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184 Código Penal Militar y Policial Ley 1407 de 2010 consecuencias sobre la estructura del delito, sólo que al disponer la ley que la conducta pueda comprender la defensa de un “derecho propio o ajeno”, extiende la posibilidad de que el acto defensivo sea realizado por alguien sobre quien no ha recaído la agresión, encontrándose en todo caso también justificado así su proceder. No sucede igual con la que tanto alguna parte de la doctrina como el casacionista denominan “legítima defensa subjetiva”, pues en hipótesis semejantes no parecería apropiado hablar de legítima defensa, sino de defensa putativa o supuesta, por cuanto quien actúa lo hace bajo el errado convencimiento de que, en efecto, ha sido objeto de una injusta agresión –que también puede serlo en relación con un tercero–, pese a que en realidad no ha existido un injusto ataque, actual e inminente, situación frente a la cual, como ya se anotó, la conducta del agente estaría determinada por una deformación de la verdad, que sólo podría excusar la responsabilidad por error invencible. Por manera que, la legítima defensa de un tercero supone la concurrencia típica de todos y cada uno de los elementos propios de esta justificante de la conducta, en tanto que la defensa putativa, exige el errado convencimiento sobre la concurrencia de los mismos”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. abr. 11/2002. Rad. 14.731. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). JURISPRUDENCIA – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – CASACIÓN PENAL. La lesión de un bien jurídico de un tercero o comunitario no está cubierta por la legítima defensa; sólo con posibilidad de amparo por estado de necesidad o los principios del error, según el caso. “Ahora bien, no obstante lo anterior, la Corte avizora una situación que no fue advertida ni por el juez colegiado en el fallo confutado, ni por la casacionista, pero que surge patente del devenir del suceso y conforme a la prueba testimonial, relacionada con la situación que se presenta cuando quien ejerce legítimamente la defensa lesiona bienes jurídicos ajenos al agresor, circunstancia que claramente no está cobijada por la aludida justificante, pues dicha vulneración en últimas no impide el ataque, en tanto este no proviene del tercero neutral, casos en los cuales, como lo ha sostenido la doctrina mayoritaria121, «…tal lesión de un bien jurídico de un tercero o comunitario no está cubierta por la legítima defensa122, pues por mucho que sea necesaria para la defensa, no es defensa; y no lo es porque dicha agresión no impide la lesión (…). Esa lesión podrá estar amparada por estado de necesidad o, en caso de lesión por descuido, se aplicarán además los principios del error»123. Al respecto cabe destacar que en la hipótesis reseñada pueden presentarse dos situaciones bien diferenciables: (i) Aquella en que el agredido para salvaguardar su vida o integridad, se ve compelido a lesionar intencionalmente a terceros inocentes como única manera de hacer viable su defensa, vale decir, de conjurar el ataque; y (ii) cuando quien ejerce la 121 Zaffaroni, E. (1981). Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Editorial Buenos Aires. Pág. 602. 122 Doctrina dominante, cfr. Schönke-Schröder-Lenckner, StGB, 1982, S 3231. TS 8/10/1971 (A 3.769), 12/4/1975 (A 1577). 123 Luzón Peña, D. (2006). Aspectos esenciales de la legítima defensa. B de F. (Eds.). Págs. 547 y 548. acción defensiva, involuntariamente lesiona a un tercero neutral, esto es, quien no participa en la agresión, bien por error en cuanto a la persona del atacante ora por desvío de la acción (aberratio ictus). Si bien debe reconocerse que la solución de los referidos eventos no ha sido pacífica en la doctrina, mayoritariamente se considera que en el primero se está frente a un estado de necesidad exculpante, por cuanto el agredido no tiene opción distinta que lesionar al tercero para defender sus bienes124; mientras que en el segundo, se debe acudir a las reglas que regulan el error, en orden a determinar si este es o no relevante en el caso concreto, esto es, si tiene o no la potencialidad de excluir el dolo125”. (CSJ, Cas. Penal, Sent., mar. 5/2014, Rad.43033. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero). JURISPRUDENCIA – TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL. Definición y elementos jurídicos de la legítima defensa como causal de eximente de responsabilidad. (…)” la legítima defensa que reconoce el operador judicial primario al señalar que la Fuerza Pública, lo que hizo fue repeler la agresión, comporta miento que elimina la antijuridicidad de la conducta cuando el sujeto obra por la necesidad de defensa de un derecho propio o ajeno, contra injusta agresión actual o inminente; ha de recordarse que uno de los requisitos o elementos, siempre ha de ser la proporcionalidad de la reacción a la agresión, en tanto que se reitera, se desprende del plenario que aun aceptando que los sujetos hubieren disparado a los policías (según los impactos en las paredes dentro de la residencia), lo cierto es que ya habían sido neutralizados, cuando los policiales dispararon, lo que se evidencia de la distancia y ubicación de los disparos recibidos a menos de un metro. (…) Como lo manifestara en anterior oportunidad este colegiado, la legítima defensa es la repulsa de una agresión ilegítima, actual o inminente, por el agredido o un tercero, contra el agresor, dentro de los límites de la defensa y con proporcionalidad de los medios empleados para el rechazo. Actual es el riesgo que ya ha comenzado y no ha concluido aún, el que se concretó en un daño real y pervive todavía, mientras que inminente es el que representa cualquier amenaza inmediata para el bien jurídico, deducible de un gesto, actitud o movimiento, pero es necesario que el mal o daño no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial, esto significa que tras una valoración racional de la situación, el agente se vea obligado a actuar por no tener a su alcance otros medios legítimos o lícitos que eviten el perjuicio ajeno o que coadyuven a que este sea de menor proporción, así las cosas el agente debe hacer todo lo jurídicamente exigible, dadas las circunstancias al momento del hecho, para evitar la causación del daño al derecho a bien ajeno con miras a proteger el suyo… (…) Esto es que el riesgo para los policiales ya no era actual, y en consecuencia la reacción no era necesaria ni fue proporcional. Ha dicho la Corte respecto 124 Jiménez de Asúa, L. Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, 4ª Edición, Buenos Aires. Losada S.A. (Ed.). Pág. 285. Zaffa- roni, E. (1981). Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Editorial Buenos Aires. Pág. 602. 125 Luzón Peña, D. (2006). Aspectos esenciales de la legítima defensa. B de F. (Eds.). Págs. 547 y 548.
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