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Código Penal Militar y Policial
Ley 1407 de 2010
COMENTARIO
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 312, opta por distinguir entre omisión pura y 
comisión por omisión señalando que “de la misma forma que los tipos de acción se dividen en tipos de 
mera actividad y de resultado, los de omisión pueden contentarse con el solo no hacer algo determinado, 
o requerir además la no evitación de un resultado. Los primeros, contrapartida de los delitos de mera 
actividad en la omisión, constituyen tipos de omisión pura, en tanto que los segundos, equivalente a los 
delitos de resultado, reciben el nombre de comisión por omisión”. A continuación, este autor explica por 
qué elige la terminología “omisión pura” y “comisión por omisión” en lugar de la tradicional “propia” e 
“impropia”. “Esta terminología es preferible a la de delitos de omisión propia e impropia, pues, aunque 
un importante sector doctrinal la considera equivalente, otra dirección reserva el nombre de omisión 
impropia para los casos que no se hallan expresamente previstos en la ley, incluyendo en la omisión propia 
las figuras legales, sean de pura omisión, sean de comisión por omisión”. En este sentido también se 
expresa Silva Sánchez, Jesús María, “Omisión”, cit., p. 963, advirtiendo que “según otra clasificación menos 
frecuente en nuestro país, a los delitos de omisión pura se les denomina también delitos de omisión propia 
y a los de comisión por omisión, delitos de omisión impropia. Sin embargo, ambas clasificaciones no son 
siempre superponibles, en la medida en que esta última se usa también frecuentemente en el sentido de 
que son omisiones propias las tipificadas expresamente por la ley, mientras que son omisiones impropias 
las que carecen de previsión legal expresa”.
Silva Sánchez, Jesús María, en el delito de omisión, Concepto y sistema, cit., pp. 343 ss., 347 s., distingue 
dos grupos de omisiones puras: las omisiones puras generales, esto es, realizables por todos (quivis ex 
populo) los que pudiendo llevar a cabo la acción indicada no la llevan a término; y las omisiones puras de 
garante. La existencia de omisiones puras generales se debe a consideraciones de solidaridad general 
en aras de la protección de bienes jurídicos individuales. De ahí que su realización, en la que pueden 
incurrir, además, todos los ciudadanos que, estando en situación, no cumplen la acción indicada, sea, en 
idénticas circunstancias, menos grave que la de una omisión pura de garante, por ejemplo. (...) Todas las 
omisiones puras generales han de hallarse, además, expresamente tipificadas como tales en preceptos 
legales de descripción negativa. Frente a lo anterior, las omisiones puras de garante tienen su fundamento 
en la existencia de una base funcional específica. Ello determina que sólo puedan ser realizadas por un 
determinado círculo de sujetos caracterizados por la ostentación de una posición de responsabilidad 
especial. Por esa misma razón, se trata de omisiones de mayor gravedad, en idénticas circunstancias, 
que las generales. Pese a lo cual, como ya hemos indicado, consideraciones valorativas y estructurales 
determinan que no se equiparen a la creación activa de un riesgo de producción del resultado que no ha 
sido evitado. Se trata, pues, de omisiones de ‘gravedad intermedia’“; “(...) en el seno de estas últimas, por 
su parte, cabe distinguir entre aquellas que aparecen expresamente tipificadas como tales omisiones de 
gravedad intermedia y aquellas otras en que no se da dicha tipificación”.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha considerado que el comportamiento delictivo puede 
gravitar en una acción positiva, que modifica el mundo exterior; o una acción negativa, omisión, que puede 
ser a) taxativa por el legislador, donde se sanciona el incumplimiento del agente independientemente 
del resultado (omisión propia); o, b) el resultado típico es producto de una omisión (omisión impropia o 
comisión por omisión). En el ámbito de la omisión, es indispensable verificar el nexo de evitación, donde la 
conducta esperada del sujeto, era haber interrumpido o evitado el resultado. Las cláusulas de equivalencia 
o equiparación punitiva entre la acción y la omisión son las fórmulas llamadas a aplicarse en este caso. La 
figura de la posición de garante, entendida como el deber jurídico de obrar para impedir que se produzca 
el resultado típico evitable, pudiendo hacerlo; se determina por competencia derivada de organización, 
de institución o injerencia. En este sentido, esta misma corporación establece que las fuentes de riesgos 
pueden provenir de: “i) la realización de una actividad riesgosa lícita; ii) un mandato constitucional o legal, 
o; iii) de haberse creado, a cargo del agente, una situación de riesgo para el bien jurídico. Respecto de la 
omisión impropia, impura o comisión por omisión, la posición de garante opera de manera restrictiva y 
taxativa por el legislador, solamente para aquellos obligados por la Constitución (artículos 1º y 95.2) y la Ley, 
frente a cualquier bien jurídico”.
El código penal militar, Ley 1407 de 2010 señala a los miembros de la Fuerza Pública como garantes en razón 
de su competencia funcional, el control efectivo, el deber jurídico de evitar el resultado típico, y disposición 
de los recursos y medios para la evitación del mismo; debiendo tener a su cargo la protección real y efectiva 
del bien jurídico tutelado o la vigilancia de determinada fuente de riesgo. La Corte Suprema de Justicia 
afirma que el mandato de carácter genérico no implica control efectivo y mando. También existe posición 
de garante frente a los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad 
y formación sexuales, en los casos donde se presente: el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la 
actividad plural arriesgada y la injerencia, en atención a lo signado por el artículo 25 del Código Penal.
Este alto tribunal de justicia señala igualmente que el comportamiento omisivo del garante puede 
ser consciente y voluntario (doloso) o simplemente culposo; y trae a colación los siguientes elementos 
constitutivos de la responsabilidad de la posición de garante: “a) el agente debe tener una posición de 
garantía derivada del mandato constitucional o legal; b) la lesión a un bien jurídico cuya protección estaba 
a cargo del garante que incumplió el deber de evitar; c) el agente con posición de garante, tuviese la 
capacidad real y material de tomar las medidas necesarias para prevenir dicha lesión; d) El agente omita 
la realización de actos positivos orientados a prevenir la afectación del bien jurídico lesionado. e) El agente 
conociera los elementos constitutivos de la infracción, incluida la existencia de la posición de garantía y la 
propia capacidad de acción, y que, habiendo obrado de modo negligente, el delito cometido esté previsto 
como culposo por el legislador”.
Así mismo, ha establecido también que el principio de confianza puede verse restringido en algunas 
situaciones, no siendo una regla axiomática, de cara al garante así: “a) cuando taxativamente la ley le 
encomienda la labor al agente, bajo su responsabilidad; b) cuando existe división de trabajo y el que dirige 
la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de las demás respecto de su desempeño 
correcto; d) siempre que se incumple un deber y por ello, se transgrede el derecho”.