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- 10 - LA REPARACIÓN CIVIL DEL DAÑO AMBIENTAL EN COLOMBIA ANA MARÍA CASTRO ABONDANO MARÍA MÓNICA ROJAS AYALA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ D.C. 2012 CONTRAPORTADA - 11 - LA REPARACIÓN CIVIL DEL DAÑO AMBIENTAL EN COLOMBIA ANA MARÍA CASTRO ABONDANO MARÍA MÓNICA ROJAS AYALA MONOGRAFÍA DE GRADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADAS DIRECTOR: DR. HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ D.C. 2012 - 12 - NOTA DE ADVERTENCIA La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por qué no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia - 13 - Agradecimientos A Dios, por bendecirnos y fortalecernos cada día en el camino recorrido. A nuestros padres, por ser la luz en éste camino y haber hecho de nosotras las mujeres que somos hoy y las abogadas que seremos el día de mañana. A Hernando Gutiérrez, por su incondicionalidad, apoyo, profesionalismo y sobre todo por ser antes que un Director de Tesis…un verdadero amigo. - 14 - CONTENIDO Pág. RESUMEN ........................................................................................................................ - 15 - CAPÍTULO I ...................................................................................................................... - 20 - Elementos de la responsabilidad civil ambiental, características de los mismos y régimen de responsabilidad aplicable en materia ambiental. ................................... - 20 - Existencia de una actividad humana ................................................................. - 21 - Daño ....................................................................................................................... - 21 - Nexo Causal: ........................................................................................................ - 24 - Factor de imputación ........................................................................................... - 27 - CAPÍTULO II. ................................................................................................................... - 44 - Análisis de los mecanismos establecidos en la legislación colombiana para reclamar la reparación de daños civiles por influjo medioambiental. ..................... - 44 - i) Acciones Populares ............................................................................................. - 45 - ii) Acciones de Grupo o de Clase ........................................................................... - 48 - iii) Acción de tutela ................................................................................................ - 50 - iv) Acción ordinaria de responsabilidad civil extracontractual ....................... - 51 - CAPÍTULO III .................................................................................................................... - 60 - Análisis de los tipos de reparación y tasación de daños ocasionados a bienes de particulares ...................................................................................................................... - 60 - i) La reparación natural o in natura ....................................................................... - 61 - ii) La indemnización ................................................................................................. - 63 - Problemas jurídicos frente a las figuras de reparación de daños ambientales .............................................................................................................. - 64 - Valoración en materia ambiental .................................................................... - 66 - Destinación de la compensación económica ............................................... - 70 - Perjuicios patrimoniales a reparar y tasación de los mismos ................... - 71 - Existencia de la figura del doble pago frente a la ocurrencia de daños ambientales .............................................................................................................. - 72 - CONCLUSIONES ............................................................................................................. - 77 - BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ - 80 - - 15 - RESUMEN LA REPARACIÓN CIVIL DEL DAÑO AMBIENTAL EN COLOMBIA Esta monografía inicia con una breve introducción, con el fin de contextualizar al lector acerca de los elementos que van a servir como herramienta para llegar a la solución del problema jurídico planteado. Este último, consistente en un análisis de la responsabilidad medio-ambiental y enfocado en la reparación y tasación de un daño a la propiedad privada como consecuencia del influjo medioambiental durante la ejecución de actividades de la industria petrolera. En el primer capítulo, se definirán los elementos de la responsabilidad civil en materia ambiental, las características de los mismos y su régimen, lo anterior se desarrollará a través de un análisis jurisprudencial de fallos en materia Contencioso Administrativa, Civil y Constitucional con el propósito de definir qué tipo de responsabilidad es aplicable en nuestro ordenamiento. Se destacan dentro de los elementos de la responsabilidad, el daño, el nexo causal y el factor de imputación a partir del cual se le atribuye a un sujeto el resultado de un hecho dañoso. En capítulo posterior, se delimitará el tema objeto de análisis consistente en un estudio de la reparación del perjuicio a la propiedad privada como consecuencia de daños ambientales, para lo cual se hará una síntesis de la doctrina actual y el desarrollo de éste tema a nivel internacional; como consecuencia de ese primer análisis procederemos a explicar cómo aplica ésta reparación dado el incremento de perjuicios ambientales provocados por la actividad petrolera. Seguidamente, en el capítulo tercero se explicarán los tipos de reparación y la tasación de los daños ocasionados a bienes de particulares, mediante - 16 - planteamientos doctrinales. Una vez, se tenga claridad sobre la tasación del daño en ésta materia, se expondrá la figura de la “prohibición del doble pago”. INTRODUCCIÓN Resulta importante antes de adentrarnos en el objeto de éste trabajo, revisar la evolución que ha tenido el derecho medioambiental a lo largo de los años y en nuestro país. Probablemente muchas veces se ha hablado de la importancia del medio ambiente para la humanidad, no obstante quizás son menos las menciones que se hacen de los mecanismos de protección del mismo; de allí que podamos decir que desde siempre ha existido una conciencia y dependencia sobre el medio ambiente a tal punto que las primeras reglas religiosas y jurídicas de la humanidad giraron en torno a la protección de la naturaleza. Así, todas las culturas primitivas temían a las amenazas naturales, por tal razón deidificaban y ofrecían sacrificios a la madre tierra y a los demás elementos de la naturaleza e imponían tabúes para protegerlos, tradiciones éstas, que fueron evolucionando hasta las grandes civilizaciones. La pregunta a lo largo de los años ha venido siendo cómo proteger el medio ambiente que comenzó a ser destruido con la evolución del hombre y de la industria desde mediados del sigloXVIII y principios del siglo XIX, cuando la revolución industrial hizo que los seres humanos empezaran a cambiar la faz del planeta, la naturaleza de su atmósfera y la calidad de su agua. Es debido a ello, que cabe preguntarse si el derecho puede llegar a ser una herramienta útil en la conservación ambiental, y para ello traemos a colación la opinión de Amaya Navas y Rodas Monsalve1 para quienes el derecho “no es una abstracción de conocimientos teóricos, con una escasa utilidad práctica por estar 1 AMAYA NAVAS, Oscar Darío y RODAS MONSALVE, Julio Cesar. Responsabilidad por daños al medio ambiente-Presentación. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2000. p.11. http://www.monografias.com/trabajos36/naturaleza/naturaleza.shtml http://www.monografias.com/trabajos/atm/atm.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/conge/conge.shtml http://www.monografias.com/trabajos14/problemadelagua/problemadelagua.shtml - 17 - desconectado de la sociedad actual, sino que es el producto del hombre y del medio social que se orienta hacia los principios rectores. En ese orden de ideas, asume la misión de tutelar la relación armónica que ha de existir entre el hombre y la naturaleza”. Teniendo en cuenta la función que cumple el derecho entre el hombre y el ambiente, podemos decir que en el ordenamiento jurídico colombiano, éste último se protege desde la óptica del derecho público y del derecho privado, entre otros. Así, en el derecho público, fue la Constitución de 19912 (en adelante “CP o Carta Política”) la que adoptó un modelo de desarrollo sostenible que trae como consecuencia la imposición del deber de protección de los recursos naturales en cabeza del Estado y de los particulares; sirve de justificación para establecer limitaciones al ejercicio de determinados derechos, fundamentalmente del orden económico, como los de la propiedad, y subordina en general la actividad pública y privada al cumplimiento de ese propósito. Así, la protección del medio ambiente parte del concepto de interés colectivo tal y como lo establece el artículo 79 de la CP según el cual: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Otro aporte importante en la protección ambiental lo representa el artículo 80 de la CP, a cuyo tenor se dispone que: “El estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados (…)”. 2 AMAYA NAVAS, Oscar Darío. La Protección al medio ambiente en la Constitución Política de 1991. <http://ambientalcolombiano.blogspot.com/2011/02/la-proteccion-al-medio-ambiente-en-la.html>. - 18 - Desde la óptica del derecho privado, la salvaguarda al medio ambiente se justifica sobre la protección a la propiedad privada que se puede ver afectada como consecuencia de daños ambientales. Es a partir de tal, que surge la llamada “Responsabilidad Civil Ambiental”, que pretende “articular, una serie de mecanismos jurídicos que protejan, defiendan y conserven los recursos naturales y el ambiente como patrimonio natural de las personas3”. Además de la protección administrativa, el ordenamiento protege los intereses y derechos de índole privada que también se ven afectados por un posible daño ambiental a través de las denominadas “acciones civiles”; es de ésta manera como la jurisdicción civil complementa la protección ambiental beneficiando los intereses colectivos por intermedio de la protección al interés individual de los ciudadanos perjudicados. Frente a la normatividad administrativa, “se busca impedir la realización de daños ambientales en el ejercicio de determinadas actividades o frente a la legislación penal que castiga los daños ya causados; la responsabilidad civil logra el objetivo final de toda intervención del ordenamiento jurídico en el campo de la tutela y defensa del medio ambiente: la reparación del daño causado4”. Se puede hablar de un “daño ambiental social” y de un “daño ambiental individual” derivado del principio base de la responsabilidad civil extracontractual en nuestro país, establecido en el artículo 2341 del Código Civil (en adelante “CC”)5, pero que en definitiva están concatenados, en la medida en que el primero es susceptible de causar el segundo. Así, es pertinente traer a colación la opinión de Parellada6, para quien “la responsabilidad por el daño ambiental social se subordina a la 3 VERCHER NOGUERA, Antonio, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema, CASTAÑON DEL VALLE, Manuel. Responsabilidad ambiental, penal, civil y administrativa. Madrid: Ecoiuris, 2003. p. 91. 4 MORENO TRUJILLO, E. La responsabilidad civil por deterioro del medio ambiente. EN: Derecho del Medio Ambiente. Madrid: Revista del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Colección Cursos, Vol 16, 1995. p. 48. 5 CÓDIGO CIVIL, artículo 2341: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la culpa o el delito cometido”. 6 PARELLADA, Carlos Alberto. Los principios de la responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina. EN: Responsabilidad por daños al medio ambiente. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. p. 251. - 19 - existencia de una ley especial que se dicte en el futuro7, en tanto que la destinada a enjugar el “daño individual” se rige por los principios de la responsabilidad civil”. Adicional a lo anterior y desde el ámbito de la responsabilidad civil, la práctica judicial en Colombia ha planteado diversos problemas que han venido siendo objeto de análisis jurisprudencial, debido a la relación tan estrecha existente entre los dos tipos de daños mencionados. Uno de los mayores inconvenientes y puntos a tratar en nuestro trabajo, es determinar cómo opera la “prohibición del doble pago” que establece la responsabilidad civil, vista desde la óptica de la prejudicialidad existente entre un fallo Contencioso Administrativo y un fallo en la Justicia Ordinaria, situación que ha generado en los últimos años diversas inquietudes respecto de las cuales pretendemos sentar nuestra postura. 7 CASSAGNE, J.C. Sobre la protección ambiental. L.L., T.1995-E, capítulo III. p.1221. - 20 - CAPÍTULO I Elementos de la responsabilidad civil ambiental, características de los mismos y régimen de responsabilidad aplicable en materia ambiental. En el ámbito de la Responsabilidad es necesario entrar a determinar qué tipo de elementos componen la responsabilidad civil ambiental. Este tipo de análisis se ha venido desarrollando por construcciones teóricas desde una perspectiva de la responsabilidad civil, dentro de la cual se encuentra el derecho medioambiental. Doctrinariamente, se han propuesto diferentes posturas acerca de los elementos de la responsabilidad que si bien parten de la misma base, han sido desarrollados por cada autor desde su criterio particular. Autores como Perales8, clasifican como elementos de la responsabilidad ambiental la actividad del hombre, el daño o actividad dañosa, la ilicitud y el nexo causal; a diferencia de la clasificación que realiza Henao9, para quien los elementos de laresponsabilidad son el daño, la imputación del daño y la responsabilidad. Noguera, Giménez y Castañón10, toman como elementos, el daño ambiental, el comportamiento del agente y la relación de causalidad. Si bien, puede que estos elementos tengan concordancia frente al efecto que generan en la responsabilidad civil ambiental, la denominación que se le da a cada uno de estos por parte de los autores es diferente, y ello determina la variación en la composición de los mismos. Antes de continuar, debemos indicar que a lo largo del trabajo examinaremos las diferentes posturas doctrinales con el fin de determinar cuáles son los elementos que consideramos componen la responsabilidad civil en materia ambiental. Claro 8 PERALES, Miguel. Derecho Español del medio ambiente. Madrid: Civitas Ediciones, S.L., 2009. p. 322. 9 HENAO, Juan Carlos. Responsabilidad Civil por daño ambiental. <http://www.mamacoca.org/FSMT_sept_2003/es/abs/henao_responsabilidad_dano_ambiental_abs_es.htm> 10 VERCHER NOGUERA, Antonio, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema, CASTAÑON DEL VALLE, Manuel. Op cit., p. 148. - 21 - lo anterior, se pasará a definir los elementos que hacen parte del concepto de la “responsabilidad ambiental”, así: Existencia de una actividad humana Es así como el primer elemento a mencionar y del que dependen los demás, es la existencia de una actividad humana, la cual para que pueda ser relevante a los efectos de la responsabilidad y siguiendo con la tesis de Perales, “debe reunir dos características esenciales sin las cuales no puede decirse que haya responsabilidad: por un lado, la actividad tiene que ser dañosa, tiene que generar un daño; y por otro, tiene que ser ilícita (o en otras palabras tiene que generar un daño injustificado), esto es, debe ser contraria al ordenamiento jurídico11”. Teniendo presente ésta postura, debe decirse que la responsabilidad ambiental no sólo depende de la acción del agente, sino que puede producirse por omisiones, hechos múltiples y por la combinación de conductas naturales y humanas tal y como lo establece el artículo 1089 del CC12 Colombiano. “En conclusión, pude afirmarse que en la responsabilidad civil extracontractual por daños al medio ambiente siempre se exige la presencia de una actividad humana voluntaria, tanto por la vía de acción (disposición de residuos, emisión de humos, ruidos, etc.) como de la omisión (respecto de deberes específicos o del deber genérico de diligencia para evitar daños a terceros)13”. Daño Después de referirse a la actividad humana como elemento determinante en la responsabilidad civil ambiental, es menester analizar el daño como elemento cualificador de la misma. La doctrina, ha desarrollado éste elemento desde diferentes posturas; de éste modo, Henao define el daño como “la aminoración patrimonial sufrida por la victima, esto significa que se parte de una concepción 11 PERALES, Carlos de Miguel. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Madrid: Monografías Civitas, 1997, p. 77. 12 CÓDIGO CIVIL, artículo 1089: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. 13 PERALES, Op. cit., p. 80. - 22 - amplia de patrimonio, en el cual se encuentren incluidos todos los bienes, deudas o derechos de una persona, y no exclusivamente sus bienes intercambiables14”. Según Henao, el daño es el elemento más importante a analizar, su resarcimiento es el objeto de la misma, ya que puede no existir culpa y declararse la responsabilidad. En materia de responsabilidad ambiental, hay que establecer si las nociones de daño ambiental y daño ecológico son sinónimas o no. Para el presente trabajo y siguiendo con la postura de Henao, el daño ambiental comprende el daño ecológico por ende, será el concepto de daño ambiental el que utilizaremos y desarrollaremos a lo largo del mismo. Es preciso anotar, que el daño ambiental no está definido en la ley colombiana, sino que existe únicamente un elemento cuantificador del ambiente pues la aproximación más cercana se encuentra en el artículo 42 de la ley 99 de 1993, referente a tasas retributivas y compensatorias; la única noción del artículo frente al tema se toma cuando dice “se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”15. La jurisprudencia Colombiana recientemente ha reconocido el daño ambiental como “todo detrimento causado al ambiente, bien público resultante de la conjunción de sus distintos elementos, susceptible de protección autónoma, mesura o proyección patrimonial, y derecho colectivo perteneciente a toda la comunidad, conglomerado o sociedad”16. Adicional a lo anterior es necesario explicar los diferentes tipos de daño ambiental que se encuentran en el ordenamiento jurídico colombiano, pues el daño puede recaer tanto en un derecho colectivo como en un derecho individual que fue vulnerado. 14 HENAO, Juan Carlos. El Daño, Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 84. 15 HENAO, Juan Carlos. Responsabilidad por daños al medio ambiente-Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. p. 143. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 21 de febrero del 2011, Ref: 52835-3103-001-2000-00005- 01, M. Ponente: William Namén Vargas. - 23 - Tanto la jurisprudencia como la doctrina, reconocen dos tipos de daños ambientales, el primero que coincide con la definición anteriormente descrita, el cual es conocido como daño ambiental puro, y el segundo denominado daño ambiental consecutivo. El daño ambiental puro es aquel “que no afecta especialmente a una u otra persona determinada, sino exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado, es decir, las cosas comunes que en ocasiones hemos designado como bienes ambientales tales como el agua, el aire, la flora y la fauna salvaje”17. Es así como este tipo de daño que recae en el ambiente, se torna en un derecho cuyo titular es la colectividad y su vulneración afecta al medio ambiente en general. En contraposición a este daño, se encuentra el daño ambiental consecutivo, comúnmente llamado daño impuro, conexo o indirecto, el cual recae sobre derechos, bienes o intereses particulares a consecuencia de la ocurrencia de un daño ambiental puro y cuya titularidad se encuentra en cabeza de particulares, ya sean uno o varios individualmente considerados18. Este concepto, tal como lo establece la definición trae consigo el detrimento de bienes apropiables, como consecuencia del deterioro ambiental, que en este sentido no se trata de un daño ambiental sino de un perjuicio a otros derechos. Es relevante la clasificación anterior, puesto que el daño ambiental no solo recae en bienes colectivos, sino que dentro del mismo cabe aquel perjuicio que se genera en derechos individuales apropiables, es decir “que dicho daño puede lesionar un propietario o un poseedor así como a una persona que solo posee el derecho de vivir sin molestias”19. La persona afectada tiene la posibilidad de reclamar en su nombre el acaecimiento de un daño ambiental como consecuencia de un detrimento patrimonial propio, 17 HENAO, Op. cit., p.143 EN: VINEY, Geneviève y JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, Paris, LGDJ. p.55. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Op cit., Sentencia del 21 de febrero del 2011. 19 HENAO, Op. cit., p. 143EN: TRICOT, Daniel. Rapport de synthèse, EN: Suplemento N° I a la Semaine Juridique, Op. cit., p. 39, Paris, LGDJ, p.144. - 24 - con el fin de obtener una indemnización, o en su defecto accionar en nombre de la colectividad; indemnización que no entra a conformar directamente su patrimonio, pero será utilizada para que todos puedan gozar del ambiente, lo cual realmente constituye la reparación del daño ambiental. Nexo Causal: Algunos doctrinantes han eliminado éste elemento o lo han unido con la imputación del daño20, no obstante este será analizado individualmente. El estudio del nexo causal es en general complejo, puesto que en materia ambiental algunas causas generadoras de daños no son detectadas fácilmente y por ende el análisis de causalidad no es claro, como lo afirma Regan al decir que “Las dificultades para excluir causas conocidas, tales como exposiciones no detectadas a la misma o similares sustancias tóxicas que hayan tenido lugar en la vida civil, y la existencia admitida de causas desconocidas, podría hacer difícil para cualquier demandante el persuadir a un jurado de un hecho tal como el de culpa del agente naranja. La causalidad es sin embargo un elemento absolutamente indispensable de la demanda de cada demandante”21. El problema de éste elemento versa sobre una perspectiva probatoria que se basa en una serie de condiciones positivas y negativas que influyen en la relación causa efecto que debe analizarse, pues la falta de estas condiciones hace que no se produzca el resultado; “es decir que, el efecto no es el efecto de una causa, sino el resultado de todo un complejo de condiciones, cada una de las cuales, positiva o negativamente, tiene una trascendencia causal del mismo22”. 20 HENAO, Op. cit., p. 144. 21 REGAN. Statute of Limitations, p. 249, En: PERALES, Carlos de Miguel. La Responsabilidad civil por daños al Medio Ambiente. Madrid: Monografías Civitas, 1997, p. 145. 22 Ibídem. p. 147. - 25 - Con todo, el nexo causal se entiende como aquel vínculo que existe entre una actividad y el daño causado, de tal modo que pueda afirmarse que el daño es consecuencia de una determinada actividad23. Tradicionalmente el tema de causalidad se ha desarrollado en teorías como la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causa adecuada, eficiente, probable etc. Sin embargo el eje central de la discusión radica en el tipo de esquema aplicable en cada ordenamiento, ya que la utilización del nexo causal no es igual en materia de responsabilidad subjetiva que en responsabilidad objetiva. En el caso de la responsabilidad civil subjetiva, la imputación del daño iría ligada a la idea de previsibilidad, en cambio, en la responsabilidad objetiva por su propia naturaleza el requisito de la previsibilidad no aplica, por lo que el criterio de imputación del agente se amplía pues la misma es casi automática reduciéndose a supuestos de inevitabilidad24, es así como en ésta última es irrelevante hablar de previsibilidad cuando se realiza un análisis del nexo causal, pues la prueba de la causa es suficiente para imputar, contrario a la responsabilidad subjetiva en la cual debe compartir relevancia con el elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero en resumidas cuentas, debe existir un nexo causal entre la actividad y el daño producido, independientemente del esquema de aplicación, pues en últimas estos únicamente buscan declarar la responsabilidad por un daño e imponer una obligación de reparar. En materia de daños ambientales, cabe destacar que las causas que dan origen al daño pueden unirse con otras concausas que pueden dificultar el aspecto probatorio, pues ciertos daños civiles ambientales no se producen inmediatamente después de la realización del acto ilícito, es decir son indirectos. Normalmente estos daños no serian indemnizables pues solo aquellos de carácter directo e inmediato deberían ser reparados, empero, como ha sido desarrollado 23 PERALES, Op. cit., p.146. 24 Cfr. Ibídem. p.155. - 26 - por los tribunales franceses, debe indemnizarse todo daño que se derive necesariamente de la actividad concreta, lo cual es el parámetro que debe seguirse en la responsabilidad civil ambiental25. Es así como si el daño es resultado necesario del acto ilícito es de carácter directo y será indirecto cuando su causa inicial debe encontrarse en las circunstancias que acompañan el acto ilícito, lo cual también debe indemnizarse. Finalmente y recordadas las teorías de la causa, se debe entrar a explicar otras teorías nacidas en el área de la responsabilidad civil ambiental. En el ámbito internacional, existen teorías como la teoría de la condición peligrosa, la teoría de la proporcionalidad y la teoría de la persona más víctima, que a continuación se explican: La teoría de la condición peligrosa Es aquella según la cual, si la acción u omisión crea un peligro capaz de provocar el suceso dañoso, tal acción u omisión puede considerarse como causa eficiente del daño efectivamente ocurrido, según una valoración ex post. Esta teoría puede considerarse como una variante de la causa adecuada26. La teoría de la proporcionalidad Esta debe analizarse desde el ámbito de la reparación, según la cual la reparación debe ser proporcional a la probabilidad de causación del daño. Establece que si en un caso determinado la probabilidad se encuentra entre un porcentaje numérico y otro, la reparación debe ser según ese mismo rango numérico. Sin embargo esta teoría tiene varias críticas. Una de ellas es que es una teoría arbitraria al determinar la probabilidad de un acto causal de daño, más no 25 Al respecto entiéndase como el daño que sufre el propietario de un restaurante por el lucro cesante que resulta de la contaminación del río Sena, por igual razón se concedió la indemnización al propietario de una casa de baños y a un pescador. PONTAVICE y CORDIER. Compensation for indirect or remote pollution damage. EN: AA.VV.,Compensation for pollution damage. p. 9. 26 PERALES, Op cit., p.169. - 27 - establecer el quantum de probable, y la segunda critica, sostenida en que si bien la responsabilidad debe buscar la reparación de la víctima, esta no debe darse a cualquier precio, solo debe reparar aquel que ha causado el daño y por el hecho de existir una probabilidad, no significa que el daño verdaderamente haya ocurrido, lo que impide hacer una correcta imputación al no tener certeza, elemento que es fundamental en el daño27. La teoría de la persona más víctima Otra teoría criticada en el ordenamiento jurídico español, es la teoría de la persona más víctima, basada en que en los supuestos en donde existan varias personas afectadas por la ocurrencia de un hecho dañoso, se debe resarcir a aquellas personas que prueben una mayor probabilidad de causalidad entre el daño sufrido y la actividad del demandado; teoría inaplicable puesto que en ella no se ha probado la existencia del nexo causal, dando preferencia a una comparación relativa entre los distintos demandantes28, además de no reconocer daños ciertos que tengan una dificultad probatoria. No obstante, estas teorías han sido creadas y aplicadas en diferentes países más no han tenido una acogida concreta en nuestro ordenamiento jurídico, por tal a pesar de ser conocidas, nuestras decisiones siguen desarrollándose en el ámbito de las teorías clásicas del nexo causal. Factor de imputación Entendido según la definición de Henao29 como: “la atribución jurídica de un hecho a una o varias personas que en principio tienen la obligación de responder”, así la imputación de responsabilidad, “en cuanto fenómeno jurídico, se produce27 Ibidem., p.170. 28 PERALES, Op. cit., p.171. 29 Ponencia presentada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, julio de 2007 EN: Revista de Derecho Privado, No. 14 de 2008. Responsabilidad extracontractual y causal de exoneración. Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado. - 28 - automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido30”. La mencionada imputación se hace en principio frente al sujeto generador del hecho dañoso, de acuerdo con el juicio de causalidad efectuado, esto en la medida en que si bien puede haber causalidad desde el punto de vista material o físico, no necesariamente quien causó materialmente el daño es quien deba responder jurídicamente. Así se debe diferenciar entonces entre imputación fáctica e imputación jurídica, entendida la primera como aquella que se hace a quien materialmente causó el daño de acuerdo con el juicio de causalidad, mientras que la imputación jurídica se hace sobre aquel que debe responder económica o patrimonialmente por los efectos nocivos de la conducta desplegada por él o por quien deba responder31. Se puede afirmar que la imputación es un vínculo que existe entre la acción u omisión por parte del agente y el daño ocasionado, concepto que es aplicable a la responsabilidad generada por daños ambientales. En principio es pertinente poner de presente los problemas que se dan a la hora de hacer la imputación por daños ambientales tal y como lo ha destacado Rousseau32 quien afirma que los mismos son: Identificar al responsable del daño ambiental, son múltiples los contaminadores que se encuentran en una zona determinada y múltiples las relaciones que se establecen entre los componentes del medio ambiente; así el contaminador "no puede escapar a su responsabilidad pues el principio fundamental de la responsabilidad in solidum es aplicable 30 GARCÍA DE ENTERRIA, E. Curso de derecho administrativo. vol. II. Madrid: Civitas, reimp. 2003. p. 386. 31 Cfr. Op. cit. Revista de Derecho Privado, No. 14 de 2008. 32 Cfr.ROUSSEAU, Michel. La difficulté d'établir la responsabilité civile de l'entreprise en matière d'environnement. EN: La Revista La Semaine Juridique, publicado por Editions du Juris-Classeur, París, como Suplemento Número 1 a la Semaine Juridique número 15 del 15 de abril de 1999, en donde se publicaron las ponencias en el seminario L'entreprise face au dommage environnemental. p. 39. - 29 - al caso en el cual varios contaminadores potenciales se encuentran al origen del daño". Establecer el nexo de causalidad, esto ocurre puesto que en derecho ambiental el contaminador es raramente identificado en el momento en que ocurre el daño, con lo cual la tarea de aislar la causa del mismo se torna más compleja. Teniendo claras las dificultades que se pueden presentar en materia de imputación, es oportuno ahora traer a colación las palabras de Mazeaud y Tunc, para quienes “No es suficiente para que sea exigible la responsabilidad civil con que haya sufrido un perjuicio el demandante, ni con que se haya cometido una culpa por el demandado. Debe reunirse un tercer y último requisito: la existencia de un vínculo de causa a efecto entre la culpa y el daño: se precisa que el daño sufrido sea la consecuencia de la culpa cometida33”. Para Guevara34 “la necesidad de la relación de causalidad como elemento constitutivo de la responsabilidad civil, se da con independencia del sistema de responsabilidad que se adopte. La diferencia es que desde el punto de vista de quienes propenden por el sistema de responsabilidad subjetiva, la relación se debe dar entre culpa y daño, mientras que para los propugnadores de la responsabilidad objetiva deberá darse entre hecho (con culpa o sin ella) y daño”. Para otros como Suescún35 “en los casos de responsabilidad objetiva sólo se requiere acreditar la relación de causalidad entre el hecho humano y el daño, independientemente de toda noción de culpa. Pero en los regímenes de responsabilidad subjetiva un hecho no culposo no genera la responsabilidad del su autor. En consecuencia, por regla general se exige que el daño se vincule a una culpa”. Así citando a Alessandri, afirma éste mismo autor que 33 MAZEAUD, Henri, LEON y TUNC, André. Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Traducción de la Quinta Edición por Luis Alcalá-Zamora. Tomo Primero, Vol I. p. 293. 34 GUEVARA MILLÁN, Germán Augusto. La Responsabilidad Contractual. Bogotá, 2002. 35 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I, Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad de los Andes. p. 156. - 30 - “Hay entonces relación de causalidad cuando el hecho u omisión culposo es la causa directa y necesaria del daño, es decir, cuando sin tal culpa el daño no se hubiera producido. No importa que el daño tenga varias causas, o se produzca de inmediato o después, lo esencial es que la culpa haya sido la causa directa y necesaria, que sin ésta el daño no se hubiera generado36”. Los dos regímenes de imputación que aplican en materia ambiental, son la imputación por responsabilidad objetiva y por responsabilidad subjetiva sobre los cuales haremos una revisión desde la óptica de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, identificando el criterio acogido en nuestro país, tal y como se indicará en líneas posteriores. Resulta importante comenzar por precisar el concepto de responsabilidad subjetiva37 o por culpa, la cual se mueve bajo la consideración de que para que un sujeto deba hacerse cargo de la reparación de un daño sufrido por otro, debe existir una causa que lo justifique. En éste sentido es necesario encontrar un criterio que permita trasladar ese daño de la víctima al responsable, y éste es el de la negligencia, puesto que el contacto social está lleno de riesgos y no por ello hay que repararlos. Para la teoría de la responsabilidad subjetiva, está obligado a indemnizar quien ha causado un daño a otro por su propia negligencia y no lo está quien a pesar de haber originado una lesión se ha comportado diligentemente. Siendo éste el criterio que sigue el sistema resarcitorio subjetivo, la consecuencia lógica es que quien ha sufrido un daño debe probar no sólo la existencia y entidad del daño, sino que éste es el resultado de un comportamiento negligente del agente. Por otro lado, frente a la responsabilidad objetiva, habrá que decir, que en el ámbito de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente debe probarse que se refiere a los daños producidos por aquellas actividades que conllevan un riesgo 36 Ibidem. p. 154. 37 VERCHER NOGUERA, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, CASTAÑON DEL VALLE. Op. cit., p. 149-150. - 31 - o, más genéricamente por aquellas actividades cuyas características imponen que los daños por ellas producidos sean imputados sobre la base de una idea de justicia social. Según Pumpido la responsabilidad civil extracontractual objetiva se apoya en cuatro reglas fundamentales38 a saber: 1. “Inversión de la carga de la prueba, que se traduce en una presunción de culpa del causante del daño; 2. La consideración de que la adopción de las medidas de precaución usuales o reglamentarias no es suficiente para exonerar de responsabilidad, pues la producción del daño revela que faltaba algo por prevenir; 3. Apreciación de la prueba conforme al principio <<Pro perjudicado>>, es decir, en beneficio del más débil que no debe confundirse con el de inversión de la carga de la prueba yaque actúan en el ámbito de la causa; 4. Elevación del nivel de diligencia exigible, que da lugar a la regla del agotamiento de la diligencia, que exige haber agotado las medidas de diligencia posibles y socialmente adecuadas”. Estas cuatro reglas, tal y como lo indica De Angel39 han sido aplicadas a los daños industriales o del ejercicio de determinadas actividades de ese carácter, como puede ser la contaminación por sinergia, esto es aquella causada por vertidos que, aisladamente quizás no afectarían de modo sensible al medio ambiente, pero que concurriendo unos con otros, ocasionan un resultado de más o menos considerables dimensiones. En concordancia con las definiciones anteriormente descritas, pasamos a explicar los eximientes de responsabilidad. Cabe hacer la aclaración, que estos determinan el factor por el cual existen dos regímenes de responsabilidad que pueden ser aplicados en materia ambiental. 38 PERALES. Op. cit., p. 203-204. 39 Ibídem., p. 204. - 32 - Doctrinal y jurisprudencialmente, se ha establecido que en materia de responsabilidad subjetiva el autor del daño, puede exonerarse probando causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima) y probando que su actuación fue diligente y prudente, lo cual no lo hace culpable del perjuicio producido; por el contrario, en materia de responsabilidad objetiva el autor del daño no tiene la posibilidad de demostrar que actuó con prudencia y diligencia ya que la presunción de responsabilidad únicamente permite que por fuerza mayor o por actividades concurrentes el agente del daño demuestre no haber causado el hecho dañoso; en ésta última basta con la ocurrencia del daño y la existencia de un nexo causal, para imputarle al sujeto el perjuicio producido. Siguiendo con el ordenamiento jurídico Colombiano y teniendo en cuenta que éste predica una responsabilidad subjetiva, en materia ambiental la ley 1333 de 2009 en su artículo 8 consagra los eximientes de responsabilidad, de la siguiente forma: “1. Los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con la definición de los mismos contenida en la Ley 95 de 1890. 2. El hecho de un tercero, sabotaje o acto terrorista”. Lo anterior, sin desconocer que así el artículo no consagre la existencia de culpa o dolo, no significa que un infractor no pueda exculparse probando la existencia de estos elementos subjetivos, por lo cual no se predica la existencia de una responsabilidad de carácter objetivo. Así, en tratándose de éstas dos responsabilidades actualmente tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia colombianas han desarrollado un criterio uniforme con relación a la imputación en materia ambiental de aplicación en el país. - 33 - La Corte Constitucional mediante sentencia C-595 de 201040, hace un examen sobre la constitucionalidad del parágrafo del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 200941, para determinar si los mismos contravienen el principio de presunción de inocencia (art. 29 superior) establecido en la Carta Política, al presumir la culpa o el dolo del infractor e invertir la carga de la prueba en el campo del derecho administrativo sancionador ambiental. La Corte en ésta sentencia, comienza por aclarar que la función de las sanciones administrativas en materia ambiental es preventiva, correctiva y compensatoria para garantizar la efectividad de los principios y objetivos de la Constitución, los tratados internacionales, la ley y el reglamento. Seguidamente, la Corte reitera su jurisprudencia constitucional en orden a señalar que el principio de presunción de inocencia es aplicable como criterio general en el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, la rigurosidad en su aplicación propia del ámbito del derecho penal, no es trasladable con el mismo alcance integral al derecho administrativo. De aquí, que la ley cuestionada conserve una responsabilidad de carácter subjetiva en materia sancionatoria ambiental toda vez que los elementos de la culpa y el dolo continúan vigentes por disposición expresa del legislador. De éste modo, la presunción de culpa o dolo establecida en el procedimiento sancionatorio ambiental encaja dentro de las denominadas presunciones legales, toda vez que 40 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-595/2010, 27 de julio de 2010. M. Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 41 LEY 1333 DE 2009. Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones. “Artículo 1o. titularidad de la potestad sancionatoria en materia ambiental. (…) Parágrafo. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales. (…)“Artículo 5o. infracciones. (…)Parágrafo 1o. en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla (…)”. - 34 - admiten prueba en contrario; en esa medida, hasta antes de imponerse la sanción definitiva, el presunto infractor podrá desvirtuar la presunción utilizando todos los medios probatorios legales. La Corte considera que la presunción legal establecida y la consecuente inversión de la carga de la prueba no desconocen el principio de presunción de inocencia. Valga decir aquí, que si bien la regla general es que los sujetos procesales deben demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión, también lo es que con el ánimo de propender por la efectividad de los bienes jurídicos constitucionalmente relevantes, el legislador podía liberar al Estado de la carga de la prueba -redistribución de las cargas procesales-, sin perjuicio de que el presunto infractor pueda desvirtuar la culpa o el dolo mediante prueba en contrario. Manifiesta la Corte que la presunción general establecida se acompasa con la Constitución toda vez que no exime al Estado de su presencia activa en el procedimiento sancionatorio ambiental a efectos de verificar los hechos u omisiones constitutivos de infracción a las normas ambientales. De éste modo, los parágrafos demandados no establecen una “presunción de responsabilidad” sino de “culpa” o “dolo” del infractor ambiental. Quiere ello decir que las autoridades ambientales deben verificar la ocurrencia de la conducta, si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximente de responsabilidad. La presunción existe solamente en el ámbito de la culpa o el dolo, por lo que no excluye a la administración de los deberes establecidos en cuanto a la existencia de la infracción ambiental y no impide desvirtuarla por el mismo infractor a través de los medios probatorios legales. Todo lo anterior permite a la Corte afirmar que los parágrafos acusados mantienen una responsabilidad de carácter subjetiva, conforme a unas características especiales, particularmente porque los elementos de la culpa y el dolo siguen - 35 - presentes por disposición del legislador, además de otros factores que la diferencian de la responsabilidad objetiva, esto es, la presunción de culpabilidad por el sólo incumplimiento de la ley, y finalmente la existencia de otras causales que exculpan al presunto infractor. Precisa la Corte entonces, que el hecho de que en el artículo 8º de la Ley 1333 de 2009 no aparezca establecido como causal eximente de responsabilidad la demostración de la ausencia de culpa o dolo, atiende a dos (2) factores: i) el que dicha disposición obedece, como su nombre lo indica, únicamente a las causales que exonerande responsabilidad, esto es, apreciado el conjunto de elementos que determinan la incursión en la infracción ambiental para imponer la sanción, mientras que los parágrafos cuestionados se limitan a presumir la culpa o el dolo como agentes determinantes de la responsabilidad; y ii) los mismos parágrafos cuestionados instituyen la causal de exculpación al prever que el presunto infractor podrá desvirtuar la presunción del culpa o dolo con los medios probatorios legales. Es por ello, que sólo excepcionalmente la responsabilidad objetiva ingresa en el ámbito del derecho administrativo sancionador, evento en el cual se requiere que así lo establezca expresamente el legislador. Finalmente, la mencionada Corporación constata un equilibrio válido a la luz de la Constitución entre los beneficios obtenidos y los resultados que implica su aplicación, al permitir demostrar que se actuó sin culpa y dolo, además de las eximentes de responsabilidad y causales de cesación de procedimiento, bajo una serie de etapas que le garantizan el debido proceso administrativo, declarando con esto exequibles el parágrafo del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009. Esta posición fue reiterada por la Corte en la sentencia C-596 de 201042, en la cual se estaba demandando la constitucionalidad del parágrafo único del artículo 1° y el 42 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-596/2010, 27 de julio de 2010. M. Ponente: Mauricio González Cuervo. - 36 - parágrafo 1° del artículo 5° de la ley 1333 de 2009, por considerar que se vulnera el artículo 29 de la CP. Adentrada la Corte en el análisis de ésta sentencia constata que mediante Providencia C-595 de 2010 (Expediente D- 7977) se declaró la exequibilidad de las normas objeto de ésta demanda, en concordancia esa Corporación decide estarse a lo resuelto en ese fallo por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en los términos señalados por el artículo 243 de la CP. Otra de las sentencias en la que la Corte Constitucional ha dejado clara su postura con relación a la imputación en materia de daños ambientales en Colombia, es la sentencia C-742 de 201043 en la que se demandaron por inconstitucionalidad los artículos 1, 3, 5, 8, 23, 24, 25, 27, 33 y 37 (parciales) de la Ley 1333 de 200944. 43 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-742/2010, 15 de septiembre de 2010. M. Ponente: Luís Eduardo Montealegre Lynett. 44 LEY 1333 DE 2009, por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones “artículo 1o. titularidad de la potestad sancionatoria en materia ambiental. (…) Parágrafo. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales. (…) Artículo 3o. Principios Rectores. Son aplicables al procedimiento sancionatorio ambiental los principios constitucionales y legales que rigen las actuaciones administrativas y los principios ambientales prescritos en el artículo 1o de la Ley 99 de 1993. (…) Artículo 5o. Infracciones. (…) Parágrafo 1o. En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla. Parágrafo 2o. El infractor será responsable ante terceros de la reparación de los daños y perjuicios causados por su acción u omisión. Artículo 8o. Eximentes de Responsabilidad. Son eximentes de responsabilidad: 1. Los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con la definición de los mismos contenida en la Ley 95 de 1890. 2. El hecho de un tercero, sabotaje o acto terrorista. (…)Artículo 23. Cesación de Procedimiento. Cuando aparezca plenamente demostrada alguna de las causales señaladas en el artículo 9o del proyecto de ley, así será declarado mediante acto administrativo motivado y se ordenará cesar todo procedimiento contra el presunto infractor, el cual deberá ser notificado de dicha decisión. (…) Artículo 24. Formulación de Cargos. Cuando exista mérito para continuar con la investigación, la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo debidamente motivado, procederá a formular cargos contra el presunto infractor de la normatividad ambiental o causante del daño ambiental. En el pliego de cargos deben estar expresamente consagradas las acciones u omisiones que constituyen la infracción e individualizadas las normas ambientales que se estiman violadas o el daño causado. (…) Artículo 25. Descargos. Dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del pliego de cargos al presunto infractor este, directamente o mediante apoderado debidamente constituido, podrá presentar descargos por escrito y aportar o solicitar la práctica de las pruebas que estime pertinentes y que sean conducentes. (…) Artículo 27. Determinación de la Responsabilidad y Sanción. (…) Parágrafo. En el evento de hallarse probado alguno de los supuestos previstos en los artículos 8 y 22 de la presente ley con respecto a alguno o http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0099_1993.html#1 - 37 - En la sentencia, la sala advierte que ha operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional en relación con el parágrafo único del artículo 1° y el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009, pues estas disposiciones fueron declaradas exequibles en la sentencia C-595 del 27 de julio de 2010 frente a cargos similares a los formulados en la demanda bajo estudio. En consecuencia, la Sala considera que ha operado el fenómeno de cosa juzgada relativa en relación con dichas disposiciones examinadas a la luz de las garantías del debido proceso, lo que impide que la Corte vuelva a pronunciarse sobre su constitucionalidad desde el mismo punto de vista. Frente a las demás disposiciones la Sala considera que, ni los artículos 3 y 8, ni las expresiones “presunto infractor”, “presuntos infractores” y “presuntamente” de los artículos 23, 24, 25, 27, 33 y 37 de la Ley 1333 de 2009 desconocen las garantías del debido proceso previstas en el artículo 29 superior en concordancia con el artículo 16 constitucional, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el numeral 2° del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Conclusiones éstas, basadas en las consideraciones que dieron lugar a la sentencia C-595 de 2010 y que a continuación procedemos a referenciar: En la sentencia C-595 de 2010, la Corte precisó que la Ley 1333 no crea un régimen de responsabilidad objetiva en materia ambiental en estricto sentido, sino un régimen de responsabilidad subjetiva en el que se presume la culpa o dolo del infractor, presunción que puede ser desvirtuada a través de cualquier medio de prueba admitido por la normativa vigente. algunos de los presuntos infractores, mediante acto administrativo debidamente motivado se declarará a los presuntos infractores, según el caso, exonerados de toda responsabilidad y, de ser procedente, se ordenará el archivo del expediente. (…) Artículo 33. Medidas Preventivas sobre Agentes y Bienes Extranjeros. Las preventivas podrán ser aplicadas a personas extranjeras y sus bienes, siempre que los bienes o las personas se encuentren dentro del territorio nacional. En caso de que el agente sancionado tenga residencia en un país extranjero, la autoridad ambiental enviará el auto de inicio y terminación del proceso sancionatorio a la Cancillería colombiana para que esta los envíe al país de residencia del presuntoinfractor y en el caso de que sea sancionado, la Cancillería adelante las gestiones necesarias para hacer efectiva la sanción impuesta”. - 38 - En ésta oportunidad, la Corte siguiendo la misma línea argumentativa de la sentencia C-595 de 2010, consideró que el texto demandado se ajusta a la Carta, pues en realidad no prevé un régimen de responsabilidad objetiva en materia ambiental, sino uno de responsabilidad subjetiva en el que por razones de índole constitucional –la protección efectiva y preventiva del medio ambiente- se invierte la carga de la prueba. Así, pasa la Sala a explicar que la inversión de la carga de la prueba, de otro lado, no implica una limitación desproporcionada del derecho de defensa y otras garantías del debido proceso de los presuntos infractores, toda vez que: (i) Responde a un fin no solamente legítimo a la luz de la Constitución, sino imperativo, como es la protección del medio ambiente, y la medida prevista es conducente para lograr este fin; (ii) constituye una medida necesaria ante la imposibilidad de lograr fines preventivos y disuasivos equivalentes mediante medidas menos restrictivas en términos de derechos fundamentales; (iii) es proporcionada en estricto sentido, pues no anula el derecho de defensa el presunto infractor puede desvirtuar a través de cualquier medio de prueba la presunción creada por las disposiciones acusadas, mientras busca proteger con alta probabilidad un bien jurídico que ocupa un lugar prevalente en nuestro orden constitucional: el medio ambiente. En este orden de ideas, la Corte dejó claro que el que el artículo 8 no prevea dentro de los eximentes de responsabilidad la inexistencia de culpa o dolo, no significa que un presunto infractor no pueda exculparse probando la ausencia de estos elementos subjetivos, pues tal posibilidad se desprende directamente del parágrafo único del artículo 1° de la Ley 1333 que dispone: “el infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales” (subrayado fuera de texto). En consecuencia, no es cierto que el legislador haya omitido consagrar la ausencia de culpa o dolo como causales de - 39 - exculpación en materia sancionatoria ambiental ni que los presuntos infractores solamente puedan exculparse probando la ruptura del nexo causal, como afirma el demandante. De conformidad con lo anterior, la Sala decide estarse a lo resuelto en la sentencia C-595 de 2010. De otro lado, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre los dos regímenes de responsabilidad aplicables en ésta materia, para lo cual se expondrá a continuación la sentencia de la Sala de Casación Civil del 16 de mayo de 201145, la cual consideramos expone de forma completa y clara la visión de ésta Corte, equiparando su desarrollo con el que ha hecho de éste tema la Corte Constitucional, en fallos de constitucionalidad como los mencionados anteriormente. En la mencionada sentencia, la Corte entra a decidir el recurso de casación interpuesto por la Asociación Municipal de Pescadores Artesanales de Tumaco, Ampeatum, Asociación de Concheras del Municipio de Francisco Pizarro y Asociación de Concheras de Nariño, Asconar, respecto de la sentencia del 21 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil Familia, en el proceso ordinario de las recurrentes contra Ernesto Kaiser Mendoza como agente marítimo de Mesta Shipping Company Limited y Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, al cual se llamó en garantía, a Compañía Aseguradora La Nacional de Seguros S.A., hoy Aseguradora Colseguros S.A., y a la Empresa Estatal de Comercialización y Transporte de Petróleos del Ecuador, Petrocomercial. En ésta providencia el reproche que hace el demandante al a quo concierne en la comprobación del daño y la relación de causalidad, en sentir del casacionista únicos elementos estructurales de la responsabilidad civil por actividades peligrosas, en la cual sitúa la generada por la contaminación ambiental, en cuanto 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, 16 de mayo de 2011. M. Ponente: William Namén Vargas. - 40 - el juzgador concluyó su falta probatoria, y el censor afirma su demostración, imputándole errores de hecho en su laborío apreciativo de los elementos de convicción. Una vez establece la Corte la cuestión central de cargo, comienza precisando que toda obligación de restituir, reparar o indemnizar la lesión de un derecho, interés o valor tutelado por el ordenamiento jurídico, presupone ab initio un daño cierto, actual o futuro al sujeto, en su persona, integridad física o síquica, vida de relación, condiciones de existencia o patrimonio. Así, constatada la ocurrencia del detrimento, es necesario acreditar la relación de causalidad entre la conducta generatriz y el quebranto cuya reparación se pretende, esto es, su imputación causal a un sujeto, o sea, la singularización o determinación de su autor. A dicho respecto, la Sala en añosa jurisprudencia, situó la responsabilidad civil por los daños causados con la contaminación ambiental en el régimen jurídico de las actividades peligrosas en virtud del riesgo o peligro consustancial e inherente, las cuales “socialmente útiles y aún necesarias pero también peligrosas46”, por lícitas que sean, no autorizan a dañar a los demás, “amparándose en el pretexto de que, a pesar de suponer normalmente un daño colectivo a corto o a largo plazo, es útil o necesaria para el desarrollo industrial del país”, y en donde, dijo basta demostrar el daño y la relación de causalidad para obtener la reparación “del perjuicio sufrido, salvo prueba de fuerza mayor, o caso fortuito o de la culpa exclusiva de la propia víctima”. Tal aserto, fue precisado antes por la Sala, al advertir que “además de que los agraviados cuentan con la posibilidad de acudir individualmente a los procesos comunes para reclamar el pago de los daños que pudieron padecer, también 46 CÓDIGO CIVIL. Artículo 2356 referente a la responsabilidad en actividades peligrosas. - 41 - están facultados para promover la acción de grupo, caso en el cual bastará la iniciativa de uno cualquiera de sus miembros o de algunos de ellos” y en todo caso, “cuando la magnitud económica del daño causado a las víctimas no sea idéntica para todos los miembros del grupo, los que no quieran someterse a una sentencia como la que contempla el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, pueden pedir que se les excluya del proceso para así iniciar las acciones de carácter individual, conforme permite la Constitución al consagrar que este tipo de acciones pueden ejercitarse “sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares” (cas. civ. sentencia de 22 de abril de 2009, exp. 11001-3103-026-2000-00624-01). En síntesis, nada obsta el ejercicio de la acción de responsabilidad civil ordinaria para la reparación del daño inferido a una pluralidad de sujetos, ya en virtud del quebranto directo a su persona, integridad, derechos, bienes, valores e intereses, ora a consecuencia de la lesión al ambiente, desde luego sometida a todas sus exigencias normativas. Al mismo tiempo, el Código Civil consagra las acciones populares en los artículos 1005, 1006 y 2359 y la Ley 99 de 1993 las refiere en su artículo 75. La responsabilidad administrativa sancionatoria es subjetiva, excepcionalmente objetiva por norma legal expresa en estrictas condiciones, y la civil, en línea de principio, subjetiva, aunque podrá ser objetiva o sin culpa. En el ámbito administrativo sancionatorio ambiental, "se presume la culpa o el dolo del infractor", que "será sancionadodefinitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales", la responsabilidad ostenta naturaleza subjetiva con presunción de "la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla" (artículo 5º, parágrafo 1º, ejusdem), podrá también exonerarse acreditando "fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con la definición de los mismos contenida en la Ley 95 de 1890" o el "hecho de un tercero, sabotaje o acto terrorista”, y asi http://lexbasecolombia.info/lexbase/normas/leyes/1998/L0472de1998.htm http://lexbasecolombia.info/lexbase/normas/leyes/1993/L0099de1993.htm http://lexbasecolombia.info/lexbase/normas/leyes/1890/L0095de1890.htm - 42 - mismo el procedimiento, puede cesar por muerte de la persona natural investigada, inexistencia del hecho investigado, cuando la conducta no es imputable al presunto infractor o "la actividad esté legalmente amparada y/o autorizada" (artículo 9º, ídem), o sea, es "responsabilidad de carácter subjetiva, conforme a unas características especiales, particularmente porque los elementos de la culpa y el dolo siguen presentes por disposición del legislador, además de otros factores que la diferencian de la responsabilidad objetiva, esto es, la presunción de culpabilidad por el sólo incumplimiento de la ley, y finalmente la existencia de otras causales que exculpan al presunto infractor […], tiene un fin constitucionalmente válido como lo es la efectiva protección del ambiente sano para la conservación de la humanidad […] no excluye a la administración del deber de probar la existencia de la infracción ambiental en los términos dispuestos en la ley, ni tampoco impide que pueda desvirtuarse por el presunto infractor". La responsabilidad civil ambiental, no obstante su especificidad, admite aún diversas modalidades, por ejemplo, como la generada por sustancias peligrosas, desechos, basuras, o por la explotación de hidrocarburos en el país tal y como se pasará a explicar en el siguiente capítulo. Forzoso es concluir que, los únicos presupuestos o elementos estructurales de esta especie de responsabilidad, son el daño y la relación de causalidad, cuya carga probatoria incumbe a la víctima, quien cuando reclama la reparación de su propio quebranto, debe acreditar a más del daño ambiental estricto sensu, el de sus derechos particulares e individuales, y el nexo causal. Bajo estos parámetros, al margen de la problemática inherente a los criterios de imputación de la responsabilidad civil extracontractual por actividades peligrosas el artículo 2356 del Código Civil, así como por el hecho doloso o culposo, la responsabilidad civil por los daños causados con derrame de hidrocarburos bajo el Convenio de Bruselas de 1969, o el actualmente vigente Protocolo de 1992, es sin - 43 - culpa, siquiera presunta, pues para su surgimiento, basta el daño y la relación de causalidad. Es de verse que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 23 de 1973, los particulares son civilmente responsables por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente, y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado. Además debe probarse la necesaria relación causal del daño reclamado con la conducta o actividad del sujeto, o sea que, pueda razonable y fundadamente imputársele, lo cual, en casos como el litigioso, exige acreditar en la secuencia causal, que la lesión ambiental se causó por su acto o hecho, y en consecuencia quebrantó el derecho, bien o interés, cuya reparación individual o particular se pretende. Lo dicho en el presente capítulo, nos permite continuar con el estudio de la responsabilidad por daños ambientales, delimitando su estudio en el siguiente capítulo, a la aplicación de la misma por daños ocasionados a bienes privados como consecuencia de un perjuicio ambiental. http://lexbasecolombia.info/lexbase/normas/leyes/1973/L0023de1973.htm - 44 - CAPÍTULO II. Análisis de los mecanismos establecidos en la legislación colombiana para reclamar la reparación de daños civiles por influjo medioambiental. Una vez revisados los conceptos claves del daño ambiental en el primer capítulo y teniendo claridad sobre la significación de cada uno de ellos, se pasa en éste acápite a estudiar los diferentes mecanismos con que cuentan los particulares para solicitar ante las instancias judiciales la reparación de un perjuicio ocasionado por la ocurrencia de un daño ambiental. Antes de hablar de los mencionados mecanismos, es importante anotar como un aporte especial de la Constitución de 1991 que los derechos fundamentales de los ciudadanos dejan de ser meros derechos formales para comenzar a convertirse en exigencias reales, inmediatas y garantizadas, entendiendo por ésta última característica la dotación que esa Carta le dio a los ciudadanos de medios materiales y jurídicos para la defensa de sus derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos47. A partir de ello, “(…) la recuperación de la legitimidad institucional inspiró la consagración de diversos mecanismos de participación a lo largo del texto constitucional48 (…)". En éste capítulo se hará referencia a: i) Las acciones populares, entendidas como el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos y difusos tales como la moralidad administrativa, el espacio público, o los relacionados con ambiente sano como es el caso bajo estudio; ii) Las acciones de grupo o de clase, como aquellas utilizadas por un conjunto de personas que han sido afectadas por una vulneración semejante proveniente de la violación de un derecho colectivo, las cuales podrán solicitar el pago de una indemnización por los 47 CONSTITUCIÓN NACIONAL. Artículo 79, “Derecho a gozar de un Ambiente Sano”. 48 VALENCIA HERNÁNDEZ, Javier. Los medios de defensa legal de la comunidad para garantizar el derecho a un ambiente sano. Revistas Científicas, Universidad de Caldas. <http://lunazul.ucaldas.edu.co/index.php?option=com_content&task=view&id=231&Itemid=231#Notas>. http://lunazul.ucaldas.edu.co/index.php?option=com_content&task=view&id=231&Itemid=231#Notas - 45 - perjuicios individuales que se les haya ocasionado; iii) La acción de tutela, concebida como un instrumento jurídico de protección inmediata de los derechos fundamentales, el cual ha resultado muy útil en los casos en que estos han sido vulnerados o amenazados como resultado de la acción u la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular y; iv) La acción ordinaria de responsabilidad civil extracontractual, como el mecanismo jurídico a través del cual se obliga a una persona a reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario49. El tema central a desarrollar en éste capítulo, será la última acción mencionada, la cual determina cómo opera en Colombia la reparación civil por daños consecutivos a bienes de particulares a causa del influjo ambiental. i) Acciones Populares Desde sus orígenes en el Derecho Latino, fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses colectivos, sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño; igualmente buscan la restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos50. Estas acciones como se había indicado tienen rango constitucional al estar previstas en el inciso primero del artículo 88 de la C.P., según el cual: "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridadpúblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. (subrayado fuera del texto). 49 DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil, vol. II, Tecnos, 1989. p. 591. 50 Ibídem. - 46 - “(…) Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (…)". Con base en el inciso primero del artículo transcrito, ha dicho la Corte Constitucional que una característica fundamental de éstas acciones, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser, requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas51. A su vez, la Ley 472 de 199852 (en adelante “Ley 472”) le ha dado un desarrollo importante al mencionado artículo 88 al determinar por la vía legislativa cada una de las características y condiciones para el ejercicio tanto de las acciones populares como de las de grupo o clase; teniendo presente que en éste trabajo no se pretende hacer una recopilación normativa sino un análisis de la jurisprudencia relevante que permita ver la visión de las altas Cortes sobre el tema, nos enfocaremos en plantear la posición expuesta por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Ha sido entendido tanto por criterios jurisprudenciales como doctrinales, que éstas acciones pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad, sin tener que demostrar la existencia de un daño o perjuicio, con la finalidad de que el juez ordene hacer o no hacer algo o que exija, tanto la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior, como el pago de una suma de dinero53. Se debe aclarar en éste punto que, las acciones populares tienen por finalidad la evitación de un daño contingente, la cesación de un peligro, amenaza, vulneración 51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-215 de 1999, M. Ponente: Martha Victoria Sáchica. 52 LEY 472 DE 1998. Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Agosto 5 de 1998, modificada por la ley 1425 de 2010. 53 VALENCIA HERNÁNDEZ, Op. cit. <http://lunazul.ucaldas.edu.co/index.php?option=com_content&task=view&id=231&Itemid=231#Notas>. http://lunazul.ucaldas.edu.co/index.php?option=com_content&task=view&id=231&Itemid=231#Notas - 47 - o el agravio de aquellos o, la restitución de las cosas al statu quo anti54, es decir que su función preventiva e indemnizatoria atañe al derecho o interés colectivo comprometido, más no a derechos e intereses particulares55. Ha sido reiterativo el Consejo de Estado, al afirmar que la pretensión encaminada a obtener beneficios económicos es ajena al objeto de la acción popular, pues en el fondo persigue la indemnización o reparación de un daño causado por una relación contractual preexistente. En cambio, La competencia del juez de la acción popular se contrae a determinar si existió o no vulneración a derechos o intereses colectivos para, en caso de haberlos, impartir las órdenes necesarias para evitar daños contingentes, o restituir las cosas su estado anterior, de ser posible56. Así mismo, las acciones populares según lo establecido en el artículo 9 de la Ley 472, proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos57. Cabe recordar que en las acciones populares el actor tiene la carga de determinar de manera clara y precisa los hechos de los cuales acusa la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo invoca58. Es por ello que, “dado que con la acción popular se pretende la defensa de derechos que no pertenecen a personas individualmente consideradas, aunque su vulneración en ciertos casos puede llegar a afectar intereses o derechos 54 Ley 472 de 1998. Artículo 2. 55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Op. Cit. Sentencia del 16 de mayo de 2011.M.P. William Namén Vargas. 56 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de octubre de 2009. Radicación núm.: 25000-23-25-000-2002- 01021 -01 (AP).C.P. María Claudia Rojas Lasso. 57 Ibídem. “Los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses”. 58 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 22 de febrero de 2007, Radicación núm.: 52001-23-31-000-2004- 00092-01(AP), C. P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio. - 48 - particulares, no hay ninguna razón jurídica para exigir que el actor acredite un interés concreto para demandar59”. En conclusión, los efectos de la sentencia en acciones populares cobijan no sólo a quienes directamente intervinieron en el proceso sino también a toda la comunidad por tratarse de una acción pública que busca la preservación de los intereses y derechos colectivos. Por último, cabe decir que las acciones populares, aunque pretendan la protección y amparo judicial de intereses concretos y derechos colectivos, no pueden ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos, pues, para estos fines se crearon otras acciones reparatorias. ii) Acciones de Grupo o de Clase Según lo establecido por la Corte Constitucional, éstas acciones no hacen referencia exclusiva a derechos constitucionales fundamentales, ni sólo a derechos colectivos, sino que también comprenden derechos subjetivos de origen constitucional o legal y necesariamente suponen la existencia, de un reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya reparación se puede pedir ante el juez; bajo la exigencia de que ese daño sea de los que son causados en ciertos eventos a un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidas con prontitud60. Estas acciones también están establecidas en el artículo 88 de la C.N., según el cual: 59 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 21 de noviembre de 2002. Exp. AP-1815. 60 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-528 de 1992, M. Ponente: Fabio Morón Díaz. - 49 - “La ley (…) También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares (…)”. Y a su vez fueron desarrolladas en el artículo 3 de la Ley 478, advirtiendo que: “Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. (…)”. La finalidad de la acción de grupo es exclusivamente resarcitoria, pues busca “obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios” causados a un “número plural o conjunto de personas”, lo que significa que ellas sólo abarcan los derechos pluri-individuales homogéneos61. Entonces, las únicas indemnizaciones susceptibles de reclamación mediante las acciones de grupo, son aquellas
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