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i EL CASO COCA NASA. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA POLÍTICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN MATERIA DE COMERCIALIZACIÓN DE ALIMENTOS Y BEBIDAS DERIVADOS DE HOJA DE COCA PRODUCIDOS POR COMUNIDADES INDÍGENAS Trabajo de grado para aspirar al título de abogado NICOLÁS CEBALLOS BEDOYA Asesora: GLORIA PATRICIA LOPERA MESA Profesora de la Universidad EAFIT UNIVERSIDAD EAFIT ESCUELA DE DERECHO MEDELLÍN 2008 ii “Sin que nadie se las haya dicho, el indio sabe muchas cosas. El indio lee con sus ojos tristes lo que escriben las estrellas que pasan volando, lo que está escondido en el agua muerta del fondo de las grutas, lo que está grabado sobre el polvo húmedo de la sabana en el dibujo de la pezuña del ciervo fugitivo” El Indio del Mayab -Antonio Mediz Bolio- Poeta Mexicano 1884-1957 iii iv ÍNDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………..….1 CAPÍTULO 1. CRONOLOGÍA DEL CASO COCA NASA: SURGIMIENTO DEL PROYECTO, VICISITUDES Y REACCIONES…………………………………………………………………4 1. Origen del Proyecto Coca Nasa…………………………………………………4 2. Dificultades tras el lanzamiento de Coca Sek……………………………….....7 3. Reacciones ante el requerimiento: la Circular del INVIMA……………………9 4. Relación del Proyecto Coca Nasa con la lucha por el reconocimiento de los cocaleros……………………………………………………………………11 CAPÍTULO 2. MARCO NORMATIVO DE LA PRODUCCIÓN DE HOJA DE COCA EN COLOMBIA............................................................................................................16 1. Aproximación histórica…………………………………………………………..16 2. Marco jurídico vigente…………………………………………………………...19 2.1. Instrumentos internacionales………………………………………………19 2.2. Normatividad penal…………………………………………………………22 CAPÍTULO 3. USOS DE LA HOJA DE COCA PERMITIDOS Y PROTEGIDOS POR EL DERECHO COLOMBIANO……………………………………………………………………………….26 1. Productos no alcaloides derivados de la coca………………………………..27 2. Concepto de uso tradicional…………………………………………………….28 3. Evidencia histórica del consumo de coca……………………………………..34 3.1. Acreditación antropológica………………………………………………34 3.2. Acreditación realizada por las comunidades indígenas……………...37 CAPÍTULO 4. RESTRICCIÓN TERRITORIAL DEL CONSUMO DE COCA……………………….46 v 1. Acepción restrictiva………………………………………………………………47 2. Acepción amplia…………………………………………………………………..48 3. Acepción intermedia……………………………………………………………..49 CAPÍTULO 5. CUESTIONES FORMALES Y DE COMPETENCIA……………………………….54 1. Evasión del procedimiento para emitir actos administrativos……….………54 2. Omisión de la consulta previa…………………………………………………..61 3. Desconocimiento de la validez de la decisión de una autoridad indígena…………………………………………………………………………………...64 CONCLUSIONES……………………………………………………………………………69 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………71 ANEXOS……………………………………………………………………………………77 1 INTRODUCCIÓN El presente trabajo surgió en el marco de mi práctica en el grupo de investigación “Derechos Fundamentales y Diversidad cultural”; en ese entonces, me enteré de la prohibición a los productos de hoja de coca que comercializa la comunidad nasa de Calderas en el Cauca, que se originó una vez el INVIMA emitió una circular restringiendo su venta a los territorios indígenas. Este caso particular fue de nuestro interés ya que permitía analizar múltiples problemas atinentes al reconocimiento de la diversidad cultural y la coexistencia de sistemas jurídicos en nuestro país. Así pues, se estudia en este trabajo la problemática de la producción de hoja de coca en las comunidades indígenas colombianas, a propósito de los tropiezos que sufrió el Proyecto Coca Nasa, el cual fue pionero en Colombia en la producción de alimentos y bebidas de hoja de coca. El examen de este caso implica un análisis transversal, pues allí se cruzan problemas de derecho internacional, constitucional y administrativo, que han sido abordados tratando de introducir una perspectiva antropológica al análisis jurídico del caso. Con esta incursión en el campo de la antropología me aventuré en un terreno inexplorado en la formación del pregrado en derecho, con todos los riesgos que esto implica. La presente monografía consta de cinco capítulos. En el primero de ellos se ofrece una reconstrucción del surgimiento del Proyecto Coca Nasa y otros similares, así como un recuento de las vicisitudes y talanqueras que han 2 visto estos productores. De allí se pasa, en el segundo capítulo, a examinar la normatividad que sobre el cultivo de hoja de coca ha regido en nuestro país desde el período colonial hasta la legislación vigente. De la exposición de este marco normativo surgen los dos problemas jurídicos capitales que existen con relación a la producción y cultivo lícitos de coca por parte de las comunidades indígenas. En el tercer capítulo se analiza el primero de estos problemas, que consiste en la exigencia que la normatividad internacional hace a los usos de coca para considerarse lícitos, cual es la de ser usos tradicionales acreditados históricamente. En el cuarto capítulo se estudia el segundo problema, el de la restricción territorial que impuso el INVIMA a estos productos, los cuales, según esta entidad, sólo pueden ser comercializados en territorios indígenas. En el quinto capítulo se analizan tres problemas de forma y procedimiento que presenta la circular del INVIMA: el haber expedido un acto administrativo de carácter sancionatorio bajo el ropaje de una circular, la pretermisión de la consulta previa a las comunidades indígenas que debe hacerse en atención al Convenio 169 de la OIT y el desconocimiento que hace el INVIMA de la autonomía de los pueblos indígenas, al dejar sin fuerza un acto expedido por sus autoridades. Finalmente quisiera agradecer a la profesora Gloria Lopera por su paciente asesoría, a mi hermana y su colaboración estilística, a Esteban Hoyos por ser quien más apostó por mi incursión en este tema, a la profesora Gloria Gallego por las recomendaciones bibliográficas. No debo dejar por fuera a David Curtidor, representante de Coca Nasa, quien ha suministrado valiosa información y documentación, sin la cual sería imposible haber realizado este trabajo; a Juan 3 Carlos Piñacué y Don Jose María Achicué, miembros de la comunidad Nasa de Calderas, con quienes tuve la oportunidad de entrevistarme en la ciudad de Popayán y me proporcionaron información de primera mano sobre el Proyecto Coca Nasa. Por último, es infaltable el agradecimiento a mis padres, mi hermano y mi tía Clara. 4 CAPÍTULO 1. CRONOLOGÍA DEL CASO COCA NASA: SURGIMIENTO DEL PROYECTO, VICISITUDES Y REACCIONES 1. Origen del Proyecto Coca Nasa En el año de 1999, se creó en la región de Tierradentro en el Cauca, en un resguardo de la comunidad nasa (paez), la cooperativa Coca Nasa, dedicada a la producción y comercialización de productos derivados de la hoja de coca, tales como aromáticas y galletas. Este proyecto se inició como uno de los mecanismos implementados por esta comunidad para afrontar la crisis que se había producido a partir de la erupción del volcán Nevado del Huila en 1994. Para ello se fundó la sociedad Ecoca Ltda., que inició ante el INVIMA los trámites para obtener el registro sanitario necesario para comercializar los productos Coca Nasa, pero este organismo señaló que el registro lo podía realizar el Cabildo o una unión de cabildos, dada la autonomía indígena1. Se acudió primero al Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), el cual se negó a expedir tal registro debido a diferencias con los gestores del proyecto; por esta razón se acudió a un nivel inferior dentro de la organización regional. Así, la Asociación de Cabildos indígenas Juan Tama expidió el registro sanitario para las aromáticas de coca medianteResolución 01 de 2002. Sin embargo, se amplió 1 http://www.etniasdecolombia.org/actualidadetnica/detalle.asp?cid=4998; Consultada en enero27 de 2008. 5 la oferta de productos y se comercializaron también galletas de coca y una bebida gaseosa llamada Coca Sek, que se lanzó al mercado en diciembre de 2005. Las ganancias obtenidas con esta iniciativa se han destinado a la financiación de proyectos comunales y al mejoramiento de la calidad alimentaria de los Nasa2. La importancia de Coca Nasa consiste en la rentabilidad que ha generado la comercialización de sus productos, al menos si se le compara con otros proyectos productivos como los de elaboración de jugos y café, parcialmente financiados con partidas estatales, o con un proyecto panelero patrocinado por la Unión Europea. En esto consiste precisamente el orgullo del proyecto Coca Nasa, en haber hecho una pequeña industria rentable sin necesidad de acudir a ayudas externas. Esta falta de ayudas del Estado ha implicado recibir sólo talanqueras por parte de éste, como se mostrará más adelante. No obstante, aquellos obstáculos han sido un incentivo para la persistencia en esta empresa, pues, según nos comentaba el Sr. José María Achicué, la comunidad calderuna estaba convencida de que los problemas son el motor del desarrollo3. Para tener claridad acerca de la legalidad de la producción a la que se dedicaba la empresa, en mayo 25 de 2006, los responsables del Proyecto Coca Nasa pidieron la respuesta a un cuestionario presentado ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en el cual formulaban algunas inquietudes con respecto al alcance de la normatividad expedida por las autoridades indígenas y la producción permitida de derivados de hoja de coca. 2 http://www.cocanasa.org; Consultada en febrero 17 de 2008. 3 Entrevista personal el día 18 de octubre en la ciudad de Popayán. 6 Esta petición es contestada el 13 de junio de ese año. En este concepto se da cuenta de la tradición del uso de la coca, de los usos lícitos tradicionales y su diferenciación de los derivados alcaloides de la planta. Se afirma en el mismo documento que el derecho a la identidad cultural trasciende los límites geográficos de ubicación de una comunidad indígena; esto a propósito de la pregunta por el alcance de la normatividad expedida por las autoridades indígenas. La iniciativa de Coca Nasa no ha sido el único proyecto de esta índole, pues luego de que éste comenzara se han iniciado empresas similares en otras comunidades indígenas. La “Fundación Sol y Serpiente de América”, que agrupa indígenas Pijao y Yanacona de Tolima y Huila, financiados por la ONG alemana “Tierra de Hombres”, puso también a la venta la línea de aromáticas Kokasana4, la cual no ha podido obtener una aclaración acerca de la legalidad del producto, en orden a normalizar su distribución puesto que, afirman sus representantes, si bien el INVIMA ha tenido una postura receptiva de sus argumentos, el Departamento Nacional de Estupefacientes nunca ha estado dispuesto a escuchar sus tesis en favor de la distinción entre coca y sus derivados alcaloides5,. Al parecer, las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta también han iniciado un proyecto de comercialización de la hoja de Ayu (como es llamada la coca en la Sierra), que lleva por nombre “Mi Cokita”. Sin embargo, no ha sido publicitado y sólo se encuentra referido en una de las ponencias del encuentro de 4http://www.javeriana.edu.co/Facultades/comunicacion_lenguaje/directo_bogota/edicion6/vanguardias2.html. Consultada el 18 de febrero de 2008 5 http://lacocalocacompany.blogcindario.com/2007/04/00390-colombia-declaracion-del-proyecto-indigena- kokasana.html. Consultado en Febrero 18 de 2008 7 Tawaintisuyu que realizan periódicamente los pueblos originarios de Latinoamérica en Perú6. 2. Dificultades tras el lanzamiento de Coca Sek Fue con el lanzamiento de la gaseosa Coca Sek que comenzó toda una historia de dificultades de alcance mayor. La primera de ellas se presentó cuando su proveedor de botellas para envasar la bebida se negó a vendérselas. Los representantes de Coca Nasa presumen que tal terminación del contrato se debe a la calidad de agente monopólico de este proveedor y a sus relaciones comerciales con uno de los grandes productores de bebidas gaseosas del país. Debido a esta barrera, tuvieron que buscar proveedor de en otros países y vender parte de los lotes en envase de lata7. El segundo obstáculo ocurrió en noviembre de 2006, cuando Coca Nasa se había visto envuelta en una controversia con la multinacional Coca Cola ante la Superintendencia de Industria y Comercio, pues la multinacional alegaba que Coca Sek hacía un uso indebido de la palabra “Coca” que forma parte del nombre comercial de Coca Cola. Esta disputa fue resuelta a favor de los productores de Coca Sek. Un litigio similar se produjo en 2007 por el uso del término “Sek”. Esta vez el demandante fue el Colegio Internacional SEK, afirmando que dicho vocablo era de uso exclusivo de esta institución educativa. En su defensa, los productores de 6 http://www.esquinaabierta.com/tawaintisuyu/base/index.php?contenido=Publicacion&ID=21. Consultada en febrero 18 de 2008 7 http://www.presidencia.gov.co/Ingles/mundo/mexico/2006/enero/23.htm. Consultada en febrero 18 de 2008. 8 Coca Nasa señalaron que “sek” es la voz nasa yuwe para denominar al sol, lo cual no tenía relación con la sigla SEK que se usaba en el nombre del Colegio Internacional, para referirse a San Estanislao de Kostka. Estos argumentos fueron suficientes para desestimar la pretensión, ya que los vocablos de lenguas indígenas no son susceptibles de ser apropiados como marcas. Con todo, los mayores tropiezos del Proyecto Coca Nasa iniciaron el 15 de junio de 2006, cuando la Junta Internacional para la Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) informó al Ministerio colombiano de Relaciones Exteriores, acerca de su conocimiento de la producción de bebidas gaseosas a base de coca, por parte de una comunidad indígena, y recordó al gobierno sus obligaciones en la lucha contra las drogas8. El Gobierno nacional no había informado a la JIFE acerca de la producción de tal bebida y, según comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores, desconoce cómo se enteró esta Junta. No obstante, una de las obligaciones contraídas por Colombia en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes era la de informar a la Junta acerca de los proyectos que se estuvieran desarrollando en su territorio en los cuales se manipulara el arbusto de coca, entre otras plantas de las que se extraen alcaloides. Precisamente, algunos columnistas como el sociólogo Alfredo Molano han conectado la derrota jurídica de la multinacional Coca Cola con los tropiezos sufridos por los productores de Coca Nasa y Coca Sek, viendo alguna suerte de presión de Coca Cola sobre la JIFE y 8 En comunicado con referencia INCB-CES COL 078/06 9 las autoridades colombianas9,. Podría suponerse, pues, que la fuente de la cual la JIFE obtuvo la información expresada en su requerimiento al Gobierno colombiano fue precisamente el lobby de dicha multinacional; lo anterior teniendo en cuenta que el Ministerio de Relaciones Exteriores, competente para suministrar dicha información, no sólo admite no haberlo hecho, sino desconocer la fuente de la cual la JIFE obtuvo la información10. Pero éstas son apenas conjeturas, aunque plausibles, dado el carácter de actores de presión que poseen las multinacionales. 3 Reacciones anteel requerimiento: la Circular del INVIMA Dicha comunicación de la JIFE es transmitida a la Dirección Nacional de Estupefacientes y al INVIMA. Esta última entidad, basándose en la información recibida, comunica, mediante una circular del 29 de enero de 2007, dirigida a los entes territoriales departamentales, que los productos derivados de hoja de coca que se expendían normalmente en mercados y tiendas naturistas debían ser retirados de la venta11. Lo problemático de esta circular es que simplemente informa que los productos deben ser retirados, sin haber expedido un acto administrativo en el cual se cancelara el registro sanitario de los productos o se decidiera restringir su comercialización. Así las cosas, de acuerdo con el INVIMA, la comercialización de estos productos sólo estaba permitida en los territorios indígenas, quedando prohibida su distribución en las demás zonas del país; 9 MOLANO BRAVO, ALFREDO, “Más monsanto, menos país”, El Espectador, Semana del 18 al 24 de marzo de 2007, pág. 16A 10 Oficio del Ministerio de Relaciones Exteriores DPM/CDR No. 23919 del 11 de mayo de 2007 (Ver anexo 4). 11 Véase anexo 1 10 puesto que, según esta entidad, el acto emitido por las autoridades indígenas, que sirve como registro sanitario, sólo es válido en su territorio. El cumplimiento de esta decisión ha obstaculizado la exportación de estos bienes y su comercialización en Colombia, que constituían la mayor fuente de ingresos para el proyecto. La intensidad de la puesta en ejecución de la medida fue distinta según la ciudad en que fue aplicada. En Cali por ejemplo, se limitaron a retirar los productos del mercado para devolvérselos a los productores; en Bogotá, no se iniciaron operaciones de decomiso; mientras que en Medellín la policía llegó a destruir mercancía decomisada y hasta el momento no han permitido la distribución del producto12. En febrero 23 de 2007, la señora Fabiola Piñacué Achicué, responsable del Proyecto Coca Nasa, dirigió una carta a Patricia Linares Prieto, Procuradora Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos de la Procuraduría General de la Nación. En esta carta pedían la intervención de dicha entidad ante lo que calificaban como una violación del derecho fundamental a la diversidad étnica y cultural. Frente a la actuación del INVIMA, los responsables del Proyecto Coca Nasa interpusieron una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá, que fue denegada por éste y, en segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia. Ambas instancias desestimaron la acción porque el abogado del Cabildo no contaba con poder específico para interponer acciones de tutela, pese a que el 12 Según información del señor David Curtidor en abril 18 de 2007 y enero 30 de 2008. 11 poder fue conferido para todas las actuaciones judiciales que se requirieran para la defensa de los intereses de la causa. Empero, sería posible intentar nuevamente la acción de tutela, puesto que las razones formales por las que fue rechazada permitirían interponer otra acción por los mismos hechos. Tal parece ser el curso de la estrategia jurídica planeado por las directivas de Coca Nasa; sin embargo, no se ha iniciado, pues para ello requieren la aprobación de las autoridades indígenas locales. 4. Relación del Proyecto Coca Nasa con la lucha por el reconocimiento de los cocaleros Reparando en los acontecimientos descritos, se resalta lo tortuoso del contexto que deben afrontar las comunidades indígenas que decidan implementar un proyecto productivo que involucre la hoja de coca. Por ello, es previsible que la “reivindicación” de la hoja de coca y la lucha contra su persecución estén en la agenda política de muchos pueblos indígenas colombianos, como ya lo ha estado en la de los indígenas de Perú y Bolivia. Atendiendo a esta realidad, los grupos indígenas han reaccionado de una manera distinta a la lucha aislada, pues no debe extrañar que en el estadio político actual también las reivindicaciones de los indígenas se hayan internacionalizado o, si se quiere, globalizado, tal como suele suceder en un contexto en el que pierde relevancia el referente nacional para dotar de notabilidad los referentes locales y 12 étnicos, por un lado, y los internacionales por el otro13. De esta manera, el movimiento indigenista miró hacia el ámbito internacional en los noventa, lo cual se hizo evidente en la lucha de los U’wa contra la explotación petrolera, que recibió el apoyo de múltiples organizaciones internacionales. Siguiendo la misma dinámica, los pueblos colombianos consumidores de hoja de coca han encontrado que en los países andinos también se libraba una lucha por reconocer los usos de esta planta que no están relacionados con la producción de alcaloides y, desde luego, han buscado unirse a la organización de estos pueblos, consolidando así la internacionalización de la causa. Este contexto explica que las protestas contra las políticas contrarias a la producción de coca se hagan en el marco de reuniones de pueblos indígenas andinos o americanos, en el que se unen las estrategias de los pueblos colombianos a las de pueblos peruanos y bolivianos. Los pueblos indígenas latinoamericanos periódicamente celebran el Encuentro Continental del Tawaintisuyu Pacha, que recrea la unión existente en el período incaico. Uno de los temas de discusión recurrentes en estos encuentros es el de la política cocalera, sobre la cual versan algunos de los puntos de los pronunciamientos elaborados en dichos encuentros14. Así mismo, los pueblos originarios colombianos consumidores de coca han acudido al Festival Internacional de la Hoja de Coca en Pichari, Perú, y han participado en el pronunciamiento para la defensa de la hoja sagrada, que se 13 SANTOS, BOAVENTURA DE SOUSA. La Globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. ILSA. 1999. p 23 14 http://www.esquinaabierta.com/tawaintisuyu/base/index.php?seccion=Reseña&contenido=Publicacion. Consultada en febrero 18 13 realizó en el marco de este evento en agosto 4 de 2007. Entre las estrategias pensadas en el marco de estos encuentros está la de presentar una propuesta para la reforma de la Convención de Viena de 1961 que se realizará en 2008, en orden a que trate de una manera más sensible los usos en alimentos y bebidas que las comunidades indígenas le han dado al arbusto de coca, todo esto con el fin de establecer una diferencia fuerte entre tales usos de la coca y los derivados alcaloides de dicha planta. Podría considerarse que esta causa emprendida a favor de la legalización del cultivo y consumo de coca es una faceta de la lucha por el reconocimiento, toda vez que implica mostrar a la sociedad mayor que la costumbre en discusión es valiosa para ambos sectores y no es sólo una fase de la producción de narcóticos. 14 ESTANTERÍA CON PRODUCTOS COCA NASA EN POPAYÁN 15 PRESENTACIÓN ORIGINAL DE LA GASEOSA COCA SEK CAJA DE AROMÁTICA DE COCA 16 CAPÍTULO 2 MARCO NORMATIVO DE LA PRODUCCIÓN DE HOJA DE COCA EN COLOMBIA 1 Aproximación Histórica En el contexto político actual, la dirección que tienen las políticas de Gobierno con respecto a la producción de hoja de coca parece apuntar sin ambigüedades hacia la lucha radical, aun contra aquellas formas de cultivo que no están destinadas a la producción de alcaloides. Sin embargo, como veremos en este capítulo, no siempre ha sido ésta la tendencia en nuestro país, e incluso en el ordenamiento jurídico vigente se encuentrauna buena cantidad de material normativo que protege la producción de hoja de coca en ciertas circunstancias y para ciertos propósitos. Valdría la pena iniciar con un breve recuento histórico del tratamiento jurídico del cultivo de hoja de coca en nuestro país, para luego pasar a elaborar el marco normativo que rige la producción de esta planta en Colombia. Durante todo el período colonial y el siglo XIX, no hubo ninguna prohibición al cultivo de arbusto de coca. Si bien por un tiempo se propagó entre algunos misioneros la idea de erradicar este “vicio” propio del pasado indígena y el Rey Felipe II emitió una Ordenanza para acabar con este cultivo15, nunca se llegó a 15 En 1560, el Rey Felipe II expidió una ley que castigaba a los españoles que obligaran a los nativos a cultivar coca, para que la mano de obra no se desviara del trabajo minero al cultivo de esta planta. Pero esta prohibición fue levantada en 1573, manteniendo una restricción en el tiempo que se dedicara al cultivo de coca. ARANGO, MARIO y JORGE CHILD. Coca-Coca. Editorial Dos Mundos. Bogotá. 1986. Pág. 96; DÍAZ, AURELIO. Hoja, pasta, polvo y roca. El consumo de los derivados de la coca. Universitat Autònoma de Barcelona. Barcelona. 1998. Pág. 54 17 establecer una clara prohibición o persecución efectiva a su cultivo o consumo16. La razón por la cual pervivió durante la colonia esta práctica fue la utilidad del consumo de la hoja de coca para acrecentar la productividad de la mano de obra indígena y esclava en la cordillera andina. Fue sólo hasta la expedición de la Ley 11 de 1920 cuando comenzó la intervención estatal en torno a la coca, estableciendo un modelo que controlaba la distribución y uso de los derivados de tal planta, siguiendo el modelo de la Harrison Anti-Narcotic Act de 191417. Esta última, a su vez, se enmarcaba en el modelo internacional de lucha contra el opio de la Convención Internacional del Opio aprobada en La Haya en 1912. La Ley 11 permitía libremente la siembra de arbusto de coca y otros cultivos hoy considerados ilícitos, pero restringía el consumo, así como el de otras drogas, a la formulación médica18. Aunque el Código Penal de 1936 –que entró en vigencia en 1938- no penalizaba el cultivo de coca, ni el consumo de alcaloides, sí lo hacía con el tráfico de estupefacientes. Pero luego la Ley 45 de 1946 extendería la represión al cultivo y conservación de coca19. El Decreto 0896 de 1947 ,reglamentario de la ley 45, prohibió que se utilizara la hoja de coca como moneda, tal como se acostumbraba 16 HENMAN, ANTHONY. Mama Coca. El Áncora Editores. Bogotá. 1980. Pág. 16 17 http://www.drugtext.org/library/reports/cu/cu8.html. Consultada en marzo 10 de 2008 18 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO. Las Drogas. Aspectos: Histórico, Sustantivo y Procesal.Editorial Colegas. Medellín. 1989. Págs. 3-8. 19 En este período se suscribieron tres instrumentos sobre la materia: el Convenio para limitar la fabricación y reglamentar la distribución de estupefacientes de 1931; Convenio para la represión del tráfico ilícito de las drogas peligrosas de 1936; y el Protocolo enmendando los acuerdos, convenciones y protocolos sobre estupefacientes concentrados de 1946. VERGARA BALLEN, ANDRÉS, et al. “Posibles implicaciones de la legalización del consumo, producción y comercialización de las drogas en Colombia” En: Archivos de Economía. Departamento Nacional de Planeación. 2003. Pág. 10. http://www.dnp.gov.co/archivos/documentos/DEE_Archivos_Economia/234.pdf. Consultada en marzo 13 de 2008 18 hacer en el Cauca para pagar el jornal de los campesinos. No obstante, la prohibición del cultivo de la coca y su uso monetario tuvo una vida breve y fue derogada en el mismo año de expedición del decreto, por influencia de políticos caucanos que sintieron en su tierra los perjuicios de acabar con la práctica de pagar con hojas de coca los jornales, además de sentir de cerca las protestas de los productores de coca. En el marco de la normatividad internacional que inauguró la Convención contra el tráfico de estupefacientes de 1961, se retoma la represión del cultivo de coca con el Decreto 1118 de 1970, que sancionaba esta conducta con arresto de 6 a 24 meses y multa; penas estas que fueron cambiadas en 1971 por relegación a colonia agrícola de 1 a 3 años, tiempo que a su vez fue modificado por una pena de presidio de dos a ocho años por la Ley 17 de 1973. Esta última pena fue recogida por el Decreto 1188 de 1974, que se denominó Estatuto Nacional de Estupefacientes. Siguiendo esta línea, que se encamina a volver cada vez más rígido el trato punitivo al cultivo de hoja de coca, el Estatuto Nacional de Estupefacientes, expedido mediante la Ley 30 de 1986, estableció en su artículo 32 inciso 2° una pena de 4 a 10 años de prisión para quienes cultiven más de 100 arbustos de coca, y una pena de 1 a 3 años si la cantidad de plantas está entre 20 y 100, limitándose a destruir los cultivos de menos de 20 plantas. A pesar de esta regulación, el mismo Estatuto en su artículo 7° facultaba al Consejo Nacional de Estupefacientes para reglamentar lo atinente al consumo de coca por parte de las 19 comunidades indígenas20, quedando las infracciones a este régimen especial tratadas bajo la óptica de la inimputabilidad por diversidad cultural. 2. Marco Jurídico Vigente La postura de nuestro ordenamiento jurídico en lo referente al cultivo del arbusto de coca establece una lucha radical contra el mismo, siguiendo las directivas de los instrumentos internacionales de lucha antidroga; aunque también construye un reducto en el que se pueden refugiar algunas formas de producción de esta planta, tales como el cultivo por parte de comunidades indígenas que no esté destinado a la industria del narcotráfico. Sin embargo, la faceta permisiva de nuestro ordenamiento es menos divulgada e incluso es desatendida por las propias autoridades estatales. 2.1. Instrumentos internacionales De los instrumentos internacionales incorporados al derecho colombiano que aún conservan su vigencia, el más antiguo es la Convención contra el tráfico de estupefacientes de 1961, la cual emprende una lucha radical contra la producción de cannabis, arbusto de coca y adormidera, entre otras plantas. Este instrumento marca el inicio de la normatividad internacional de la segunda mitad del siglo XX, ampliando el alcance de la regulación precedente enfocada en el tráfico de opio, signando una política global que será desarrollada durante todo el 20 ARTICULO 7o_. El Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentará los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de éstas, por parte de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura. 20 resto del siglo XX. La Convención de 1961, no obstante, permite algunos usos de estas plantas en su artículo 27, cuando sea para extraer elementos saporíferos, usados en la producción de bebidas y alimentos; lo cual permitiría que Coca Cola añadiera extracto de coca a su gaseosa. Más adelante, la Convención de las Naciones Unidas de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aprobada por la ley 67 de 1993, abrió una posibilidad importante para que se pudiera mantener el uso o consumo de derivados no alcaloides de algunas plantas al disponer en su artículo 14 numeral 2 que: Cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como para erradicar aquellasque se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente. (Subrayas mías) Así pues, se abre un espacio de legalidad a los cultivos de coca de las comunidades indígenas, aunque la disposición entraña bastantes problemas, tal y como se verá en el capítulo siguiente. Por otro lado, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de 1989 establece una especial protección a la identidad cultural de los pueblos indígenas, lo cual incluye respeto a sus 21 costumbres y tradiciones, tal como se expresa en el artículo 2° de dicho instrumento: 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: […] b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; También se protege la producción y el consumo de hoja de coca desde la perspectiva de la protección al patrimonio cultural. Así, la ley 397 de 1997, ley general de la cultura21, establece en el numeral 4° de su primer artículo que: El Estado garantiza a los grupos étnicos y lingüísticos, a las comunidades negras y raizales y a los pueblos indígenas el derecho a conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a generar el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a beneficiarse de una educación que asegure estos derechos. El consumo de la hoja de coca puede entenderse como parte del patrimonio cultural inmaterial de los pueblos indígenas, si se acude a la definición que del 21 Modificada y adicionada por la ley 1185 de 2008, aunque el artículo citado permanece vigente. 22 mismo establece la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial: “Artículo2: Definiciones A los efectos de la presente Convención 1. Se entiende por “patrimonio cultural inmaterial” los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Así pues, podríamos entender que la tradición de cultivo y consumo de hoja de coca hace parte de las expresiones, conocimientos y técnicas de los pueblos indígenas, que se pueden incluir tanto en el ámbito de los usos sociales y rituales como en el ámbito de conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, según la clasificación que ofrece dicha Convención22. 2.2. Normatividad penal En materia penal la regulación vigente sobre el cultivo de coca está contenida en el Código Penal de 2000, el cual subrogó los tipos penales establecidos en la Ley 30 de 1986. En su artículo 375 se establece: 22 Artículo 2, Numeral 2°: El “patrimonio cultural inmaterial”, según se define en el párrafo 1 supra, se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes: a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos sociales, rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales. 23 CONSERVACION O FINANCIACION DE PLANTACIONES. El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga que produzca dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses y en multa de doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de plantas de que trata este Artículo excediere de veinte (20) sin sobrepasar la cantidad de cien (100), la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Texto con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004) Esta norma incorpora en el tipo los tres verbos rectores que figuraban en el artículo 32 del Estatuto anterior. De este modo, parecen quedan proscritas todas las actividades de la cadena de producción agrícola de los cultivos de estas plantas; desde la posesión de semillas, la siembra, el cuidado del crecimiento de las plantas, hasta actos preparativos como el apoyo económico al cultivo de las mismas23. 23 Pese a la apreciación sobre lo omnicomprensiva de la redacción de este tipo penal (VELÁSQUEZ, V. Op. Cit. Págs. 50 a 52), pareciera quedar por fuera de toda prohibición, la conducta de quienes sólo cosechan la hoja de coca, sin estar involucrados en la siembra o cuidado del crecimiento de la planta; así pues, los “raspachines” no serían sujetos de persecución penal según una interpretación restringida de este artículo. 24 En síntesis, en el siglo XX se pasó de permitir la coca como una actividad libre a estar penalizada en la actualidad con un mínimo de cinco años y cuatro meses y un máximo de 18 años, además de cuantiosas multas. Los intentos que se han hecho por legalizar una la producción y consumo de hoja de coca se han quedado sólo en proyectos de ley. La primera iniciativa fue propuesta por la senadora Vivian Morales en 2001 y estaba compuesta por dos proyectos, los cuales no superaron el primer debate. En uno de estos proyectos (083-01) se despenaliza el cultivo de arbusto de coca, permitiéndolo bajo la exigencia de estar inscrito en un registro municipal y de incorporarse a una agroindustria campesina; figura esta que se proponía para agrupar la producción de hoja de coca y a fin de ser controlada por el Ministerio de Salud, órgano ante el cual se debían registrar los cultivadores. Este mismo tono cooperativo, o si se quiere comunal, se mantenía en lo relativo a la aplicación de sanciones a los productores no legalizados, al establecer que fueran cooperativas veredales las encargadas de erradicar los cultivos que no llenaran los requisitos legales. El otro proyecto (083-02) regulaba la producción de estupefacientes, constituyendo un monopolio estatal para producir drogas y despenalizando su consumo, aunque esta última medida se acompañaba de políticas de lucha contra la adicción24. El segundo intento por aprobar una ley sobre estos cultivos fue presentado en 2003 por Pedro Arenas, representante por el Guaviare, el cual fue denominado proyecto de “ley de coca” y buscaba fomentar la industria de los alimentos y 24Sobre este proyecto ver: http://www.dnp.gov.co/archivos/documentos/DEE_Archivos_Economia/234.pdf 25 bebidas a base de hoja de coca, como una actividad económica que resultara ser una alternativa viable al cultivo destinado al procesamiento de alcaloides. Este proyecto corrió la misma suerte que los presentados en 2001, muriendo en el primer debate. En el campo delimitado por este marco normativo se muestra una prohibición general a los cultivos de hoja de coca y algunasexcepciones puntuales que provienen de las exigencias de normatividad internacional, como la de respetar los usos tradicionales lícitos que estén soportados por la evidencia histórica y que puedan ser incluidos dentro del concepto de patrimonio cultural inmaterial. En los capítulos siguientes me ocuparé de dilucidar qué debe entenderse por “usos tradicionales lícitos” y cuál es el ámbito de validez territorial de las decisiones de autoridades indígenas que autorizaron la comercialización de productos de hoja de coca. De esta manera, se podrá dar una respuesta a la pregunta sobre qué usos de la coca están permitidos y dónde están permitidos. 26 CAPÍTULO 3 USOS DE LA HOJA DE COCA PERMITIDOS Y PROTEGIDOS POR EL DERECHO COLOMBIANO Como se señaló en el capítulo anterior, las condiciones bajo las cuales el derecho internacional considera lícito el consumo de coca están contenidas en el numeral 2° del artículo 14 de la Convención de Viena de 198825, sobre la cual el Estado Colombiano realizó algunas declaraciones. La segunda de éstas versa sobre la exigencia de tener “debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica”: “DECLARACIONES: […] 2. Colombia entiende que el tratamiento que la Convención da al cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente.” 25 Art. 14 numeral 2. Cada una de las Partes adoptará medida adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como para erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente. (Subrayas mías) 27 Lo que hay que desenmarañar en primer lugar es el concepto de “usos lícitos” que exige la Convención. Para que un uso se considere lícito a la luz de este instrumento internacional, debe cumplir tres requisitos: 1) Los productos lícitos sólo son aquellos no considerados alcaloides, 2) Debe tratarse de un uso tradicional, 3) Debe existir evidencia histórica sobre estas prácticas de consumo de coca. 1. Productos no alcaloides derivados de la coca Para empezar el examen de cuáles productos se consideran lícitos, se deben distinguir los usos de la planta de coca que no envuelvan la producción y el consumo de los derivados alcaloides de la misma, de aquellos que sí se consideran estupefacientes, como la cocaína y el bazuco. Al respecto, se puede afirmar pacíficamente que la hoja de coca, no es en sí misma una droga; sino que aquélla contiene elementos alcaloides que, activados con otros elementos llamados “precursores”, producen estupefacientes como el clorhidrato de cocaína. Esta diferenciación es expresada en la Sentencia C-176/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), que revisó la constitucionalidad de la Convención antidrogas de 1988 y la Ley 67 de 1993 que la ratificaba. La Corte Constitucional se apoya en la declaración antes mencionada, que protege el uso tradicional de la hoja de coca por las comunidades indígenas, diferenciándolo de la cocaína u otros derivados alcaloides. De hecho, la Corte cita un estudio del Instituto Indigenista Latinoamericano que dice: 28 "[...] podemos concluir que, aunque las sustancias activas de la coca (principalmente la cocaína) tienen ante todo una acción antifatigante y productiva de placer, el hábito de consumo en su forma tradicional no corresponde a la satisfacción de una necesidad biológica, sino que está enraizada en ancestrales y profundas consideraciones culturales, por lo que esta costumbre, como el consumo del tabaco y del alcohol en otras culturas, debe ser enfocada no como un problema biológico sino como un complejo cultural que forma parte del núcleo social indígena y que asume el carácter de un símbolo de identidad étnica"26. De esta manera resulta claro que las tisanas o las gaseosas de coca no son alcaloides y por tanto su producción es lícita, aunque restan por analizar las demás exigencias que hace la Convención a los usos de la coca. 2. Concepto de “uso tradicional” El sintagma “tradición” se refiere a una práctica extendida en el tiempo. Ahora bien, no existe una medida de tiempo para determinar a partir de qué momento se puede considerar una práctica como tradicional, con lo cual esta expresión constituye un típico caso de vaguedad gradual. Las normas internacionales no resuelven el problema, pues en ellas no encontramos una estipulación del término de tiempo que es necesario transcurra para que una 26 INSTITUTO INDIGENISTA INTERAMERICANO. Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia. México: mimeo, 1986. Citado por Alejandro Camino. "Coca: del uso tradicional al narcotráfico" en: Diego García Sayán (Ed). Coca, cocaína y narcotráfico. Laberinto en los Andes. Lima Comisión Andina de Juristas, 1989, Pág. 93. Citado en: Sentencia C- 176 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez) 29 práctica se considere “tradicional”; no obstante han hecho bien al prescindir de tal definición, pues el entendimiento de la tradición debe establecerse de modo flexible y según las consideraciones de cada caso, resultando problemática cualquier estipulación. Las evidencias arqueológicas demuestran que la práctica del consumo de coca se prolonga hasta nuestro tiempo desde la época precolombina. Algunos, sin embargo, disputan este carácter de tradicional al consumo de hoja de coca, afirmando que los pueblos andinos adoptaron esta práctica como una imposición de las autoridades coloniales para volver más eficiente la mano de obra. De acuerdo con esta tesis, que se remonta al “Inca” Garcilaso de la Vega, en el período precolombino, el consumo de coca era exclusivo de la élite incaica y sólo se popularizó en la colonia por obra de los encomenderos27 . Aun si se aceptara el hecho de que el consumo de coca sólo fue un uso generalizado en los indígenas andinos a partir de la colonia, no resultaría errado considerarlo como uso tradicional, tanto como el empleo del cepo o el fuete en materia punitiva o la fabricación de ciertas prendas de vestir. Pues bien, además del problema ya anotado acerca del concepto de “tradicional”, la mayor dificultad que implica la exigencia de que los usos de la planta de coca sean tradicionales radica en que dicho requisito puede ser interpretado de una forma tal que prive a las culturas de sus tendencias innovadoras y dinámicas. Esto podría suceder, toda vez que el término “usos 27 Esta postura la explica DÍAZ, AURELIO. Hoja, pasta, polvo y roca. El consumo de los derivados de la coca. Universitat Autònoma de Barcelona. Barcelona. 1998. Pág. 45 30 tradicionales” puede asociarse estrictamente a prácticas antiguas que han venido reproduciéndose invariablemente desde tiempos precolombinos, para el caso indígena. Dicha forma de entender la cultura la podríamos denominar estática. Según ella, sólo serían usos tradicionales de la coca aquellos que se remonten a su antigüedad precolombina, tales como la masticación o el mambeo. Esta interpretación es la más contraria a las normas constitucionales que protegen la diversidad cultural, puesto que una protección a la misma debe tener en cuenta el carácter dinámico de las culturas. En cambio, un concepto de cultura quepodríamos llamar dinámico, nos lleva a entenderla no como una entidad inmutable que prefigura el destino de los pueblos para toda la eternidad, sino como un “contexto de significados”28 que dotan de sentido a se una multiplicidad de fenómenos sociales. Este contexto que llamamos cultura está conformado tanto por elementos heredados, que recibimos de las generaciones anteriores, como por elementos que cada generación va creando, siendo un entramado de lo recibido y antiguo, con lo creado paulatinamente y lo que se recibe de influencias externas29. Las culturas de los pueblos indígenas no pueden, desde luego, considerarse una excepción a tal regularidad. Así, la antropóloga colombiana Esther Sánchez Botero nos ofrece algunos ejemplos de cambios culturales realizados por comunidades indígenas. Uno de ellos es el de los u’wa, que revisaron su práctica de abandonar los hijos nacidos en partos múltiples. Otro de estos casos es el de una mujer huitoto a la 28 GEERTZ, CLIFFORD. La interpretación de las culturas. Editorial gedisa. Barcelona. 1997. Pág. 27 29 PAREKH, BHIKUH. Repensando el multiculturalismo. Trad, Sandra Chaparro. ISTMO, Madrid, 2005. Pág. 232 31 que su comunidad le reprocha el haber forzado a su hija a contraer un matrimonio arreglado; al respecto se le dice: “Hoy las cosas no son como antes, ya las costumbres son otras, ya no podemos obligar a las niñas, la mamá debe ser castigada por vender a su hija”30. Fijando la vista en casos como éstos, afirma la autora que “la tradición no puede ser entendida como un proceso de clonación, es decir, reproducción de prácticas y procedimientos que se repiten de la misma forma en que lo hacían los antepasados”31. En la misma línea de pensamiento se ubica el profesor Daniel Bonilla Maldonado, al criticar una subregla creada por la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 1994, donde prescribe que a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía de las comunidades. Sostiene este autor que dicha visión se basa en presupuestos empíricos falsos, toda vez que las culturas son asociaciones de fragmentos tomados de diferentes culturas, que forman “híbridos”, por lo cual sería ilegítimo concederles protección y autonomía a cambio de que paralicen su dinámica como cultura32. Este concepto dinámico de cultura implica, además de aceptar que ésta es un contexto cambiante a través del tiempo, entender que cada cultura se nutre de elementos foráneos, a través de procesos de intercambio comercial, colonización o importación de conocimientos. En tal sentido afirma MARSHALL SAHLINS: “Ninguna 30 SÁNCHEZ BOTERO, ESTER. Derechos propios. Ejercicio de la jurisdicción indígena. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2004. Pág. 208 31 Ibíd. Pág. 280 32 BONILLA MALDONADO, DANIEL. La Constitución Multicultural, Bogotá, Siglo del Hombre, 2006, Págs. 164 a 165. En un sentido similar se expresa CAMILO BORRERO en: Multiculturalismo y derechos indígenas, Bogotá, CINEP, GTZ, 2003 32 cultura es sui generis, ni un solo pueblo es el único o siquiera el autor principal de su propia existencia”33. Así, para la literatura especializada, es claro que una tradición no deja de ser tal cuando se le introduce alguna innovación. De hecho, podemos ver que tradiciones occidentales antiquísimas, como son las de la religión cristiana, utilizan la televisión o el internet para difundir sus creencias, y que la llamada “cultura occidental” se ha formado de influencias recogidas a lo largo de la historia, puesto que los griegos y romanos -supuestos fundadores de esta cultura- tomaron elementos de los persas, los fenicios y babilonios34. De todo esto, parece descabellado negar el carácter de tradicional a la producción industrial de alimentos y bebidas de hoja de coca por parte de las comunidades indígenas, sólo por que no parezca primitiva o rudimentaria, pues, como se ha dicho, no puede negárseles a estas culturas su posibilidad de cambiar y sufrir mutaciones. En este sentido, proteger sólo los usos arcaicos, es reconocer a los indígenas sólo por lo exótico que representan, por lo primitivo que parecen, lo cual es una forma de falso reconocimiento, que bien podría encuadrarse en lo que algunos, de modo crítico, denominan política de “conservación cultural”35. 33 SAHLINS, MARSHALL. “Dos o tres cosas que sé acerca del concepto de cultura” En: Revista Colombiana de Antropología. N° 37, enero a diciembre de 2001. ICANH. Bogotá. Pág. 312 34 PAREKH, BHIKUH. Op. Cit. Pág. 246. Sobre el mismo tema de las influencias orientales a la cultura romana, hay algunos historiadores del derecho que hablan del origen “afro semítico” del Derecho Romano, señalando los préstamos culturales que Roma, la cuna de la civilización occidental, hizo de culturas como los asirios, babilonios o egipcios, en aspectos como el derecho civil, que se creía tan autóctono de la Europa Occidental. Estas posturas son expuestas en: P. G. MONATERI. “Gayo, el negro: Una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental” En: La Invención del Derecho Privado. Estudio Preliminar de CARLOS MORALES DE SETIÉN RAVINA. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2006. Págs. 122, ss 35 La política de la “conservación cultural” consiste en supeditar el reconocimiento de la identidad indígena y de los derechos que esta supone, a que individuos y comunidades permanezcan atados a un pasado y un territorio. ARIZA, LIBARDO JOSÉ. Identidad indígena y Derecho estatal en Colombia. Universidad Deusto. Bilbao. 2004. Pág. 71 33 Esta concepción dinámica de la cultura, desde luego es defendida por las directivas de Coca Nasa, en la carta dirigida a la Procuradora Delegada en febrero 23 de 2007. Allí los comuneros encargados del proyecto, en su condición de indígenas, declaran cómo son convenientes ciertas prácticas tomadas de la cultura mayor; tal es el caso del uso de automóviles, los cuales facilitan el transporte, por ejemplo. Básicamente, lo que se quiere decir, es que no se deja de ser indígena por el hecho de adoptar cierto uso occidental como instrumento para facilitar algún modo de vida o costumbre. Luego, el consumo de hoja de coca no deja de ser tradicional sólo porque ésta sea presentada en bolsitas, máxime si tal presentación es exigida por las autoridades nacionales como requisito de higiene del producto. Lo que se toma de la sociedad “blanca” en este caso no sustituye la tradición, sino que es un instrumento de transmisión de la misma. Ahora bien, podríamos dudar algo más con respecto al carácter “tradicional” de una gaseosa a base de coca, como la bebida Coca Sek que también producen los nasa para comercializar. La duda surge toda vez que una bebida de este tipo está asociada al mercado norteamericano y a la producción industrial y global del siglo XX, lo cual, en el imaginario común, parece ajena a las culturas indígenas. Sin embargo, no tiene por que restringirse la autonomía de las comunidades étnicas y el desarrollo de su cultura, a lo que el común de las personas se imaginen de sus prácticas. 34 3. Evidencia histórica del consumo de coca La tercera exigencia consiste en la acreditación histórica de las prácticas tradicionales. Aquí el problema consiste en saber quién es el encargado para acreditar o dar fe de la historia de una práctica. Podemos considerar los dos posibles discursos de los que provendría esa certificación: por un lado, la antropología y, por el otro, el de las propias comunidades indígenas. 3.1. Acreditación antropológica En la actualidad, la antropología ha construido una suerte de monopolio sobre el saber de lo indígena, lo cual se demuestra en el peso que tienen los dictámenes pericialesde antropólogos en los casos que involucran la diversidad cultural de los que conoce la jurisdicción constitucional36. Para el caso particular, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH - se ha encargado de dar cuenta del sentido y la génesis de ciertas prácticas. Este instituto certifica que el consumo de coca es una parte de las tradiciones religiosas de los pueblos de los Andes, la Amazonía y la Sierra Nevada. Así, entre comunidades de los Andes colombianos, como los nasa y los guambiano, que habitan principalmente en el departamento del Cauca, la hoja de Coca (“Esh” en lengua nasa) es utilizada por sus médicos tradicionales (llamados “Thé Wala”) como ingrediente de sus recetas homeopáticas, pues sirve de calmante para ciertos dolores estomacales. Señala este instituto que en la Costa Atlántica se le utiliza como complemento nutricional 36 ARIZA, LIBARDO JOSÉ. Identidad indígena y Derecho estatal en Colombia. Universidad Deusto. Bilbao. 2004. Pág. 91 35 de los neonatos con déficit de leche materna y que las hojas de coca son usadas también por campesinos y personas de las ciudades. De igual modo, se ha dicho que uno de los principales usos que le han dado los pueblos andinos ha sido como fórmula para combatir el mal de alturas y soportar el trabajo en esas condiciones37. Múltiples investigaciones hacen referencia a los usos de coca entre indígenas, mestizos y blancos. Según ANTHONY HENMAN, el uso de esta planta en los Andes puede rastrearse hasta el año 3000 a. C38. El mismo uso fue reportado por los españoles desde los primeros tiempos de la colonia, al describir el empleo de coca entre los indígenas de los Andes, desde el Alto Perú hasta nuestro país, alcanzando tal práctica la altiplanicie central que ocupaban los pueblos de lengua chibcha39. Esta costumbre fue alentada por los colonizadores, puesto que volvía más eficiente la mano de obra indígena empleada en las minas y en la agricultura de tierras a gran altitud, en tanto la coca permite combatir el mal de alturas y paliar el hambre. De igual modo, existen amplios registros de su consumo en la Amazonía, donde pueblos como los huitoto o los tukano la utilizan con propósitos rituales y también para calmar la sensación de hambre en las largas jornadas de pesca fluvial, y evitar ir a tierra a comer, interrumpiendo la labor40. 37 Comunicación suscrito por María Victoria Uribe, Directora del ICANH el 30 de octubre de 2000 dirigida a Armando Valbuena director de la ONIC. Referencia ICANH 120-2000 38 HENMAN, ANTHONY. Mama Coca. El Áncora Editores. Bogotá. 1980. Pág. 45 39 MARIO y JORGE CHILD. Coca-Coca. Editorial Dos Mundos. Bogotá. 1986. Pág. 87 40 PERAFÁN SIMMONDS, CARLOS CÉSAR, et al. Sistemas jurídicos Tukano, chamí, guambiano, sikuani. Bogotá. Ministerio de Cultura. 2000, Pág. 74 36 Al norte de Colombia es usada por los cuatro pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, kogui, kankuamo, arhuaco y wiwa, donde es llamada “Ayu” 41. De estos pueblos se tiene registros de la costumbre del mambeo42 desde las cartas de Américo Vespucio en 150443; costumbre que fue luego detallada en 1787, cuando el padre Antonio Julián habló “De la celebrada planta llamada Hayo” en su libro “La perla de América, Provincia de Santa Marta”, donde vislumbra como promisorio para el Imperio Español la comercialización de la hoja de coca, que le permitiría competir con el té o el café, para apoderarse del mercado de las bebidas estimulantes44. Y no es éste el único caso en el cual la población blanca se ha involucrado con el consumo de coca, pues se dice que algunos monjes y misioneros en los Andes adoptaron la costumbre de beber infusiones de coca45, lo cual pasó a ser una práctica de la población criolla, que acostumbraba tener en sus casonas coloniales algún arbusto de dicha planta para preparar una bebida calmante en caso de afecciones estomacales o dolor de muela46. Así mismo, al otro lado del Atlántico hubo importantes espacios para el consumo de coca en el 41OSCAR MONTERO. La hoja de Ayu. Conferencia presentada por un estudiante del pueblo kankuamo en un coloquio en la Universidad de Antioquia el 31 de octubre de 2007. Véase también PERAFÁN SIMMONDS, CARLOS CÉSAR. Sistemas jurídicos Paez, Kogi, Wayuu y Tule. Bogotá. Colcultura. 1995, Pág. 65 42 El mambeo es una forma de consumir coca en un recipiente llamado “poporo”, el cual es una pequeña totuma en la que se mezcla la coca con algún producto calizo como polvo de conchas marinas. 43 HENMAN, ANTHONY. Op. Cit. Pág. 14 44 ANTONIO JULIÁN. De la celebrada planta llamada Hayo, por otro nombre Coca, pasto común de la nación Guagira. (Con nota preliminar de MELO, JORGE ORLANDO. “La coca, planta del futuro”) En: Revista Credencial Historia. Edición 158. Bogotá. 2003. Pág. 4 45 Este hábito fue reportado por un funcionario de la Inquisición Española que visitó a Quito entre 1623 y 1628 según HENMAN, ANTHONY. Op. Cit. Pág. 18 46 Sobre esta costumbre de tener sembrada una mata de coca en las casonas llama la atención el Senador caucano Luís Fernando Velasco en una intervención realizada el día trece de marzo de 2007 en la plenaria del Senado, donde se tocó el tema de la circular del INVIMA y los productos Coca Nasa. 37 siglo XIX, como en el caso del Vino Mariani, un aperitivo y estimulante francés, mezcla de Bourdeaux y jugo de coca47. 3.2 Acreditación realizada por las comunidades indígenas Es difícil contar sólo con el tipo de acreditaciones provenientes de los antropólogos, ya que algunas de las reivindicaciones hechas por las comunidades indígenas tienden a combatir la apropiación de su historia que ha hecho la sociedad mayor, para construir su propia narrativa histórica. Luego, es posible que exista una oposición por parte de las comunidades indígenas a que un sujeto perteneciente a la sociedad mayor sea la voz autorizada para contar su historia, excluyéndolos de esa reconstrucción48. Es precisamente ésta una suerte de reacción contra la antropología, que aún conserva esa marca de nacimiento que la signaba como el saber creado por el occidente “civilizado” e industrial para conocer al “otro”, perteneciente a comunidades “incivilizadas” que serían objeto de colonización. Con lo cual se puede apreciar cómo la antropología ha ocupado el lugar que en tiempos de la colonia era llenado por los misioneros y la doctrina religiosa, pues eran estos quienes monopolizaban el saber en torno a los indígenas49. 47 Este vino de coca fue consumido por dos papas de la época y bastante apreciado entre intelectuales como Emile Zolá. Fue con el propósito de competir con este producto que se comenzó a comercializar la Coca Cola, como lo señalan ARANGO, MARIO y JORGE CHILD. Coca-Coca. Editorial Dos Mundos. Bogotá. 1986. Pág. 70 48 Esta forma de apropiarse de la historia de una minoría es ilustrada por Michel Foucault en su texto Defender la Sociedad, donde anota cómo en Francia, los libros escolares de historia nacional comenzaban con la frase “Nuestros ancestros los galos”, lo cual era así enseñado incluso a los argelinos. FOUCAULT, MICHEL. Defender la Sociedad. México. Fondo de Cultura Económica. 2000. Pág 121 49 ARIZA, LIBARDO JOSÉ. Op. Cit. Pág. 91 38 Desde esta perspectiva, las propias comunidades indígenas serían las llamadas a acreditar la evidencia histórica sobre los usos de la coca. Así, bastarían las reiteradas afirmaciones de los productores indígenas de coca sobre el carácter sagrado de esta planta y sobre los antecedentes míticos de la misma, para que queden certificadas históricamente estas prácticas. Ellos se refieren a la coca como una planta sagrada, uno delos símbolos de su cultura; su consumo es una tradición ancestral que desean dar a conocer a la sociedad mayor como una manera de romper la “satanización” que se ha hecho de esta planta por su relación con la producción de estupefacientes y para compartir el acceso a los beneficios nutricionales y medicinales que ellos conocen como parte de su legado cultural50. Pese a este paralelismo discursivo de las evidencias proporcionadas por la antropología y las comunidades indígenas, ambas maneras de dar cuenta del carácter tradicional del consumo de coca se intercomunican. Los antropólogos describen cierto uso tradicional sólo después de haber realizado un estudio etnográfico, en el cual se traduce la narrativa encontrada en una comunidad indígena. Por el otro lado, los representantes de Coca Nasa, no encuentran reparos en citar el estudio del ICANH en una comunicación dirigida a la Procuraduría General de la Nación en 2007. 50 Estas referencias son extraídas de la conferencia “De la espiritualidad a la transformación: Coca Nasa, un ejercicio de legislar desde el derecho propio en Colombia”, presentada en un coloquio el 31 de octubre de 2007 en la Universidad de Antioquia por Juan Carlos Piñacué, estudiante de antropología y miembro de la comunidad nasa de Calderas. Así mismo me valí del documento preparado por David Curtidor, representante legal de Coca Nasa, para ser presentado ante la OIT. En este documento son los propios productores quienes dan cuenta de la práctica del consumo de hoja de coca. 39 Luego, en este caso no importa quien se vea como el legitimado para evaluar el carácter histórico de la mencionada práctica, pues desde ambas visiones – la de la antropología y la de las propias comunidades - existen pruebas suficientes para considerar que el consumo de coca está respaldado en evidencia histórica. De cualquier manera, podemos acreditar que se trata de una tradición que se remonta a varios siglos atrás. Es claro que la producción de gaseosas de coca no es una costumbre antigua de los pueblos andinos colombianos. No obstante, la interpretación que propongo es que el uso permitido por la Convención es el consumo tradicional de la planta de coca por parte de indígenas y no indígenas, acreditado históricamente y diferenciado de los estupefacientes derivados de la misma planta. De allí que las formas de presentación del producto, son elementos incidentales, que varían según las dinámicas en que están inmersas todas las culturas. Es importante aquí introducir una aclaración, pues la Convención de 1988 permite el uso de hoja de coca sin distinguir entre indígenas y no indígenas, de lo cual puede inferirse que dicho instrumento permite el uso tradicional de dicha sustancia también entre población no indígena51. En relación con los pueblos aborígenes, el consumo de coca no sólo está permitido, sino que su protección viene ordenada por el Convenio 169 de la OIT, como manera de promover las tradiciones y la herencia cultural de los pueblos originarios. 51 No obstante, las declaraciones realizadas por nuestro Congreso se refieren de manera específica a la práctica del consumo de coca de las comunidades indígenas. 40 A pesar de los argumentos anteriores, parecen quedar objeciones a la venta de aromáticas y gaseosas a base de hoja de coca. Estos reparos están representados en el argumento esgrimido por la Dirección Nacional de Estupefacientes, según el cual, si bien el consumo de coca es tradicional, no lo es su comercialización. A la luz de tal concepción, se estaría negando a los pueblos indígenas la posibilidad de dar a conocer sus usos tradicionales, creando así una restricción que no se le impone a las prácticas de la sociedad mayor. Mediante esto se haría un tratamiento discriminatorio a los indígenas al excluirlos del mercado. Tal exclusión transmitiría un mensaje de tolerancia a sus prácticas, pero de miedo a que las mismas “contaminen” la cultura mayor, lo cual, desde luego, sería un mensaje contrario a la promoción de la diversidad. Siguiendo la interpretación aquí propuesta, lo tradicional es el uso de la coca, y la comercialización es una forma de trasmitir el uso y utilizarla para satisfacer necesidades. No se protege la diversidad cultural permitiendo una costumbre, pero impidiendo que se difunda a través del mercado, que es el mecanismo principal de circulación de bienes e ideas en el contexto de sociedades capitalistas, como es la sociedad mayor con la que deben interactuar las comunidades indígenas. En este punto vale la pena aclarar que las formas de intercambio comercial no han sido ajenas a los indígenas latinoamericanos; ni siquiera en tiempos prehispánicos, pues la coca siempre fue un bien de intercambio en los Andes y la Sierra Nevada, y hasta hoy se usa como moneda en algunas zonas. Sin embargo, las condiciones de mercado a las que se pretenden adaptar los productos de coca que 41 comercializa Coca Nasa, fueron impuestas por la sociedad mayor a los pueblos amerindios, condiciones como la obtención de un registro sanitario. La protección a la diversidad cultural implica su promoción, lo cual va más allá de la mera tolerancia, puesto que también incluye la faceta de protección activa de las tradiciones de los pueblos originarios. Tal como lo afirma MICHAEL WALZER52, existen prácticas de tolerancia que no implican respeto a la diferencia, sino simplemente una forma pragmática de asegurar la paz; diría yo, una fría convivencia entre culturas y no un Estado pluralista como pomposamente lo anuncia el primer artículo de la Constitución. Para aclarar este punto, vendría bien ahora hacer algunas precisiones sobre el significado cultural de la elaboración y comercialización de alimentos y bebidas derivados de hoja de coca. Es necesario anotar que la cultura aporta elementos para dotar de sentido y significado al mundo, pero también sirve para la satisfacción de necesidades de una sociedad, entre las que se incluyen las relativas a la garantía de la subsistencia. Así cuándo se habla de la cultura, de su aparición en la evolución humana, se alude no sólo a la formación del lenguaje o la religión, sino también a la construcción de armas y herramientas, el desarrollo de la agricultura y de las formas de intercambio de bienes53; como lo destacan los autores que se inscriben en el materialismo cultural, muchas prácticas culturales 52 MICHAEL WALZER, “Tratado sobre la tolerancia”. Citado en: CAMILO BORRERO GARCÍA, Multiculturalismo y derechos indígenas, Bogotá, CINEP, GTZ, 2003, Pág. 18 53GEERTZ, CLIFFORD. Op. Cit. Pág. 67. En el mismo sentido se expresa ARNOLD GEHLEN, al incluir la técnica dentro de su concepto de cultura GEHLEN, ARNOLD. Antropología filosófica. Ediciones Paidós. Barcelona 1993. Págs. 113, ss. Esta idea se encuentra también presente en El malestar en la cultura de SIGMUND FREUD, cuando expone como “primeros actos culturales el empleo de herramientas, la dominación del fuego y la construcción de habitaciones.” Alianza editorial. Madrid. 2005. Pág. 35 42 adquieren sentido a la luz de las necesidades y de las condiciones materiales de los pueblos en los que se desarrollan54. Con ello queda claro que las formas productivas hacen parte del concepto antropológico de cultura55. La cultura de los pueblos indígenas es una vía para adecuarse a la satisfacción de necesidades, que se desarrollan en un contexto de franca desventaja económica frente a otros grupos sociales. Tales sociedades han tenido que adaptarse para afrontar estas desventajas, a las que entes caso, se suman otras desgracias naturales que han aquejado a los pueblos andinos de la región de Tierradentro, tales como la erupcióndel volcán Nevado del Huila en 1994, que causó gran traumatismo a sus formas productivas, forzando diversas adaptaciones. Una de estas ha sido la acomodación a la economía capitalista global, pues en las nuevas condiciones no basta su economía tradicional de subsistencia, que se ha visto limitada con la desaparición de especies de caza, la deforestación y la limitación del territorio; se hace necesario ingresar al mercado, lo que implica una producción que permita generar excedentes para comercializarse. A todas estas, la participación en el mercado es una medida que asegura tanto la subsistencia material como la preservación de la identidad cultural. Las estrategias para acoplarse a los cambios y mantener viva la identidad, son bastante conocidas por los nasa, quienes desde la época colonial han sabido abrazar la religión católica, y posteriormente la protestante, sin abandonar sus 54 Una visión del materialismo cultural se encuentra en el prólogo de: HARRIS, MARVIN. Vacas, cerdos, guerras y brujas. Alianza editorial. Madrid 2006. Pág 11. 55 MOSTERÍN, JESÚS. Filosofía de la cultura. Madrid, Alianza Editorial. 1993, Pág. 17 43 cultos animistas, y se han acoplado a modelos impuestos por la sociedad mayor como la agrupación en resguardos, el gobierno mediante cabildos y han hecho suyos las formas electorales y modelos de debido proceso en su sistema jurídico; todo esto, sin perder de vista su objetivo de reivindicación territorial y proyección política, que son los defendidos con más ahínco entre todos los grupos indígenas colombianos. Teniendo en cuenta que el mercado, aparte de ser un espacio por el cual circula la riqueza, es la una de las principales vías de transmisión de las ideas en nuestra sociedad, excluir los productos indígenas de coca implica problemas para la pervivencia de esta práctica y para el reconocimiento de los indígenas por parte de la sociedad mayor. Los problemas relativos a la pervivencia se generan en tanto el impedir que un bien o una idea sean trasmitidos, sería condenarles a la irrelevancia, e impedir que ingresen al mercado es limitar drásticamente su circulación y transmisión. A esto hay que agregar que la comunicación de ideas y costumbres es una estrategia para lograr reconocimiento, así sea que lo que se intercambie o enseñe sea un bien tan aparentemente baladí como una bebida o un alimento. Esta estrategia fue usada por los inmigrantes chinos en norteamérica, quienes lograron cierto acomodo en esta sociedad a través de la comida que vendían en el mercado de la cultura norteamericana, que se convirtió en una pieza de su cultura alimentaria56. 56 Este ejemplo, es contado por PAREKH para ejemplificar este tipo de situaciones PAREKH, BHIKUH. Op. Cit. Págs. 326, 327 44 Luego, declarar lícitos sólo aquellos usos “precolombinos”, sería conminar a una cultura a permanecer estática, congelada, con lo cual se le podría condenar a desparecer, toda vez que sin cambiar, es posible que no se logre adaptar a los cambios de su entorno o a las circunstancias sociales que presente la cultura de la sociedad mayoritaria en la que se desenvuelva la cultura minoritaria. En conclusión, los usos de la hoja de coca que se aprecian en el proyecto Coca Nasa pueden considerarse usos lícitos tradicionales, por lo tanto permitidos a la luz de la Convención única de estupefacientes, pero además, su protección vendría ordenada si se atiende a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT en lo referente a la promoción de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas. 45 INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA PRACTICANDO EL MAMBEO OFRENDA RITUAL CON HOJA DE COCA EN PERÚ 46 CAPÍTULO 4 RESTRICCIÓN TERRITORIAL DEL CONSUMO DE COCA Después de dilucidar cuáles son los usos permitidos de la coca, es necesario analizar el ámbito de validez de las normas expedidas por las autoridades indígenas para conocer dónde están permitidos dichos usos. Habrá pues que esclarecer si estas normas sólo son válidas dentro de los territorios indígenas o si también lo son en el resto del país, en orden a cubrir a los indígenas residentes en otros sitios y, en general, su comercialización por fuera de los territorios indígenas . Esto viene a cuento para el caso, pues, según el INVIMA, la comercialización de los productos de los que se habla, sólo está permitida en los territorios indígenas, dado que el registro sanitario que expidió la Unión de Cabildos Juan Tama, sólo es válido en aquellas zonas. Ante esto hay que preguntarse ¿qué es un territorio indígena?, ¿en qué territorios es válido el registro expedido por la Unión de Cabildos Juan Tama57?, pues, el INVIMA no precisa estas cuestiones, que sería necesario responder para aclarar el sentido de su decisión, condición necesaria para enjuiciar su validez. En este punto, podría uno hablar de, al menos, tres acepciones posibles de “territorio indígena”: 57 El registro del que se habla es el registro sanitario que expidió la Unión de Cabildos Juan Tama, luego de que el INVIMA se negara a expedirlo y que no fuera posible hacerlo en el nivel departamental que representa el CRIC. Ver anexo 3. 47 1. Acepción restrictiva: Según ésta, por “territorio indígena” debe entenderse sólo el de los resguardos constituidos; lo cual sería bastante lesivo de las prácticas indígenas, pues muchas zonas reconocidas culturalmente como indígenas, no hacen parte de un resguardo. Este afán por la delimitación territorial, trae otros problemas, puesto que, por un lado, algunos territorios indígenas no están plenamente delimitados y se encuentran inmersos entre centros urbanos de la sociedad mayor, como ocurre con los embera de algunos cascos urbanos o los miembros del resguardo urbano de la comunidad nasa ubicado en Popayán58. Por otro lado, existen individuos y comunidades indígenas asentados fuera de sus territorios o que carecen de él; este es el caso de los indígenas urbanos, como los wayúu, que en Riohacha mantienen sus costumbres o como los comuneros del Cabildo Interétnico Chibcariwak, ubicado en Medellín, entre los que se encuentran arhuacos, inga y guambianos59, consumidores de coca. Hay que considerar también a los indígenas que residen en la capital de la república y en las capitales departamentales, para dirigir las organizaciones indígenas o representar políticamente a los pueblos aborígenes en el cuerpo legislativo, en el mejor de los casos, o como víctimas de emigración y desplazamiento forzado. En definitiva, esta concepción restringida es problemática porque la presencia de lo indígena no se circunscribe a los resguardos. 58 SÁNCHEZ, BEATRIZ EUGENIA. “El reto del multiculturalismo jurídico. La justicia de la sociedad mayor y la justicia indígena” En. GARCÍA VILLEGAS, MAURICIO; BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS (ED.). El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo II, Bogotá, Siglo del hombre, 2001, pág. 37 59 SÁNCHEZ BOTERO, ESTER. Derechos propios. Ejercicio legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia. Bogotá. Procuraduría General de la Nación. 2004 p 257, ss. 48 2. Acepción amplia: Ésta entiende que territorio indígena es todo aquel sobre el cual los indígenas hayan habitado en algún momento de la historia. Dicha noción sería conveniente para dar valor a la historia de las culturas amerindias y ampliar el ámbito de ejercicio de la diversidad cultural, pues se estaría garantizando su ejercicio a lo largo del territorio nacional, como un cierto reconocimiento y compensación por los despojos de los que han sido víctimas los aborígenes. No obstante, este criterio amplio
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