Lapretendidaeinalcanzadauniversalidaddelaasistenciasanitariagratuita Retospendientes

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Revista Española de Derecho del Trabajo
2020
Núm. 232 (Junio)
Front page. Revista Española de Derecho del Trabajo 232
Derecho del Trabajo
NÚM. 232 JUNIO 2020
DIRECTORES
ALFREDO MONTOYA MELGAR
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN
2019: un año de jurisprudencia constitucional en materia de trabajo y seguridad
social, Alfredo Montoya Melgar
Concepto de trabajador en el derecho de la Unión Europea y en la jurisprudencia del
TJUE, Yolanda Sánchez-Urán Azaña
Algoritmos y discriminación en el empleo: un reto para la normativa
antidiscriminatoria, Carmen Sáez Lara
La pretendida e inalcanzada universalidad de la asistencia sanitaria gratuita. Retos
pendientes, Isabel María Pérez Gázquez
El ejercicio de los derechos colectivos en el entorno empresarial digital: representación
y negociación colectiva de los trabajadores de plataformas digitales, Mª Rosa Martín
Muñoz
La re-centralización de la dimensión social como cuestión clave para la
implementación de una sociedad europea más inclusiva, Farah Amaadachou Kaddur
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NUEVA REVISTA ESPAÑOLA DE 
DERECHO DEL TRABAJO 
ISSN 0212-6095 
N. 232, Junio 2020 
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La pretendida e inalcanzada universalidad de la
asistencia sanitaria gratuita. Retos pendientes.
BIB 2020\33 2
Isabel María, Pérez Gázquez. Doctora en Derecho del Trabajo y Seguridad Social
por la Universidad de Murcia. Profesora Ayudante Doctora UCAM
Publicación:
Revista Española de Derecho del Trabajo num.232/2020
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Resumen
«En los últimos tiempos la titularidad del derecho a recibir asistencia sanitaria
gratuita ha sido objeto de importantes reformas legislativas que reflejan la
confrontación entre los criterios de racionalidad económica y cohesión social. En
este comentario se analiza su evolución y la conveniencia o desventaja del
establecimiento de un sistema basado en criterios de aseguramiento o de
universalidad y las distintas posturas jurisprudenciales y doctrinales al respecto.
Asimismo, los aspectos críticos y retos pendientes del vigente y pretendido sistema
universal que, a pesar de su espíritu universalista, aún sigue excluyendo a
determinadas personas de un derecho tan básico y necesario para el pleno
desarrollo de la vida humana en condiciones de dignidad.»
Abstract: «In recent times, ownership of right to get free healthcare has undergone
important legislative reforms that reflect the confrontation between economic
rationality and social cohesion criteria. This comment analyzes its evolution and
convenience or disadvantage of establishing a system based on an assurance or
universality and different jurisprudential and doctrinal positions in this regard.
Likewise, critical points and pending challenges of current and intended universality
system which despite its universal spirit still excludes people from such basic and
necessary right for full development of a decent human life»
Palabras clave
Asistencia sanitaria, Universalidad, Gratuidad, Dignidad, Límites, Retos.
Healthcare, Universality, Free, Dignity, Limits, Challenges.
I. Introducción
Como consecuencia de la reciente situación de insostenibilidad que sufre el
Sistema Nacional de Salud –de ahora en adelante SNS –, el derecho a recibir
Documento
1
asistencia sanitaria gratuita ha sido objeto de importantes cambios legislativos que
reflejan la confrontación entre quienes consideran necesario el establecimiento de
un sistema de aseguramiento como medida de ahorro del gasto sanitario y quienes
defienden la supremacía de dicho derecho por encima de cualquier elemento
económico y/o de ahorro.
El objeto de este comentario es el análisis de dichas reformas, cuyos objetivos
más concretos se centran en dar respuesta a varias problemáticas jurídicas relativas
a la amplitud del ámbito subjetivo del derecho a la protección de la salud en
conexión con su naturaleza como derecho social, prestacional, y a su positivización
como un derecho de rango no fundamental cuyos principios rectores quedaron
establecidos por la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316) , General de
Sanidad –de ahora en adelante LGS–. De este modo, se pretende determinar, por
un lado, el contenido y alcance del principio de universalidad reconocido por dicha
ley, y por otro, si los elementos de racionalidad económica resultan un motivo
legítimo y suficiente para llevar a cabo medidas de carácter regresivo o, por el
contrario, suponen una vulneración del contenido esencial del derecho a la
protección de la salud y de otros derechos conexos de rango fundamental como el
derecho a la dignidad, integridad física y psíquica y el derecho a la propia vida (
artículos 10 y 15 CE (RCL 1978, 2836) respectivamente), según la doctrina del
Tribunal Constitucional derivada del Real Decreto–ley 16/2012, de 20 de abril (RCL
2012, 573 y 673) , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del
Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones y la
doctrina de irreversibilidad de los derechos sociales del Comité del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 1966 (RCL 1977,
894) –de ahora en adelante PIDESC–. Asimismo, se analiza el actual sistema de
universalidad y los aspectos críticos y retos pendientes en torno al mismo ya que a
pesar de su espíritu universalista, aún sigue excluyendo a algunas personas de la
gratuidad de un derecho tan básico para el pleno desarrollo de la vida humana.
II. Titularidad del derecho a la protección de la salud según su naturaleza
jurídica
La titularidad de un derecho implica la potestad frente a terceros en relación a
unos intereses y la existencia de garantías para su efectividad cuya amplitud
dependen en gran medida de la categorización o tipo de derecho. Así, dependiendo
del bien que se pretende proteger y de la catalogación otorgada al mismo, ésta
puede ser configurada atendiendo a criterios universales ligados al estatus de
persona o a otros de tipo más restrictivo como la beneficencia, residencia o
profesionalidad. Por tanto, la catalogación otorgada a la protección de la salud se
convierte en el elemento central para determinar las garantías y alcance de su
ámbitosubjetivo.
1. La salud como derecho humano universal en el ámbito internacional
Son diversos los textos internacionales que catalogan a la salud como un
Documento
2
elemento esencial para el desarrollo de la vida humana en condiciones de dignidad
y un recurso indispensable para el ejercicio de los demás derechos fundamentales,
de forma que lo configuran como un derecho social cuya efectividad exige la
implantación de todos los mecanismos y garantías que resulten necesarias desde el
plano de la universalidad1.
1 Mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 (LEG 1948, 1)
, que reconoce el derecho de toda persona a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales imprescindibles para la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, y a un nivel de vida
adecuado que asegure la salud, asistencia médica y servicios sociales necesarios para garantizar el
bienestar ( art. 22 ); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de
diciembre de 1966 (RCL 1977, 894) , acerca del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental ( art. 12 ). En el ámbito europeo, la Carta Social Europea, de 18 de
octubre de 1961 (RCL 1980, 1436 y 1821) , revisada el 3 de mayo de 1996, que dispone el compromiso
de los Estados de llevar a cabo cuantas medidas sean necesarias para la protección de la salud de las
personas ( art. 11 y 13 ); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciembre
de 2000 (LCEur 2000, 3480) , que reconoce el derecho de toda persona a la prevención sanitaria y a
beneficiarse de la atención sanitaria según lo dispuesto por las legislaciones y prácticas nacionales ( art.
35 ). Para mayor abundamiento véase, MONEREO PÉREZ, J.L. Derecho a la salud. Artículo 25.1 DUDH;
Artículo 12 PIDESC. En Monereo Atienza, C. y Monereo Pérez J.L. (Dir.) El sistema universal de los
derechos humanos. Estudio sistemático de la declaración universal de los derechos humanos (LEG 1948,
1) , el pacto internacional de derechos civiles y políticos (RCL 1977, 893) , el pacto internacional de
derechos económicos, sociales y culturales (RCL 1977, 894) y textos internacionales concordante.
Granada: Comares, 2014.
No obstante, dicha proyección universalista no significa que no puedan
configurarse limitaciones o restricciones, sino que en el supuesto de que se lleven a
cabo tan sólo son admitidas aquellas que no impliquen una negación del propio
derecho o estén basadas en motivos contrarios a la propia esencia y/o principios
que rigen los derechos humanos2. De hecho, en la medida en la que se trata de un
derecho social de carácter prestacional, su normatividad y efectiva satisfacción –al
igual que ocurre con el resto de derechos económicos y sociales – se encuentra
subordinada a la organización y recursos de cada Estado y a la cooperación
internacional. Por tanto, una cosa es la fuerza normativa de los derechos sociales,
cuya base es la existencia de necesidades básicas y otra es su exigibilidad y las
garantías existentes para hacerlos efectivos3.
2 SAURA ESTAPÁ, J. La universalización de los derechos humanos. En Bonet Pérez, J. y Sánchez V.M .
(Dir.) Los derechos humanos en el S XXI: continuidad y cambios . Barcelona: Huygens, 2008, pp.
103-135.
3 MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J. El derecho a la salud: un derecho social esencial. Revista
Derechos y Libertades. núm. 14, 2006, Época II, p. 137.
1.1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (RCL
1977, 894) . Doctrina de progresividad y prohibición de regresividad
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, encargado de vigilar y
velar por el cumplimiento del PIDESC (RCL 1977, 894) , ha contribuido
especialmente a definir el contenido del derecho a la protección de la salud y el
conjunto de obligaciones tanto positivas como negativas que los Estados –según
Documento
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sus recursos económicos y bajo un parámetro de progresividad y mantenimiento de
los derechos sociales ya conquistados – están obligados a cumplir para su tutela4.
Todo ello en línea con las bases fijadas por el pacto, que reconoce el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental en
relación con el resto de determinantes de la salud y los recursos del Estado para
hacer efectiva dicha protección5. Así, se dispone la obligatoriedad para el Estado de
llevar a cabo un conjunto de medidas básicas para garantizar la efectividad de tal
derecho en términos de igualdad y no discriminación, cuyos elementos esenciales
son la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad6.
4 Comité PIDESC, Observación General número 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud , 2000. Aunque dicho organismo goza de influencia sobre los Estados para el cumplimiento de sus
observaciones, éstas no son jurídicamente vinculantes. De hecho, según el propio Comité, la plena
efectividad del derecho a la protección de la salud es una meta todavía lejana (párrafo 5).
5 Art. 12.1. PIDESC; Comité PIDESC, Observación General número 14...Ob. Cit. párrafo 9.
6 Ibídem , artículo 12.2. , párrafo 12.
Desde el punto de vista del objeto de estas líneas, el elemento que más
trascendencia tiene es el de accesibilidad, la cual es interpretada tanto en términos
de acceso físico a los servicios públicos de salud como de asequibilidad económica.
En este sentido, el Comité tan sólo hace mención expresa a la garantía de acceso a
los servicios públicos para todos los ciudadanos, sin discriminación, y a la exigencia
de que la configuración de posibles pagos por la atención sanitaria sea realizada en
términos de equidad, de manera que la accesibilidad física sea puesta en conexión
con la asequibilidad económica e incluya también a los grupos socialmente más
desfavorecidos. Luego según esta doctrina, el Estado tiene libertad para configurar
el contenido y amplitud del derecho a las prestaciones sanitarias y no está obligado
a reconocerlas en términos de gratuidad para todos los ciudadanos, pero sí a
aquellos colectivos que por razones económicas puedan tener dificultades para el
disfrute efectivo de dicho derecho de acceso si éste no es reconocido en términos
de gratuidad.
Por otro lado, junto a dichas obligaciones mínimas y la obligación de
progresividad y mantenimiento de los derechos sociales ya conquistados se regula
también su prohibición de regresividad, entendida ésta como “la adopción de
medidas que empeoren la situación de los derechos sociales –ya sea por haber sido
eliminados o por haberse reducido la calidad o la cantidad de prestaciones
asociadas a los mismos –, tomando en consideración el grado de disfrute del
derecho que existía con anterioridad al establecimiento de las medidas regresivas”7,
cuya valoración ha de realizarse mediante un análisis que “no se limita a contrastar
las dos normas, sino que la comparación ha de llevarse a cabo tomando como
parámetro la garantía del contenido esencial vinculada a los principios de
constitucionalidad y convencionalidad”8.
7 AÑÓN, ROIG, M.J. ¿Hay límites a la regresividad de derechos sociales?. Derechos y Libertades :
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas , núm. 34, 2016, p. 62.
Documento
4
8 Ibídem . Para dicha autora son claramente regresivas las normas que dejen sin efecto una prestación
social a personas imposibilitadas de procurarse un sustento de modo autónomo o que reduzcan su
cuantía sin adoptar simultáneamente medidas alternativas que compensen el recorte. Igualmente, una
norma que introduzca requisitos y barreras adicionales que obstaculicen el ejercicio efectivo de un
derecho, pp. 63-64.
Asimismo, dicha prohibición de regresividad implica que una reversibilidad o
restricción en la amplitud del contenido de un derecho tan sólo puede verse
admitida una vez acreditada la necesidad de la medidas llevada a cabo, la
búsqueda de otras alternativas y la adecuada proporcionalidad entre la legitimidad
de la norma restrictiva y el fin que con ella sepersigue, sin que sea suficiente la
mera referencia a la existencia de una crisis económica, teniendo además en cuenta
que para que dicha legitimidad sea considerada válida la restricción llevada a cabo
tiene que respetar el contenido esencial del derecho afectado, pues lo contrario
constituye una violación del citado Pacto no susceptible de justificación alguna por
parte del Estado –ni siquiera por causas económicas– 9. Por tanto, se hace
prevalecer la sostenibilidad social y el respeto al contenido esencial del derecho
afectado sobre los principios de racionalidad económica como, en el contexto
español, son el de estabilidad económica y presupuestaria ( art. 135 y 40 CE,
respectivamente)10.
9 Comité PIDESC, Observación General número 3 , La índole de las obligaciones de los Estados partes,
(párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), 1990, párrafo 10; Observación número 14...Ob. Cit. párrafo 32 y 37.
10 Sobre este aspecto véase, AGUDO ZAMORA, M. El principio de no regresividad de los derechos
sociales en el ordenamiento jurídico español. Revista de Derecho Político , núm. 100, 2017, pp. 849-879,
p. 875, considera que llevar a cabo medidas regresivas que afecten al núcleo mínimo inviolable o
contenido esencial de derechos sociales bajo la premisa de la estabilidad presupuestaria supone
comprometer la sostenibilidad y cohesión social, por lo que hace prevalecer el respeto al contenido
esencial sobre dicha estabilidad; PONCE SOLE, J . El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los
derechos sociales de los ciudadanos . Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2013. pp.
53-113, defiende que existen unas líneas rojas que limitan la discrecionalidad del legislador tales como:
teoría de la reversibilidad del Comité PIDESC; suficiente acreditación de la necesidad de la medidas
regresivas, “sin que resulte suficiente con meras referencias genéricas a la atención al contexto de
austeridad y contención en el gasto público”, p. 79; seguridad jurídica y prohibición de retroactividad de
condiciones desfavorables o restrictivas de derechos sociales ya adquiridos; principio de no
discriminación sobre la base de los artículos 14 y 9.2 . CE (RCL 1978, 2836) ; proporcionalidad y
ponderación de la reducción del gasto público y los objetivos a conseguir. Por tanto, según este autor,
“los criterios de eficiencia y economía deben inspirar la programación y ejecución de los recursos
públicos, que deben ser asignados equitativamente”, si bien, “no es posible constitucionalmente adoptar
medidas públicas basadas únicamente en dichos criterios (...) deben ser ponderados en la toma de
decisiones junto a otros valores (dignidad), principios (proporcionalidad) y derechos (entre ellos los
sociales) constitucionalmente reconocidos; Vaquer Caballería, M . Derechos sociales, crisis e igualdad.
Informe Comunidades Autónomas 2011 , Barcelona: Instituto de Derecho Público, 2012, pp. 75-97,
considera que cuando se alcanzan los límites de déficit o deuda no pueden llevarse a cabo medidas
sociales que aumenten el gasto mientras no se lleven a cabo otras que reduzcan otros gastos públicos o
aumenten los ingresos en igual o mayor medida, p. 82. Ahora bien, también aclara que las
excepcionalidades previstas por el propio artículo 135.4. CE, entre los que se incluye la situación
financiera o la sostenibilidad económica y social, pp. 34-39, implican que la reducción del gasto público
puede constituir un fin legítimo para la adopción de medidas regresivas solo si se acompañan de otras
consideraciones.
En línea con lo anterior, el propio Pacto advierte que los Estados vulneran tal
Documento
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contenido cuando mediante actos de omisión “no adoptan medidas apropiadas para
dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de
salud”11, o por actos de comisión se produce “la revocación o suspensión formal de
la legislación necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la
promulgación de legislación o adopción de políticas que sean manifiestamente
incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o
internacionales relativas al derecho a la salud” 12. Luego según esto, el contenido
esencial del derecho a la protección de la salud se entendería vulnerado si se llevan
a cabo medidas regresivas que afecten a la accesibilidad de la asistencia sanitaria,
entendiendo que se produce tal afectación si: se deniega el acceso a los servicios
sanitarios; formalmente no se reconoce la titularidad del derecho a recibir asistencia
sanitaria gratuita o, a pesar de reconocerse, se fijan obstáculos, pagos o costes
que, en la práctica, impiden un acceso real para determinados colectivos o grupos
marginales13.
11 Comité PIDESC, Observación número 14...Ob. Cit. párrafo 49.
12 Ibídem, párrafo 48.
13 DALLI ALMIÑANA, M. El derecho a la salud y la prohibición de regresividad: ¿infringen las
restricciones para inmigrantes el contenido esencial?. Revista Telemática de Filosofía del Derecho , núm.
21, 2018, p. 240. Disponible en: http://www.rtfd.es/n21.html . [Fecha de consulta: 17 de octubre de 2017].
Relativo al elemento de proporcionalidad, señalar que supone valorar: la
idoneidad –si la medida adoptada es idónea para el objetivo a conseguir–; la
necesidad –si la medida pudo haber sido evitada a través de la adopción de otras
medidas menos restrictivas–; y la proporcionalidad en sentido estricto –la relación
entre la intensidad de la restricción del derecho afectado y la consecución de los
objetivos perseguidos al adoptar dicha medida, es decir, la valoración de la
adecuación entre el perjuicio-beneficio14.
14 AÑÓN ROIG, M.J. ¿Hay límites a la regresividad de derechos sociales...Ob. Cit. pp. 75-86.
Luego, según lo expuesto, la adopción de medidas regresivas o recortes de los
derechos sociales son admitidas tan sólo de forma restrictiva y una vez acreditado
el cumplimiento del resto de límites materiales.
2. La salud como principio rector en el ámbito interno
El marco jurídico del derecho a la protección de la salud en el ordenamiento
jurídico interno tiene su base en lo dispuesto en el artículo 43 del texto
constitucional, en el que se hace un genérico reconocimiento a la protección de la
salud ( artículo 43.1 ) y a la obligación de los poderes públicos de organizar y tutelar
la salud pública a través de las medidas preventivas, prestaciones y servicios que
sean necesarios ( artículo 43.2. ), así como de fomentar la educación sanitaria, la
educación física y el deporte ( artículo 43.3. ). Artículo cuya naturaleza jurídica,
según su ubicación en el capítulo III “De los principios rectores de la política social y
económica” del Título I , en lugar de en la sección dedicada a los Derechos
Documento
6
http://www.rtfd.es/n21.html
Fundamentales y Libertades Públicas ( Tít. I, capítulo II, sección I ), ha ocasionado
división doctrinal y jurisprudencial. Por tanto, el núcleo esencial de la controversia
existente en materia de titularidad del derecho a recibir asistencia sanitaria gratuita
se remota al propio texto constitucional y a la naturaleza jurídica conferida a dicho
artículo.
En relación a lo anterior, reseñar que el Tribunal Constitucional –de ahora en
adelante TC– cataloga al derecho a la protección de la salud como un mero
principio rector de la política social y económica cuya exigibilidad lejos de resultar
inmediata –tal y como ocurre con los derechos de rango fundamental– precisa de un
desarrollo legislativo que defina su contenido y estructura, siendo por tanto, un
derecho de estricta configuración legal15. Si bien, limitado por otros preceptos del
ordenamiento jurídico, tanto interno como internacional16. En esta línea, existen
posturas doctrinales cuyo argumento base es que los derechos de carácter
prestacional se encuentran condicionados por los recursos del Estado, que al ser de
carácter limitado precisan ser racionalizados. Por tanto, se defiende que los
derechos sociales como la salud “se asignan, no al ser humano en abstracto, sino
situado en un contexto concreto,en unas circunstancias históricas, culturales y
económicas concretas”17, de modo que han de ser reconocidos tan sólo a aquellas
personas o grupos que cumplan con unos determinados requisitos estipulados
legalmente, tales como la beneficencia o el aseguramiento18. Sin embargo, otro
sector doctrinal considera que además de la mera ubicación constitucional del
artículo 43 ha de tenerse también en cuenta la especial sensibilidad del contenido
que se pretende proteger, de manera que si todas las personas tienen necesidades
relativas a la salud y un adecuado nivel de ella es un elemento esencial para el
pleno desarrollo humano en condiciones de dignidad ( art. 10 CE), y asimismo se
encuentra en íntima conexión con otros derechos de rango fundamental como el
derecho a la integridad física y moral y a la propia vida ( art. 15 CE), dicho derecho
debiera de haber sido configurado como un derecho subjetivo de rango fundamental
y universal vinculado al estatus de persona, exigible jurídicamente con
independencia de las decisiones del legislador19.
15 SSTC 65/1987 de 21 de mayo (RTC 1987, 65) ; 37/1994 de 10 de febrero (RTC 1994, 37) ; 206/1997
de 27 de noviembre (RTC 1997, 206) ; 84/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 84) . En esta línea, DEL REY
GUANTER, S. El derecho a la protección de la salud: notas sobre su entramado constitucional. Revista
Derechos y Libertades , núm. 6, 1998, pp. 162 y 168.
16 Acerca de los límites de ámbito internacional véase, MONEREO PÉREZ, J.L. La garantía del derecho
a la salud y la asistencia sanitaria en la normativa internacional general y comunitaria. Derecho de las
Relaciones Laborales , núm. 3, 2019, pp. 255-296, considera que se trata de un derecho con un amplio
reconocimiento en el derecho internacional de los derechos fundamentales, dotado de un contenido
esencial cuyas garantías son intangibles a la discrecionalidad del legislador. Por tanto, considera que no
se trata de un derecho de estricta configuración legal sino de un verdadero derecho social fundamental
sometido al sistema garantista del ámbito internacional en virtud del artículo 10.2 CE.
17 CONTRERAS, F.J. Derechos sociales: teoría e ideología. Madrid: Tecnos, 1994, p. 25.
18 Referido al elemento de beneficencia como elemento de inclusión, cuyo objetivo es garantizar unas
mínimas condiciones de dignidad para todas las personas y la lucha contra la exclusión de determinados
Documento
7
grupos véase, PECES-BARBA, G. Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su
concepto. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas , 1998, pp. 15-34, p. 32,
que argumenta que la universalidad tanto para quienes tienen medios económicos como para los que no
supone una potenciación aún mayor de las desigualdades, por lo que han de ser reconocidos tan sólo a
quienes se encuentren en una situación de inferioridad frente a otros y no puedan satisfacer por sí
mismos las necesidades que tales derechos protegen. Por su parte, LÓPEZ CASASNOVAS, G. Una
visión de futuro de las políticas de salud. Revista Gaceta Sanitaria, vol. 23, núm. 5, 2009, pp. 458-461,
plantea que debido a la imposibilidad de que el Estado pueda asumir determinados gastos, resulta
preciso crear nuevas fórmulas de financiación del sistema sanitario alejadas de la gratuidad universal en
términos absolutos. Fórmulas como: impuestos, precios públicos y cofinanciación a través de la figura del
aseguramiento complementario y el copago asociado al nivel de renta y uso de los servicios sanitarios,
con posibles desgravaciones fiscales para determinados colectivos.
19 AÑON ROIG, M.J. [et al.]. En De Lucas Martín, J . (Dir.) La universalidad de los derechos sociales: el
reto de la inmigración . Valencia: Tiran lo Blanch, 2004; BELTRAN AGUIRRE, J.L. Real Decreto-Ley
16/2012 de 20 de abril (RCL 2012, 573) de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del
sistema nacional de salud. Análisis crítico en relación con los derechos ciudadanos y las competencias
autonómicas. Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 3, 2012 (BIB 2012, 940) , pp. 191-207; CANTERO
MARTÍNEZ, J. Universalidad y gratuidad de las prestaciones sanitarias públicas. Una perspectiva
constitucional y desde los compromisos internacionales asumidos por España. Revista Derecho y Salud,
vol. 14, núm.1, extra 1, 2014, pp. 65-118; MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J. El derecho a la salud: un
derecho social esencial...Ob. Cit. pp. 129-142; MONEREO PÉREZ, J.L. La garantía del derecho a la
salud y la asistencia sanitaria en la normativa internacional general y comunitaria...Ob. Cit.; PEMÁN
GAVÍN, J. Sobre el derecho constitucional a la protección de la salud. Revista Derecho y Salud , vol. 16,
extraordinario, 2008, pp. 29-62.
III. La Ley General de Sanidad (RCL 1986, 1316) como punto de inflexión.
Accesibilidad vs gratuidad
Como consecuencia de la naturaleza conferida al derecho a la protección de la
salud como un derecho de estricta configuración legal, su contenido ha sido
desarrollado mediante diversos textos con rango de ley cuyo punto de partida fue la
LGS (RCL 1986, 1316) , ley rectora del actual sistema sanitario, que establece
como principios básicos: la asistencia integral –que incluye tanto las actividades
curativas como las preventivas y rehabilitadoras–; universalidad; igualdad; y
participación comunitaria ( artículos 3 y ss. LGS).
Según lo anterior, y en relación al ámbito subjetivo de la asistencia sanitaria,
dicha ley constituyó un punto de inflexión con respecto al sistema precedente, pues
en lugar de mantener el tradicional sistema de aseguramiento vinculado a criterios
contributivos optó por un sistema basado en la universalidad, aunque con ciertos
matices que resulta necesario advertir. Así, conviene aclarar que la ley hace una
diferenciación entre el derecho de acceso a los servicios sanitarios públicos para ser
atendido y recibir las prestaciones que resulten necesarias para conservar o
restablecer la salud, que es configurado en términos de universalidad ligada al
estatus de persona ( arts. 6.4 y 16 ), del derecho a recibirlas a cargo de las arcas
públicas, reconocido tan sólo a quienes ostenten la condición de paciente público
según los requisitos establecidos para ello. En términos de la LGS (RCL 1986,
1316) , a toda la población española ( art 3.2 ), aunque es importancia indicar que
lejos de ser aplicable de forma inmediata fue configurado como un principio rector
supeditado al progresivo reconocimiento expreso de dicha titularidad mediante los
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instrumentos legales pertinentes y la desvinculación de los criterios contributivos del
sistema de Seguridad Social – Disposición Transitoria Quinta –. Por tanto, el estudio
de ésta exige la diferenciación entre los elementos de accesibilidad y gratuidad y la
delimitación entre paciente público y privado. Se distingue20:
20 Referente a la financiación de la asistencia sanitaria según las distintas vías de acceso a los servicios
sanitarios véase REPULLO LABRADOR, J.R. Financiación de la sanidad: distribución y asignación de
recursos. En Cantero Martínez J., Larios Risco, D. y Palomar Olmeda, A. (Dir.) Tratado de Derecho
Sanitario (BIB 2013, 902) . Pamplona: Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, 2013, vol. I, pp.
139-168.
- Titular del derecho a la asistencia sanitaria gratuita según lo dispuesto en tal
sentido por la normativa reguladora –actualmente según el artículo 3 Ley 16/2003,
de 28 de mayo (RCL 2003, 1412) , de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de
Salud –de ahora en adelante LCCSNS–, cuya financiación corre a cargo de las
arcas públicas y, por tanto, tiene la consideración de paciente público21.
21 Téngase en cuenta que la condición de titular implica tanto el derecho a recibir asistencia en el SNS
como la obligación de recibirla a través del mismo, de modo que la gratuidad de la asistencia recibida en
centros ajenos tan sólo queda garantizada ante una serie de supuestos excepcionales que permiten el
posterior reintegro de los gastos médicos: en los casos de asistencia sanitaria urgente,inmediata y de
carácter vital, siempre que quede acreditada la imposibilidad de su utilización y que no constituye una
utilización desviada o abusiva de dicha excepción. Artículos 17 LGS; 9 LCCSNS; 4.3 RD 1030/2006, de
15 de septiembre (RCL 2006, 1713) , por el que se establece la cartera de servicios comunes del
Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. Para un mayor abundamiento
véase, BLASCO LA HOZ, J.F. El reintegro de los gastos médicos: un concepto elaborado por los órganos
jurisdiccionales. Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 11, 2004 (BIB 2004, 1570) , pp. 1015-1044.
- Asistencia recibida en situaciones en las que, o bien por carecer de la condición
de paciente público del SNS o por concurrir ciertas circunstancias en las que existe
un tercero obligado al pago de los gastos ocasionados, la financiación corre a cargo
del propio paciente o del tercero obligado. Como ejemplo de ello22:
22 Artículos 16 y 83 LGS. Para mayor abundamiento de la figura del tercero obligado al pago véase,
CAVAS MARTÍNEZ, F. El reembolso del gasto sanitario frente a terceros obligados al pago. Revista
Derecho Social y Empresa , núm. 10, 2019, pp. 42-64.
Personas con derecho a recibir asistencia sanitaria gratuita a través del SNS por
ostentar dicha titularidad cuyas circunstancias ocasionan que exista un tercero
obligado al pago de los gastos ocasionados por la asistencia recibida, tal y como
ocurren en los casos de: accidente de tráfico (seguro obligatorio de vehículos a
motor); accidentes de trabajo o enfermedad profesional (Mutuas de Trabajo y
Enfermedades Profesionales); accidente escolar (seguro obligatorio); accidente
deportivo (seguro obligatorio); seguro obligatorio de caza; seguro obligatorio de
viajeros; otros supuestos de responsabilidad civil: detenciones, agresiones.
No titulares del SNS que reciben asistencia sanitaria a través del mismo:
Personas encuadradas en algunos de los Regímenes Especiales de la Seguridad
Social con mutualismos administrativos como la Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado –MUFACE–; Mutualidad General Judicial
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–MUGEJU–; y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas –ISFAS–. En términos
generales, reciben asistencia sanitaria a través de éstas y según las peculiaridades
dictadas para cada una de ellas. Ahora bien, al igual que el resto de pacientes
privados, pueden recibir asistencia sanitaria a través del SNS, cuya financiación
corre a cargo de la mutualidad correspondiente.
Asistencia sanitaria prestada a extranjeros a los que les resultan de aplicación los
reglamentos de coordinación de los países miembros o convenios bilaterales
suscritos en materia de Seguridad Social y asistencia sanitaria entre España y otros
países. En estos casos, los extranjeros reciben asistencia sanitaria a través del
SNS, pero es su país de aseguramiento el sujeto obligado al pago según los
parámetros estipulados en la normativa que resulte de aplicación. Supuesto que
constituye el llamado derecho a exportar las prestaciones sanitarias y sistema de
reintegro de gastos23.
Personas no titulares del SNS, sin cobertura de la prestación por otra vía, cuya
financiación corre a cargo del propio de un paciente o de un seguro de enfermedad
privado, en su caso.
23 En el ámbito de los países miembros, el Reglamentos núm. 883/2004, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de abril (LCEur 2004, 2229) , sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social. En
relación a los países terceros, los convenios de Seguridad Social entre el Reino de España y: Principado
de Andorra, de 9 de noviembre de 2001 (RCL 2002, 2819) ; República del Chile, de 28 de enero de 1997
(RCL 1998, 767) ; Reino de Marruecos, de 8 de noviembre de 1979 (RCL 1982, 2695) ; República del
Perú, de 16 de junio de 2003 (RCL 2005, 229) ; República de Túnez, de 26 de febrero de 2001 (RCL
2001, 3188) .
IV. Evolución del derecho a asistencia sanitaria gratuita
1. Del Sistema de Seguridad Social a la casi completa universalidad
En línea con lo dispuesto por la LGS (RCL 1986, 1316) a efectos de la progresiva
extensión de la universalidad de la asistencia sanitaria, se produjo el inicio de un
proceso que ha estado marcado por distintos hitos. Así, cabe hacer alusión al RD
1088/1989, de 8 de septiembre (RCL 1989, 1996) , por el que se extendía la
cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a los españoles
residentes sin recursos económicos –derogado por la letra c) de la disposición
derogatoria única del RD 1192/2012, de 3 de agosto (RCL 2012, 1123) –, que
añadió una vía residual no contributiva; Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL
2000, 72) , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, –de ahora en adelante LOex–, cuyo artículo 12 reconocía el
derecho de los extranjeros empadronados en un municipio español a recibir
asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles; Ley 16/2003
(RCL 2003, 1412) , de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que en
su artículo 3 establecía el derecho a recibir asistencia sanitaria a todos los
españoles y extranjeros en el territorio nacional en los términos del artículo 12 de la
LOex. No obstante este espíritu inclusivo, esa pretendida universalidad nunca llegó
a ser una realidad y siempre hubo sujetos excluidos del derecho a la prestación de
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asistencia sanitaria gratuita. Todo ello en la medida en la que se mantuvieron
vigentes el resto de disposiciones de Seguridad Social que lo vinculaban a criterios
contributivos y que su vía no contributiva fue configurada con carácter subsidiario y
supeditada a la acreditación de ausencia de recursos económicos. De esta forma,
se produjo una dualidad de sistemas cuyos contrapuestos principios dejaban
excluidos del derecho a recibir asistencia sanitaria pública a los siguientes
colectivos: personas mayores de 26 años que no hubieran trabajado nunca y, por
tanto, no hubieran cotizado nunca a la Seguridad Social; desempleados sin derecho
a prestaciones de la Seguridad Social o que ya las hubieran agotado; profesiones
liberales que hubieran optado por integrarse en la Mutualidad de Previsión Social de
su colegio profesional en lugar de hacerlo en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos y religiosos, siempre y cuando dispusieran de recursos económicos por
encima del salario mínimo interprofesional para optar por la vía no contributiva.
Asimismo, cualquier situación de residencia no lucrativa en la que no fuese posible
la acreditación de empadronamiento y/o de los recursos económicos señalados. En
un intento de poner fin a estas exclusiones y completar la pretendida universalidad
de la LGS (RCL 1986, 1316) , la Ley 33/2011, General de Salud Pública, de 4 de
octubre (RCL 2011, 1805) – disposición adicional sexta – incluyó como beneficiarios
a todos los españoles residentes que no se encontraran protegidos por otras
normas. Ahora bien, se trató de una amplitud que nunca llegó a producirse debido a
que quedó supeditado al correspondiente desarrollo legislativo en un plazo de seis
meses y a que las reformas del RD 16/2012, de 20 de abril (RCL 2012, 573) de
medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud
supusieron un cambio de criterio y ruptura de dicha tendencia, tal y como se
desarrollará en las siguientes páginas24.
24 Sobre este proceso evolutivo y las problemáticas relativas a la dualidad de sistemas véase, HIERRO
HIERRO, J. La prestación por asistencia sanitaria: cuestiones sobre su encuadramiento. Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , núm. 31, 2012; MONTOYA MELGAR, A. Asistencia
sanitaria: de la Seguridad Social al Sistema Nacional de Salud. Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 5,
2004 (BIB 2004, 542) , pp. 689-698.
2. Insostenibilidad del Sistema Nacional de Salud. Ruptura de la universalidad
2.1. Insostenibilidad y vuelta al aseguramiento
Como consecuencia de la situación de insostenibilidad del SNS, en el año 2012
se llevaron a cabodiversas medidas que supusieron un giro con respecto a épocas
precedentes en lo que a gestión de recursos se refiere, pues además de medidas
de recorte y contención del gasto sanitario, el Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril
(RCL 2012, 573 y 673) –desarrollado por el RD 1192/2012, de 3 de agosto (RCL
2012, 1123) , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a
efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través
del Sistema Nacional de Salud–, también llevó a cabo una reforma estructural y
organizativa del sistema sanitario, motivada principalmente por la necesidad de
poner fin a los abusos del llamado turismo sanitario que, según el Tribunal de
Cuentas, estaban suponiendo que el SNS estuviera asumiendo con cargo a sus
Documento
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presupuestos la asistencia sanitaria de personas que ya la tenían cubierta a través
de sus países de origen o de seguros privados. Sin embargo, lo que no expresa la
norma es que si bien parte de esos abusos tenían su origen en aspectos
meramente jurídicos concernientes a los mecanismos de reconocimiento y control
de la titularidad de los extranjeros sin recursos económicos suficientes, el verdadero
problema era la ineficaz o casi nula gestión por parte de las administraciones
públicas competentes en lo relativo al control del uso de las Tarjetas Sanitarias
Individuales –de ahora en adelante TSI– y Europeas –de ahora en adelante TSE–
ya concedidas –tanto por extranjeros como por españoles– y al procedimiento de
reembolso de gastos entre países ya que, en otros problemas, en algunos casos
dichas asistencias no eran registradas en los centros sanitarios; en otros, el INSS
no emitía factura alguna para reclamar los gastos o, en caso de hacerlo, la emitía
por cuantías inferiores a las que correspondían25.
25 TRIBUNAL DE CUENTAS. Informe número 937, de 29 de marzo de 2012, sobre la Fiscalización de la
Gestión de las Prestaciones de Asistencia Sanitaria derivadas de la aplicación de los Reglamentos
comunitarios y Convenios Internacionales de la Seguridad Social , puso en evidencia los graves abusos
que se estaban produciendo sobre el sistema sanitario como consecuencia de cuestiones meramente
jurídicas y, principalmente, por una ineficaz gestión por parte de las administraciones pública
competentes . En esta misma línea , OLIVA, J., PEIRÓ, S. y PUIG-JUNOY, J. Sistema Nacional de Salud
y propuestas de reformas sanitarias en el sistema nacional de salud. Revista Mediterráneo económico ,
núm. 26, 2014, pp. 8-9 en citación de diversos estudios que evidencian graves problemas de gestión;
OMS, Informe sobre la salud en el mundo 2010, La financiación de los sistemas de salud. El camino
hacia la cobertura universal.
Acerca de las problemáticas que a estas líneas interesan, las meramente
jurídicas, reseñar que el régimen jurídico previo a las reformas de 2012 configuraba
el derecho a la prestaciones sanitarias gratuitas de los extranjeros a través de la vía
no contributiva mediante la acreditación de tan sólo dos requisitos: ausencia de
recursos económicos superiores al SMI –mediante una declaración jurada, lo que a
efectos prácticos suponía la ausencia del mismo– y residencia en España –según
los términos del artículo 12 de la LOEx, es decir, según el mero empadronamiento
en un municipio español–, sin ningún otro condicionante adicional, lo que permitía
que ciudadanos extranjeros -tanto de países miembros como extraeuropeos y en
situación de regularidad o irregularidad administrativa- pudieran ver reconocido el
derecho a recibir asistencia sanitaria a cargo de España con independencia de que
tuvieran o no cubierta dicha cobertura en sus países de origen y, por tanto, tuvieran
posibilidad de exportar tal prestación, o que tuvieran suficientes recursos
económicos. De este modo, España estaba asumiendo el gasto de la asistencia
sanitaria de extranjeros que –en aplicación de lo dispuesto en los reglamentos de
coordinación y convenios bilaterales de Seguridad Social– debiera haber sido
asumida por sus países de afiliación, o de extranjeros que no cumplían con las
condiciones para ser titulares de una TSI26. Todo ello, con el riesgo añadido de que
una vez concedido dicho título jurídico no existía ningún tipo de registro de datos o
control sobre del mantenimiento de estos, tal y como ocurría con la condición de
residente. Situación especialmente preocupante en las CCAA limítrofes a otros
países27. Luego, resulta evidente que el sistema sanitario adolecía de graves
problemas que debían ser abordados y resueltos mediante los cambios pertinentes.
Documento
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Cuestión distinta es que las medidas llevadas a cabo fueran las más idóneas para
garantizar tanto un adecuado nivel de salud de la ciudadanía como la sostenibilidad
del SNS a largo plazo.
26 Según TRIBUNAL DE CUENTAS. Informe de fiscalización de la gestión ...Ob. Cit. p. 60, salvo la
Comunidad Valenciana referido a los extranjeros de los países miembros (no al resto de nacionalidades)
ninguna Dirección Provincial del INSS solicitaba la acreditación de ausencia de cobertura de la prestación
sanitaria en sus países de origen. Sobre esta problemática y los extranjeros jubilados residentes en
España véase, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, E.M. Residencia y derechos sociosanitarios. En Echezarreta
Ferrer, M.T. (Dir.) La residencia de los gerontoinmigrantes. Derechos y obligaciones de los jubilados
extranjeros en los lugares europeos de retiro . Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, pp. 82-118.
27 Según el reseñado Informe del Tribunal de Cuentas, a 15 de junio de 2010, al menos 284 extranjeros
residentes en España procedentes de los países miembros o de alguno de los Estados con los que
España tenía suscritos convenios bilaterales, obtuvieron la condición de paciente público del SNS a
través de la vía no contributiva a pesar de ser también titulares de una TSE emitida por otros Estados
miembros –lo que indica que ya tenían cubierta la prestación sanitaria en dichos países-, p. 61. Además
de esto, se detectó un alto porcentaje de personas extranjeras sin derecho a asistencia sanitaria en
España, que a pesar de ello eran titulares de una TSI -9% procedentes de países miembros y un 16,87%,
de países con convenios bilaterales, destacando los procedentes de Marruecos-, pp. 266-272.
En línea con lo anterior, y como medida para solventar las deficiencias que hacían
peligrar la sostenibilidad del sistema sanitario, el legislador optó por interrumpir el
espíritu universalista dispuesto por la LGS (RCL 1986, 1316) –que casi llegó a ser
una realidad con la Ley General de Salud Pública de 2011 (RCL 2011, 1805) – y
llevar a cabo una reforma estructural –través de la modificación del artículo 3 de la
LCCSNS y artículo 12 de la LOEx– caracterizada principalmente por una nueva y
más restrictiva delimitación del ámbito subjetivo del derecho a recibir asistencia
sanitaria en calidad de paciente público, cuyos requisitos de inclusión –basados en
una técnica de aseguramiento y en la figura del asegurado o beneficiario de un
asegurado– suponían un aumento de los colectivos excluidos y una reversibilidad
del derecho a la asistencia sanitaria gratuita ya conquistado28.
28 Sobre esta reforma, en contraste con lo estipulado por la Ley General de Salud Pública véase,
SEMPERE NAVARRO, A.V. y KAHALE CARRILLO, D.T. Asistencia sanitaria. En Sempere Navarro, A.V.
(Dir) Reforma de la Salud Pública y la asistencia sanitaria. Estudio de la Ley 33/2011, de 4 de octubre
(RCL 2011, 1805) , general de Salud Pública y del RD-Ley 16/2012, de 20 de abril (RCL 2012, 573 y 673)
, sobre sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud . Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi, 2012 (BIB
2012, 3014) , pp. 434-512.
En lo que respecta a la condición de asegurado y sus vías de acceso, la primera
de ellas, la contributiva, estableció la necesaria acreditación de un vínculo con el
sistema de Seguridad Social a través de la situación de afiliación y alta/alta
asimilada como trabajador por cuenta ajena o propia; pensionista; perceptor de
cualquier otraprestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y
el subsidio por desempleo; haber agotado las prestaciones citadas y encontrarse en
situación de desempleo ( artículo 2.1. a) RD 1192/2012). Por otra parte, la vía no
contributiva, de carácter residual y subsidiario, quedó regida por criterios de
residencia y acreditación de ausencia de cobertura de la prestación sanitaria a
través de otras vías, incluida la condición de beneficiario de un asegurado29.
Señalar que fue precisamente en esta vía en la que se produjo el principal cambio
Documento
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con respecto al régimen jurídico anterior ya que fue a través de ella cómo el
legislador trató de poner fin a los abusos derivados del turismo sanitario. Así por un
lado, se añadió un nuevo requisito referido a la imposibilidad de recibir la prestación
por otra vía y, por otro, se produjo un cambio de carácter restrictivo en lo relativo a
la acreditación de la condición de residente en España, tanto para españoles como
para extranjeros, que a partir de las reformas pasó a ser acreditable en términos de
legalidad –no de empadronamiento– y habitualidad, y para cuyo control se creó el
fichero de datos de carácter personal llamado BADAS. El objetivo de ambos
requisitos fue por un lado, evitar que España siguiera asumiendo el coste de la
asistencia sanitaria de personas que tenían la posibilidad de exportar tal prestación
y por otro, evitar que aquellos extranjeros que habían dejado de ser residentes
habituales en España pudieran seguir recibiendo tratamiento a cargo de la sanidad
pública española, bien por desplazarse hasta los servicios sanitarios españoles o
por exportar dicha prestación a otro país a cargo de una TSE emitida por España. El
problema fue que dejó sin cobertura sanitaria a los desempleados españoles que
decidieron marcharse a otro país a buscar trabajo durante más tiempo del límite
fijado de noventa días en un año natural30.
29 El RD aclaraba que no se incluían en el precepto de ausencia de cobertura por otra vía a los seguros
obligatorios especiales de riesgos para la salud derivados de actividades concretas ni a la prestada por
una mutualidad de previsión social alternativa, lo que permitió la inclusión de los profesionales liberales
cotizantes en el régimen alternativo de su colegio profesional.
30 Dicho límite fue introducido por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre (RCL 2013, 1843) , de PGE para
el año 2014 y se mantiene en el artículo 51.3. TRLGSS (RCL 2015, 1700) . Según la Comisión Europea
((ES E-000145/2014), de 5 de marzo de 2014), para decidir si una persona cumple las condición de
residente habitual no basta con un mero criterio temporal, sino que es necesario que la institución
competente lleve a cabo una evaluación global que determine el país en el que se encuentra el centro de
interés habitual de la persona, por lo que tal restricción es de dudosa compatibilidad con los reglamentos
comunitarios http://ep00.epimg.net/descargables/2014/03/07/a9c94b0079063513815222907ed33884.pdf.
Consultado 12 de febrero de 2016. Véase; SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La residencia en España
desde el prisma del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (BIB 2015, 4735) . Pamplona: Aranzadi,
2014.
Por otra parte, mencionar que la redacción original incluía también la exigencia de
otro requisito supeditado a la acreditación de ausencia de recursos económicos
superiores a cien mil euros, que fue declarado inconstitucional y nulo por la STC
139/2016, de 21 de julio (RTC 2016, 139) –rec.4123/2012–, por considerar que la
configuración del límite económico que determina el derecho a la asistencia gratuita
forma parte del núcleo esencial de dicho derecho, y por tanto, según el principio de
reserva de ley del artículo 43.2. CE, no podía ser regulado a través de un
reglamento (FJ9). Téngase en cuenta que, al margen de su declaración de
inconstitucionalidad, tal límite suponía una ampliación de las personas que podían
acceder a esta vía pues el anterior se regía por el SMI. Luego, si en términos de
residencia la reforma fue de tipo restrictivo, en lo concerniente a la delimitación de
los recursos económicos que permitían ver reconocido tal derecho ocurrió todo lo
contrario, pues permitía la inclusión de todas aquellas personas que encontrándose
en situación de residencia legal y habitual no lucrativa tuvieran recursos económicos
superiores al SMI. Sin embargo, dejaba al margen precisamente a los sujetos cuya
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capacidad económica previsiblemente suponía una mayor contribución a la
financiación de la prestación de asistencia sanitaria que la de gran parte de
trabajadores, pensionistas o perceptores de prestaciones de la Seguridad Social,
por lo que se producía un trato claramente discriminatorio para estos, que a pesar
de contribuir a la financiación de dicha prestación se veían excluidos de la misma31.
31 Tal y como afirma BELTRÁN AGUIRRE, J.L. Real Decreto-Ley 16/2012 de 20 de abril (RCL 2012,
573) de medidas urgentes...Ob. Cit. pp. 197-198, dichas exclusiones y el hecho de negar tal gratuidad a
determinadas personas exclusivamente en base a su situación económica implicaba un trato claramente
desigual y discriminatorio que suponía que tuvieran que pagar doblemente por la asistencia sanitaria -vía
impuestos y a través del pago de un convenio especial o factura de la asistencia recibida-. Por tanto,
defiende que dicha exclusión constituía una vulneración de los artículos 43 CE -del que considera que se
deriva el principio de universalidad-, art. 35 CDFUE (LCEur 2007, 2329) y derecho fundamental a la
igualdad, art. 14 CE.
Según lo expuesto, el citado sistema de acceso a la prestación de asistencia
sanitaria gratuita supuso el fin de la caótica y contrapuesta regulación existente en
materia sanitaria, pero también la exclusión del derecho a recibir asistencia sanitaria
gratuita de algunos colectivos. En unos casos por no cumplir con los supuestos de
inclusión establecidos y en otros como consecuencia de una mejorable fórmula
jurídica, tal y como ocurría con la fórmula de la vía no contributiva de “ausencia de
recursos económicos por otra vía”, que suponía una colisión y contradicción con la
exigencia de tenencia de un seguro de enfermedad público o privado como requisito
previo para la obtención de la autorización de residencia legal en España ( art. 7 RD
240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España
de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados
parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ). De este modo, el
cumplimiento de uno de los requisitos estipulados por el RD-Ley –la autorización de
residencia legal– automáticamente suponía la exclusión por parte del INSS de la
condición de asegurado por ser ya titular de cobertura sanitaria por otra vía.
Controversia que dio lugar a numerosas sentencias cuya postura casi unánime –en
línea con el principio de universalidad de la LGS (RCL 1986, 1316) y a excepción de
la STSJ de Cataluña de 2 de marzo de 2017 (PROV 2017, 121971) – fue velar por
la protección sanitaria de las personas y entender que lo dispuesto en materia de
extranjería no podía ser incluido como elemento de valoración para el
reconocimiento de la condición de asegurado ya que ello suponía vaciar de
contenido a la propia norma32. Criterio mantenido hasta la STS, Sala de lo Social,
de 13 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2190) (rec. 1068/2018), que declaró todo lo
contrario y avaló el carácter restrictivo de interpretación utilizado por el INSS33. No
obstante, dicha sentencia fue dictada estando ya en vigor el RD-Ley 7/2018, de 27
de julio (RCL 2018, 1124) , por lo que durante el tiempo de vigencia del sistema de
aseguramiento referenciado en estas líneas las controversias entre el INSS y los
extranjeros en situación no contributiva solicitantes de la condición de asegurado
eran resueltas caso por caso.
32 Como ejemplo: las SSTSJ Aragón 209/2014, de 9 de abril (AS 2014, 1184) ; Cataluña 7623/2014, de
17 de noviembre (AS 2015, 223) ; Castilla yLeón 228/2014, de 10 de abril (AS 2014, 917) ; Madrid
180/2017, de 9 de marzo (AS 2017, 400) ; Madrid 281/2017, de 15 de marzo (PROV 2017, 101239) ;
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Canarias 387/2017, de 5 de mayo (PROV 2017, 223399) ; Madrid 536/2017, de 5 de junio (AS 2017,
1466) ; Galicia 8365/2017, de 21 de diciembre; Castilla y León 788/2018, de 4 de mayo; La Rioja
155/2018, de 13 de junio (PROV 2018, 231190) ; Castilla la Mancha 155/2018, de 23 de noviembre; Islas
Baleares 550/2018, de 13 de diciembre (PROV 2019, 31311) .
33 Acerca de esta sentencia véase MONEREO PÉREZ, J.L. y LÓPEZ INSUA, B.M. Un paso atrás en la
universalidad del acceso a la asistencia sanitaria de las personas inmigrantes en España: comentario
jurídico-crítico a la sentencia del tribunal supremo de 13 de mayo de 2019: STS-SOC núm. 364/2019, de
13 de mayo (RJ 2019, 2190) . Revista de Jurisprudencia Laboral , núm. 6, 2019.
Luego según lo anterior, se producía la exclusión de los siguientes colectivos:
españoles o extranjeros mayores de veintiséis años, en situación de residencia legal
en España, que no hubieran cotizado nunca a la Seguridad Social y abandonaran el
territorio español durante un período superior a noventa días en un año natural;
extranjeros irregulares mayores de dieciocho años. Por tanto, se produjo un
aumento de los colectivos excluidos en contraste con el régimen jurídico anterior,
que tan sólo excluía a quienes encontrándose en situación no contributiva tuvieran
ingresos superiores al SMI.
Los citados colectivos tan sólo tenían derecho a recibir asistencia sanitaria
gratuita en los supuestos contemplados en el artículo 3 ter : situaciones de urgencia
por accidente o enfermedad grave –hasta el alta médica– y asistencia por
embarazo, parto y postparto. Es decir, actividades de carácter asistencial-curativo
pero no preventivo. Todo ello con la salvedad de los menores de dieciocho años, a
los que les era reconocido el derecho a recibir asistencia en las mismas condiciones
que los españoles. Fuera de tales supuestos tenían derecho a ser atendidos a
través del sistema sanitario, en igualdad de condiciones que los asegurados o
beneficiarios, pero catalogados como pacientes privados, lo que implicaba la
obligación de pago de la asistencia o la suscripción de un convenio especial.
2.2. Una controvertida constitucionalidad
Las exclusiones señaladas produjeron diversas controversias y reacciones por
parte de distintos organismos no gubernamentales, asociaciones profesionales,
instituciones políticas y parte de la sociedad y Comunidades Autónomas, por
estimar que el marco jurídico diseñado por el RD-Ley 16/2012 (RCL 2012, 573)
suponía una restricción del contenido esencial del derecho a la protección de la
salud y un retroceso social en su disfrute efectivo.
En lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, parte de ellas –según la
afinidad con el signo político del Gobierno central– llevaron a cabo reacciones de
dos tipos. Por un lado, crearon distintas fórmulas de ampliación de los mínimos de
la norma estatal en sus respectivos territorios –comunicados, instrucciones,
órdenes, decretos o leyes que, actualmente en su mayoría se encuentran
impugnadas y/o anuladas–, lo que produjo una manifiesta desigualdad entre los
ciudadanos según el territorio en el que se solicitara la asistencia médica. Por otro,
interpusieron recursos de inconstitucionalidad contra varios preceptos del RD-Ley
cuya alegación se basaba en una vulneración de los límites materiales del artículo
86.1. CE y del contenido del artículo 43 del mismo texto legal, por apreciar con
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respecto a este último que la universalidad de la asistencia sanitaria –entendida
tanto en términos de acceso como de gratuidad–, se deriva directamente de dicho
artículo y, por tanto, los criterios de profesionalidad y residencia establecidos por el
RD-Ley –de carácter más restrictivo– suponían una colisión y vulneración del texto
constitucional34. Luego, el objeto central de la controversia radicaba en determinar
si el principio de universalidad de la asistencia sanitaria deriva del propio artículo 43
o de la legislación sanitaria. Asimismo, si una vez superado el juicio de
constitucionalidad, el contenido de las reformas respetaba los límites de
reversibilidad de los derechos sociales35.
34 Para mayor abundamiento de las controversias relativas al ámbito competencia de las CCAA en
materia sanitaria véase, ARETA MARTÍNEZ, M. Universalización de la asistencia sanitaria pública y
compensación interterritorial. Los nuevos marcos de relaciones laborales en el renovado estado de las
autonomías : XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social . Valencia: Tirant
lo Blamch, 2011, págs. 893-911; DELGADO DEL RINCÓN, L.E. El derecho a la asistencia sanitaria de
los extranjeros. Limitaciones y problemas competenciales . Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, pp. 149-272.
35 CANTERO MARTÍNEZ, J. Posicionamiento de la Asociación de Juristas de la Salud ante el Real
Decreto-ley 16/2012 (RCL 2012, 573) ...Ob. Cit. , considera que puesto que el principio de universalidad
de la asistencia sanitaria deriva de la legislación sanitaria y no directamente del artículo 43 CE, dicha
legislación no es un parámetro para decidir la constitucionalidad del RD-Ley. No obstante, el hecho de
que su naturaleza jurídica como principio rector confiera gran amplitud al legislador para desarrollar su
contenido no significa que ésta sea absoluta, ya que el artículo 53.3 le obliga a regirse bajo otros
principios y normas, tales como el PIDESC (RCL 1977, 894) y el artículo 9.2. CE, que impone la
obligatoriedad de garantizar una igualdad material para todos los ciudadanos. Según esto, la valoración
de constitucionalidad debiera de haberse realizado conforme a este parámetro, pues “una cosa es no
seguir avanzando en el contenido de un derecho y otra es excluir a ciertos colectivos de un derecho ya
reconocido previamente”, p. 9.
La postura del TC manifestada en diversas sentencias cuyo fundamento se basa
en lo dispuesto en la STC 139/2016, de 21 de julio (RTC 2016, 139) , ya
referenciada, fue el de hacer prevalecer la racionalización del gasto sanitario sobre
la sostenibilidad social, de manera que avaló el régimen jurídico diseñado por el
RD-Ley 16/2012 (RCL 2012, 573) –tal y como ya se ha indicado, con la salvedad del
requisito de la vía no contributiva que exigía la acreditación de recursos económicos
en cómputo anual no superiores a cien mil euros– según la naturaleza jurídica
conferida al artículo 43 CE como un principio rector de la política social y económica
y un derecho de carácter meramente prestacional supeditado a la potestad del
legislador y a los condicionantes económicos, en lugar de como un derecho en
íntima conexión con otros derechos fundamentales36. Luego según el tribunal, en la
medida en la que del artículo 43 no se deriva ningún precepto de universalidad, el
legislador tiene libertad para configurar su contenido según requisitos vinculados a
esta o a cualquier otro de tipo más restrictivo37, considerando además, que el
principio de universalidad proclamado por la LGS (RCL 1986, 1316) ha de ser
interpretado en términos de accesibilidad a los servicios sanitarios y no de gratuidad
de las prestaciones, ya que ésta última “ha sido más bien un objetivo a conseguir,
atendiendo a las circunstancias, entre las que ocupan un lugar destacado las
económicas” (FJ8)38. Por tanto, según el TC, el régimen jurídico dictado por el
RD-Ley y la exclusión del derecho a la asistencia sanitaria gratuita de determinados
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colectivos no implicaba un atentado contra el artículo 43 CE o lo estipulado en
materia sanitaria en los distintos convenios y acuerdos internacionales, ya que a
dichos colectivos les era reconocido y garantizado el derecho a recibirla en las
citadas situaciones especiales del artículo 3 ter , así como en el resto de supuestos
mediante el correspondiente pago o suscripción de un convenio especial39.
36 Reseñar la existencia de votos particulares que señalanque la sentencia debió haber declarado la
inconstitucional, al menos parcial, del RD-Ley. Igualmente, el cambio de criterio del TC en relación al
manifestado previamente en el Auto 239/2012, de 12 de diciembre (RTC 2012, 239 AUTO) , en el que
argumentó que “(...) si tenemos en cuenta la vinculación entre el principio rector del artículo 43 CE y el
artículo 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral (...) es
evidente que los intereses generales y públicos vinculados a la promoción y garantía del derecho a la
salud son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionalmente sensibles que no pueden
quedar completamente desconocidos por un pretendido ahorro económico que a día de hoy no ha podido
ser siquiera acreditado (...)” (FJ 5).
37 En cuanto a la exclusión de los inmigrantes irregulares, el TC (FJ 10) hace una remisión a su doctrina
de distinción tripartita de la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en
España - STC 236/2007 de 7 de noviembre (RTC 2007, 236) -, según la que éstos gozan de dichos
derechos según los términos que establezcan los tratados y la ley. Según el voto particular de los
magistrados D. F. Valdés Dal-Ré y Dña A. Asua Batarrita, dicha doctrina resulta equivocada al caso
concreto pues a pesar de que el FJ4 de la citada sentencia dispone que el “ art. 13 CE autoriza al
legislador a establecer restricciones y limitaciones a algunos derechos”, también indica que “esta
posibilidad no es incondicionada por cuanto no puede afectar a aquellos derechos que son
imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye
fundamento del orden político español”.
38 En esta línea, Menéndez Rexach, A . El derecho a la asistencia sanitaria y el régimen de las
prestaciones sanitarias públicas. Revista Derecho y Salud , vol. 11, núm. extraordinario, 2003, p. 26,
considera que “la protección de la salud y asistencia sanitaria no constituyen una opción del legislador
sino una exigencia constitucional”, por lo que del artículo 43 CE se deriva una obligatoriedad de
universalidad, aunque no necesariamente en términos de financiación pública.
39 En contra de este criterio véase, LOZANO SERRANO, C. Art. 158.1 CE: Límites al recorte y copago
de servicios fundamentales. En Malvárez Pascual, L. y Ramírez Gómez, S . (Dir.) Fiscalidad en tiempos
de crisis . Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi, 2014, pp. 171-197, p. 183, que considera que al
tratarse la sanidad de un servicio público fundamental y esencial, la imposición de pagos por las
prestaciones sanitarias sería incompatible con lo dispuesto por otros preceptos constitucionales como el
artículo 158.1 -prevé asignaciones presupuestarias del Estado para los servicios públicos fundamentales
con la finalidad de garantizar un nivel mínimo de prestación en todo el territorio español-.
En contraste con el criterio del TC, gran parte de la doctrina –a la cual me
suscribo–, mantiene otra postura cuyo fundamento principal se basa en entender
que la protección de la salud constituye un elemento esencial para el pleno
desarrollo del ser humano en términos de dignidad y se encuentra en íntima
conexión con otros derechos fundamentales como el derecho a la integridad física y
psíquica y la propia vida ( art 15 CE), de manera que las garantías en torno a la
misma no pueden ser configuradas sin tener en cuenta que su desprotección
indirectamente puede suponer una vulneración de estos derechos de rango
fundamental, tanto a nivel individual como colectivo40. De este modo, considero que
la garantía de un derecho de acceso a los servicios sanitarios sin la garantía de
recibir la asistencia gratuita que sea necesaria, –más allá de las situaciones
especiales del artículo 3 ter o mediante el correspondiente pago o tenencia de un
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convenio especial de asistencia sanitaria–, no eran garantías suficientes para
entender respetado el contenido esencial del derecho a la protección de la salud y
de otros derechos conexos. Todo ello en la medida en la que presuponer que los
sujetos excluidos tenían la capacidad económica suficiente para hacer frente al
pago de la asistencia recibida o del citado convenio suponía la creación de
obstáculos que, en la práctica, impedían una protección efectiva de este derecho.
Luego, si bien es cierto que la técnica de aseguramiento del RD-Ley no producía de
forma directa una vulneración del artículo 43 CE, por ser éste un principio rector
cuya configuración y amplitud cabe realizar al legislador, el hecho de que se
excluyera a determinados colectivos sin valorar las posibles repercusiones que ello
podía tener para su salud, indirectamente sí que podía ocasionar una vulneración
de los reseñados derechos fundamentales.
40 ALONSO GARCÍA, M.N. La asistencia sanitaria a los extranjeros en situación irregular a la luz de la
STC 139/2016, de 21 de julio de 2016 (RTC 2016, 139) : Universalidad vs. Gratuidad. Revista Aranzadi
Unión Europea, núm. 2, 2017 (BIB 2017, 10782) , pp. 41-57; BELTRAN AGUIRRE, J.L. Real decreto-ley
16/2012, de 20 de abril (RCL 2012, 573) , de medidas urgentes para garantizar...Ob. Cit. p. 191;
CANTERO MARTÍNEZ, J. Posicionamiento de la Asociación de Juristas de la Salud ante el Real
Decreto-ley 16/2012 (RCL 2012, 573) , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y
mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, pp. 6-14 . Disponible en :
https://www.ajs.es/noticias/posicionamiento-de-la-asociacion-de-juristas-de-la-salud-ante-
el-real-decreto-ley-16-2012-de-medidas . [Fecha de consulta: 17 de junio de 2017]; DELGADO DEL
RINCÓN, L.E. El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares: reflexiones sobre la
reforma introducida por el RD-Ley 16/2012, de 20 de abril (RCL 2012, 573 y 673) . Revista de Estudios
Políticos , núm. 163, 2014, pp. 189-231.
Igualmente, conviene recordar que el hecho de que el derecho a la protección de
la salud sea catalogado como un derecho de estricta configuración legal no implica
una total libertad o discrecionalidad para el legislador. Por tanto, cuestión distinta es
que el sistema de aseguramiento configurado por el RD-Ley fuese constitucional de
acuerdo con la naturaleza jurídica del art. 43 CE, y otra es que respetara otros
parámetros y límites que el legislador no puede rebasar, tal y como ocurre con la
obligación de progresividad y no regresividad de los derechos sociales derivados de
la normativa internacional41.
41 El TC no ha fijado una doctrina única de irreversibilidad de los derechos sociales. Sobre el artículo 41
CE y las prestaciones de la Seguridad Social determina que “no se puede privar al trabajador sin razón
suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas” ( STC 81/1982, de 21 de diciembre (RTC
1982, 81) ). Para ello se ha de “apreciar la importancia relativa de las necesidades a satisfacer para
adaptarlas a las necesidades del momento, siempre en atención a las circunstancias económicas y las
disponibilidades del momento, que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia del derecho ” (
SSTC 65/1987, de 21 de mayo (RTC 1987, 65) , 65/1990, de 5 de abril (RTC 1990, 65) ; 37/1994, de 10
de febrero (RTC 1994, 37) , 128/2009, de 1 de junio (RTC 2009, 128) . Por su parte, MONEREO PÉREZ,
J.L. Derecho a la salud. Artículo 25.1 DUDH; Artículo 12 PIDESC...Ob. Cit. pp. 595-623; MONEREO
PÉREZ, J.L. La garantía del derecho a la salud y la asistencia sanitaria en la normativa internacional
general y comunitaria...Ob. Cit. pp. 255-296, considera que se trata de un derecho social fundamental
sometido al sistema garantista del Derecho Internacional en virtud del artículo 10.2 CE.
Recuérdese que, según esta doctrina, el ejercicio del derecho a la protección de
la salud puede ceder ante otros intereses constitucionalmente relevantes como el
principio de estabilidad presupuestaria siempre que el recorte se revele como
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https://www.ajs.es/noticias/posicionamiento-de-la-asociacion-de-juristas-de-la-salud-ante-el-real-decreto-ley-16-2012-de-medidashttps://www.ajs.es/noticias/posicionamiento-de-la-asociacion-de-juristas-de-la-salud-ante-el-real-decreto-ley-16-2012-de-medidas
necesario y proporcionado para lograr el fin legítimo perseguido y, en todo caso, sea
respetuoso con el contenido esencial del derecho. Luego, el análisis de los cambios
llevados a cabo por el RD-Ley 16/2012 (RCL 2012, 573) en conexión con el
principio de universalidad ya conquistado por la normativa precedente y, con ello, la
valoración de su carácter regresivo, ha de hacerse según los elementos de
legitimidad, contenido esencial y proporcionalidad entre las medidas llevadas a cabo
y el fin que se pretendía conseguir, siendo la inviolabilidad del núcleo básico del
derecho a la protección de la salud el elemento central de dicha valoración. Sobre
esto cabe reseñar que, aunque el PIDESC (RCL 1977, 894) no impone a los
Estados la obligación de reconocer dicho derecho a todas las personas, sí lo hace
con respecto a los colectivos o grupos más vulnerables –tales como los inmigrantes
irregulares–, ya que se pretende evitar que ninguna persona quede excluida de la
posibilidad de recibir la asistencia sanitaria que precise por no disponer de recursos
económicos. Supuesto totalmente opuesto al espíritu restrictivo del RD-Ley que,
precisamente excluyó a los que presumiblemente tenían menor capacidad
económica42.
42 En esta línea, CANTERO MARTÍNEZ, J. Universalidad y gratuidad de las prestaciones sanitarias
públicas...Ob. Cit. p. 116, considera que en el caso de los inmigrantes irregulares el Estado Español ha
incumplido una de las obligaciones básicas e indisponibles previstas por el Pacto. Concretamente en lo
concerniente a la obligación de garantizar el derecho de acceso a centros y servicios de salud sobre una
base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados. Todo
ello, en la medida en la que, según el PIDESC (RCL 1977, 894) las razones económicas no justifican
dicha restricción.
Por otra parte, concierne a la legitimidad, indicar que la genérica referencia a la
urgente y extraordinaria necesidad de ahorro alegada por el Gobierno en la
exposición de motivos del RD-Ley, admitida por el TC, no resulta suficiente para
justificar las medidas restrictivas ya que, según el Comité, es precisa la exhaustiva
acreditación de las distintas alternativas y de la justificación de la restricción –según
los beneficios y objetivos a conseguir–. Por tanto, tampoco se respetaron los límites
de legitimidad.
Una vez vulnerados los elementos anteriores –legitimidad y contenido esencial–
la norma puede ser declarada como regresiva sin que resulte necesaria la
valoración del elemento de proporcionalidad. Con todo, y al margen de ello,
considero que el RD-Ley tampoco superaba el juicio de proporcionalidad según los
elementos de necesidad, idoneidad y adecuación entre perjuicio-beneficio. Sobre
este punto indicar que, a falta de un nuevo informe de fiscalización de la gestión de
la prestación sanitaria por parte del Tribunal de Cuentas como elemento de
contraste de la situación de sostenibilidad previa y posterior a las reformas, son
diversos los factores que hacen cuestionar la eficacia y proporcionalidad de las
mismas. Así, por un lado, conviene mencionar que en relación a los abusos del
llamado turismo sanitario producidos como consecuencia de las deficiencias en la
configuración de la vía no contributiva, a mi juicio, tanto el procedimiento de
acreditación de recursos económicos diseñado por el RD-Ley como la creación del
fichero de datos BADAS como medida de control de la situación de estancia o
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residencia de los extranjeros en España garantizaban una mayor veracidad y, por
ende, mayor seguridad jurídica para reducir los citados abusos. En la misma línea y,
al margen de una mejorable técnica jurídica que hubiera evitado la contradicción
con la legislación de extranjería, señalar la conveniencia de supeditar el acceso no
contributivo a la “ausencia de cobertura sanitaria por otra vía”, como forma de evitar
que España asumiera el coste de la asistencia que, según los reglamentos de
coordinación y convenios internacionales, en realidad debía ser asumida por los
Estados de afiliación de los extranjeros. No obstante lo anterior, con respecto al
cambio de criterio relativo a la situación de residencia en España, esto es, del
empadronamiento a la situación de residencia legal y efectiva, considero que el
problema principal que hacía peligrar la sostenibilidad del SNS no era la situación
de legalidad o irregularidad administrativa si no la falta de comprobación de la
posibilidad de exportar la prestación desde los países de origen y de utilizar un
medio veraz para la acreditación de la insuficiencia de recursos económicos
suficientes. Problemas que quedaban resueltos con la implantación de estos
requisitos sin necesidad de intervenir en la situación de residencia y de excluir a
quienes, a pesar de residir en España, lo hacían en situación de irregularidad. Más
aún, teniendo en cuenta que el ahorro que esta exclusión pretendía conseguir ni
siquiera quedaba acreditado pues, en la práctica, la reducción del gasto que pudiera
producirse en las actividades preventivas y asistenciales excluidas de los términos
del artículo 3 ter se hacía a coste del aumento del gasto, colapso y saturación de los
servicios de urgencias. Situación que no suponía un ahorro, pero sí una disminución
de la calidad asistencial para todos los usuarios del sistema sanitario. Llama
además la atención que, si el motivo para llevar a cabo tal exclusión era la
reducción del gasto sanitario, por otro lado, se produjera una ampliación del límite
económico de la vía no contributiva –desde el SMI a la cantidad de cien mil euros–,
permitiendo con ello la inclusión de un mayor número de personas que a pesar de
estar en una situación no contributiva tenían capacidad económica suficiente para
afrontar los gastos sanitarios. Luego, al margen de la declarada constitucionalidad
del RD-Ley, a efectos de regresividad, la norma no resultaba ni legítima, ni
respetuosa con el contenido esencial del derecho a la asistencia sanitaria, ni
proporcional y eficaz para alcanzar el objetivo de reducción del gasto sanitario y
sostenibilidad del sistema, por lo que cabe ser considerada como una norma
claramente regresiva que no se ajustaba a los parámetros de la doctrina del Comité
PIDESC.
Por otro lado, como se ha señalado, el gobierno central interpuso diferentes
recursos contra varias de las fórmulas utilizadas por algunas Comunidades
Autónomas para ampliar el ámbito subjetivo establecido por la norma estatal,
basados en la alegación de una vulneración de la distribución competencial entre
Estado y Comunidades Autónomas que, según el Estado, implicaba un bloqueo de
la competencia estatal de bases en materia sanitaria y una extralimitación del
carácter ejecutivo de las Comunidades Autónomas en materia sanitaria43. En este
sentido, el criterio y doctrina del TC establecida mediante las SSTC 134/2017, de 16
de noviembre (RTC 2017, 134) –conflicto positivo de competencia núm.
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4540–2012–; 145/2017, de 14 de diciembre (RTC 2017, 145) –rec. núm.
6022-2015–; 2/2018, de 11 de enero (RTC 2018, 2) –rec. 202-2017; 18/2018, de 22
de febrero (RTC 2018, 18) –rec. 136-2013– es el de considerar que dado el carácter
básico del RD-Ley 16/2012 (RCL 2012, 573) y la exhaustividad del art. 3 LCCSNS
dado por el mismo –basada en el concepto de asegurado o beneficiario– se cerraba
toda posibilidad a las normas autonómicas de desarrollo para configurar un sistema
de acceso a las prestaciones sanitarias que no atendiera a dichos criterios, por lo
que se produjo una invasión de la competencia estatal que resultaba contradictoria
e incompatible con los límites fijados. Así las cosas, el TC declaró la
inconstitucionalidad y nulidad de las ampliaciones llevadas a cabo tales
Comunidades Autónomas44.
43 Concretamente, se interpusieron recursos contra: Decreto 114/2012, de 26 de junio (LPV 2012, 238) ,
sobre