la conducta del hombre como conducta normada. Esto quiere decir que las dos disciplinas estudian el comportamiento humano sujeto a normas, aunque el derecho, como ya se ha mencionado, trabaja con normas impuestas por el poder coercitivo estatal; mientras la moral y la ética trabajan con normas que no son impuestas por ningún poder externo que garantice su cumplimiento. (Mota y Ruiz, 2020, p. 10) De modo que la maternidad subrogada es un contrato muy complejo en donde se tienen en cuenta planteamientos desde la ética y la moral, pero que necesita pasar al ámbito del derecho porque es un tema en el que se relacionan principios fundamentales y se busca la protección de las partes involucradas, aunque finalmente la validez o invalidez de este tipo de actos van a estar ligados a los intereses políticos como lo dice el profesor Llanos (2007) Las élites políticas y económicas han influenciado de forma constante en las decisiones del legislador, por la cual a los intereses partidarios se sobreponen en repetidas ocasiones los intereses de los sectores dominantes, oponiéndose por la lógica dialéctica a los imaginarios y deseosos de la población mayoritaria que se encuentra en los sectores sociales medios y pobres. Esta situación donde el interés particular, privado e individual prevalece sobre los colectivos sin tener en cuenta las cosmovisiones y las prácticas culturales de los ciudadanos, lleva de inmediato al desconocimiento por parte de ciertos sectores poblacionales de las leyes promulgadas "racionalmente" por el soberano, ocasionando ciertas debilidades en lo que ciertos positivistas han llamado seguridad jurídica. (p. 174) Por lo que siempre ha surgido la necesidad de alejar al derecho de todo tipo de intereses individuales que no permiten el cumplimiento de la finalidad que tiene este, por tanto, existe: Pretensión de posicionar al derecho como una disciplina científica lleva a que proponga el distanciamiento con la política y los juicios de valor por parte de quienes hacen parte de la ciencia jurídica (Kelsen, 2013). El impulso de consolidar el derecho como una ciencia desde la teoría sería innovador para el momento histórico en que escribía Kelsen, esto lo llevaría a reformar lametodología jurídica, realizando ruptura con la concepción de interpretación y única respuesta correcta proveniente de la voluntad del legislador, para dar la posibilidad del pluralismo interpretativo, por lo cual pueden determinarse varias respuestas correctas. (Llanos, 2021, p. 48) Lo que conllevaría a que los jueces interpreten la norma dependiendo del caso en que se encuentre, y habrá momentos en que deberá dar respuestas a preguntas como las anteriormente planteadas, debido al vacío normativo en el que se encuentran estos temas contemporáneos, por lo que interpretará conforme a las normas constitucionales y principios que se ven involucrados en el contrato como los tratados en este ensayo, todo para lograr la protección de los intereses de las partes involucradas y del niño fruto del contrato que se realice. Muchos países ya han tomado una postura en concreto y regulado el tema, sin embargo, en Colombia el legislador no lo ha podido hacer y la Corte solo se ha referido al tema de acuerdo con los casos que le han llegado, es decir, que la Corte en un principio no le corresponde hablar sobre el tema, pero tiene el deber de dar solución a todo caso que le llegue, por lo que a falta de normas por las que guiarse, este debe resolverlo conforme al derecho vigente y mientras no le llegue una situación que plantee la problemática en concreto, este no podrá tomar una postura específica en cuanto al tema. En los últimos tiempos la Corte ha venido tomando posturas que el Congreso no ha podido, así como ejemplo de esto, el aborto en Colombia; por lo que la Corte todavía se encuentra a la espera de un legislador incompetente, y en sentencias como la T 275/22 sólo puede exhortar al Congreso para que regule dicho tema y a las técnicas de reproducción asistida en general, pero en sentencias como la anterior de alguna manera dan a entender de manera tacita la aceptación de la maternidad subrogada. De acuerdo a todo lo anterior, Finnis (2017) dice: Una razón importante para querer introducir el derecho positivo y el Estado de derecho es la de resolver disputas dentro de una comunidad política acerca de lo que la moral (especialmente la justicia) exige, recomienda o permite. Existe así una buena razón para introducir una manera de pensar llamémosla pensamiento jurídico (legal thinking) en la cual (dentro de límites indefinidos pero importantes) el mero hecho de que una persona o cuerpo de personas autorizado jurídicamente ("constitucionalmente") haya pronunciado su determinatio acerca de una cuestión discutida o discutible, es considerado como fundamento suficiente para afirmar la validez jurídica de la determinatio y de su producto proposicional (regla, juicio, etcétera). (p. 11) Por lo que, va en consonancia con lo que hace la Corte, dado que el derecho positivo es una necesidad, pues el fin de este es la seguridad jurídica, es decir, busca que la población tenga certeza del derecho y de esa forma conozca las consecuencias de la realización de determinado acto como en el caso de estos contratos de maternidad subrogada, de modo que no se encuentre en una incertidumbre sobre quién tiene derechos sobre el niño, sobre si es lícito realizarlo, y si afecta a la madre subrogada, generando así conflictos entre las partes que difícilmente van a poder solucionar por cuenta propia, debido a que solo pueden fijarse en lo que creen o no que es correcto de acuerdo al caso. De forma que si es cierto que existe la necesidad de que se plasme la manera en que se realizaría este tipo de prácticas y los procedimientos adecuados para proteger debidamente los derechos de las partes. Dejar al arbitrio de las partes esta situación podría llevar en uno de los peores casos como a ser discriminados por personas que crean que la realización de este tipo de contratos es un acto inmoral. Por lo que, a su vez, se puede observar como el derecho positivo se ha quedado atrás de los temas contemporáneos, es decir, se evidencia una crisis del positivismo, por lo que “el juez mediante el derecho libre debe examinar y ponderar los intereses en conflicto y emitir su veredicto de conformidad con el sentimiento de justicia dominante en la comunidad” (Llanos y Silva, 2018, p. 62) debido a la falta de regulación. Por dicha situación “en el contexto latinoamericano se asiste de forma reciente a un fortalecimiento de las teorías alternativas, críticas y progresistas del derecho realizando ruptura con el formalismo y el positivismo jurídico” (Llano, 2012, p. 204). Todo esto fruto de lo obsoleto que para estos temas ha quedado el derecho positivo. Conclusión La maternidad subrogada ha sido muy controvertida que pone a considerar si principios tales como la dignidad, la libertad y la justicia se tienen en cuenta en este tipo de contratos, existiendo dos posturas fundamentales contrarias, en donde la primera plantea que debería ser un contrato plenamente valido debido a que su idea principal se basa en la solidaridad y como estas madres sin presión de otros disponen de sus propios cuerpos; y la segunda que considera que solo es una nueva forma de mercantilizar el cuerpo de la mujer y de los niños. Además, es un contrato que, a pesar de su existencia por más de 30 años, Colombia todavía no tiene una normatividad al respecto que permita a la población tener seguridad jurídica, sin embargo, la Corte ha dado pronunciamientos que llevan a considerar una aceptación tácita por parte de esta y una posible regulación teniendo en cuenta el contrato como valido o con ciertas restricciones. Referencias Barreda, N. J. (2017). Perspectivas biomédicas de la maternidad subrogada. Cuadernos de bioética, 28(2), 153-162. Bernal Caicedo, M. C. (2015). La filiación materna en el alquiler de vientre en Colombia. Uniandes.https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/18272/u721901. pdf?sequence=1&isAllowed=y Cadavid Pulgarín, K. M. y Barrera Correa, A. (2016). Maternidad subrogada en el sistema jurídico colombiano y principales aportes internacionales al tema. https://repository.ces.edu.co/bitstream/handle/10946/2221/Maternidad_subrogada.pdf;jsessi onid=C28E6193EE1E16235B0E503B21DFFC6A?sequence=1 Finnis, J. (2017). Estudios de teoría del derecho natural, Unam. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4665/14.pdf Llanos Franco, J. V. (2007). Ciencia jurídica y relaciones interdisciplinarias: crisis del positivismo jurídico tradicional “manipulado” y perspectivas teórico-prácticas remplazantes, Revista Jurídica, 156-158 Llanos Franco, J. V. (2012) Teoría del derecho y pluralismo jurídico, Criterio Jurídico, 191- 214 Llanos Franco, J. V. (2021). Sociología jurídica, metodología, teoría del Derecho y transformaciones del Estado, Revista Latinoamericana de Sociología Jurídica, 3(1), 38-58. Llanos Franco, J. V. y Silva García, G. (2018) Globalización del Derecho Constitucional y Constitucionalismo Crítico en América Latina, Revista Internacional de Filosofía Y Teoría Social, 59-73 https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/18272/u721901.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/18272/u721901.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://repository.ces.edu.co/bitstream/handle/10946/2221/Maternidad_subrogada.pdf;jsessionid=C28E6193EE1E16235B0E503B21DFFC6A?sequence=1 https://repository.ces.edu.co/bitstream/handle/10946/2221/Maternidad_subrogada.pdf;jsessionid=C28E6193EE1E16235B0E503B21DFFC6A?sequence=1 https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4665/14.pdf Mota Rodríguez, A. y Ruiz Canizales, R. (2020) Gestación por sustitución: libertad y autonomía de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo. Un acercamiento desde la ética y el derecho, DIXI, 22(2), 1-41. https://doi.org/10.16925/2357-5891.2020.02.02 Nuño Goméz, L. (2016). Una nueva cláusula del contrato sexual: vientres de alquiler, Revistade Filosofía Moral y Política https://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/961/959 View publication stats https://doi.org/10.16925/2357-5891.2020.02.02 https://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/961/959 https://www.researchgate.net/publication/374723832
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