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119 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución1 Christopher Thornhill University of Glasgow, Reino Unido Introducción2 Las aún perdurables definiciones de la estructura de legitimación del Estado moderno fueron formalmente articuladas por primera vez durante el largo período de la Ilustración. En particular se argumentó en dicha época que los Estados tenían posibilidades de obtener legiti- midad si se aseguraban que aquellos sujetos a su poder estaban prote- gidos por, y reconocidos en, derechos subjetivos consagrados en una constitución. No es posible examinar aquí todas las teorías de las cons- tituciones ni los derechos constitucionales que aparecieron durante la Ilustración, ya que tanto el contenido como los principios que apo- yan estas teorías son muy diversos. Como una muestra ejemplar, sin embargo, podemos observar que el barón d’Holbach utilizó un punto de vista orgánico-institucional para examinar los derechos, los cuales interpretó como formalmente atribuibles a cada persona como ‘leyes fundamentales’ vinculantes al poder del Estado y determinando los lí- mites y el contenido de su aplicación (1776: 20-25). Desde un punto de vista positivista-deductivo, Immanuel Kant argumentó que los de- rechos debían ser vistos como elementos inalienables a la subjetividad humana, asociados a personas qua personas (1976a [1797]: 569), y 1 [N. del T.] Traducido por Hugo Cadenas. Título original: «Niklas Luhmann and the Sociology of the Constitution». Journal of Classical Sociology, 10(4), 315–337. 2 Algunas secciones de este artículo fueron presentadas de forma preliminar en la conferencia: «Niklas Luhmann, a diez años. El desafío de observar una sociedad compleja», el cual tuvo lugar en Santiago de Chile a finales del año 2008. Agradezco a los organizadores del encuentro y a los participantes de este por las útiles retroalimentaciones. También a Inger-Johanne Sand, quien leyó muy amablemente un primer borrador de este artículo y entregó comentarios y reacciones muy provechosas. 120 Chris Thornhill afirmaba que las leyes de un Estado, para ser legítimas, debían de ser deducidas de estos derechos y estar en plena consonancia con ellos (1976b [1795]: 205). Desde una perspectiva constitucionalista más concreta, Tom Paine radicalizó la temprana doctrina de Locke sobre los derechos naturales para argumentar que la legitimidad del poder civil depende enteramen- te del hecho que instituye y asegura aquellos ‘derechos naturales del hombre’ que los seres humanos no son capaces de preservar o cumplir por cuenta propia (1985 [1791]: 69). Quizás la perspectiva más impor- tante en esta línea teórica fue, sin embargo, la teoría de los derechos de- sarrollada por Abbé Sieyès, quien sostenía que los derechos particulares y las leyes particulares de los Estados del antiguo régimen necesitaban ser transformados en derechos generales (o nacionales) y en leyes ge- nerales (o nacionales), y que cualquier Estado que sancionara derechos particulares (es decir, privilegios) no podía reclamar ser legítimo (1839 [1789]: 179-180). Estas teorías cubren una variedad de posturas políticas. En todas sus distinciones, sin embargo, reflejan ciertos principios generales. En primer lugar, puede observarse que todas se definen a la constitución como la garante de la legitimidad del Estado y como poseedora de una relación implícitamente dualista hacia él: la constitución impone normas externas en el poder político (por lo general, expresadas como derechos) y asegura que el ejercicio actual del poder sea controlado y limitado por principios normativos relativamente formalizados. En segundo lugar, todas estas teorías examinan la constitución desde el punto de vista de una dicotomía hechos/normas: es decir, definen la constitución como la consolidación de normas que son originalmente externas al poder político, y en cada caso la constitución es percibida como ofreciendo legitimidad hacia el poder político, debido a su capa- cidad de obligar al poder mediante constricciones normativas que son relativamente indiferentes a la formación actual, posición y aplicación del poder político. Durante la incipiente formación de la metodología sociológica, las teorías proto-sociológicas se dirigieron con particular vehemencia contra la dicotomía hechos/normas estructuralmente implícita en los análisis constitucionales de la Ilustración. En efecto, durante la primera aparición de preguntas socio-teóricas es posible que la sociología de las constituciones —respondiendo críticamente a las doctrinas de las normas constitucionales en la Ilustración— haya estado en proceso de emerger como una discreta sub-disciplina de la sociología en su con- 121 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución junto. El primer período formativo de preguntas sociológicas fue carac- terizado por una reacción contra los principios legales formales y nor- mativos del constitucionalismo de la Ilustración francesa y alemana: las primeras teorías sociológicas estuvieron delineadas por preguntas constitucionales y procuraron interpretar las constituciones y sus fun- ciones normativas/legitimantes no como resultado de instituciones nor- mativas prescritas externamente, sino como elementos integrales de la vida en común en diferentes sociedades3. Para esta empresa fue central la idea de que la división hechos/normas propuesta por la Ilustración era una quimera, y que las sociedades podrían ser interpretadas como si contuviesen una estructura factual que, en y por sí misma, resultaba en la producción de normas constitucionales legítimas. Posteriormente, muchos de los teóricos más importantes de la era fundacional de la sociología también concedieron importancia especial a elucidar el rol y el estatus de las constituciones en las sociedades modernas. Un enfoque sociológico de la constitución está implícito en los análisis tempranos de Durkheim, de Rousseau y Montesquieu, como teóricos proto-so- ciológicos (Durkheim, 1953 [1892]). Este enfoque es refinado luego en su más amplio argumento de que la ley se hace menos represiva y el Estado menos coercitivo o «menos absoluto», cuando las socieda- des evolucionan hacia un nivel más refinado de solidaridad (Durkheim, 1960 [1893]: 199). Una atención sociológica hacia las constituciones es igualmente prominente en los trabajos de Weber, quien vio a las constituciones como documentos capaces de producir legitimidad para los sistemas políticos, integrando a agentes sociales en sociedades in- tensamente centrífugas apelando a motivaciones profundas y estruc- turalmente integradas4. Aproximadamente en ese mismo tiempo, los enfoques sociológicos de las constituciones también emigraron a través del límite disciplinario entre la sociología y el derecho constitucional. Los abogados constitucionalistas Léon Duguit y Carl Schmitt, en par- 3 Para comentarios ver Bramson (1961: 13-16); Nisbet (1970: 7) y Strasser (1976: 27). La crítica a los derechos formales y a las constituciones estáticamente naturales-legales puede ser vista, a través de posturas políticas muy divergentes, entre todas las respuestas cuasi sociológicas o socio-teóricas a la Revolución Francesa. Ver en particular De Bonald (1847 [1802]: 72-3, 165), De Maistre (1847 [1796]: 81) y Savigny (1840: 311). 4 Weber concluyó que las democracias de masas consolidan la legitimidad para sus sistemas políticos por medio de constituciones que inmediatamente aseguran reglas formales y legales para la burocracia estatal y permiten la emergencia de líderes poderosos, distinguidos por atributos demagógicos o autoritarios (1988: 391). En detalle respecto de la participación de Weber en el proceso actual de la constitución ver a Schulz (1963: 123–124). 122 Chris Thornhill ticular, reaccionaron contra las tradiciones de análisis constitucionales positivistas puras y neo-kantianas, proponiendo métodos para obser- var a las constituciones en el contexto más amplio de una sociedad como untodo; y ambos argumentaron, aunque de maneras muy diver- sas, que las constituciones proporcionan reservas de legitimidad para la sociedad mediante la representación de la forma ética/política, interna y distintiva, de un orden socio-histórico particular5. La teoría socioló- gica temprana, en suma, estuvo marcada por la poderosa opinión de que, a fin de explicar el tejido cohesivo de legitimación de la política de una sociedad en particular, es necesario explicar cómo las normas sociales son refractadas en textos constitucionales. En el corazón de la temprana sociología se encontraba, por así decir, una reformulación socio-teórica de la mayor empresa normativa y constitucionalista de la Ilustración, la cual pretendía, más allá de una simple dicotomía hechos/ normas, dar cuenta de las constituciones y normas constitucionales como expresiones de la propia constitución de la sociedad. Estas primeras perspectivas de análisis sociológico y constitucional, sin embargo, no consolidaron finalmente a la sociología constitucional como una sub-disciplina teóricamente diferenciada. Debido en parte a los desastres constitucionales de la Europa de entreguerras, después de 1945, conceptos más formales provenientes del derecho natural reanu- daron su vigencia en la teoría constitucional (Neumann, 1994: 158). En efecto, las corrientes principales del análisis constitucional después de 1945 estuvieron marcadas por la opinión que la teoría debe ubi- carse necesariamente en el lado orientado-a-la-norma de la división de hechos/normas; las metodologías más positivistas o descriptivas son incapaces de explicar las funciones normativas esenciales de las constituciones y las normas constitucionales; y que el orden legal debe ser asegurado mediante normas generales y societalmente desancladas (Rüthers, 1988: 22-53). Esto no significa que el temprano ímpetu ha- cia la sociología constitucional haya sido abandonado por completo hacia la segunda mitad del siglo XX. En Alemania, por ejemplo, Hel- 5 Ver el antiguo ensayo de Duguit (1889: 502). En dicha explicación, la validez del derecho depende del grado de acuerdo con ‘el estado social’. En su trabajo posterior, Duguit amplió los conceptos durkheimnianos de solidaridad para sostener que un Estado se hace legítimo en tanto garantiza a cada persona la «posibilidad moral y material de participación en la solidaridad social» (1921: 596). La dimensión sociológica en la opinión de Schmitt acerca del derecho constitucional es más generalizada. Implica simplemente que el derecho legítimo refleja que su origen, no en normas formales, sino en la existencia concreta de la voluntad popular (1928: 121). 123 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución mut Schelsky empleó un método sociológico-institucional, tomado en parte de Arnold Gehlen, para interpretar las constituciones como ins- trumentos usados por Estados para su propio alivio funcional (1965: 50). Posteriormente, Richard Münch sostuvo que las constituciones —o más bien, la cultura constitucional (Verfassungskultur)— desempeñan un crucial rol integrativo y legitimador para los sistemas políticos en sociedades modernas estableciendo una «conexión entre la toma de de- cisión política y los discursos socioculturales» (Münch, 1984: 311). En los EE.UU., Talcott Parsons también le asignó una función diferente a la constitución, quizás algo discreta. Él observó la constitución como el centro formal del «subsistema de legitimación de una política altamen- te diferenciada», dando forma a una «relación mayor entre la organi- zación política y legal» y de este modo contribuyendo de manera vital a las «estructuras de integración de la sociedad» (Parsons, 1969: 339). A pesar de la persistencia de estos elementos teóricos, sin embargo, la sociología constitucional ha permanecido marginal en las investigacio- nes sociológicas en general, e incluso en los términos más específicos de la sociología del derecho6. En particular, las preguntas claves del análisis constitucional que aparecieron brevemente en el horizonte de la sociología clásica —¿Cuál es la forma jurídica legítima del poder político?, ¿qué factores sociales hacen que el poder político asuma esta forma? — no han recibido, hasta ahora, una respuesta sociológicamen- te concluyente o socialmente interna. 1. La re-emergencia de la sociología constitucional Actualmente, hay claros signos que esta dimensión sumergida de la sociología clásica está siendo estimulada nuevamente y que la so- ciología de las constituciones está otra vez en construcción como un sub-campo especializado de la investigación político-sociológica. Al- gunas de las más recientes e importantes investigaciones sobre derecho y sociología se han dedicado a examinar las leyes constitucionales a la luz de sus orígenes sociológicos, a elucidar los procesos sociales bajo la construcción público-legal de la autoridad política, y a observar las funciones legitimadoras de las constituciones, en contraste con un fon- do social amplio y causalmente matizado. En un cierto nivel, desde luego, muchos de los análisis socio-legales hoy influyentes retienen un tono altamente crítico en dirección a las constituciones. Algunos, por 6 Nótese la ausencia de discusión sobre las constituciones en Freeman (2004). 124 Chris Thornhill ejemplo, se basan en una teoría jurídica neo-marxista para identificar a las constituciones como meros instrumentos de dominación y he- gemonía de las elites socio-económicas (Hirschl, 2004: 43; Schneider- man, 2008: 4). Otro teóricos, en el linaje post-foucaultiano, de manera similar, analizan instituciones de las constitucionales liberales como elementos de control social al servicio de la integración disciplinada de las personas en una «economía gubernamental» (Dean, 1999: 122; Rose, 1999: 17). A pesar de esto también se ha hecho teóricamente prominente en años recientes una actitud sociológica más favorable hacia las constituciones. Un ejemplo de esto lo constituye, en primer lugar, los trabajos de Kim Lane Scheppele (2004), quien reivindica un método histórico-etnográfico para el examen de las constituciones y de los motivos para su recepción por la sociedad como motivos legítimos. Esta actitud es también visible en las investigaciones de Andrew Arato (2000), quien busca clarificar las precondiciones sociales para transi- ciones democrático-constitucionales exitosas. Finalmente, también es característico de los trabajos de David Sciulli (1992: 78-80), quien exa- mina las normas procedimentales de las organizaciones profesionales como constricciones cuasi-constitucionales sobre el poder político. Más aún, los trabajos de Hauke Brunkhorst contienen la explicación proba- blemente más abarcadora en términos históricos y sociológicos sobre el papel de las constituciones en la formación sociopolítica moderna. Brunkhorst sostiene que la forma jurídica de la constitución ayuda a las sociedades a estabilizar y legitimar sus sistemas políticos porque la constitución articula y refleja, tanto la orientación normativa de agen- tes sociales, como los procesos evolutivos que determinan la estructura social (Brunkhorst, 2002: 113-139). No obstante lo anterior, el corpus de trabajo constitucional y socio- lógico más concentrado se ha desarrollado recientemente en el terreno despejado por la obra teórico-sistémica de Niklas Luhmann. Su propia teoría general de la sociedad incluye elementos significativos de una sociología de las constituciones, aunque de manera más bien incipien- te. Sobre esto discutiremos enseguida. Sin embargo, en años recientes estos elementos han sido sustancialmente revisados y ampliados, entre otros, por el sociólogo del derecho Gunther Teubner, y, recientemente, Andreas Fischer-Lescano7. En conjunto, estos teóricos han contribuido mucho a la reintegración de los principios sociológicos en las pregun- 7 Los trabajos de Karl-Heinz Ladeur (Hamburgo) e Inger-Johanne Sand (Oslo) merecen mención aquí también,aunque estén fuera del foco central de análisis del presente artículo. 125 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución tas constitucionales, y de varias maneras proponen el paradigma más refinado para el análisis sociológico de los problemas contemporáneos de la legitimidad política y la normatividad constitucional. Las pers- pectivas asociadas con este corpus de análisis sociológico han sufrido modificaciones en el tiempo y los trabajos de sus diferentes expositores reflejan naturalmente otras distinciones relevantes. Sin embargo —y a riesgo de homogeneización excesiva— podría señalarse que estas visio- nes convergen en torno a cuatro posiciones. En primer lugar, estas perspectivas expresamente niegan el mode- lo Estado-céntrico del orden constitucional. Sostienen que un análisis adecuado de las constituciones en la sociedad contemporánea ha de renunciar al clásico concepto de derecho público de una constitución como un simple documento de sanción y legitimación del poder de un sistema político que asume el monopolio de los medios de coacción dentro de una sociedad y que se sitúa como un primario portador de poder por encima de la sociedad en su conjunto. En este examen, por lo tanto, «la centralización del concepto de constitución en torno al Estado» está insuficientemente sintonizada con la realidad socio-legal actual, y omite reflejar los contornos constitucionales altamente com- plejos y funcionalmente diferenciados de la sociedad contemporánea (Teubner, 2007: 135). En segundo lugar, estas perspectivas sostienen que en condiciones de globalización —o, para usar el propio término de Luhmann, ‘socie- dad mundial’— la estructura político-monopólica de los Estados-na- ción y el internalismo cohesivo de las sociedades nacionales se ha vuel- to extremadamente fluido. Esto conduce a una intensa fragmentación y extrema pluralización de los regímenes legales: arenas funcionales diferentes dentro de la sociedad mundial transnacional son arrancadas de jurisdicciones verticales o reforzadas por el Estado, y a través de las fronteras sociales ellas asumen una posición de autonomía relativa en la producción de leyes y normas legales. En la sociedad mundial, en consecuencia, las normas legales, incluso aquellas que asumen una fuerza constitucional efectiva, no son producidas por Estados, sino por sistemas funcionales internacionales, por ejemplo: medios, comercio, deporte, ciencia, negocios, etcétera (Teubner, 2006: 161-162). Como consecuencia de esto, y en tercer lugar, estas perspectivas afirman que ahora existe un modo nuevo y profundamente pluralis- ta de constitucionalidad en la sociedad mundial (Fischer-Lescano & Teubner, 2006: 53), y que, de manera paralela a las normas constitu- cionales políticas, diferentes sectores funcionales operan ahora como 126 Chris Thornhill micro-repúblicas [Micro-Commonwealth] cuasi-constitucionalizadas, capaces de articular normas que, para sus propias funciones, asumen una efectiva fuerza constitucional (Fischer-Lescano & Teubner, 2007: 118). Diferentes esferas de práctica social e intercambio funcional son transformadas en ‘regímenes auto-constitucionales’ que producen sus propias «normas procesales de producción legal, de reconocimiento legal y sanciones legales» (Fischer-Lescano & Teubner, 2004: 1015- 1016). Las leyes constitucionales de la sociedad mundial son, en conse- cuencia, fundamentalmente heterárquicas. Cada esfera socio-funcional tiene, o es capaz de tener, su propia constitución, las que por su parte no son construidas según un diseño normativo fundacional, sino a tra- vés de un proceso en el cual la ley se articula con diferentes esferas de intercambio y les proporciona recursos difusos para la construcción normativa, los que ayudan a estabilizar dichos intercambios. Los con- troles que existan contra el uso sobre-concentrado o no-regulado de poder evolucionan, de este modo, no como normas estáticas o forma- les, sino como articulaciones de múltiples regímenes legales existentes dentro de la sociedad8. En cuarto lugar, estas perspectivas perfilan también nuevos prin- cipios sociológicos para analizar la gobernanza global. Sostienen que para una interpretación adecuada de las estructuras gubernamentales actuales se requiere una perspectiva altamente pluralizada, y que la gobernanza moderna internacional debe ser vista como compuesta de regímenes semi-políticos múltiples y órdenes normativos y legales tam- bién múltiples. Sobre estos fundamentos, estas teorías concluyen que en la sociedad mundial existe una constitución global de facto —aun- que altamente dispersa y heterárquica— la que como tal fija la forma jurídica para la política internacional contemporánea. Lo crucial para entender este tipo de constitución es el hecho que ella claramente di- fiere de todos los modelos clásicos que la entienden como un orden de derecho público. De hecho, se trata de una constitución que nece- sariamente engloba la distinción tradicional entre derecho público y privado, y que conjuga simultáneamente el poder de los regímenes de gobernanza pública (es decir, Estados, tribunales internacionales, tri- bunales de derechos humanos) y de regímenes de gobierno privado (es decir, compañías, asociaciones profesionales, bancos internacionales). Además, como estas constituciones no pueden ser remontadas a nin- gún acto primario o demanda fundacional normativa, las normas que 8 Esta visión también es expresada por Ladeur (2003: 18). 127 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución comprenden son producidas internamente dentro del derecho en sí: son formadas por acciones legales plurales o ‘acontecimientos comunicati- vos’ en el sistema legal global y en las instituciones que aplican la ley (Fischer-Lescano, 2003: 752; Teubner, 1997: 13). El derecho, de este modo, asume una cierta independencia reflexiva respecto del control político expreso, y las instituciones legales como «tribunales de arbi- traje, autoridades de mediación, comisiones de ética», etc., se ponen a disposición como recursos iterables para normas cuasi-constitucionales nuevas (Teubner, 2007: 132). El derecho de la nueva constitución glo- bal, en resumen, emerge incesantemente desde una comunicación re- flexiva y relativa al derecho, es apoyado, y reflexivamente re-iterado, por una densa red de «valores, principios y derechos básicos» e inclu- so nuevas construcciones de «derecho consuetudinario» internacional (Fischer-Lescano, 2003: 735, 751). De esta manera, la incesante evo- lución de la constitución de la sociedad mundial articula la base más sólida disponible para la «fundación normativa» (Teubner, 1997: 755), y a pesar de su esencial autonomía contra centros fijos de jurisdicción política, proporciona un corpus objetivo de reservas normativas para construir y restringir intercambios en esferas funcionales diferentes. Estas apreciaciones sobre la constitución global son sostenidas, en su totalidad, por el concepto profundamente influyente de hibridación jurídica elaborado por Teubner, que implica que en la realidad lateral- mente interpenetrada de la sociedad mundial, derecho y poder no son formas puras, controladas, o circunscritas monísticamente. El derecho funciona con un alto grado de la autonomía reflexiva y positividad autogenerada, y mientras responde de manera variable a las estructu- ras socio-funcionales de una sociedad civil internacional, se presta a sí mismo espontáneamente para la creación de un gran número de modos funcionalmente híbridos de política y constitucionalidad a través de todo el mundo social (Ladeur, 2002: 24; Teubner, 2005). Debido a la hibridación del derecho, en efecto, la constitución de la sociedad global podría ser vista más exactamente como un agregado de constituciones civiles globales, todas las cuales existen fuera del cásico dominio del Es- tado y regulan intercambios sociales de una manera altamente positiva y auto-genéticamente reflexiva. De manera implícitaen las visiones post-luhmannianas del cons- titucionalismo contemporáneo se encuentra un desafío enfáticamente sociológico, tanto hacia los principios convencionales del derecho cons- titucional como hacia los principios convencionales del derecho inter- nacional. Para estas nuevas visiones, las perspectivas constitucionales 128 Chris Thornhill clásicas se quedan cortas respecto de un nivel de investigación socio- lógico adecuado: las consideraciones clásicas sobre las constituciones omiten observar la dispersión actual del poder legal y constitucional en la sociedad contemporánea; no logran apreciar la insuficiencia heurís- tica de las distinciones clásicas entre derecho público y privado y poder público y privado; y extraen toda la fuerza normativa/legitimadora de las constituciones desde una semántica sociológicamente reducida de agencia intencionada y consenso normativo fundacional. No es difícil ver porqué la teoría de la sociedad de Luhmann proveyó de un te- rreno fértil a este análisis sociológico de la constitucionalidad post- estatal. Para las diferentes variantes de esta teoría son centrales, junto con el principio de la sociedad mundial9, los conceptos principales de Luhmann de positividad legal, contingencia, autonomía sistémica, y acoplamiento estructural (interpenetración entre sistemas sociales di- ferentes). Sin embargo, estas teorías siguen a Luhmann de manera más significativa en su construcción de la sociedad, o de lo social per se (Lu- hmann, 1967). Implícitamente reflejan la visión de Luhmann de que, a fin de ser adecuada a la realidad contemporánea, la teoría debe pensar en categorías decididamente sociológicas y pensar con tales categorías debe reconocer que sus objetos no tienen ninguna causa determinada o estructura y que son generados de una manera comunicativa altamen- te contingente (Thornhill, 2006 y 2007). De este modo, examinan la sociedad moderna como creando sentidos sumamente precarios, obser- van fenómenos sociales como formados por procesos profundamente imprevisibles y multi-causales y, en particular, sostienen que lo social en sí mismo está formado por comunicaciones intrincadamente variables dentro y entre sistemas funcionales diferentes, a través de los cuales las sociedades producen patrones internos de referencia funcionalmente especializados, en evolución dramática, y externamente no correlacio- nados. Desde esta perspectiva, los fenómenos sociales deben ser vistos como una masa densamente ramificada de sentido sistémicamente co- municado: no hay ninguna realidad sistémicamente externa o englo- bante que pudiera corroborar el sentido de los fenómenos, y no hay ningún corpus de principios externos o normas estables contra los cua- les el sentido de un fenómeno pudiera ser medido. Como consecuencia de esto, estas posturas obtienen también de Luhmann el argumento de que el sistema político, en la forma de un cuerpo soberano que super- visa y dirige las interacciones a través de toda la sociedad, es una cons- 9 Luhmann fue claramente un precursor del ahora extendido quiebre con el internalismo social (Luhmann, 1971). 129 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución trucción muy simplificada, y que la presunción de Weber respecto que un sistema político puede atribuirse a sí mismo el monopolio del poder directivo por sobre todos los demás intercambios en un orden social particular, falsifica profundamente la forma funcionalmente pluralista de la sociedad moderna. Luhmann sostuvo que el sistema político de una sociedad es simplemente un sistema de comunicación entre va- rios otros: este sistema no posee reclamo alguno por la primacía en o para una sociedad, y además sostuvo que es ficticio (y hasta peligroso) suponer que un sistema político pueda controlar centralmente los in- tercambios o a través de la sociedad como un todo (Luhmann, 1981b: 23). La insistencia en la descentralización de lo político en las teorías contemporáneas de la constitución global marca, de este modo, una extensión política directa y crucial del aparato conceptual de Luhmann (Fischer-Lescano, 2007: 109). Incluso, al igual que Luhmann, estas teo- rías también sugieren que la atribución al sistema político de un papel primario en la sociedad moderna es un resultado de un método socio- lógicamente poco refinado, el cual ve a la sociedad como convergente en torno a un grupo de principios dominantes que forman un entorno directivo universal o una superestructura para todas las áreas de la sociedad. Tanto para Luhmann como para sus seguidores, una visión enteramente sociológica de la sociedad necesita desestabilizar la pri- macía del Estado y necesariamente entenderlo nada más que como un nexo descentrado de comunicaciones contingentes, entre varios otros. Al mismo tiempo, sin embargo, es de particular importancia en estos enfoques de la constitución de la sociedad el que ellos también se mueven en una dirección normativa distintiva. De hecho, en el co- razón de estas teorías post-luhmannianas se encuentra una revisión normativa sustancial de las posiciones más convencionales dentro de los análisis teórico-sistémicos. Para despejar dudas hay que destacar que estas teorías rechazan rotundamente la idea que podamos definir normas constitucionales para la sociedad mundial de manera global o prepotente, se ubican total e inequívocamente en contra de teorías que proponen una norma de gobernanza supra-contingente para regular la sociedad global y legitimar el derecho interestatal10. Como hemos 10 En esta perspectiva, no puede haber una «unidad normativa del derecho en un marco internacional» (Fischer-Lescano & Teubner, 2006: 24). Está claro que estas teorías evitan los reclamos de gobernanza global de los teóricos cosmopolitas y el universalismo secular de los nuevos teóricos del derecho internacional (Franck, 1990: 192). Para una crítica adicional de las normas políticas englobantes, ver Marx (2003: 36–78). Las teorías consideradas aquí tienen algunos puntos en común con la teoría del ‘Estado desagregado’, 130 Chris Thornhill señalado, estas sociologías afirman que las normas legales permane- cen en último término infundadas y altamente contingentes: el derecho de las constituciones civiles globales solo puede elaborar su estructura normativa a partir de una relación auto-lógica recursiva dentro de los intercambios internos en el derecho, y las constituciones globales siem- pre son producidas, auto-comunicativamente, a partir de un requisito paradojal para las normas legales, en el cual los motivos volitivos, de- ductivos o estructurales para la producción de normas no pueden ser corroborados (Teubner, 2007: 138). A pesar de esto, sin embargo, las sociologías post-luhmannianas de la constitución global también indican que las fuentes del derecho en la sociedad mundial poseen un elemento esencial de reflexividad norma- tiva, y, que de dos maneras diferentes las constituciones de la sociedad global proporcionan marcos reflexivo-normativos vitales para solidifi- car y organizar las funciones que evolucionan en la sociedad. Por un lado sostienen que el derecho reacciona reflexivamente frente a reinos emergentes de la práctica social, y que este establece parámetros para la construcción de constituciones civiles funcionalmente especializadas; vale decir, permite que reinos funcionales diferentes —como el comer- cio, artes, ciencia, educación, medios, etc — se organicen a sí mismos en un aparato legal particularmente apropiado y duradero (Fischer-Les- cano, 2003: 721). El derecho, así, proporciona un cemento normativo que conserva y refuerza procesos sociales ya existentes en subsectores de la sociedad mundial (Teubner, 2007: 135). Por otro lado, sin embar- go, el derecho también produce un corpus más amplio de normas cons- titucionales, y articula un «acoplamiento estructural entre el derecho mundial y la política mundial» más abarcador; presentando la forma de una «constitución global multiestructural»a la cual el subsistema político de la sociedad mundial no puede ignorar fácilmente o contra- venirla en la aplicación de su poder (Fischer-Lescano, 2003: 721). En resumen, el derecho crea tanto la forma constitucional normativa para comunicaciones funcionalmente específicas, como la forma constitu- cional normativa para la sociedad mundial en su totalidad. Respecto de esto último, también es central en la teoría constitu- cional post-luhmanniana el asignar un estatus particular a los dere- chos como elementos del tejido normativo/legitimador de la sociedad moderna. Evidentemente es central para esta teoría la idea que los pero ellos naturalmente perciben esto como excesivamente Estado-céntrico y rechazan también el ideal de una «norma fundacional de gobernanza global» (Slaughter, 2004: 245). 131 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución derechos no pueden ser vistos como formadores del sistema político u otras esferas de interacción, a la manera de principios deductiva- mente estipulados. Esto claramente gira alrededor de la aseveración que no hay un conjunto de derechos que definan legítimamente a una sociedad o a su aparato político: los regímenes legales de una socie- dad contemporánea son necesariamente heterárquicos. Para Teubner, por ejemplo, los derechos no tienen ninguna causa simple estructural o normativa, y ellos dibujan el contenido únicamente de actos con- tingentes de «autoproducción» y «autocontrol» del derecho (Teubner, 2007: 139). A pesar de esto, sin embargo, esta teoría sostiene que los derechos tienen importancia constitutiva para los diversos intercam- bios constitucionales de la sociedad moderna, y que ambas funciones normativas del derecho —la estabilización de distintos subsistemas y la estabilización política de la sociedad en conjunto— están probablemen- te determinadas de igual manera por derechos y obtienen su contenido de ellos. La constitucionalidad moderada [soft] de la sociedad moderna asi interioriza incesantemente derechos, en tanto ellos son articulados y prescritos en discursos legales y en espacios de formación de dere- cho (es decir; tribunales, cortes y consejos) (Teubner, 2007: 139-140) y como consecuencia de esto, la formación cada vez más amplia de constituciones civiles globales está siempre marcada por una tendencia hacia el «desarrollo de derechos humanos con validez mundial» (Teub- ner, 2007: 130). En esta perspectiva, en consecuencia, el derecho actúa reflexivamente para valorizar derechos y para ordenar las comunica- ciones de los subsistemas de la sociedad alrededor de ellos, y con ello constantemente construye una constitución semi-formal basada en de- rechos a través de toda la sociedad. Fischer-Lescano en efecto lleva más allá el análisis socio-normativo de los derechos de Teubner, al sostener que «el Estado de derecho, los derechos humanos fundamentales, los derechos de los Estados, derechos grupales como los valores más altos, las reglas de remedios globales» y otros principios basados en derechos y procedimientos se funden en el mundo contemporáneo para formar un «mundo del derecho autopoiético y políticamente sostenido» (Teu- bner, 2005: 271, cursivas en original). Como consecuencia de esto, él ve a la sociedad moderna como atestiguando la emergencia de una constitución global difusa en el acoplamiento entre política global y derecho global, y sostiene que este nuevo acoplamiento entre derecho/ política instituye «derechos constitucionales globales» a través de toda la sociedad (2005: 247). 132 Chris Thornhill Esta tendencia teórica concluye, por lo tanto, que incluso las cons- tituciones más pluralizadas y funcionalmente especializadas de la socie- dad mundial asumen las funciones normativas imputadas originalmen- te a las constituciones clásicas, vale decir, conservan normas sustantivas y procesales para diversas prácticas sociales, consolidan la relación de «control recíproco» entre sistemas de organización y aquellos agentes integrados en estos sistemas e incluso contribuyen al «refuerzo global, nacional y sectorial de las esferas públicas fuertes» (Fischer-Lescano, 2005: 258). En resumen, la idea de una constitución civil global es di- señada, tanto para permitirnos entender sociológicamente la múltiple normatividad de la sociedad moderna, así como para recuperar norma- tivamente y a un nivel global el ideal liberal/republicano original de la constitución, en el cual ella es un aparato que establece la ley como un reino de la autonomía humana y que incluso hace posible la «participa- ción de la sociedad civil» pluralista y basada en derechos en el proceso de la legislación (Fischer-Lescano & Teubner, 2006: 168-169). 2. ¿Normas híper-contingentes? Por todos estos motivos, puede concluirse que la tentativa original e incipiente en la sociología clásica por examinar las constituciones, tanto en una dimensión factual como normativa, está otra vez en el centro de un debate teórico de un alto nivel. En efecto, los contornos para un reinicio de la sociología constitucional, ajustada a las realida- des de la sociedad global, están claramente en posición. Estas teorías de la constitución post-estatal podrían ser vistas, al menos en intención, como posiciones que inmediatamente reanudan e intensifican la crítica de la sociología temprana a la dicotomía de hechos/normas propia de la tradición del constitucionalismo de la Ilustración. En particular, estas teorías examinan normas constitucionales como socialmente formati- vas, y las explican como elementos estructuralmente indispensables de la sociedad. Aunque en un nivel diferente, también procuran explicar la normatividad constitucional de la sociedad moderna como una emer- gencia de comunicaciones factuales altamente contingentes y sistémica- mente internas, y que de esta manera carecen de cualquier fundación externa o incluso de una fundación causalmente auto-idéntica sobre principios deductivos o patrones generales de agencia. Para estas teo- rías, en sus intenciones al menos, una norma no puede ser desarticula- da de la forma factual de su comunicación, y el estatus de una norma como tal depende completamente de su enunciación dentro de un con- 133 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución junto de comunicaciones externamente infundadas. De este modo, las normas constitucionales de la sociedad son siempre también los hechos constitucionales de la sociedad. Al mismo tiempo, sin embargo, también puede observarse que es- tas teorías no son totalmente persuasivas en su reconstrucción de las normas sociales, y que retienen una dimensión aporética reprimida. Aunque presionen a sus recursos teóricos de modo de explicar socio- lógicamente los elementos normativos de la constitucionalidad de la sociedad, se esfuerzan por explicar, sin una hipóstasis teórica, los oríge- nes exactos de las normas que dan la estructura constitucional a la so- ciedad. En efecto, aún allí donde estas teorías explican normas legales y derechos como producidos por autologismos del derecho, no llegan de manera concluyente a una explicación socialmente interna o com- pletamente sociológica de las normas constitucionales y los derechos legales. A final de cuentas, en aquellos momentos donde estas teorías confrontan directamente la pregunta de la normatividad fundante del derecho, abandonan la explicación de la contingencia profunda e irre- ducible del derecho e insinúan un reanclaje cuasi fundacional del dere- cho, sugiriendo que este podría obtener su fuerza normativa desde los imperativos generalizados de una sociedad civil global, la cual, aunque dividida en sistemas funcionales diferentes, asumiría las funciones de una esfera pública transnacional. En esta explicación, la sociedad civil internacional, aunque descentrada, horizontal y funcionalmente espe- cializada, condensa un determinado conjunto de necesidades humanas normativas y mantiene una referencia constante y una subestructura relativamente estable para lafuerza normativa del derecho. Incluso en su tentativa post-luhmanniana de construir objetos nor- mativos como contingentemente producidos y sustancialmente ilimita- dos [unboundaried], las teorías más avanzadas del constitucionalismo contemporáneo persisten en recurrir a la asunción rudimentariamente metafísica de que las comunicaciones sociales gravitan misteriosamente alrededor de los cimientos de normas y derechos racional o comunica- tivamente producidos y dibujan su contenido de ellos. Incluso, estas teorías retiran sus formulaciones de híper-contingencia normativa y se mueven hacia la conclusión de que la sociedad forma un ambien- te relativamente constante para sus formas legales y constitucionales (aunque altamente heterárquicas), y que estas formas son remota e in- determinadamente estructuradas por recursos normativos inherentes a este ambiente social. Por estos motivos, podría concluirse que los aná- lisis sociológicos contemporáneos sobre las funciones constitucionales 134 Chris Thornhill están aún ambiguamente posicionados en torno a la dicotomía hechos/ normas. Cuando tienen la intención de reconstruir las fuentes factuales de las normas postulan finalmente recursos normativos relativamente constantes en la sociedad, y de este modo reducen la contingencia e in- ternalismo del derecho y sus normas, temas en los cuales ellos mismos, por otra parte, insisten. En otras palabras, cuando abordan las pre- guntas centrales de la normatividad constitucional estas teorías dejan de pensar en categorías sociológicas puras, en términos de su propia concepción, y atraviesan la división entre hechos y normas para ubicar- se a sí mismas en el lado de las normas. De este modo, fallan bajo sus propios términos en proporcionar evidencia sociológica para explicar exactamente porqué las sociedades necesitan constituciones y los recur- sos normativos proporcionados por estas. Contra este trasfondo, los análisis propuestos a continuación inten- tarán basarse en la demanda sociológica fundacional por la construc- ción de las condiciones del orden público que se sitúe fuera de la simple dicotomía hechos/normas. Nos propondremos trazar las condiciones previas para un método interpretativo capaz de comprender la estruc- tura legal/normativa de la sociedad de una manera total y decidida- mente sociológica. Para estos efectos, sin embargo, sostendremos que la propia teoría de la sociedad de Luhmann requiere de una reconstruc- ción adicional, y que la clave para una plausible sociología sociológica de las constituciones podría todavía ser identificada en el propio traba- jo de Luhmann. 3. La sociología de la constitución de Luhmann Resulta particularmente paradójico, en la aporía normativa del pensamiento constitucional post-luhmanniano, el hecho de que las perspectivas contemporáneas más relevantes son configuradas por una reacción crítica contra aquellas dimensiones del trabajo de Luhmann enfocado en los aspectos normativos de la estructura política. En efec- to, desarrollan expresamente su aparato conceptual a fin de ajustar la metodología teórico-sistémica a la normatividad multivalente y estruc- turalmente independiente de la sociedad moderna, la cual, sostienen, la propia teoría de Luhmann no puede interpretar de manera adecuada (Fischer-Lescano, 2003: 720). A pesar de esto, es al menos discutible que los intentos normativo-sociológicos por moverse más allá de Luh- mann sean usualmente un fracaso, y que el deseo de observar las nor- mas constitucionales después de Luhmann es la raíz de sus carencias 135 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución conceptuales. El propio trabajo de Luhmann de hecho proporciona una explicación de la contingencia social, las normas y la forma legal/cons- titucional, la cual evita los escollos e hipóstasis residuales que marcan los análisis teórico-sistémicos contemporáneos de las constituciones. La teoría luhmanniana proporciona claramente un paradigma comple- tamente sociológico para las investigaciones constitucionales y contie- ne una teoría expresa de las normas de la sociedad, a través de lo cual la observación puramente sociológica es capaz de elucidar modelos normativos de evolución social e incluso evaluar porqué las sociedades explican y legitiman sus funciones en estructuras normativas distintas y relativamente estables. Sobre todo, el trabajo de Luhmann ofrece una explicación completamente internalista acerca de la estructura norma- tiva de la sociedad, que expresamente se resiste a postular un límite normativo uniforme, alguna sustancia o ambiente en la sociedad, de modo de examinar la dependencia de esta frente a distintos hechos nor- mativos y procedimientos. En otras palabras, en un mayor grado que sus críticos herederos, el enfoque de Luhmann respecto de las normas constitucionales reflexiona más allá de la dicotomía hechos/normas y ofrece una sociología de la constitución que refleja totalmente el estado legitimador de las normas constitucionales, aunque también rechaza dividir la fuente normativa de las constituciones desde sus funciones sistémicamente internas y factuales. A un cierto nivel, puede aparecer como una tarea singularmente perversa el convertir a Luhmann en un correctivo para teorías que de- muestran una carencia de evidencia persuasiva normativo/legitimadora en sus explicaciones sobre el orden constitucional de la sociedad. Ha sido ampliamente argumentado (aunque de manera inexacta) que la sociología de Luhmann es normativamente neutral o incluso marcada por una ‘sordera normativa’ [normative tone-deafness] (Scheuerman, 2008)11. Más aún, es precisamente respecto de preguntas relativas a las condiciones previas normativas/constitucionales de la sociedad moder- na que la teoría de Luhmann parece la más propensa a la relatividad extrema y al reduccionismo normativo12. Por ejemplo, examinando los fundamentos normativos del uso del poder en la sociedad, Luhmann 11 Para un análisis (pésimamente exagerado) de la orientación anti-normativa del trabajo de Luhmann, ver Brodocz (1999: 338). Aunque, para la propia crítica de Luhmann del análisis político normativo ver Luhmann (1970: 159). Para reconstrucciones alternativas del trabajo de Luhmann, como conteniendo una dimensión normativa, ver Mascareño (2007) y Thornhill (2008a, 2008b). 12 Luhmann estuvo preparado para reconocer la legitimidad solo como referencia básica o fórmula de contingencia (Kontingenzformel) para el sistema político. 136 Chris Thornhill negó que exista alguna norma externa que determine la legitimidad en el ejercicio del poder e insinuó con claridad que este puede aplicarse legítimamente de modos diversos y variables. De manera aún más rela- tivista, también sostuvo que las normas empleadas, tanto en el sistema político como en el sistema jurídico, son solo y siempre comunicaciones sistémicamente internas, y que la validez de dichas normas no puede ser evaluada por ningún criterio externo. Concluyó específicamente que el poder político no posee condición previa necesaria ab extra (Luhmann, 1981a: 69): la legitimación de poder siempre es un acto comunicativo de auto-legitimación que ocurre dentro del sistema político y esto «excluye la legitimación por un sistema externo» (Luhmann, 2000: 358-359). Sin embargo, si rasguñamos bajo la superficie de los escritos de Lu- hmann acerca del poder, del derecho y las constituciones, podemos en- contrar varias perspectivas, las que contienen resonancias cuasi norma- tivas. En efecto, estas incorporan un conjunto de principios que ofrecen algo cercano, tanto a un modelo normativo general de constitución, en un sentido político estrecho, como a un modelo de constitucionalidad de la sociedad en su totalidad. Este modelo puede ser usado para pro- porcionar una descripción concluyentemente sociológica acerca de los fundamentos sociales de normas y también para iluminar los motivos intra-sociales o estructurales del porqué ciertos cambios sociales tien-den a acomodarse constitucionalmente de una manera legal-normativa, así como porqué los sistemas políticos tienden a aplicar su poder den- tro de una estructura constitucional. Más aún, como discutiremos más adelante, también este modelo podría ser visto como capaz de propor- cionar un paradigma sociológico alternativo para examinar los regíme- nes constitucionales distintivos de la sociedad mundial contemporánea. Las secciones siguientes reconstruirán los principios básicos de la sociología de las constituciones de Luhmann, subrayarán sus implica- ciones normativas y acentuarán su utilidad como un prisma para una constitución irreduciblemente sociológica de normas público-legales. Significativo a este respecto es el hecho de que Luhmann llevó a cabo su análisis de las constituciones de dos maneras distintas. En un deter- minado nivel observó las funciones legitimadoras de una constitución como operando en una dimensión puramente auto-reflexiva o contin- gente: es decir, analizó las constituciones como auto-descripciones ex- ternalizadas del poder político, las cuales permiten a una sociedad sim- plificar y ganar la plausibilidad para la transmisión necesaria del poder. Para él, la legitimidad es la «forma en la cual el sistema político acepta su propia contingencia» (Luhmann, 1992: 11). 137 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución Respecto de esto se pueden mantener las acusaciones de indiferencia normativa contra Luhmann. En un nivel diferente, sin embargo, tam- bién escudriñó las funciones legitimadoras de una constitución como operando en una dimensión más práctico/estructural. En este aspecto indicó que las constituciones que sostienen la legitimidad política tie- nen la cualidad de proporcionar normas que permiten que un sistema político se adapte adecuadamente a sus diferentes ambientes sociales, y que este use su poder en una manera que permanezca sensible a la forma característicamente plural (multi-ambiental) de una sociedad moderna. Tales constituciones obtienen de este modo (o podrían obte- ner) un elemento de validez supra-contingente, sirviendo de depósitos para la inteligencia evolutiva efectivamente adaptativa de la sociedad moderna y su poder político. Es en esta pregunta acerca de la adecua- ción adaptativa del poder, entonces, que los aspectos normativos de la sociología constitucional de Luhmann pueden ser más claramente identificados. a) Las constituciones como acoplamiento entre derecho y poder En primera instancia Luhmann sostuvo que las constituciones sir- ven para asegurar la legitimidad política, pues ellas ayudan a una socie- dad a describir y objetivizar sus acoplamientos estructurales entre de- recho y poder. Es decir, las constituciones son arreglos legales formados en la intersección entre los sistemas jurídicos y políticos de la sociedad, y permiten que los términos de articulación entre estos sistemas sean consolidados y simplificados y que ambos sistemas tomar prestadas, de manera recíproca, descripciones de sus funciones a través de las cuales estos pueden responder y organizar positivamente sus comuni- caciones interiores (Luhmann, 1991: 186). A través del advenimiento de las constituciones en la sociedad, el derecho adquiere la capacidad de explicarse a sí mismo (y positivizarse) y a sus decisiones como po- líticamente coactivas, mientras que el poder adquiere la capacidad de explicarse (y positivizarse) a sí mismo y también a sus decisiones como legalmente determinadas (1991: 202). De este modo, una constitución contribuye a la legitimidad de poder político, pues le permite al poder describirse a sí mismo como sujeto de sanciones legales y, de este modo, extenderse a sí mismo a través de la sociedad como palpablemente jus- tificado y garantizando obediencia. 138 Chris Thornhill b) Las constituciones y la desparadojización política Luhmann también sostuvo que las constituciones son documentos que facilitan la legitimación del poder, pues permiten a los sistemas fun- cionales que aplican poder oscurecer la contingencia de sus fundamen- tos y producir auto-descripciones que eviten su eventual interrupción mediante cuestionamientos altamente demandantes y crisis externas. Para el autor, la idea de ‘el Estado’ no refiere a un objeto social fac- tualmente existente: el Estado, en sí mismo, no es nada más que una «fórmula paradójica para la autodescripción del sistema político de la sociedad» que, como tal, permite al sistema político diferenciar y unifi- car sus comunicaciones y de este modo explicar, concentrar y regulari- zar el poder positivamente utilizable de la sociedad (Luhmann, 1984a: 102; 2000: 319-371). La idea de un Estado bajo una constitución o de un ‘Estado constitucional’, por su parte, marca una fórmula altamente refinada en la autodescripción política, la cual permite que el sistema político, por un lado, continúe articulando sus funciones como positi- vamente diferenciadas y plausibles, y por otro, intensifique y perpetúe su autonomía y unidad efectiva (Luhmann, 1984a: 107). Los princi- pios constitucionales principales acerca de normas básicas, derechos naturales, consenso democrático, formación de voluntad popular y so- beranía nacional son así paradojas auto-descriptivas o híper-ficciones que un sistema político genera sin cesar y utiliza para sí; mientras la constitución actúa, por su parte, como una forma simplificada por la cual el sistema político recursivamente integra y reintegra estos princi- pios paradójicamente ficticios en sus comunicaciones a fin de obtener y reproducir reservas de la plausibilidad (legitimidad) para sí mismo y su poder (Luhmann, 1991: 184-185, 191)13. En este aspecto, la consti- tución es la base del uso diferenciado y plausible del poder político en una sociedad moderna, y los constructos normativos obtenidos dentro de una constitución tienen el valor específicamente factual de permitir al sistema político positivizarse y reproducirse constantemente, legiti- mando de este modo reflexivamente sus propios fundamentos internos. c) Las constituciones y las semánticas de la inclusión Luhmann amplió estos temas sosteniendo que las constituciones ayudan al poder a obtener legitimidad pues ellas, y especialmente los 13 Para un muy útil análisis reciente de la teoría de las paradojas de Luhmann, ver Philippopoulos-Mihalopoulos (2010: 65–67). 139 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución catálogos de derechos que contienen, juegan un rol clave inclusivo/in- tegrativo en las sociedades modernas. Al permitir al sistema político reflejar a todos los destinatarios de su poder como poseedores de cier- tos derechos subjetivos, universalmente iguales ante la ley, y de rasgos sociales ampliamente análogos, las constituciones actuaron desde un principio para transformar la sociedad moderna desde una sociedad de estructuras locales/patrimoniales y estamentos estratificados en un agregado de personas completamente diferenciado. Mediante esto las constituciones establecieron al derecho y la política como medios positivos e inclusivos de intercambio, los que podrían ser aplicados, en un alto nivel de abstracción interna y generalización, a todos los agentes en la sociedad sin importar sus particularidades estructurales (Luhmann, 1973: 4). Así, bajo condiciones modernas de diferenciación socio-funcional, las constituciones permiten que tanto el sistema jurí- dico como el sistema político estabilicen regularmente los términos de sus inclusiones e integren a agentes sociales en sus comunicaciones de una manera relativamente simple, indiscutible y generalmente iterable (Verschraegen, 2002). En ambos sentidos, las constituciones tienen un estatus vital para la simplificación y legitimación del poder y el derecho moderno. d) Las constituciones y la aversión a la desdiferenciación En un nivel más manifiestamente funcional, Luhmann sostuvo en primer lugar que las constituciones ayudan a generar legitimidad para el poder político,pues ellas actúan para reflejar y conservar la diferen- ciación funcional de la sociedad moderna en su totalidad (1973: 6). En particular sostuvo que las constituciones responden a la diferenciación de sociedad colocando límites al poder de la sociedad, y obstruyendo cualquier tendencia dentro del sistema político hacia una extensión no diferenciada (o colonización) hacia otras áreas de intercambio social. Por ejemplo, como un documento que consagra derechos personales de propiedad, contratos, creencias e investigaciones científicas, la cons- titución asiste al sistema político en su auto-diferenciación de otros sistemas sociales; es decir, aquellos sistemas que regulan los temas de propiedad y contrato (la economía y posiblemente el derecho), las creencias (religión) y los temas teóricos (ciencia y posiblemente educa- ción y arte); y de esta manera ayuda a sostener, tanto una forma sufi- cientemente destilada del poder político, como la forma finamente di- ferenciada de la sociedad moderna en conjunto (Luhmann, 1965: 135). 140 Chris Thornhill Las constituciones y los derechos constitucionales, en consecuencia, son instituciones objetivas que compensan un posible recentramien- to o desdiferenciación de una sociedad pluralistamente diferenciada, y que dan forma externalizada y reflexiva a los límites internamente construidos de la sociedad en su totalidad14. La idea (semántica) en la teoría constitucional clásica de que la constitución y los derechos que contiene limita al poder estatal es realmente cierta en el hecho de que la constitución compensa la convergencia de la sociedad alrededor de su poder político: las constituciones, en efecto, sirven para formalizar actos de auto-restricción, o ‘renuncias e indiferencias’, las cuales permi- ten a un sistema político evitar exceder su alcance funcional e impiden que una sociedad colapse dentro de construcciones de su forma y di- rección que descansan excesivamente en expresiones del poder político que son perjudicialmente monísticas o avasalladoras (Luhmann, 1965: 182-183). e) Las constituciones y la abstracción política El segundo argumento funcional principal de Luhmann sobre la constitución es que, como una simplificación semántica del acopla- miento derecho/poder, la constitución permite al sistema político tra- ducir la mayor parte de las exigencias sociales (tanto prácticas como reflexivas) que son canalizadas hacia él, en comunicaciones que pueden ser realizadas en forma de derecho (1993: 424). En un nivel práctico, una constitución ofrece una institución legal que filtra la mayor parte de los intercambios sociales del sistema político antes de que ellos re- quieran regulación y necesiten una legitimación específica; establece, además, recursos administrativos y rutinas legales (incluyendo aque- llas de las legislaturas, consejos y parlamentos) que pueden intercep- tar cuestiones sociales antes de que estas exijan o se hagan totalmente relevantes o sean una carga para el poder político (1981c: 184). La constitución, así, permite a una sociedad evitar usar su poder y legitimi- dad de una manera exagerada, obstinadamente personalizada o hasta excesivamente frecuente. Es por esta razón que las constituciones con- vencionalmente aprueban el principio de la separación de poderes en el Estado: este principio realiza una ‘función de filtro’ entre las reservas 14 Para Luhmann no es posible «centrar una sociedad funcionalmente diferenciada en la política sin destruirla» (1981b: 22–3). El autor escribió extensamente sobre la desdiferenciación, concepto que contiene las pistas más importantes sobre su propia postura política (King & Thornhill, 2003: 115). 141 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución de poder político almacenado en el ejecutivo y las capacidades adminis- trativas del sistema político, y ‘bloquea’ la innecesaria ‘politización’ de los recursos fundamentales del sistema político (Luhmann, 1973: 10- 11). Adicionalmente, sin embargo, el acoplamiento de derecho y poder en la constitución también significa que el sistema político adquiere un medio que le permite transmitir decisiones a través de la sociedad mediante los procedimientos apolíticamente rutinizados del derecho y sus fórmulas judiciales. De hecho, bajo el acoplamiento derecho-polí- tica proporcionado por la constitución, el sistema político es capaz de utilizar al derecho o someterse a la segunda codificación a través del derecho, para que este sirva como medio primario para la transmisión generalizada del poder de la sociedad. A través de este proceso de se- gunda codificación, la facilidad con la cual el poder puede ser disemina- do por la sociedad se ve aumentada dramáticamente y la cantidad del poder positivamente utilizable, transmisible o ‘eficaz’ se ve ampliada de manera exponencial (Luhmann, 1984b: 40; 1988: 34; 1991: 201). En ambos sentidos, la constitución claramente sirve a la diferenciación y a la abstracción del sistema político de la sociedad y contribuye a la legitimidad del poder, como un medio utilizable adecuadamente, posi- tivamente extensible y replicable. f) Las constituciones y la despolitización política Sobre estos temas Luhmann también sostuvo —aunque de manera más bien implícita— que las constituciones tienen la función de reali- zar servicios generales de despolitización para una sociedad y su poder político. Esto sucede de tres maneras. En primer lugar, delimitando las periferias del sistema político a través de derechos, para de este modo limitar al sistema político frente a otros intercambios sociales. Las constituciones efectivamente salvaguardan o inmunizan la sociedad contra su inmersión hipertrófica en el poder político y aseguran (tanto como sea posible) que no todos los intercambios en la sociedad han de estar constantemente sostenidos en un alto nivel de politización. Sobre este tema, las constituciones establecen y aseguran reinos de libertad positiva y apolítica en sectores de la sociedad no construidos como internos al Estado, y permiten que los intercambios en estos sectores sean conducidos sin estar sujetos a una reintegración directa o abruma- dora [burdensome] en el sistema político. En segundo lugar, aliviando al Estado mediante la remisión al derecho de la mayor parte de los in- tercambios sociales y suministrando procedimientos formalizados para 142 Chris Thornhill la difusión del poder político a través del derecho, las constituciones también actúan para deflacionar los elementos con mayor contenido político en elementos más volátiles del sistema político en sí, reducien- do la resonancia política y la controversia atada a los intercambios del sistema político (Luhmann, 1973: 12; 1993: 424). Respecto de esto, las constituciones aumentan los medios positivos para la aplicación del poder y disminuyen el potencial social de convergencia alrededor de contenidos sociales derechamente politizados. En tercer lugar, ase- gurando que el sistema político almacena una autodescripción conve- niente y plausible (normativa) de sí mismo, las constituciones liberan al sistema político de la necesidad constante de restablecer o renegociar su legitimidad y permiten al sistema político articular desde dentro sí una fórmula (casi subliminalmente implícita) de acompañar, positivizar y des-polemizar su transmisión del poder (1991: 187). En cada una de estas tres maneras, las constituciones ayudan a otorgar poder legítimo: transforman al poder en un fenómeno relativamente menos enérgico, restringen la politización de contenidos con requerimientos limitados para una resolución política, y amortiguan las posibles provocaciones que acompañan la justificación del poder. En todas estas funciones puede verse que, para Luhmann, las cons- tituciones, las normas constitucionales y los derechos constitucionales desempeñan un rol vital en la creación de las precondiciones operativas para el uso del poder en una sociedad moderna y para la estabilidad de la sociedaden su conjunto. En efecto, las constituciones tienen una función vital y particular de legitimación del poder político y articulan una forma para el poder de modo tal que este pueda ser aplicado de una manera estructural y funcionalmente adecuada al tejido pluralista de una sociedad diferenciada moderna y que sea propenso a ser perci- bido como legítimo. Luhmann insinuó, de este modo, que en una so- ciedad diferenciada existe una probabilidad de que el poder legítimo se reflejará normativamente a sí mismo como poder constitucional, y que el sistema político desarrollará procedimientos para usar el poder pro- yectando sus límites sociales y consolidando otros espacios de práctica social mediante la atribución de derechos subjetivos (es decir, derechos selectivos de autonomía personal) a aquellos agentes particulares que están sujetos al poder. Para Luhmann no puede haber legitimidad en el poder de la sociedad sin una plena diferenciación del sistema político. La legitimidad es la forma adecuadamente diferenciada del poder polí- tico y la constitución tiene rendimientos cruciales para la conservación del poder de la sociedad, en su diferenciación y su legitimidad. 143 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución Respecto de esto, la teoría de Luhmann contiene especialmente elementos de una sociología de las constituciones que articula nuevas visiones normativas sobre la forma constitucional de la sociedad sin recurrir a valores externos o hipóstasis uniformes para explicarla. En particular, Luhmann sostiene que hay motivos irreductiblemente so- ciológicos y medialmente internos acerca del porqué el poder político tiende a ordenarse alrededor de normas constitucionales, y perfila un paradigma específico para mostrar porqué en la sociedad moderna el poder político, las normas constitucionales y los derechos constitucio- nales están íntimamente relacionados y porqué la referencia a normas constitucionales y derechos está probablemente co-implícita en las comunicaciones del poder. Para Luhmann, el poder político debe per- manecer sensible a normas constitucionales basadas en derechos, pues el poder, a través de sus comunicaciones internas, produce derechos y normas basadas en derechos como forma integral de su propia articu- lación social. El poder produce derechos, en primer lugar, tanto para sensibilizarse a sí mismo, como también para incluir de manera general y uniforme a los objetos y agentes a los cuales se aplica. En segundo lugar, el poder produce derechos a fin de desplazar desde dentro de sí a aquellas funciones sociales que no puede regular y que no responden idealmente al centramiento político o a la politización manifiesta. So- bre esto, el trabajo de Luhmann sobre las constituciones culmina en la siguiente conclusión: las constituciones, las normas constitucionales y los derechos constitucionales son la forma más probable del poder polí- tico de una sociedad moderna. Las constituciones, las normas constitu- cionales y los derechos constitucionales no son impuestos al poder por ningún ambiente externo integrativo o algún orden externo de postu- lados. En el trabajo de Luhmann las normas y los derechos requeridos para apoyar los intercambios políticos de la sociedad son solo normas sociales y derechos sociales, y no poseen fuente alguna excepto en los propios intercambios sistémicos internos de la sociedad: estas normas y derechos son elementos integrales del poder político de la sociedad, sin ellos, el poder apenas podría ser utilizado en una sociedad diferenciada. Sin embargo, ellos son comunicados desde dentro del poder como su forma reflexiva interna y, como tal, siguen siendo necesarios o, al menos, prerrequisitos altamente probables de su transmisión social. El análisis sociológico puro de la formación sociopolítica moderna nos permite así, usando las perspectivas de Luhmann, bosquejar esta con- clusión normativa. 144 Chris Thornhill En base a estos motivos podría observarse que las sociologías post- luhmannianas de la constitución se han movido de una manera más bien demasiado abrupta más allá de Luhmann , y que la propia teoría de Luhmann contiene soluciones para algunas de las aporías —espe- cialmente para el fundacionalismo residual de derechos— que se entro- meten en las teorías que procuran corregir el propio modo de análisis normativo de Luhmann15. Podría observarse, incluso paradójicamente, que el internalismo sistémico extremo del trabajo de Luhmann propor- ciona el paradigma más adecuado para una reconstrucción sociológica de las constituciones y sus funciones normativas. La explicación de Lu- hmann de las constituciones como la propia forma del poder permane- ce como una perspectiva socio-normativa clave para el análisis de las constituciones, las normas y la legitimidad. De hecho, esto hace posi- ble comprender a las constituciones como elementos de la constitución propia de la sociedad. Conclusión Se puede concluir que la teoría de la sociedad de Luhmann contiene premisas distintivamente valiosas para la reorientación actual de la teo- ría hacia la sociología de las constituciones y derechos constitucionales, y posee la ventaja de explicar estas instituciones normativas desde una perspectiva que permanece decidida e internamente sociológica. Por una parte, Luhmann procura explicar el estatus de las constituciones y los derechos constitucionales examinando su papel decisivo como elementos comunicativos en la positivación, diferenciación y despoli- tización del poder de la sociedad, y observa a estas instituciones desde un punto de vista que no admite ninguna dimensión normativa exter- 15 Con esto no suponemos que los teóricos que intentaron adecuar el pensamiento de Luhmann a la sociedad global no sepan sobre su teoría sociológica de los de- rechos y normas constitucionales. Evidentemente Teubner enuncia a Luhmann sosteniendo que los derechos básicos fueron formados al principio en sociedades europeas como instituciones que reaccionaron a «tendencias expansionistas» en el sistema político (definido de manera amplia) y que de esta manera actuaron para estabilizar la «integridad de otras áreas autónomas de la sociedad» (Luh- mann, 2008: 4-6). Además, Teubner también discute, siguiendo a Luhmann casi literalmente, que los derechos son dispositivos que aseguran una «garantía insti- tucionalizada» para la «autolimitación de la política» (Teubner, 2007: 127). Sin embargo, Teubner también concluye que este aspecto de la teoría de Luhmann está ligado a una explicación ya superada de la relación entre constituciones y Estados singulares, y rechaza la posibilidad de ampliar esta teoría para construir un fundamento normativo para la reflexión post-luhmanniana. 145 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución na o causal. Por otra parte, aunque su trabajo pueda ser interpretado plausiblemente en un sentido derechamente normativo, puede propor- cionar nuevas miradas estructurales a los motivos de porqué algunas constituciones y normas constitucionales ofrecen ventajas normativas y legitimadoras para el poder político. Además, su trabajo puede hasta ofrecer —con un cierto nivel de generalización— una explicación so- ciológica de porqué algunas normas o derechos tienen la posibilidad de proporcionar rendimientos políticamente legitimadores y otras no, y de generar estabilidad y aceptación en las diversas constituciones de la sociedad. Si el desarrollo temprano de la sociología constitucional en el pe- ríodo clásico de las investigaciones sociológicas intentó explicar la co- rrelación entre constituciones, derechos, normas y legitimidad política y, de este modo, ofrecer una respuesta sociológica (es decir, socialmente interna) a la pregunta (normativa) sobre la forma jurídica del poder legítimo, el trabajo de Luhmann contiene los utensilios teóricos princi- pales que nos permiten llevar este esfuerzo sociológico a su finalización. En particular, ofrece un paradigma que finalmente permitea la teoría comprender a las constituciones, las normas y los derechos sin tener que migrar a través de la segregación teórica entre hechos y normas. También podría concluirse que el análisis de Luhmann de las cons- tituciones y normas constitucionales proporciona un paradigma nor- mativo que es transferible a través de diferentes sociedades y diferentes etapas de la evolución social. Aunque ideado inicialmente como un me- dio de explicación de la dependencia por parte de sociedades unitarias y Estados unitarios del poder legitimador de las normas constituciona- les, la teoría de la constitución, como forma positiva y adaptativa del poder político, también ofrece un modelo para entender los procesos de generación normativa y de atribución de derechos constitucionales en sociedades (mundiales) contemporáneas más funcionalmente interde- pendientes16. En primer lugar, el trabajo de Luhmann indica que la ten- dencia en las sociedades (mundiales) contemporáneas, tanto al desarro- llo de una pluralidad de regímenes legales fuera del dominio tradicional 16 La sociología constitucional post-luhmanniana en general toma en considera- ción el hecho de que el propio trabajo de Luhmann permaneció enfocado en Estados singulares (según se afirma). En consecuencia, estas teorías indican que Luhmann falló completamente en reflejar los nuevos modos de lo estatal, la constitucionalidad que evoluciona en la intersección entre Estados, los nue- vos patrones de entrelazados estatales (es decir, OMC, Unión Europea, Nacio- nes Unidas) y los límites entre sistemas funcionales internacionales (Fischer- Lescano, 2007: 100). 146 Chris Thornhill de lo estatal como a la posibilidad de que normas de constitucionalidad moderada [soft constitutionality] se formen en los diferentes subsiste- mas, no debiera ser vista como un proceso constitucional totalmen- te nuevo y normativamente distinto. Por el contrario, la construcción del paisaje legal profundamente pluralista de la sociedad moderna y la emergencia de las estructuras normativas autónomas que dan for- ma a este paisaje, pueden ser entendidas como aspectos de un proceso que produce profundas diferenciaciones y que aliviana las funciones del poder de la sociedad y que, en consecuencia, como las dinámicas tempranas de formación constitucional, ayudan a establecer una forma suficientemente adaptada y dispersa para el poder de la sociedad. Sobre este tema, más aún, también podría verse que la teoría de Luhmann implica que en el paisaje pluralista de la sociedad mundial los agen- tes sociales requieren y les son asignados una pluralidad de derechos, pues la atribución de derechos diferentes a agentes sociales ayuda a una sociedad a articular límites diferenciados para su uso del poder, a incluir a actores sociales en, y a través de, ajustes funcionalmente diver- sos, y a evitar caer en experiencias nocivamente simplistas del poder. Los derechos, en consecuencia, no son ni autológicamente fundados ni se derivan de un ambiente estable de necesidades o libertades huma- nas. Por el contrario, ellos son instrumentos objetivos que la sociedad instituye a fin de estabilizar inclusivamente su poder y legitimar sus aspectos políticos, y la existencia de una pluralidad de tales derechos puede ser probablemente una característica de un poder capaz de apli- carse sí mismo, de manera eficaz e inclusiva, en un horizonte social diferenciado. Más aún, la teoría de Luhmann proporciona un marco para interpretar los regímenes de aplicación de derechos en la sociedad (mundial) contemporánea y ofrece una perspectiva que percibe la proli- feración de cuerpos de supervisión de regímenes jurídicos (por ejemplo; tribunales internacionales, tribunales regionales, tribunales de comer- cio internacional, foros para autorregulación profesional e imposición de códigos), no como una transformación en el derecho hacia una nue- va condición de radical descentramiento o autologismo, sino más bien como un elemento adicional de una articulación y organización actual más amplia y permanente del poder de la sociedad. Una perspectiva basada en la teoría de Luhmann podría, en efecto, observar el hecho de que las estructuras contemporáneas de derechos son sostenidas por una pluralidad de instancias judiciales (privadas y públicas) como resultado de la dislocación formativa y continua del poder de la sociedad desde centros de agencia fuertes. Se podría enton- 147 Niklas Luhmann y la sociología de la constitución ces concluir que esto refleja la necesidad perpetua de despolitización del poder de la sociedad, la cual caracteriza a toda formación consti- tucional. En efecto, esta perspectiva podría sugerir que el hecho de que la mayor parte de los derechos son aplicados en tribunales y cortes, las que solo distantemente toman prestadas sanciones políticas inmedia- tas para definir y aplicarlos, es una articulación adaptativa altamente refinada del poder de la sociedad, en la cual los derechos sirven como instrumentos particularmente potentes de diferenciación social y en la que, debido a todo lo anterior, estos adquieren una función distintiva de legitimación política. Como resultado final de este artículo podríamos llegar a una po- sición intermedia en el trabajo metodológico y sustantivo de construir una sociología de las constituciones. En particular podríamos decir, tentativamente, que la sociología de las constituciones tiene que acep- tar como su propio objeto el hecho de la contingencia normativa ab- soluta en la sociedad moderna y tiene que rechazar todo vestigio de fundacionismo socio-antropológico en las explicaciones acerca de la importancia estructural de las normas legales y políticas. Más aún, tie- ne que reconocer la interdependencia extrema de diferentes reinos de intercambio social y que aceptar la visión post-luhmanniana del radical carácter acéntrico de las normas como una dimensión inevitable de una sociedad en una condición de avanzada diferenciación. Sin embargo, como esto necesariamente tiene que ver con normas y principios es- tructurales del orden legítimo, la sociología constitucional no puede aceptar el relativismo absoluto o la indiferencia a la forma política de la sociedad en su enfoque y necesita encontrar una perspectiva para observar las estructuras constitucionales como sociológicamente nece- sarias. De este modo, el éxito de un enfoque sociológico del constitucio- nalismo podría depender de tomar prestada la intuición de Luhmann de que las normas políticas y constitucionales son auto-descripciones internamente generadas del poder político de la sociedad. Esto quiere decir que sería necesario observar las normas constitucionales como auto-reflexiones del poder político que articulan, de manera adaptativa y prioritaria, las dimensiones necesarias (o al menos probables) de la evolución y transmisión positiva del poder. Entonces se requeriría tam- bién observar que es precisamente debido a esta función inter-sistémica de auto-reflexividad política que las constituciones asumen una posi- ción estructuralmente vital en la sociedad moderna. El camino hacia adelante para la sociología de las constituciones podría ser, en otras palabras, observar el aparato objetivo y conceptual completo del cons- 148 Chris Thornhill titucionalismo (incluyendo derechos, textos normativos y hasta tribu- nales constitucionales) como un manojo de instituciones producidas desde dentro el poder político en sí, como condiciones previas necesa- rias y autogeneradas del poder positivo y la autonomía diferenciada. Adoptando esta perspectiva la teoría podría satisfacer igualmente ambas demandas dirigidas a la sociología de las constituciones: ofre- cer tanto una explicación de la contingencia y la internalidad social de las normas constitucionales, como una explicación de la relevancia legitimatoria y del estatus de indispensabilidad estructural de las leyes constitucionales. Otros intentos por desarrollar una sociología de las constituciones
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