órganos del cuerpo humano

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Setenta años atrás, con la premonición ju-
rídica que lo caracterizaba, un ilustre jurista 
airmaba que debido a las técnicas de transfu-
sión sanguínea, se producía un fenómeno de 
separación de la cosa del hombre o, viceversa, 
de incorporación de la cosa al hombre. (1)
La evolución de la ciencia no ha hecho más 
que incrementar los supuestos de partes del 
cuerpo humano que se convierten en cosas y de 
cosas que, después de su incorporación, se con-
vierten en cuerpo humano.
Así, a la actividad de transplantes de órganos 
se añade las técnicas de fecundación asistida, 
la fecundación in vitro, la obtención y preserva-
ción de células progenitoras hematopoyéticas 
para su posterior implante a seres humanos, la 
reciente creación de human animal embryos, 
(2) por citar sólo algunos ejemplos destinados 
inexorablemente a devenir inactuales.
Paralelamente, de la técnica que produce 
cosas que serán cuerpo humano, proviene la 
fabricación de dispositivos y objetos implan-
tables dentro del cuerpo humano que forman 
parte de los diagnósticos y tratamientos en 
todas las áreas de la medicina. La aplicación 
médica de este tipo de dispositivos alcanza 
cada vez más tratamientos, y cada vez más 
personas en el mundo tienen un aparato en su 
cuerpo: prótesis dentales, huesos metálicos, 
los senos en el campo de la cirugía estética, 
marcapasos, implantes cocleares que corri-
gen sorderas, administradores de fármacos, 
sistemas eléctrico activos que corrigen dei-
ciencias motoras, Alzheimer, obesidad o de-
presión a través de la estimulación de nervios, 
entre otros.
Un ilósofo cauto y crítico del desarrollo 
tecnológico, deine este estado de cosas como 
“la colonización del cuerpo humano” por par-
te de la tecnología, lo que acarrea, según él, 
un proceso creciente de desnaturalización de 
la especie humana. (3)
En cualquier caso, esta tecnología aplicada 
al cuerpo que cada día torna más factible una 
subrogación entre el cuerpo humano y las co-
sas es parte del problema antropológico de la 
modernidad. Cosa y persona intercambian su 
dimensión ontológica por virtud de las nue-
vas técnicas, produciéndose, como ha sido 
correctamente señalado, la deconstrucción y 
la paralela reconstrucción del cuerpo huma-
no. (4)
El jurista advierte, con cierta perplejidad, 
una evidente insuiciencia de las categorías y 
paradigmas jurídicos tradicionales para en-
tender y resolver los problemas que emergen 
de esta nueva dimensión del cuerpo humano.
En la codiicación racionalista (de la que es 
parte nuestro Código Civil) la abstracción del 
sujeto llevó a concebir al hombre esencialmen-
te como una voluntad, sin cuerpo, que sólo 
aparece en la legislación de modo tangible en 
tiempos recientes. (5) Nuestro Código Civil, 
por caso, sólo menciona al cuerpo humano de 
modo incidental en las notas a los artículos 70, 
936, 2312 y 2351. El resto, es tan solo la metafí-
LA LEY
DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
AÑO LXXIV N° 39
BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA ISSN 0024-1636Jueves 25 de febrero de 2010
EL CUERPO HUMANO QUE SE VUELVE COSA, 
COSAS QUE SE VUELVEN CUERPO HUMANO
POR MIGUEL FEDERICO DE LORENZO
(Continúa en pág. 2) →
 Tomo La Ley 2010-B
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1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 
11.723)
(*) El presente ensayo es parte de la obra “Alterini 
Atilio. Testimonio de una vocación”, Director: Héctor 
Negri, Instituto de Filosofía del Derecho de la Uni-
versidad Nacional de Lomas de Zamora, 2009.
(1) CARNELUTTI, Francesco, “Prema giuridico 
della trasfusione del sangue” en Il Foro italiano, 1938, 
Parte IV, p. 94.
(2) HENDERSON, Mark, “We have created human 
animal embryos” en Times del 2-4-2008.
(3) VIRILIO, Paul, “El cibermundo, la política de lo 
peor”, Cátedra, Madrid, 1997. Por el mismo sendero: 
EDELMAN, Bernard, “Critique à l’humanisme juridi-
que” en “La personne en danger, Puf, Paris, 1999, p. 
11; agudo y sutil el libro de: DUPAS, Alain – HUBER, 
Gérard, “La grande rupture? L’humanité face à son 
futur technologique”, Lafont, Paris, 2010, p. 309 y ss.
(4) BERGEL, Salvador, “Bioética, cuerpo y merca-
do”, en Revista Jurídica de Buenos Aires, 2006, p. 59 y 
ss. con agudas relexiones sobre el tema.
(5) CARBONNIER, Jean, “Droit Civil. Introduc-
tion”, 2ª ed., Puf, Paris, 2002, § 74, p. 136; RODOTÀ, 
Stefano, “La vita e le regole. Tra diritto e non diritto”, 
Feltrinelli, Milano, 2006, p. 74; comp.: CORNU, Ge-
rard, “Droit civil. Introduction. Les personnes. Les 
biens”, 12 ed. Montchrestien, Paris, 2005, p. 216, para 
NOTAS
¿ Partes del cuerpo humano que se 
convierten en cosas, y cosas que, des-
pués de su incorporación, se convier-
ten en cuerpo humano? La tecnología 
aplicada al cuerpo ha terminado por 
poner en crisis conceptos y categorías 
tradicionales. Por caso, ¿podrá el ju-
rista seguir razonando la materia con 
la lógica de los derechos reales? Por 
lo demás, las nuevas biotecnologías 
ahora posibilitan la existencia de un 
"cuerpo separado y hasta incluso dis-
tribuido en el tiempo y en el espacio". 
Por cierto, se presenta al civilista con-
temporáneo un dramático ultimátum 
a reconsierar jurídicamente el cuerpo 
humano.
�
OPINION DE LOS DIRECTORES
Paraísos iscales e imposición: fantasías y realidades
Por marcelo R. Lascano............................................................................................................................1
DOCTRINA
El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano
Por miguel Federico De Lorenzo..........................................................................................................1
NOTA A FALLO
Tutela abusiva del supuesto delegado de hecho. 
Por alejandro Gabet y emiliano a. Gabet...........................................................................................6
BIBLIOGRAFIA
La libertad de expresión y las expresiones de odio.
Por Julio César Rivera (H.). Comentario: oscar Flores..................................................................4
JURISPRUDENCIA
CoNTRaTo De TRaBaJo/ Despido discriminatorio. Trabajador que participa en la organización de 
medidas de fuerza. Carga de la prueba (CNTrab.)......................................................................................4
PRoCeDImIeNTo PeNaL/ Suspensión del trámite del recurso de apelación. Prescripción de la ac-
ción penal. FALSIFICACION. Uso de facturas falsas para evadir el pago de impuestos. Suma inferior a 
la prevista como condición objetiva de punibilidad por el art. 1° de la ley 24.769. Aplicación subsidia-
ria del art. 296 C.P. (CNFed. Crim. y Correc.)..............................................................................................7
DaÑoS y PeRJUICIoS/ Pruba del accidente de tránsito mediante un testigo único. Valoración de la 
prueba testimonial. Rechazo de la demanda (CNCiv.)............................................................................8
SUPLEMENTO ACTUALIDAD
Regulación y Democracia
Por Carlos a. Herrera Guerra
Paraísos fiscales 
e imposición: 
fantasías 
y realidades
POR MARCELO R. LASCANO
Después de la reunión del G 20, ce-
lebrada en Londres a principios de 
abril de 2009, la prensa internacional 
se ocupó del tema, generalmente en 
forma parcial, y denunció el peligro 
que supone la existencia de una suer-
te de inconveniente binomio: paraísos 
iscales y centros inancieros interna-
cionales, aunque no necesariamente la 
convivencia se traduzca en simbiosis, 
pues si bien, en la práctica, la cuestión 
tiende a ser así, una autoridad iscal 
discreta puede ser independiente de 
un sistema inanciero cuestionado por 
sus características operativas y locali-
zación geográica, sobre todo.
Algunas cifras relacionadas con el 
mundo de la riqueza y del dinero son 
escalofriantes. Cuando las magnitudes 
se vinculan ligeramente con activida-
des ilícitas -que comprenden contra-
bando, trata de blancas, juego clandes-
tino, actividades subversivas y fraudes 
o desvíostributarios-, se corre el riesgo 
de sembrar confusión y, paradójica-
mente, de malograr eventuales acuer-
dos para combatirlas, habida cuenta 
OPINIÓN DE LOS DIRECTORES
(Continúa en página siguiente)
INCLUYE
SUPLEMENTO ACTUALIDAD
2 Jueves 25 de febrero de 2010 LA LEY
sica de la “voluntad”: el matrimonio se forma 
por voluntad (la copula carnalis del derecho 
canónico es dejada de lado), la responsabili-
dad supone la voluntad (abandonándose el 
contacto físico de la lex Aquilia), el acuerdo de 
dos voluntades como nudo pacto es asimilado 
a la ley como un relejo condicionado del con-
trato social, y así, sucesivamente.
El cuerpo humano sólo atrae la atención 
del jurista posteriormente, cuando irrum-
pen las nuevas biotecnologías.
El jurista contemporáneo, por tanto, se 
interroga sobre la utilidad de las categorías 
tradicionales para ordenar la materia y, par-
ticularmente, sobre la ambigüedad de la 
distinción entre personas y cosas. La tradi-
cional summa divisio entre personas y cosas, 
que durante siglos explicó una taxonomía 
elemental para la ciencia jurídica hoy, debi-
do a este nuevo estado de situación, requiere 
de una revisión. (6)
Después de todo, podría sostenerse, esa 
summa divisio destinada a evitar que la per-
sona pueda ser reducida a “cosa”, no ha im-
pedido una suerte de chosiication del cuer-
po humano que, impensadamente, se pro-
dujo por la vía de la responsabilidad civil, en 
la cual, a través de la reparación pecuniaria 
del daño a la persona —que ab initio era in-
disponible— termina patrimonializándola y 
pasible de actos dispositivos. (7)
La advertencia a la comunidad jurídica 
allá por 1932 de Louis Josserand sobre una 
evolución que tendía a transformar la inte-
gridad física en un valor patrimonial, está 
presente, hecha realidad. (8)
Los interrogantes del derecho moderno 
alcanzan niveles impensados. A medida que 
crecen y se multiplican los bancos en los que 
se depositan partes o productos del cuerpo 
destinados a regresar (sangre, gametos, te-
jidos, células) el cuerpo humano no es sólo 
reproducido o multiplicado, sino distribuido 
en el espacio y en el tiempo. 
Esta pérdida de unidad física y temporal 
del cuerpo plantea naturalmente cuestio-
nes delicadas para el derecho actual. (9) Por 
caso, la posibilidad de reimplantar con éxito, 
aun después de horas, un miembro amputa-
do debido al advenimiento de las técnicas de 
microcirugía, puede poner en crisis el con-
cepto tradicional de cuerpo humano. Jean-
Pierre Baud, por ejemplo, ha planteado, el 
dilema de la “mano robada”. (10) Un hombre 
que sufrió una amputación es ayudado por 
un familiar que preserva el miembro en un 
congelador con el in de su reimplante. Sin 
embargo, un vecino guiado por el odio, logra 
apoderarse de la mano que es hallada, tiem-
po después, arrojada en un basural. El caso, 
dio lugar a verdaderos problemas jurídicos. 
¿Se trataba de un hurto o del delito de lesión? 
Según Baud habría tres opciones: (a) con-
denar por mutilación si se considerara a la 
mano, aun separada, como parte integrante 
de la persona toda vez que debido al avance 
de la ciencia ésta podría ser recolocada en su 
sitio anatómico; (b) condenar por hurto, si se 
considerase que la separación del cuerpo im-
plica atribuirle a la mano el status ontológico 
de “cosa” cuyo dominio conserva el amputa-
do; y (c) aunque paradójico, pero según Baud 
en línea con cierta legislación, corresponde-
ría absolver al imputado. Si la mano es una 
cosa, pertenece al que la apropia! (11)
Del mismo modo y para plantear un pro-
blema de responsabilidad civil ¿la destruc-
ción de una “parte” separada (médicamente 
o no) y que debido al avance cientíico es fac-
tible de ser reincorporada anatómicamente, 
implica un “daño a la persona” por lesión al 
cuerpo humano dada la unidad funcional 
con el cuerpo de origen? (12) ¿O la separa-
ción, por sí misma, implica una mutación del 
status deóntico de la parte separada?
La respuesta naturalmente depende de 
múltiples factores. Si se razona desde la ló-
gica de los derechos reales —diría cada vez 
más incómoda para la relexión jurídica 
del tema— una vez separadas las partes del 
cuerpo humano, pueden ser consideradas 
“cosas” en el sentido del art. 2311 del Códi-
go Civil. (13) Visto así el asunto, el eventual 
daño consistiría entonces en la lesión a un 
bien distinto a la integridad física. 
Es el caso de la sangre, que una vez que ha 
sido extraída del cuerpo humano es conside-
rada como una cosa, (14) con la ulterior con-
secuencia, frente a eventuales daños, que el 
establecimiento en donde la sangre se reci-
be y distribuye, en tanto dueño o guardián 
responde por el hecho de las cosas, ora por 
aplicación del art. 1113 del Código Civil, (15) 
ora por la aplicación de la ley de defensa del 
consumidor. (16)
Pero podría darse otra visión jurídica con 
resultados diversos. El cuerpo constitui-
ría una unidad funcional que comprende 
también partes colocadas físicamente en 
lugares diversos y que, a fortiori, se hallan 
protegidas por el derecho a la salud y la inte-
gridad física. No sería más que un corolario 
de un cuerpo distribuido en el espacio y en el 
tiempo (si las “partes separadas del cuerpo” 
están destinadas a reintegrarse a ese cuer-
po). (17)
Al in y al cabo —podría sostenerse desde 
este enfoque— las sustancias de origen hu-
mano, jamás se “deshumanizan” totalmen-
te. (18)
***
En la insuiciencia del derecho moderno 
para con el cuerpo humano diversiicado 
aparece también el problema del reparto 
entre el derecho privado y el derecho público. 
René Savatier, por ejemplo, sostenía a me-
diados del siglo XX que la sangre extraída 
pertenecía al dominio público. (19)
La idea ha cobrado, medio siglo después, 
una inusitada actualidad. En efecto, a partir 
de una resolución del Incucai —que reguló 
la actividad de los bancos de células madres 
privados— las células congeladas del cordón 
umbilical son consideradas de uso público 
y gratuito. (20) La norma suscitó el cuestio-
namiento judicial tanto de las empresas que 
gestionan el servicio de crioconservación, 
como de los propios menores depositantes 
que, representados por sus genitores, con-
iaron en una posibilidad cierta de disponer 
del material una vez alcanzada la mayoría de 
edad. Con base en el principio de la autono-
mía de la voluntad y otros principios consti-
tucionales, algunos fallos declararon la pro-
cedencia de medidas cautelares tendientes 
a no innovar con relación a la situación con-
tractual existente entre las empresas y los 
particulares. (21) Una solución que ha sido 
criticada desde la óptica de los principios de 
altruismo y solidaridad, ciertamente, no me-
nos importantes para resolver el conlicto de 
derechos fundamentales evidentemente en 
juego. (22)
La misma complejidad aparece en un caso 
resuelto por un tribunal argentino en el cual 
se planteó la creación de una vida para sal-
var otra vida.
En la especie, una pareja en nombre y re-
presentación de su hijo menor promovió ac-
ción de amparo contra el Instituto de Obra 
Médico Asistencial con el objeto de que la 
justicia ordene la cobertura de un trata-
miento de procreación asistida, destinado a 
contribuir con la procreación de un hijo que 
resulte histocompatible con su hermano en-
fermo. De esta forma, se sostuvo, se intenta-
ría la cura a través de un transplante de las 
células progenitoras. El Tribunal hizo lugar 
a la medida cautelar con la salvedad de que, 
si como consecuencia de la selección del 
embrión histocompatible para el trasplante 
quedan embriones sin implantar, correspon-
NOTAS
quien, sin mencionarlo expresamente al cuerpo, 
éste se hallaba protegido en el art. 1382 (nuestro 
art. 1109) del Código Civil.
(6) Al respecto, FARJAT, Gérard, “Entre les per-
sonnes et les choses, le centres d´intérêts. Prolé-
gomènes pour une recherche”, en Rev. Trim. Droit. 
Civ., 2002, p. 221 y ss.; CRICENTI, Giuseppe “I diritti 
sul corpo”, Jovene, Napoli, 2008, p. 16 y ss.
(7) Sin podernos extender más extensamenteen 
esta sede sobre el problema ideológico que subyace 
en esta “metamorfosis”, se puede consultar PRADE-
LLE, Géraud, “L’Homme juridique: essai critique de 
droit privé», François Maspero, Presses universitai-
res de Grenoble, Grenoble, 1979, p. 111 y 112; más 
recientemente: CASTRONOVO, Carlo, “Il negozio 
giuridico dal patrimonio alla persona” en Rev. Euro-
pa e Diritto Privato, 2009, p. 101; CRICENTI, Giuse-
ppe “I diritti sul corpo”, cit. p. 22.
(8) JOSSERAND, Louis, “La personne humaine 
dans le commerce juridique”, Dalloz, 1932, p. 1 y ss. 
(señalando como síntomas de esta patrimonializa-
ción de la persona humana a las “cláusulas de no 
responsabilidad”, la “asunción de riesgos por la víc-
tima” y la “contractualización” del daño a través de 
la obligación de seguridad)
(9) RODOTÀ, Stefano, “La vita e le regole. Tra di-
ritto e non diritto”, Feltrinelli, Milano, 2006, p. 74.
(10) “Il caso della mano rubata. Una storia giuri-
dica del corpo”, Giufrè, Milano, 2003.
(11) En la jurisprudencia inglesa se registra un 
interesante antecedente de 1999. Un artista en 
complicidad con un empleado de un hospital robó 
partes de cadáveres con el in de emplearlas en una 
obra artística. Acusados penalmente por el delito 
de robo, la defensa solicitó la absolución conside-
rando que las partes de un cuerpo no integraban el 
derecho de propiedad y, por ende, no podían ser 
pasibles de robo. La Corte, que admitió que tal era 
el principio jurídico vigente, condenó no obstante 
a los acusados mediante una sutil argumentación: 
las partes separadas pueden ser objeto de robo 
(rectius: de propiedad) cuando “adquieren atribu-
tos diferentes” por la aplicación de técnicas para 
la preservación, exhibición o enseñanza (R v Kelly 
[1999] QB 621).
(12) Así lo resolvió la Corte Federal de Justicia ale-
mana en la sentencia del 9 de noviembre de 1993, cit. 
por Rodotá, Stefano, “La vita e le regole”, cit. p. 79.
(13) GATTI, Edmundo, “El cuerpo humano, el ca-
dáver y los derechos reales”, LA LEY, 1977-C, 754.
(14) CNCiv., sala A “in re” “T. A. c. Hospital Gene-
ral de Agudos” s/interrupción de prescripción - N° 
Sent.:016987 - Magistrados: Borda – Fermé - Ojea 
Quintana —este último en disidencia— Fecha: 
10/08/1999.
(15) CNCom., sala B, 28/6/2002 LA LEY, 2002-F, 
563.
(16) SC Mendoza, sala I, 11/10/2005, R., O. y otros 
c. Hospital Central y otros, LLGran Cuyo 2006 (fe-
brero), 64.
(17) RODOTÀ, Stefano, “La vita è le regole. Tra 
diritto e non diritto”, Feltrinelli, Milano, 2006, 
p. 80.
(18) SAVATIER, René, “Les Métamorphoses éco-
nomiques et sociales du droit privé d´aujourd´hui”, 
Dalloz, Paris, 1959, p. 254 § 250.
(19) Op. cit., p. 254.
(20) Resolución 69/09 del 15 de abril de 2009 
consultable en http://www.incucai.gov.ar/institu-
cional/legislacion.jsp
(21) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo 
Contenciosoadministrativo n° 7, en autos “C., M. 
E. y otros c. Estado Nacional - INCUCAI”, LA LEY, 
27/07/2009, p. 7; Juzgado Federal de 1a Instancia n° 
2 de Rosario, en autos “Stemcell S.A. y O. c. Incucai 
y O.”, LA LEY, del 27/07/2009, 6.
(22) RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., “Las 
células-tronco también ayudan a pensar (más un 
comentario sobre el caso, que al fallo)”, LA LEY, 
27/07/2009, 6.
(Viene de pág. 1) →
que algunos países huéspedes, con ra-
zón, resisten introducir ajustes legales, 
porque no reconocen la habitualidad de 
esas prácticas en sus jurisdicciones.
Los 88 paraísos fiscales o, si se pre-
fiere, refugios fiscales identificados en 
el planeta por la UIF, registran unos 
11,5 billones de dólares en activos de 
no residentes (New York Times, 23 de 
agosto de 2009). Algo así como el 80% 
del PBI norteamericano, según se ven-
tiló en aquella reunión londinense. 
Desde otro enfoque, de acuerdo con el 
ex canciller de Francia, Philippe Do-
uste-Blazi, los mercados de monedas 
extranjeras “manejarían” (sic) un f lu-
jo anual de alrededor de 800 billones 
de dólares (New YorkTimes, 24 de sep-
tiembre de 2009).
Parece difícil aceptar, sin crítica, que 
todas esas magnitudes se identifiquen 
con las categorías delictivas mencio-
nadas, sea como acumulación de ri-
queza (stock), sea como movimientos 
financieros (f lujos), sobre todo de di-
visas, que giren por los circuitos que 
hacen de la intermediación con dinero 
y obligaciones un rentable negocio. Si 
no se distinguiera con precisión, hasta 
se podría incluir a los Estados Unidos 
de América como país de refugio para 
no residentes, en tanto el secreto, entre 
otras cosas, abarca depósitos, opera-
ciones con títulos valores y garantías 
-éstas por cierto limitadas- siempre 
que no existan indicios de ilicitud, pero 
ello es otra cosa.
En conocimiento del mundo moderno, 
es dable pensar que parte del dinero y de 
los símbolos que se confían a los paraísos 
iscales podría responder a inseguridad 
jurídica, cuando no a evitar exacciones 
impositivas coniscatorias, si los retornos 
de activos resultan alcanzados por alí-
cuotas que los exceden.
En contextos de fuerte proteccio-
nismo, desalineamientos cambiarios 
y prácticas comerciales desleales, la 
triangulación ideada y oficialmente 
aceptada para perforar esas dificultades 
y ahorrar impuestos, motoriza confu-
siones, como cuando se identifica esas 
prácticas con actividades típicamente 
delictivas, y no como respuestas de po-
lítica económica orientadas a preservar 
la competitividad internacional y las 
fuentes de trabajo. Por ejemplo: el país 
A exporta a B, y este último reexporta a 
C a un precio significativamente mayor, 
porque en B no rige impuesto a la ren-
ta, o la alícuota es pequeña. Se utiliza 
B como puente contable para ahorrar 
impuestos. Las firmas han sostenido 
que, sin triangular, corre riesgo el em-
pleo privado en A, en tanto el 44% de tal 
empleo se desempeña en grandes cor-
poraciones. Parte de la radicación en el 
extranjero se debe, precisamente, a al-
gunas de las razones invocadas y habría 
que examinar si esa estrategia -cuando 
ha sido oficialmente consentida-, puede 
identificarse como violación al régimen 
de precios de transferencia.
Por motivos de política económica, el 
presidente Clinton diseñó la legislación 
Paraísos fiscales ...
(Viene de página anterior)
(Continúa en página siguiente)
OPINIÓN DE LOS DIRECTORES
 LA LEY Jueves 25 de febrero de 2010 3
de arbitrar los medios que permitan conser-
var su vitalidad e integridad. (23)
Dejando al margen este caso, como una 
verdad intuida, el jurista contemporáneo 
teme que la invasión por parte de la técnica 
al territorio del bios humano ofrezca una in-
quietante posibilidad de reiicación del hom-
bre, el cual podría convertirse a su vez, en 
producto en lugar de productor, en objeto en 
lugar de sujeto. (24)
Las relexiones que anteceden suscitan 
una segunda tesis: la modernidad jurídica 
demuestra la necesidad de un concepto de 
cuerpo como categoría autónoma, a la que 
debería reconocérsele ciertas “propiedades 
jurídicas”. Así como existen atributos y dere-
chos de la persona, se puede pensar en atri-
butos y derechos del cuerpo. (25)
***
El cuerpo de una persona viva no es, ni en 
el todo ni en cualquiera de sus partes, una 
“cosa” en sentido jurídico; (26) ¿pero qué 
decir con relación a las partes separadas del 
cuerpo humano, es decir del cuerpo humano 
que deviene cosa? (27)
Abandonada la teoría de la res nullius, la 
teoría moderna tiende a considerar que la 
propiedad debe corresponder inmediata-
mente al ser corpóreo que ha sufrido la se-
paración. Se pasaría de este modo de un de-
recho personalísimo a uno de dominio sin 
solución de continuidad. (28)
Pero, en cambio, por dar un ejemplo, frente 
al caso de una falange separada del cuerpo que 
todavía puede ser implantada en la persona 
gracias a las nuevas microcirugías ¿se puede 
aún sostener que ha mudado su status jurídico 
convirtiéndose en una cosa, como se razonaba 
otrora, antes de estos avances cientíicos? ¿es 
decir, pensar como en el pasado cuando, por 
el estado de la ciencia, no tenía ningún sentido 
distinguirel cuerpo de la persona porque era 
impensable la posibilidad de separar una parte 
del cuerpo sin el destino de una necrosis?
¿O por el contrario, dado que la falange 
aún puede ser reincorporada, aún es cuerpo 
humano? De ser así, diría que parte separada 
y cuerpo humano fusionan su status jurídico 
al menos, hasta tanto sea posible su reincor-
poración. Sería un corolario de un cuerpo 
humano con una nueva dimensión, es decir, 
de la posibilidad de un cuerpo distribuido 
en el espacio y en el tiempo frente al cual el 
jurista contemporáneo —tanto del derecho 
privado como público— está obligado a pro-
nunciarse.
A la inversa, ¿cuál es el status jurídico de una 
cosa que se incorpora al cuerpo humano? 
Un autor clásico ha sostenido que las par-
tes artiiciales (dentaduras postizas, ojos 
de vidrio, piernas, brazos ortopédicos, len-
tes de contacto, audífonos, etc.) son “cosas” 
que no pueden ser embargadas no ya por su 
naturaleza jurídica sino por la regla que de-
clara excluida de la acción de los acreedores 
las cosas de uso indispensable del deudor 
(art. 3878, Código Civil) (29)
Una explicación que hoy en día no satisfa-
ce la sensibilidad del jurista. Me temo que el 
derecho moderno, no sin cierta perplejidad, 
tiende a recorrer otros senderos. Tanto, que 
basado en los derechos fundamentales, se 
ha llegado a extender los derechos sobre el 
cuerpo más allá de los propios conines de 
su unidad física como es el caso en el que se 
reconoció como “daño a la persona” la lesión 
al perro guía de un no vidente. (30)
¿Qué decir pues, de esas cosas (implan-
tes, prótesis, injertos que se solidiican, etc.) 
que se han incorporado al cuerpo humano? 
¿Pueden seguir siendo consideradas como 
“cosas” (inembargables) objeto de un dere-
cho real? ¿O por el contrario pasan a perte-
necer al cuerpo formando con él una unidad 
de destino y adquiriendo —por así decirlo— 
una nueva dimensión jurídica al convertirse 
en cuerpo humano?
En este caso, la lógica del derecho real po-
dría venir en auxilio de una explicación recon-
fortante. En efecto, razonando a fortiori po-
dría sostenerse que las cosas implantadas se 
vuelven cuerpo humano por la misma razón 
que, según los artículos 2315 y 2328 del Código 
Civil, las cosas (muebles) tienen la naturaleza 
de aquello a lo que se han adherido; e incluso, 
aplicando la ratio del artículo 2316 podría tam-
bién decirse que, una vez implantadas, esas 
“cosas” devienen cuerpo humano por destino.
De ser así, una tercera tesis consistiría en 
dar recibo a la categoría de cosas que devie-
nen cuerpo humano por destino. (31)
De todos modos, se percibe una insuicien-
cia de las categorías jurídicas tradicionales 
para ordenar la materia. Creo que podría 
entonces formularse una cuarta y penúlti-
ma tesis: entre la persona y la cosa, debería 
pensarse en una nueva bipartición entre “co-
sas de origen humano” y “cosas con inalidad 
humana”.(32)
Queda sin dudas un universo a plantear y 
a resolver. Por ejemplo: ¿quid iuris del cuer-
po humano como cosa objeto de prueba?; 
(33) ¿o del daño o extravío de una parte del 
cuerpo humano en tránsito hacia el cuerpo 
humano? (34) ¿o de la metafísica del cuerpo 
humano como cosa riesgosa? (35).
El tema es inagotable y las categorías ju-
rídicas tradicionales lucen como “mantas 
cortas” que usadas para cubrir un aspecto 
terminan dejando a la intemperie muchísi-
mos otros.
Lo cierto es que la biotecnología ha termi-
nado por presentar al civilista contemporá-
neo un dramático ultimátum a (re)conside-
rar al cuerpo humano como problemática en 
sí misma, es decir, planteándose el problema 
de la diferencia entre cuerpo y persona. 
Sabíamos del cuerpo humano que devenía 
cosa, la modernidad nos entrega sin embargo 
otras dimensiones, todavía más inquietantes 
para la ciencia jurídica: cosas que se vuelven 
cuerpo humano, cuerpo humano que es dis-
tribuido en el espacio y, aun, cuerpo humano 
distribuido en el tiempo como acontece con 
aquellas partes separadas de la persona que 
se hallan standby a la espera de su regreso al 
cuerpo humano.
Mientras tanto, entre la indecisión del le-
gislador y el crecimiento de la biotecnología 
los jueces —como ha dicho Atilio Alterini— 
tienen que habérselas con las derivaciones 
jurídicas de las nuevas tecnologías, muchas 
veces sin una norma que las regule, y muchas 
otras veces contando sólo con una regla que 
todavía no ha sido suicientemente analiza-
da y procesada, porque “el Derecho trata de 
adaptarse a marchas forzadas a ciertos cam-
bios, mientras que otros, demasiado rápidos 
e innovadores, parecen escapar por comple-
to a la capacidad de adaptación”. (36)
Comparto plenamente la lúcida relexión. 
Por el contrario, no me encuentra de acuerdo 
la airmación de Natalino Irti en el sentido que 
“La tecnica non è più materia disciplinata dal 
diritto, ma potenza conformatrice di esso”. 
Diría, en cambio, y airmando una última te-
sis, que debido a su naturaleza, la técnica no 
incluye la capacidad de elegir un in; esta ca-
pacidad pertenece, siempre, al Derecho. (37)
De ser ello así, como creo que es, diría 
con el ilustre jurista homenajeado que 
“éste es tiempo de principios y de valores, 
de principios con carácter axiológico que 
privilegian a lo que es bueno, y de valores 
con carácter deontológico que privilegian 
al deber ser. (38) u
***
NOTAS
(23) CFed. Mar del Plata, 29-12-2009 “NN y otra c. 
IOMA y otra”, en LLBA, 2009-252. En el meditado voto 
del juez Tazza se lee: “En el caso de autos se ha de-
mostrado que este método consiste en la única forma 
posible ... que se cuenta en la actualidad para salva-
guardar la vida del hijo ...Y no se trata de crear una sub-
categoría de seres humanos destinados al bienestar de 
algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser huma-
no que además de la propia inalidad que tendrá por 
el solo hecho de venir a este mundo se le sumará otra 
más trascendente como lo es el estar destinado a pa-
liar las graves secuelas de la enfermedad que padece 
en la actualidad quien será su futuro hermano...”.
(24) NICOLUSSI, Andrea, “Lo sviluppo della per-
sona umana come valore costituzionale e il cosidetto 
biodiritto” en Revista Europa e Diritto Privato, Giufrè, 
Milano, 2009, p. 1; ZENATI CASTAING, Frédéric, “La 
propriété, mécanisme fondamental du droit”, en Re-
vue Trim. De Droit Civil, 2006, n. 3, p. 464.
(25) Relevantes las ideas de: CRICENTI, Giuse-
ppe, “I diritti sul corpo”, Jovene, Napoli, 2008, p. 9.
(26) ORGAZ, Alfredo, “Personas individuales”, 2ª 
ed., Assandri, Córdoba, 1951, p. 130; CIFUENTES, 
Santos, “Derechos Personalísimos”, 3ª ed., Astrea, 
Buenos Aires, 2008, p. 396.
(27) En general, y cuando sea imposible el reim-
plante por virtud v.gr. de la microcirugía, una vez se-
paradas las partes del cuerpo humano, pueden ser 
consideradas cosas, véase TOBIAS, José, “Derecho 
de las Personas”, La Ley, Buenos Aires 2009, n° 68, 
p. 618; RIVERA, Julio C., “Instituciones de Derecho 
Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, t. II, n° 
746, p. 58; SAGARNA, Fernando, “Los Trasplantes 
de órganos en el Derecho”, Depalma, Buenos Aires, 
1996, p. 48.
(28) Conf. HARDCASTLE, Rohan, “Law and the 
human body. Property rights, ownership and con-
trol”, Oxford, 2009, p. 148 y ss., claramente a favor de 
la solución mencionada en el texto. En el common 
law, sin embargo el landmark de la Suprema Corte de 
California de 1990, Moore v. Regents of the University 
of California (51 Cal.3d 120) negó al actor un derecho 
de propiedad sobre las células que se le habían ex-
traído. Era también la explicación que brindaba an-
tes de los descubrimientos de la cirugía reconstructi-
va o microcirugía: DE CUPIS, Adriano, “I diritti della 
personalità”, Giufré, Milano, 1959, p. 160.
(29) ORGAZ, Alfredo, op. cit. p. 130, nota 17.
(30) RODOTA, Stefano, op. cit. p. 80, nota 17.
(31) Cfr. con interesantes matices: CIFUENTES, 
Santos, “Derechos Personalísimos”, cit., p. 400; como 
así también, las lúcidas relexiones de: BUERES, Al-
berto J., “Responsabilidadcivil de los médicos”, Ha-
mmurabi, Buenos Aires, 2006, p. 236, nota 165.
(32) Ver: HERMITTE, Marie Angèle, “Le corps 
hors du commerce, hors du marché”, en Archives de 
Philosophie du Droit, t. 33, 1988, p. 325.
(33) Al respecto: CAYUSO, Susana, “La prueba 
compulsiva de sangre y los derechos y garantías 
constitucionales. Confrontación o armonía”, LA 
LEY, 2003-F, 963, con un análisis prolijo de la juris-
prudencia de la CSJN sobre el particular; MAIER, 
Julio B. “Derecho procesal penal”, Del Puerto, Bue-
nos Aires, t. I, 2ª edición, 1996, pp. 674/5.
(34) Véase el inusual caso que resolvió la CSJN 
con relación al transporte a un destino equivocado 
de un riñón que debía ser transplantado (29/4/04 
en RCyS, 2004-987).
(35) Tal como lo propiciaba el art. 1671 del Pro-
yecto de Código Civil argentino en estos términos: 
“La responsabilidad prevista en el artículo 1662 se 
aplica también al daño causado por el impacto del 
cuerpo humano que actúa como una cosa riesgo-
sa”.
(36) ALTERINI, Atilio A. “Respuestas ante las 
nuevas tecnologías: Sistema, principios y jueces”, 
LA LEY, 2007-F, 1338;
(37) Exquisitas relexiones en MENGONI, Luigi, 
“Diritto e tecnica”, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile, 
2001, p. 2.
(38) Lúcidamente: ALTERINI, Atilio A., “Perspec-
tivas éticas y jurídicas de las tecnologías convergen-
tes”, LA LEY, 2007-F, 891.
fiscal sancionada luego por George W. 
Bush. Se implantaron tratamientos 
tributarios que compensaran desven-
tajas competitivas. Entre otras cosas, 
se admitió que desde paraísos fiscales 
empresas subsidiarias o vinculadas 
prestaran dinero a las casas matri-
ces y éstas descargaran el costo, sin 
gravarlo como renta en aquéllas. El 
alargamiento legal de los plazos para 
ingresar el impuesto sobre la renta 
generado fuera de los Estados Unidos 
de América, y la disminución de alí-
cuotas, ha suscitado reclamos, porque 
estimulan inversiones en el extranje-
ro, en desmedro del empleo nacional. 
Según datos de 2004, las compañías 
multinacionales estadounidenses, por 
700.000 millones de dólares de ren-
tas de fuente extranjera, pagaron sólo 
16.000 millones, equivalentes a 2,3%. 
Parece poco equitativo, pero la Cáma-
ra de Comercio afirma que la ventaja 
favorece la competitividad y el empleo 
interno (New York Times, 5 de mayo de 
2009). Es otra exhibición de privilegio, 
sin que medie delito. Aquí puede afir-
marse que el problema no lo generan 
los paraísos fiscales, sino el tratamien-
to discriminatorio consagrado norma-
tivamente.
Según se advierte, el tema tiene aris-
tas complejas y conlictivas, sobre todo 
cuando la tolerancia se ha debido a inte-
reses comerciales o laborales que no de-
ben ser indiferentes para los gobiernos. 
Pero hay otro caso común. Por razones 
de costos, o de comodidad, una compa-
ñía puede operar con bancos ofshore y 
recibir cobranzas, librar pagos y con-
traer deudas, simplemente por buscar 
ahorros inancieros o de gestión. Algu-
nos iscos han entendido que esos fon-
dos pueden conectarse con actividades 
ilícitas. Según esta interpretación, los 
contribuyentes quedarían expuestos a 
riesgos penales, complicaciones admi-
nistrativas y demoras, sin mayor funda-
mento, todo lo cual desalienta tanto las 
inversiones, como el desarrollo y com-
promete el bienestar.
Por todo ello, la búsqueda de trans-
parencia que legitima el combate de la 
ilicitud tributaria y de la otra, no de-
bería condicionar el desempeño de en-
tidades financieras consideradas con-
fiables. Es una cuestión de supervisión 
estricta a dos puntas: sobre empresas 
radicadas sin sustento (fantasmas) y 
sobre y la transparencia de las entida-
des como garantía de su recto desem-
peño.
Como lo entiende la OCDE, la existen-
cia de actividades icticias, la renuencia 
a intercambiar información con otras 
naciones -entre otras tareas relevan-
tes-, ofrecerían una pauta orientadora 
para distinguir quién es quién en un 
universo que puede servir también 
para defenderse de atropellos por razo-
nes políticas, religiosas o culturales. No 
es recto demonizar sin riguroso análi-
sis previo de las circunstancias, pero 
tampoco lo es abusar de las formas 
jurídicas (elusión) para transgredir im-
punemente el orden público inherente 
a la tributación. Sin una solución equi-
librada seguirá la discusión para que 
nada cambie.
Paraísos fiscales ...
(Viene de página anterior)
OPINIÓN DE LOS DIRECTORES
4 Jueves 25 de febrero de 2010 LA LEY
JURISPRUDENCIA
BIBLIOGRAFIA
CoNTRaTo De TRaBaJo
Despido discriminatorio. Trabajador que partici-
pa en la organización de medidas de fuerza. Carga 
de la prueba
Véase en página 6, Nota a Fallo
Corresponde caliicar como discriminato-1. — 
rio el despido de un trabajador que, si bien 
no revestía el carácter de delegado gremial, 
participaba en la organización de medidas 
de fuerza pues, dicha circunstancia consti-
tuye un indicio de que el actor fue despedi-
do en virtud de la actividad gremial que des-
empeñaba, y el demandado no ha logrado 
acreditar que el despido no obedeció a 
esa razón. [1]
114.269 — CNTrab., sala VII, 2009/11/30. - Hos-
pital Británico De Buenos Aires c. Laurenzena, 
Héctor Leonardo.
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 30 
de 2009.
La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:
I-En estos autos se presenta el Hospital Britá-
nico de Buenos Aires, a consignar en sede judi-
cial el importe correspondiente a la indemni-
zación de su ex empleado Laurenzena, Héctor, 
invoca que éste se rehusó a percibir el dinero. 
A fs. 57/59 contesta demanda Laurenzana, 
quien se allana a la demanda incoada y acepta 
la percepción de la suma de $23.626, pero sos-
tiene que ha existido mora del deudor. 
A fs. 228 se dispuso la acumulación de los 
procesos, ya que el trabajador inició demanda 
contra Hospital Británico de Buenos Aires, por 
despido discriminatorio. 
Sostiene Laurenzena, que fue víctima de un 
acto discriminatorio por su actividad sindical, 
ya que si bien no investía el cargo de delegado 
gremial, lo cierto es que se han producido repe-
tidas medidas de fuerza por parte de los traba-
jadores del Hospital, frente a la posibilidad de 
absorción del adicional no convencional que le 
otorgaba al personal de enfermería.
Reclama una indemnización de $ 200.000, 
basada en la reparación dispuesta en la ley 
23.592. 
A fs. 183/190 contesta demanda el Hospital 
Británico, y niega todos y cada uno de los he-
chos salvo los expresamente admitidos. 
Aduce que en modo alguno el actor ha pa-
decido, una actitud antisindical de su parte. 
Agrega en primer término que el actor no se ha 
desempeñado como representante gremial en 
momento alguno. 
Solicita el rechazo de la pretensión. 
En la sentencia de primera instancia que obra 
a fs. 377/383, tras el análisis de los elementos de 
juicio aportados a la causa, el “a quo” decide en 
sentido desfavorable a las pretensiones del ac-
tor. 
Hay apelación del trabajador (fs. 390/400), del 
perito contador (fs. 385) y del Dr. P. E. C. (fs. 401), 
quienes apelan la regulación de sus honorarios. 
II- Se agravia el apelante por el rechazo dis-
puesto por el sentenciante. Sostiene que el “a 
quo”, ha incurrido en error al valorar las pro-
banzas del modo en que lo hizo. 
Agrega que se encuentra acreditado en el ex-
pediente la intensa actividad sindical desple-
gada por el trabajador.
En primer término deseo resaltar que no 
existe controversia entre las partes en cuanto a 
Sin lugar a dudas, la obra de Julio César Ri-
vera (h.) “La libertad de expresión y las expre-
siones de odio” signiica un valioso aporte al 
estudio de la libertad de expresión en nuestro 
país. Luego de reconocer que la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación ha desarrollado 
un fuerte marco de protección constitucio-
nal para la actividad informativa o derecho 
de prensa, el autor postula sagazmente que 
“resulta ahora imprescindible crear un mar-
co de protección similar para la difusión de 
ideas” (p. 2). Y anuncia que el propósito de su 
tesis es ofrecer las bases esenciales de dicho 
marcoconstitucional. A partir de allí, Rivera 
(h) desarrolla un estudio sin precedentes en 
nuestro país.
Con buen método, al inicio se delimita el 
objeto de estudio de la investigación, que se 
concentra en los alcances de la tutela consti-
tucional de las expresiones de odio dirigidas 
contra una persona o grupo de personas a 
causa de de su raza, color, etnia, nacionali-
dad, religión, sexo, orientación sexual o algu-
na contra la calidad que el legislador estime 
relevante, realizadas en el discurso público”, 
y emitidas por personas que no integran el 
gobierno de turno. Se excluye así “el estu-
dio de las expresiones de odio provenientes 
del gobierno como parte de una ideología 
oicial” (p. 2). El autor entiende que la tenta-
ción de silenciar a quienes diseminan expre-
siones de odio es enorme, y por lo general la 
restricción a la difusión de tales expresiones 
de odio no es considerada ilegal. Por ello 
—sostiene— “su estudio es ideal para ijar 
los límites del poder el Estado en materia de 
represión de ideologías y de opiniones polí-
ticas” (p. 2).
Dos partes claramente diferenciadas com-
ponen la obra, que consta de un volumen de 
276 páginas. La primera parte (capítulos I, II 
y III) contiene un exhaustivo estudio de de-
recho judicial comparado. El autor desarro-
lla allí los principios elaborados por las Cor-
tes Supremas de Estados Unidos y Canadá, y 
por la Corte Europea de Derechos Humanos. 
El objetivo que se plantea Rivera (h) es expli-
car los alcances de la tutela constitucional 
de las expresiones de odio en los tribunales 
mencionados. Su elección no fue azarosa, 
advierte el autor. Respecto de la Corte es-
tadounidense, su estudio se justiica “por 
su innegable inluencia en el desarrollo del 
derecho constitucional argentino” y porque 
es el Tribunal que ha estudiado la cuestiones 
de la expresiones de odio con mayor detalle y 
que otorgó una protección sin comparación 
a este derecho, a partir del principio de que 
el Estado no puede restringir una expresión 
en función de su contenido (p. 3), y tampoco 
puede castigar la difusión de una determina-
da idea, realizada en el discurso público y no 
dirigida contra una persona en particular, 
con el pretexto de que la misma es nociva, 
peligrosa u ofensiva (p. 237). Rivera (h) ex-
plica que la Corte estadounidense enfoca la 
cuestión como “un conlicto entre el Estado 
totalitario y opresor que quiere imponer por 
la fuerza un determinado punto de vista y 
el individuo disidente” (p. 238). Esto generó 
una jurisprudencia que brinda una protec-
ción muy amplia a las expresiones de odio 
vertidas en el discurso público —”modelo li-
bertario”, lo llama el autor—, lo que diferen-
cia a la Corte norteamericana de los demás 
tribunales constitucionales del mundo (p. 
3). En efecto, la Corte de Canadá y la Corte 
Europea de Derechos Humanos presentan 
al respecto un “modelo represivo” que re-
conoce un amplio margen para castigar las 
expresiones de odio realizadas en el discurso 
público, aun cuando no impliquen una inci-
tación inminente a la realización de actos de 
violencia (p. 238). A diferencia de la Corte 
norteamericana, estos tribunales analizan 
la cuestión de las expresiones de odio en el 
marco de la discriminación racial y religiosa, 
y quienes difunden expresiones de odio en el 
discurso público no son considerados como 
disidentes políticos sino “como enemigos 
violentos de otros individuos y de la comu-
nidad” (p. 238). Los fundamentos ilosóicos, 
jurídicos y políticos, así como las diferentes 
experiencias históricas que atravesaron Es-
tados Unidos y Europa durante el siglo vein-
te, ayudan a entender la divergencia de los 
modelos, y el autor da cuenta de esas dife-
rencias con precisión. 
Los capítulos IV, V y VI integran la segun-
da parte de la obra, dedicada al estudio de 
las expresiones de odio en el derecho cons-
titucional argentino. El autor se plantea cuál 
de los dos modelos descriptos en la primera 
parte prevalece en nuestra Constitución: ¿el 
“libertario” o el “represivo”? (p. 239). Advier-
te que no todo tipo de expresión generará el 
mismo grado de complejidad al momento de 
analizar la constitucionalidad de las regla-
mentaciones del discurso público. Postula 
en consecuencia que sólo se debe aplicar un 
estándar de escrutinio estricto de revisión 
judicial respecto de los que denomina “ám-
bitos sensibles de la libertad de expresión”, 
que a su juicio son los siguientes: los pensa-
mientos y las creencias no exteriorizadas por 
las personas, la difusión pública de ideas y 
opiniones vinculadas con el proceso de for-
mación del medio ambiente moral y político 
de una sociedad determinada, la búsqueda 
y difusión de juicios de valor e información 
respecto de funcionarios y iguras públicas 
y la búsqueda y transmisión de información 
cientíica y académica (p. 136). En tales “ám-
bitos sensibles” el Estado ha demostrado una 
peligrosa tendencia a la restricción arbitraria 
de la libertad de expresión, por lo que su in-
cursión en tales ámbitos “debe ser vista con 
desconianza…ya que existen motivos para 
presumir que el Estado está actuando de for-
ma partidista y prejuiciosa” (p. 151). Además, 
se aclara que el escrutinio estricto se aplica 
exclusivamente a la reglamentación de la li-
bertad de expresión en el discurso público, 
por lo que el Estado tiene “un margen mu-
cho mayor para reglamentar la libertad de 
expresión en otros lugares especíicos tales 
como el ámbito laboral, la escuela primaria 
o secundaria o los tribunales de justicia” (p. 
154).
La tesis postula luego que la cuestión de la 
constitucionalidad de la regulación de las ex-
presiones de odio no puede resolverse a través 
de una interpretación literal de las normas en 
juego. Por un lado, la Constitución Nacional 
nada dice sobre las expresiones de odio. La 
solución tampoco emana de aquellos ins-
trumentos internacionales de derechos hu-
manos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la 
Constitución Nacional que regulan las expre-
siones de odio, ya que tales normas —según la 
tesitura que sostiene el autor— se encuentran 
subordinadas a los derechos reconocidos en 
la Primera Parte de la Constitución textual, y 
porque además contienen disposiciones par-
cialmente contradictorias entre sí en materia 
de expresiones de odio (p. 183), debido a la 
mayor inluencia estadounidense que rele-
ja la Convención Americana sobre Derechos 
Humanos en comparación con el Pacto de 
Derechos Civiles y Políticos y la Convención 
sobre la Eliminación de Todas las formas de 
Discriminación Racial. Tal divergencia opera 
como un obstáculo insalvable al momento de 
intentar una interpretación armonizadora 
entre ellos (p. 182). Rivera (h.) sostiene con 
sólidos argumentos que los tratados enume-
rados en el art. 75 inc. 22 están subordinados 
jerárquicamente a la Constitución Nacional, 
con lo cual el intérprete puede “hacer preva-
lecer una norma convencional internacional 
en desmedro de otra en la medida en que esa 
preferencia esté sustentada en la Constitu-
ción” (p. 182). De tal manera las normas de los 
tratados de derechos humanos del art. 75 inc. 
22 CN “sólo deben ser cumplidas en la medida 
que sean compatibles con la Constitución Na-
cional y, en caso de conlicto entre ellas, debe 
preferirse la que más se ajusta a la Constitu-
ción” (p. 182).
Con estas premisas interpretativas, el au-
tor ofrece una doble taxonomía: por un lado, 
las expresiones de odio no protegidas por 
la libertad de expresión (pp. 183 a 197); por 
otra parte, las expresiones de odio que go-
zan de protección constitucional (pp. 197 a 
235). Esta última clasiicación desarrolla —a 
mi juicio— la propuesta más interesante del 
libro, que se enrola con sólidos argumentos 
dentro del modelo “libertario”.
Desde lo cientíico, la tesis de Julio César 
Rivera (h.) cumple sobradamente el principal 
requisito de toda disertación doctoral, pues-
to que signiica un aporte teórico original y 
útil para la disciplina del derecho constitu-
cional argentino. La obra, además,está bien 
estructurada y enlazada, lo que es evidente a 
partir de sus numerosas referencias internas, 
que contribuyen a dar coherencia al trabajo 
y facilitan su comprensión. Se destaca igual-
mente el estilo de redacción del autor, pulcro 
y ameno a la vez.
Con “La libertad de expresión y las expre-
siones de odio” Julio César Rivera (h.) ofrece 
a la comunidad jurídica argentina una obra 
valiosa, original y valiente, que nos obliga a 
relexionar profundamente acerca de una de 
las más preciadas y esenciales libertades del 
sistema republicano de gobierno.
oscar Flores
La libertad de expresión 
y las expresiones de odio
JULIO CÉSAR RIVERA (H.)
Ed. Abeledo Perrot
Buenos Aires, 2009
Jurisprudencia Vinculada
[1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacio-
nal de Apelaciones del Trabajo, sala I, “Castillo, 
Marcelo Catalino y otros c. Tyrolit Argentina S.A.”, 
27/10/2009, La Ley Online. (Continúa en pág. 6) →
1LA LEY
ACTUALIDAD
Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010 Año LXXIV N° 39 / ISSN 0024-1636
Smart people are more likely to do stupid 
things
when they close themselves off from outside 
criticism and advice.
If there’s one thing I’ve learned in govern-
ment,
it’s that openness is most essential in those 
realms
where expertise seems to matter most
Joseph E. Stiglitz
La presencia de la regulación económica 
es tan antigua como las sociedades humanas 
lo son (1) y su historia revela los patrones de 
relaciones entre el estado y la economía de 
cada época, siendo que a través de la historia 
toda forma de gobierno ha intervenido, en 
mayor o menor grado, cualquier actividad 
que pudiese afectar el “interés general” (2). 
Así surgió el estado nacional que conocemos 
hasta nuestro días, de esgrimir el interés 
general contra los privilegios de poderosos 
particulares la llamada salus publica, usando 
un poder de policía administrativa que alla-
nó todo privilegio y que luego fue redirigido 
hacia comerciantes e industriales, los otros 
retadores de la autoridad regia (3). 
Cada generación interpreta las políticas 
regulatorias y las relaciones entre estado y 
economía desde su propia posición histórica, 
teniendo en cuenta un específico entorno po-
lítico y económico (4). En tiempos modernos, 
la regulación está presente en todos los países 
en diversos grados y arreglos institucionales, 
siempre bajo el encabezado de las grandes 
ideas que estructuran las expectativas acerca 
del rol del estado en la economía y las doctri-
nas administrativas vigentes que definen los 
modos apropiados de administración. Es por 
eso que quienes diseñan las políticas públicas, 
los legisladores y los administradores públicos 
se adscriben a una determinada doctrina de 
reforma administrativa en la esperanza de 
crear apropiadas capacidades administrativas 
para implementar la adecuada producción 
de políticas públicas que logren satisfacer 
las demandas de los intereses movilizados 
en aquellos sectores en donde la regulación 
es aplicada (5). Como podemos imaginar, 
estas definiciones del esquema regulatorio, 
junto a las ideas políticas respecto de qué 
debe ser lo público y lo privado, cambian muy 
rápidamente, como de hecho ha ocurrido en 
muchos países europeos que tras la crisis del 
Estadio del Bienestar y hasta nuestros días se 
han volcado hacia modelos de administra-
ción propios del sistema inglés, americano y 
neozelandés (6). 
Los productos que surgen de las interpre-
taciones y deliberaciones entre los intereses 
presentes en un determinado tiempo y lugar 
son los regímenes administrativos regulato-
rios o composiciones político-institucionales 
en los cuales las relaciones entre intereses 
sociales, el estado y los actores económicos 
(industrias, sindicatos y trabajadores) quedan 
definidos (7). Cushman, intentando definir 
la naturaleza de una agencia regulatoria, 
dice que el adjetivo “regulatorio” puede ser 
aplicado sólo si una agencia ejercita control 
gubernamental de policía administrativa, 
sobre determinadas conductas privadas o 
el sobre ejercicio del derecho de propiedad, 
control que puede tomar diferentes formas y 
usar diferentes métodos, pero en el que está 
siempre presente un elemento de coerción” 
(8). Respecto al ámbito de aplicación, la real 
determinación de sus contornos depende de 
cada tiempo y lugar (9) pues en su definición 
estrecha, la regulación ha estado centrada en 
el control de las condiciones económicas, 
como la entrada y salida del mercado y la 
formación de los precios, mientras que en 
su laxa acepción ella puede incluir toda la 
actividad gubernamental. 
Debemos tener presente que la regulación 
es un proceso histórico y dinámico siendo 
que por ello mismo se ha expandido tanto 
horizontalmente, hacia prácticamente todas 
las actividades económicas, reguladas de una 
u otra forma, como verticalmente, a los dis-
tintos niveles de gobierno (federal, estatal o 
local). Esos movimientos, respecto al ámbito 
económico afectado, correlativamente, han 
generado un historial de permanente cambio 
de las potestades públicas reconocidas a los 
entes administrativos para lograr los obje-
tivos previstos en las regulaciones; siendo 
que en nuestros días, el gobierno nacional o 
federal, en su caso, es, sin duda, quien más 
regulación produce pues toda su actividad, 
virtualmente, tiene un efecto contralor so-
bre determinada parte de la sociedad, con 
un efecto desproporcional en la economía 
nacional, en comparación con los otros ni-
veles de gobierno, logrando afectar tanto a 
consumidores como a productores con unas 
regulaciones administrativas con fuerza de ley 
que probablemente tienen mayor impacto en 
los ciudadanos que las leyes emitidas por el 
Congreso (10).
Son diversas las razones para justificar la 
regulación pero para nuestra época la primera 
y más básica es la presencia de monopolios 
naturales (11), además de cuando se ad-
vierta competencia destructiva en sectores 
sensibles, como los bancos, en donde una 
falla económica puede afectar gravemente al 
público. Otras razones que impulsan la regu-
lación son la presencia de externalidades (12) 
así como la necesidad de usar ordenadamente 
un espacio limitado (espacio aéreo, espacio 
radioeléctrico) y la administración de recur-
sos naturales, en tanto se necesitan reglas 
que defiendan el interés general presente en 
su utilización racional. Adicionalmente, los 
autores coinciden en señalar que es posible 
la regulación social, que se producirá cuando 
el gobierno usa la regulación como una he-
rramienta para conseguir variados objetivos 
sociales (13).
En décadas pasadas, el régimen regulatorio 
ha estado influenciado por los movimientos 
de desregulación, liberalización, privatiza-
ción, derechos de consumidores y obligacio-
nes medioambientales que han remodelado 
el entorno regulatorio; una influencia avivada 
por las actuales tendencias tecnológicas y 
globalizadoras actuales presentes tanto en 
las empresas como en los mercados finan-
cieros, que han requerido de los gobiernos 
“credibilidad institucional” o diseñar ade-
cuadamente sus instituciones para aplicar 
las políticas públicas correctas a los ojos 
del consenso tecnocrático (14); de ahí que, 
sorprendentemente, después de la era de la 
desregulación, la necesidad por regulación 
o re-regulación no ha disminuido de forma 
alguna sino que ha devenido, simplemente, 
en más complexa y difícil (15).
La dependencia estatal de las inversiones 
y la consiguiente competencia entre países 
por convencer a los inversores, comprome-
tiéndose a proveer un régimen estable y un 
atractivo ambiente para el mercado, es la 
mayor fuerza subyacente a la actual concen-
tración de las reformas regulatorias en solu-
ciones tecnocráticas, como Gilardi, Jordana 
y Levi-Faur señalaron, está explicada por. La 
era de la globalización parece decirnos que 
cuanto más privatizada esté una economía, 
es decir, a mayor sea el protagonismo de los 
particulares, mayor será la dependencia del 
capital privado y, consecuentemente, mayor 
la necesidadde crear un diseño institucional 
estable, tecnocrático antes que político en su 
orientación (16).
Wildavsky, citado por Eliassen y Kooiman, 
describe los nuevos tiempos como aquellos en 
los que están presentes características como 
el debilitamiento del control regulatorio, el 
surgimiento paralelo de la necesidad de re-
regulación y expansión hacia nuevos sectores, 
el cambio dirigido hacia una nueva forma de 
regulación más indirecta y aquellos en donde, 
por una parte, existe una disparidad creciente 
entre los modos de regulación nacional y el 
accionar de actores globalizados y, por otro, 
una conducta ambigua persistente en los 
gobiernos que, de cara a sus electores, están 
atentos a promover regulación a nivel domés-
tico pero, frecuentemente, reacios a hacerlo al 
nivel internacional, esto en orden a proteger 
sus propias preocupaciones industriales y 
financieras internas (17).
Gilardi, por su parte, dice que esta nue-
va era regulatoria ha sido configurada, en 
buena medida, por redes transnacionales 
de profesionales que, interrelacionados por 
las nuevas tecnologías de comunicación, 
han desplegado su propia racionalidad 
tecnocrática (18), traduciendo las delibera-
ciones de políticas públicas en un lenguaje 
altamente especializado y específico para 
su área de experticia, resultando en un dis-
curso tecnocrático que hace a sus debates 
impenetrables para quienes no tienen el 
entrenamiento especializado (19). Es esta 
amenaza tecnocrática a la democracia que 
Levi-Faur explica como la transformación 
desde una democracia representativa a 
una democracia representativa-indirecta 
en la cual el gobierno en democracia ya 
no es más la delegación de autoridad a 
representantes elegidos sino una suerte de 
democracia indirecta, de segundo nivel, en 
donde los ciudadanos eligen representantes 
que, supuestamente, han de controlar y su-
pervisar a los expertos que son quienes, de 
forma autónoma, formulan y administran 
las políticas públicas desde sus bastiones 
regulatorios (Vaan Waarden) (20).
Regulación y Democracia
POR CARLOS A. HERRERA GUERRA
(Continúa en pág. 2) →
NOTAS
(1) Regulation: Process and Politics. Washington, 
D.C.: Congressional Quarterly. 1982. p. 10.
(2) Eisner, Marc Allen. Regulatory Politics in 
Transition. 2nd ed. Baltimore, MD: Johns Hopkins 
University Press. 2000. p. 20.
(3) GARRIDO, Fernando. “Las transformaciones 
del concepto jurídico de policía administrativa”. 
Revista de Administración Pública Nro.11. Mayo-
agosto 1953. Madrid: Centro de Estudios Políticos 
y Constitucionales. pp. 13-14.
(4) EISNER, Marc Allen. Regulatory… op. cit. 
p. 1.
(5) Ibíd. op. cit. p. 225.
(6) ELIASSEN, Kjell and Kooiman, Jan (eds). 
Managing public organizations: lessons from 
contemporary European experience. 2nd ed. 
London: Thousand Oaks, Calif.: Sage Publications. 
1993. p. 126.
(7) EISNER, Marc. Regulatory… op. cit. p. 1.
(8) Regulation. Process and Politics. op. cit. p. 
7.
(9) Ibíd. op. cit. p. 7.
(10) Ibíd. p. 1.
(11) Un tipo de falla de mercado que se mani-
fiesta cuando economías de escala de una actividad 
económica determinada son tan grandes que la 
empresa más grande obtiene los menores costos 
y por consiguiente es capaz de expulsar a sus com-
petidores del mercado.
(12) Circunstancias que se producen cuando la 
producción o uso de un determinado producto 
ocasionan efectos no intencionales en terceras 
partes y que el estado debe compensar imponiendo 
costos a quienes los ocasionen.
(13) Regulation, Process and Politics… op. cit. 
p. 9.
(14) WILDAVSKY, Aaron en: Eliassen, Kjell and 
Kooiman, Jan. Managing public organizations… 
op. cit. p. 255.
(15) Ibíd.
(16) GILARDI, Fabrizio; Jordana, Jacinct, and 
Levi-Faur, David. Regulation in the Age of Globali-
zation: The Diffusion of Regulatory Agencies across 
Europe and Latin America. Barcelona: Institut 
Barcelona D’ Studis Internacionals: 2006. p.4.
(17) Ibíd. loc. cit.
(18) Ibíd. op. cit. p. 13.
(19) EISNER, Marc. Regulatory… op. cit. p. 228.
(20) LEVI-FAUR. David. “The Global Diffussion 
of Regulatory Capitalism”. The Annals of the Ame-
rican Academy of Political and Social Science. 598: 
2005. p.13.
 Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 20102
I. Las Independent Agencies o 
entidades administrativas fuera de 
la Administración
Cuando se abordan las capaci-
dades administrativas de un deter-
minado país, tres son los factores 
particularmente importantes a 
considerar: la experiencia burocrá-
tica, la integración de intereses en el 
proceso de las políticas públicas y el 
grado de autonomía de las agencias 
reguladoras respecto de otras insti-
tuciones del gobierno (21). 
La experiencia burocrática, ha-
blando en términos weberianos, 
está referida al grado de sistemati-
zación, por la división y especiali-
zación del trabajo, presente en una 
organización pública, cualidad que 
le permite administrar mejor un 
determinado territorio siendo que, 
por ello, de cuán capacitados estén 
o cuánto mejores herramientas 
materiales tengan los funcionarios 
públicos dependerá, en gran medi-
da, la sistematización y experticia 
burocrática. El segundo factor, el de 
la integración de intereses en el pro-
ceso de las políticas públicas, es el 
componente cualitativo de la acción 
administrativa o de adecuación de 
las decisiones públicas con los va-
lores o principios que sostienen una 
comunidad determinada (en el caso 
nuestro, los principios y valores del 
sistema democrático de gobierno) 
y que deberán salir a luz luego de la 
libre interrelación de los agentes de-
liberantes presentes en la discusión 
pública (de esto hablaremos luego, 
cuando tratemos de las relaciones 
entre regulación y democracia). El 
tercer factor a ser considerado, para 
cuando se evalúan las capacidades 
administrativas, es el grado de au-
tonomía de las agencias reguladoras 
respecto de otras instituciones del 
gobierno, aspecto que nos interesa 
tratar en este apartado. 
Una de las respuestas recientes de 
los gobiernos para aparecer com-
prometidos en la administración 
pública con formas de actuación 
tecnocráticas y neutrales fue el 
establecimiento de entidades in-
dependientes (independent agen-
cies), en tanto señal enviada hacia 
potenciales inversores respecto del 
compromiso del gobierno con las 
políticas públicas a implementar 
(22). Levi-Faur ha llamado a este 
régimen como el de “la era del capi-
talismo regulador” (23) surgido en el 
contexto de un nuevo orden global 
en donde nuevas agencias han sido 
establecidas para la regulación eco-
nómica y social, mediante un patrón 
mejor explicado por la profesionali-
zación de las élites mundiales y sus 
crecientes interacciones en foros 
transnacionales (24).
El modelo que ha servido para la 
configuración mundial del “capita-
lismo regulador” ha sido el prove-
niente del sistema norteamericano 
en donde estas agencias ejercitan 
todos los poderes del gobierno (25) 
y cuyo punto de partida fue la Co-
misión Hoover de 1949, la cual logró 
convencer de que la estructura de 
una comisión independiente pro-
veería mecanismos adecuados para 
“aislar la regulación de influencias 
o favoritismos parcializados; para 
obtener deliberación, experiencia 
y continuidad en la atención de los 
asuntos públicos; y para lograr el 
justo medio entre adaptabilidad y 
consistencia de las políticas públi-
cas, esto en cuanto sea posible” (26). 
Sin embargo, el cambio hacia este 
sistema no fue fácil pues jueces fede-
rales bloquearon sistemáticamente 
muchos intentos del Congreso por 
dotar a las entidades administra-
tivas de discreción suficiente para 
tratar con los problemas sociales del 
día, siendo que un arma favorita de 
los jueces de la Suprema Corte para 
bloquearles durante la expansión 
del gobierno federal en el New Deal 
fue la doctrina de la no-delegación, 
la cual se trataba de una construc-
ción legal basada en la noción de 
que las garantías emanadas de la 
separación de poderes prohibía 
al Congreso delegar poderes “de 
legislar” a entidadesadministrativas 
(27).Sin embargo, a pesar de estar 
advertidas las amenazas que impo-
nen las entidades independientes al 
sistema democrático representativo 
de gobierno, ellas fueron acalladas 
durante su expansión mundial 
situación explicada porque ésta se 
produjo en un contexto desregu-
latorio, ligado desde un inicio a las 
preocupaciones respecto del impac-
to de la regulación en el desempeño 
económico (28), en el entendido de 
que los controles impuestos por el 
gobierno no necesariamente condu-
cían a resultados mejores de los que 
pudiesen ocurrir en un mercado sin 
regulación (29); una desconfianza 
hacia las formas tradicionales de 
administración alimentada, además, 
por la nueva división de la labor entre 
estado y sociedad según la ideología 
de la privatización y competencia, 
según la cual los gobiernos eran 
sobredimensionados y corruptos y 
donde no debía permitirse que las 
entidades de propiedad pública 
perdiesen dinero (30). 
Estas perspectivas, como Levi-
Faur señala, estuvieron acompaña-
dos por varios signos adicionales de 
la “era del capitalismo regulador” 
tales como el incremento de la 
delegación legislativa, la difusión 
de nuevas técnicas de regulación, 
la formalización de relaciones 
inter e intra-institucionales y la 
proliferación de mecanismos de 
auto-regulación a la sombra del 
estado (31). De todas ellas, la pri-
mera, sin lugar a dudas, es la más 
seria amenaza impuesta al sistema 
democrático de gobierno pues con 
ella los legisladores-representan-
tes-electos han libremente delega-
do autoridad legislativa a agencias 
administrativas independientes, 
difuminando la tradicional sepa-
ración de poderes pues en el con-
tenido de estas delegaciones se les 
ha provisto de autoridad suficiente 
para perseguir sus fines discre-
cionalmente y de diversas formas 
en donde el tradicional modo de 
otorgar licencias y autorizaciones 
ha devenido en unas nuevas pers-
pectivas de regulación que con-
sisten en establecer estándares de 
rendimiento que requieren de los 
regulados alcanzar ciertas metas 
sin detallarles cómo deban lograrlo, 
o imponer determinados estánda-
res indicando las formas de obtener 
el resultado final, o requerir a las 
industrias compartir información 
o revelar los peligros o potencia-
les problemas con sus productos 
antes que prohibirlos llanamente 
(32). Es este el quid del asunto, la 
libertad de formas que les permite 
una discrecionalidad que, a través 
del oscurantismo técnico, puede, y 
de hecho, ha sido direccionada en 
favor de los intereses de grupos de 
presión organizados. 
Las delegaciones constituyen 
un serio reto a la democracia y su 
sistema representativo de gobier-
no al traer atada la amenaza de la 
concentración de poder pues, tal 
como Harris y Miller advertían, 
recordando a De Tocqueville, la 
centralización del poder adminis-
trativo es una tendencia natural de 
una sociedad democrática que debe 
ser refrenada pues si se le permite 
terminará socavando al gobierno 
democrático el cual, en una admi-
nistración descentralizada, sin duda 
alguna, logra mantener mejor a la 
gente cercana a los asuntos públi-
cos, refrenando en el gobierno la 
posibilidad de convertirse en una 
tiranía (33). No obstante estas ame-
nazas, advertidas desde temprano 
por la judicatura norteamericana, 
la eficiencia ofrecida por la técni-
ca, tal cual había ocurrido antes 
con la concentración absolutista, 
silenció todas las advertencias bajo 
el justificativo de que separando 
la política de la Administración 
pública se produciría un mejor 
servicio al interés general, ello tras 
una nueva fe encontrada en el rol 
del conocimiento científico social 
al abordar los problemas de las 
políticas públicas.
Pero, adicionalmente a los riesgos 
de la concentración, la autonomía 
de los reguladores se potencia por 
la vaguedad de objetivos que se les 
señala en las delegaciones hechas; 
una situación evidente cuando las 
demandas sociales son diversas y es-
tán en conflicto entre ellas o cuando 
existen significantes brechas entre 
regiones de un mismo territorio, 
circunstancias en las cuales será 
necesario sacrificar precisión legis-
lativa y establecer políticas públicas 
con metas difusas y así lograr una 
coalición amplia. Esta delegación 
vaga, en retorno, exacerbando la ya 
peligrosa autonomía, ha resultado 
en anchas investiduras de autoridad 
hacia los administradores de las 
entidades o comisiones regulatorias 
(34), lo cual ha sido explicado, en 
parte, por el hecho de que con ellas 
los legisladores, muy a menudo, 
intencionalmente, evitan zanjar 
dilemas entre valores en conflicto, 
“lavándose las manos” por el costo 
político de tales dirimencias, y tras-
ladando esta determinación última 
a los funcionarios públicos de los 
entes reguladores quienes, al final, 
toman decisiones políticas, en uno 
u otro sentido, sin que hayan sido 
elegidos para ello y la consiguiente 
democrática responsabilidad po-
lítica por el éxito o fracaso de las 
políticas públicas. 
La supuesta solidez de la base 
científica de la decisión regulatoria 
no resulta cierta, como ciegamente 
lo creen los legisladores delegantes, 
pues la determinación de cuán se-
guro es lo suficientemente seguro o 
cuán limpio es lo suficientemente 
limpio es típicamente débil porque 
las decisiones finales son delinea-
das por perspectivas culturales, la 
politiquería de los conflictos de 
intereses o, incrementalmente, en 
procedimientos adversariales ante 
las cortes, en componendas que 
resultan en soluciones con poca o 
nula coherencia interna (35). Es esta 
la razón por la cual el grueso de la 
doctrina actual exige de los adminis-
tradores públicos no separar la Po-
lítica de la Administración Pública, 
esto para cuando deban determinar 
cómo han de conseguirse las metas 
establecidas en las normas que les 
han delegado autoridad, pues ha-
cerlo abre las puertas anchas para 
que perspectivas particulares (lob-
bies) se proyecten sobre contenido 
mismo del interés general (36).
El hecho de que las agencias 
regulatorias funcionen con gran 
autonomía tanto por las rutina-
rias, casi naturales, delegaciones 
así como por la vaguedad de las 
competencias que se les otorgan, se 
agrava aún más al comprobarse el 
limitado ámbito de supervisión de 
su conducta dentro de las actuales 
estructuras del sistema democrá-
tico de gobierno(por las cortes o 
por el parlamento) (37), surgiendo 
incluso, serios cuestionamientos 
sobre la posibilidad real de que el 
mismo ejecutivo pueda, de alguna 
forma, mediante la designación de 
comisionados o jefes de las agen-
cias, supervisar a los técnicos de las 
agencias reguladoras, esto porque 
ellos, una vez en el cargo, se aíslan 
de las directivas políticas de las 
autoridades electas y se concentran 
en soluciones técnico-neutrales 
que, a cambio, generan la pérdida 
de mucho del soporte o “apalan-
camiento” político a las políticas 
públicas que las autoridades habían 
propuesto a los ciudadanos que les 
eligieron (38). 
La autonomía, y hasta autarquía, 
de los reguladores latinoamericanos 
ha encontrado ancha vía porque 
nuestros sistemas democráticos no 
cuentan con resguardos institucio-
nales suficientes que resguarden 
el interés general ante el atropello 
tecnocrático; garantías como aque-
llas presentes en la democracia de 
los EEUU donde su independencia 
está delimitada por su doble res-
ponsabilidad ante el Congreso, el 
cual establece sus presupuestos y 
determina sus potestades, y ante 
el Presidente, quien escoge los 
miembros y jefes de las agencias, 
haciendo reflejar en ellas su filosofía 
regulatoria; unas garantías y contro-
les rutinarios potenciados por las 
Cortes las cuales pueden, y de hecho 
ha ocurrido, resolver apelaciones 
que reviertan regulaciones emitidas 
por las entidades independientes, 
fijando en sus sentencias objetivos 
o guías de cumplimiento obligatorio 
de aquello que consideran que la 
administración deba satisfacer en 
la regulación (39), oponiendo plu-
ralidad de valores constitucionalescontra el valor de la eficiencia técni-
ca defendido por la administración, 
ello a pesar de que están conscientes 
del riesgo populista-jurocráticoy 
de la incoherencia regulatoria que 
sus decisiones puedan generar (40). 
De ahí que las entidades indepen-
dientes norteamericanas están, en 
verdad, sujetas a los jalones entre 
el Congreso, la Casa Blanca y las 
Cortes; una constatación que les 
hace sensibles a la percepción pú-
blica de aquello que la regulación 
debe abordar, al estar influenciada, 
directa o indirectamente, por una 
variedad de intereses particulares 
los cuales incluyen, entre otros, a 
los de las empresas, trabajadores, 
medio ambientalistas y consumi-
dores (41).
Regulación ... (Viene de pág. 1) →
(21) EISNER, Marc. Regulatoy… op. 
cit. p. 15.
(22) GILARDI, Jordana and Levi-Faur. 
Regulation in the Age of Globalization… 
op. cit. p. 8.
(23) LEVI-FAUR, David. “The Global 
Diffussion...” op. cit. pp. 13-18.
(24) GILARDI, Jordana and Levi-Faur. 
Regulation in the Age of Globalization… 
op. cit. p. 15; también Gilardi, Fabri-
zio. “The Institutional Foundations of 
Regulatory Capitalism: The Diffusion 
of Independent Regulatory Agencies 
in Western Europe”. The Annals of the 
American Academy of Political and So-
cial Science 598. 2005. pp. 84-101.
(25) Legislativo en cuanto ellos poseen 
la autoridad de promulgar reglas que 
tienen la fuerza de ley, ejecutivo porque 
ellas son responsables por traer acciones 
de cumplimiento contra aquellos que 
violan las relevantes leyes federales y 
regulaciones y judicial pues ellas dirimen 
los conflictos entre el interés general y 
los particulares. CHEMERINSKY, Erwin. 
Constitutional Law. Gaithersburg, MD: 
Aspen Law & Bussiness. 2001. p. 251
(26) Regulation. Process and Politics… 
op. cit. p. 47.
(27) NAKAMURA, Robert. Taming 
regulation: Superfund and the Challenge 
of Regulatory Reform. Washington, D.C.: 
Brookings Institution Press. 2003. p. 32.
(28) EISNER, Marc. Regulatory… op. 
cit. p. 179.
(29) Regulation. Process and Politics.
op. cit. p. 3.
(30) PALAST, Greg, Oppenheim, Je-
rrold and MacGregor, Theo. Democracy 
and Regulation. How the Public Can 
Govern Essential Services. London-
Sterling, Va.: Pluto Press, 2003.p. 
163-164.
(31) LEVI-FAUR, David. “The Global 
Diffussion…” op.cit. p. 13.
(32) Regulation. Process and Politics… 
op. cit. p. 3.
(33) Harrris, Richard and Milkis, Sid-
ney. The Politics of Regulatory Change. 
Oxford: Oxford UP. 1996. p. 13.
(34) EISNER, Marc. Regulatory… op. 
cit. p. 226.
(35) Nakamura Robert. Taming Regu-
lation… op. cit. p. 6.
(36) EISNER, Marc. Regulatory… op. 
cit. p. 15.
(37) Ibíd. op. cit. p. 16.
(38) Regulation. Process and Politics… 
op. cit. p. 2.
(39) Las cortes han revertido reglas 
laxas sobre contaminación, antidiscri-
minación, la seguridad del trabajo, la 
conducta de los organismos de seguri-
dad, el régimen de las prisiones, etc.
(40) Jurocracy o jurocracia es el térmi-
no utilizado en los EEUU para resaltar 
activismo judicial que se dice logra crear 
leyes al expandir, vía interpretación, 
el alcance de lo establecido por los 
legisladores; un hecho grave dentro 
del sistema democrático de gobierno 
donde para imponer limitaciones a 
las conductas uno debe tener legiti-
midad electoral, algo que no ocurre 
con los jueces federales, de circuitos 
y supremos.
(41) Regulation. Process and Politics… 
op. cit. p. 6.
NOTAS
 Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010 3
II. Regulando Servicios Públi-
cos
Un claro ejemplo de la necesidad 
de democracia en la regulación es lo 
que ocurre en los servicios públicos. 
De entrada, la principal cuestión 
que surge cuando se aborda de este 
tema, como Richardson lo señala, es 
que aquí no hay certidumbre res-
pecto a qué servicio debe adquirir 
el título de público pues su deter-
minación, más que en ningún otro 
caso, está sujeta a los cambios en la 
percepción política y pública acerca 
del contenido de la definición (42). 
De ahí que los servicios públicos 
se hayan convertido en el principal 
campo de batalla entre la técnica, 
con excelsas definiciones de cuándo 
debe autorizarse el avance público 
(los economistas son los mejores en 
esto) y la realidad misma que, con o 
sin razones (populistas, progresistas 
o como quiera llamársele), impone 
la prestación bajo un régimen espe-
cial que a veces demanda, incluso, 
prestación directa por el estado (43). 
Mayor consenso parece existir res-
pecto al significado que supone lo 
“público”, en tanto está referido no 
tanto a la naturaleza de la propiedad 
del servicio sino a cómo ha de ser 
ofrecido éste, es decir, bajo un cri-
terio no discriminatorio (44). 
Newberry explicaba que el pro-
blema crucial a resolver en la re-
gulación de los servicios públicos 
era el tener que balancear dos 
objetivos en conflicto: por un lado, 
regímenes regulatorios estables y 
duraderos en los cuales el gobierno 
y el regulador se comprometan a 
mantener las condiciones originales 
acordadas, dado que en los servicios 
públicos, más que en ninguna otra 
actividad, existen considerables 
costos inamovibles y duraderos de 
parte de los inversiones (45) y, por 
otro lado, estar conscientes de que 
la regulación, al mismo tiempo de 
ser estable, debe ser adaptable a 
las cambiantes circunstancias de 
la realidad, la cual se encargará de 
develar debilidades en la regulación 
original (46),
Por eso, por esta necesidad de 
realizar un balance, el problema 
de asegurar el buen desempeño de 
los servicios públicos no puede ser 
simplemente una cuestión técnica 
sino política también, en el sentido 
que siempre habrá un proceso de 
dirimencia entre los principios y 
valores presentes en la comunidad 
y que será recogido en los objetivos 
o metas públicas a cumplir; un 
equilibrio cuyos resultados, para ser 
adecuados, deberán mostrarse en 
tres niveles: el grado de despliegue 
o incidencia del marco regulatorio 
sobre la libertad de los ciudadanos, 
la formulación misma de las regula-
ciones a ser obedecidas y, tercero, 
la detallada implementación o su-
pervisión del cumplimiento de las 
regulaciones dictadas (47). 
Sin embargo, adicionalmente a la 
búsqueda del equilibrio menciona-
do, cuando se tenga que determinar 
la superioridad o no de los servicios 
de redes de propiedad pública por 
sobre los privados, la comunidad 
deberá ponderar cuidadosamente 
el contener el oportunismo regu-
latorio de los agentes económicos 
con el evitar incurrir en excesivos 
costos de transacción que pudieren 
ahuyentarles; un justo medio que 
se logrará necesariamente, según 
Spiller, limitando, por un lado, la 
independencia y discreción de la 
agencia regulatoria y, por otro, la 
posibilidad del gobierno de cambiar 
sustancialmente el marco regula-
torio (48).
De ahí que, al final, en la regula-
ción de los servicios públicos, las 
cuestiones centrales a resolver sean 
asegurar, por un lado, adecuados 
beneficios tanto a inversionistas 
como a usuarios, y, por otro, efi-
ciencia económica en términos de 
adecuada asignación y uso de los 
recursos disponibles (49). Respecto 
a estas cuestiones últimas, debemos 
tener presente que la regulación de 
servicios públicos en redes, al lidiar 
con bienes específicos para el servi-
cio, difíciles de hallar fuera del mis-
mo, se tiene atada la racionalidad 
del regulador pues sus decisiones 
regulatorias sólo se realizarán con 
información incompleta pues si se 
recabase toda la información nece-
saria esto resultaría oneroso tanto 
para los operadores como para la 
agencia misma; una circunstancia 
que dará lugar a que se generen 
posiciones oportunistas en ambas 
partes (negar acceso a posibles com-
petidores, por los particulares, o 
populismo, por parte del gobierno) 
las cuales coadyuvarán, en cierto 
grado, tanto a la sobrerregulación 
como a silencios regulatorios, 
opciones ambas limitantes de la 
eficiencia de la acción regulatoria, 
desdiciendo, una vez más, la pre-
tendida la superioridad técnica de 
la administración (50). 
Pero, sea como