Derecho

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1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Como expresa el título de este trabajo, comparto una
opinión bastante extendida, según la cual, el llamado aho-
ra Derecho penal del enemigo no constituye una auténtica
novedad teórica, sino que más bien representa una formu-
lación nueva que se inscribe dentro de lo que conocemos
tradicionalmente como pensamiento autoritario. Pero el
pensamiento autoritario no es un todo monolítico, unifor-
me y estático, puesto que en su seno se integran diversas
corrientes, que a su vez contienen múltiples facetas, mati-
ces, orientaciones, propuestas e iniciativas. En consecuen-
cia, lo que aquí se pretende es una aproximación a sus fun-
damentos y consecuencias en el Derecho penal actual, que
nos permita reflexionar acerca de su legitimidad y efica-
cia. Por tanto, desestimo tanto una descalificación global
a priori de todo el pensamiento autoritario, como el silen-
cio que permita entender aceptados sus presupuestos, fi-
nalidades y efectos en sus tesis extremas.
Así mismo, creo oportuno comenzar advirtiendo de
ciertas premisas metodológicas, o si se prefiere, de las
perspectivas de aproximación a esta doctrina de las que
parto, y que obviamente condicionan su comprensión.
En primer lugar, la teoría del Derecho penal del enemi-
go, entendida como una nueva reformulación del pensa-
miento autoritario, no debe ser examinada únicamente co-
mo un modelo alternativo al que podemos llamar Derecho
penal liberal. Pues aunque esta comparativa sea necesaria
hacerla, creo que sobre todo es imprescindible analizar la
compatibilidad de ambas, esto es, el grado de coexistencia
de tendencias político criminales y dogmáticas de uno y
otro signo, dentro del mismo ordenamiento jurídico. Con
D o c t r i n a
El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: 
la doctrina del derecho penal enemigo
José L. González Cussac Catedrático de derecho penal. 
Universitat Jaume I (Castellón)
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RESUMEN: Bajo la excusa del viejo recurso a una idea ambigua de seguridad y la llamada “lucha” contra el te-
rrorismo, ha ido configurándose la teoría del “Derecho penal del enemigo”. Aquí se ofrece un análisis crítico de es-
ta doctrina desde una triple perspectiva: a) moral, por partir de un deshumanizado presupuesto de “enemigo/no-per-
sona”; b) política, por comportar un retorno al pensamiento absolutista incompatible con la idea de democracia; y
c) jurídica, puesto que su desarrollo contradice y vulnera los principios y derechos fundamentales básicos del Esta-
do de Derecho, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la legalidad criminal, el derecho
a la igualdad y no discriminación, y el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso.
PALABRAS CLAVE: Seguridad Terrorismo Derechos fundamentales Democracia Enemigo/no-persona
SUMMARY: The “Criminal Law of the Enemy” theory has been formed under pretext of the old recourse to an ambi-
guous idea of security and the so called “fight” against terrorism. Herein a critic analysis of this doctrine is offered from
a triple perspective: a) moral, since the theory is started from a dehumanized presupposition of “enemy/non-person”; b)
politic, since it involves a return to a totalitarian thinking that is not consistent with the idea of democracy; and c) legal,
since the development of this doctrine contradicts and violates the fundamental rights and basic principles of the Rule of
Law, specifically, the right to presumption of innocence, the right to criminal legality, the right to equality and non-dis-
crimination and the principle of proportionality of criminal offences and penalties.
KEY WORDS: Security Terrorism Fundamental Rights Democracy Enemy/Non-Person
otras palabras, es difícil encontrar –más allá de las formu-
laciones meramente teóricas– modelos puros de una y otra
tendencia en las legislaciones positivas actuales. Es una
obviedad a estas alturas de la discusión, recordar la exis-
tencia de leyes penales que, en concretos ámbitos del De-
recho penal vigente, se aproximan o son expresiones de
una u otra orientación. De modo que la novedad no estri-
ba en la existencia de manifestaciones legales del Derecho
penal autoritario, sino en todo caso en su recobrado ímpe-
tu y en su nueva formulación teórica. En este sentido, in-
cluso podría convenirse que la conocida propuesta formu-
lada por JAKOBS, que en buena parte se ha erigido en
referencia del debate, le corresponde principalmente el
mérito de difusión de la terminología, y en todo caso, pre-
sentar una fórmula elaborada con sus características1.
Ahora bien, en la discusión teórica debemos ocuparnos,
antes que nada, del debate sobre la tesis central de esta
nueva doctrina
Por ello comparto la opinión de quienes afrontan esta
cuestión desde una perspectiva compleja, en el sentido de
examinar la reformulación del Derecho penal del enemigo
como un modelo alternativo, pero a la vez también estu-
diando los ámbitos legales vigentes elaborados desde pre-
supuestos autoritarios. En todo caso, en este trabajo me li-
mitaré a esbozar un examen del Derecho penal del enemigo
como propuesta alternativa al Derecho penal común.
En segundo término, y estrechamente ligado a la pre-
misa anterior, estimo que la constatación en la realidad
normativa de leyes, preceptos o medidas inspiradas en la
idea de un Derecho penal del enemigo no posee, en todo
caso, más que un valor meramente descriptivo, y por tan-
to nada dice acerca de su legitimidad y de su compatibili-
dad con los sistemas constitucionales hoy vigentes. En
consecuencia, en cuanto juristas, no nos corresponde ex-
clusivamente una tarea de descripción de la realidad legal,
sino que fundamentalmente nuestra función esencial estri-
ba en explicarla conforme a parámetros normativos que
descansan en una pretensión de racionalidad. En efecto, la
Ciencia del derecho penal no responde ni a la pregunta de
lo que puede hacerse, ni tampoco explica lo que es (plano
ontológico), sino que ha de intentar ofrecer una respuesta
racional de lo que se debe hacer. Su misión reside en com-
prender el significado (interpretación) y después ordenar
(sistematizar) el conjunto de criterios de valor residencia-
dos en las leyes penales. Así pues, es preciso recobrar las
clásicas nociones diferenciadas de legitimidad, legalidad,
eficacia y validez de las normas jurídicas.
Desde este planteamiento, en tercer lugar, encontramos
los términos centrales del análisis jurídico, que no son
otros que su adecuación al sistema constitucional. En este
contexto, las nociones de Estado de Derecho, democracia,
derechos fundamentales y garantías constitucionales se
erigen en la piedra angular a considerar. Y en este cotejo
encontraremos junto a límites absolutos e infranqueables,
decisiones u opciones que, aunque discutibles política o
técnicamente, poseen un mayor o menor grado de compa-
tibilidad con la Ley Fundamental. Expresado de otro mo-
do: existe un marco constitucional que da cabida a múlti-
ples políticas criminales con sus correspondientes
iniciativas legislativas, y estas decisiones corresponden
por completo al legislador ordinario. Ahora bien, mien-
tras es legítima toda ley penal que discurra dentro de este
espacio de juego, no puede desconocerse que la Constitu-
ción establece algunos límites absolutos al legislador or-
dinario y su reforma compete exclusivamente al legisla-
dor constituyente. De suerte que si el legislador ordinario
rebasa estos límites, quiebra el sistema y consecuente-
mente esas leyes deberán ser declaradas inconstituciona-
les. De aquí la trascendencia del control ejercido en nues-
tro espacio por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y por nuestros respectivos Tribunales Constitu-
cionales.
En cuarto lugar, y como corolario de lo anterior, he de
insistir que el marco de referencia de todo el Derecho pe-
nal es el sistema de derechos fundamentales y en general
la Constitución, que hoy por hoy consagra un modelo lla-mado Estado de Derecho anudado a la idea de democra-
cia. Por ello, las referencias a otros sistemas de organiza-
ción social y política, como singularmente las dictaduras
y tiranías, presentes o pasadas, poseen únicamente un va-
lor dialéctico en la discusión y sin duda constituyen igual-
mente un parámetro histórico, en ocasiones no muy leja-
no, pero en modo alguno son loe ejes centrales de la
discusión. Por tanto, mientras sigamos conviviendo en el
modelo democrático plasmado en el Estado de Derecho,
éste, y sólo éste, es nuestro parámetro de referencia. Aho-
ra bien, si se desea cambiar el sistema, o simplemente mo-
dificar la Ley Fundamental, debe hacerse abiertamente,
sin ambigüedades ni subterfugios, conforme a los proce-
dimientos democráticos de discusión y opinión libres.
Precisamente aquí reside la esencia del ideal democrático.
En quinto y último lugar, quisiera referirme ya a la mo-
derna doctrina del Derecho penal del enemigo. Y quisiera
hacerlo ahora exclusivamente en un plano de delimitación
conceptual. Pues bien, a mi juicio asiste la razón a
MUÑOZ CONDE cuando señala que el Derecho penal
del enemigo es una expresión bastante ambigua, por lo
que sus defensores tendrían que aclarar mejor su conteni-
do y significado, pues de otro modo genera un alto grado
de inseguridad ya sea como explicación de un modelo to-
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1. Así, SILVA SÁNCHEZ, J.M.: “La expansión del Derecho Penal”, 2ª edición, Madrid (Civitas) 2001, p. 163 y ss.
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tal de intervención punitiva, o siquiera sea como justifica-
ción parcial de reformas o materias concretas. Mientras
tanto no se desarrolle y precise, esta tesis se presenta co-
mo una construcción valorativamente ambigua, esto es,
descriptiva, tecnocrática, funcionalista, y que, aparente-
mente al menos, se acomoda tanto a un sistema democrá-
tico como a un sistema puramente autoritario2.
Una vez enfocada mi aproximación a esta polémica, a
continuación adelanto los aspectos básicos de su desarro-
llo. Comenzaré por evaluar su presupuesto central, ancla-
do en la posibilidad de distinguir entre personas y no-per-
sonas, entre ciudadanos y enemigos. Aquí reside la clave
del debate, esto es, en aceptar o no esta premisa mayor.
Después de esta discusión, incluso puede resultar secun-
dario el análisis del impacto de esta doctrina sobre el sis-
tema de los derechos fundamentales y garantías constitu-
cionales, y más todavía sobre las categorías de la teoría
jurídica del delito y de las consecuencias jurídicas.
En otros trabajos anteriores ya me he ocupado del lla-
mado nuevo terrorismo, al considerarlo el motor principal
que a nivel internacional ha servido de excusa principal
para el resurgimiento de las tesis autoritarias. Igualmente
he expuesto como la idea de seguridad constituye la razón
última que justifica la nueva política criminal emprendida
para luchar contra el terrorismo y que a su vez se extien-
de rápidamente a otros ámbitos3. Esta tendencia es cons-
tante en los últimos años, y se aprecia tanto en las refor-
mas legislativas recientes como en los dóciles giros de la
jurisprudencia hacia interpretaciones cada vez más seve-
ras. Un último ejemplo lo encontramos en la STS de 20 fe-
brero 2006 (caso Herni Parot), donde al enjuiciarse un ex-
pediente de un terrorista de ETA, se ha aprovechado para
cambiar completamente la doctrina asentada en materia de
acumulación de penas y refundición de condenas4. Pero
este notorio endurecimiento del régimen penológico no
sólo comporta un evidente cambio jurisprudencial poste-
rior en contra del reo, sino que además se extenderá de
oficio a todos los casos existentes. En los votos particula-
res de esta resolución se puede apreciar la magnitud de los
intereses y valores en juego.
2. La doctrina del Derecho penal del enemigo. Pre-
supuestos y fundamentos: positivismo, funcionalis-
mo y pensamiento autoritario
Como es de sobra conocido, en los últimos años se ha ido
divulgando la doctrina denominada “Derecho penal del
enemigo” (Feindstrafrecht)5. La terminología fue introdu-
cida por JAKOBS a mediados de los años ochenta en varios
trabajos y seminarios6. Inicialmente se estimó que esta doc-
trina únicamente se limitaba a ofrecer una descripción de
algunas leyes penales, centradas en significativas áreas de
delincuencia, en especial el crimen organizado y su varie-
dad terrorista. Más tarde, se consideró que sus defensores
llegaban incluso a admitir esta categoría, aunque de forma
excepcional. Finalmente, algunos autores opinan que ahora
ya no se mantienen las posiciones originarias, evolucionan-
do hasta llegar a postular la necesidad de su implantación
general. Este giro es consecuencia de la adopción de un mo-
delo penal y procesal estrictamente funcionalista, donde pa-
rece propugnarse abiertamente la renuncia a los principios
del Derecho penal liberal, situando como fundamento del
sistema la idea de defensa de la seguridad del Estado y de
la sociedad7.
Lo primero que ha llamado la atención de la misma es
que, en síntesis, propone fijar una radical diferencia entre
los ciudadanos (delincuentes comunes) y los enemigos
(terroristas entre otros sujetos), lo que se traduce en una
Revista Penal
El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina...
2. MUÑOZ CONDE, F.: “De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo”, Buenos Aires (Hammurabi), 2005, p. 69 y 70.
3. Por todos, ver los trabajos de BECK, U.: “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad”, Barcelona (Paidós), 2002; MA-
QUEDA ABREU, Mª Lª: “Políticas de seguridad y Estado de Derecho”, en Libro “Serta In Memoriam Alexandri Baratta”, Universidad
de Salamanca, 2004, p. 1287; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Jueces para la Demo-
cracia 49, marzo 2004; NAVARRO CARDOSO, F.:”El Derecho penal del riesgo y la idea de seguridad”, en Libro “In Memoriam Ale-
xandri Baratta”, Universidad de Salamanca, 2004, p. 1131; PRITTWITZ, C.: “Stafrecht and Risiko. Untersuchungen zur Krise von
Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft”, Frankfurt am Main (Klostermann), 1993;
4. Ver el comentario crítico de VIVES ANTÓN, T. S.: “Una sentencia discutible: sobre la STS 197/2006”, Tiran On Line (TOL
817709) de 07-03-06.
5. JAKOBS, G./ CANCIO MELIA, M.: “Derecho penal del enemigo”, Madrid 2003; PRITTWITZ, C.:“Krieg als Stafe-Strafrecht als
Krieg”, Festschrift für K. Lünderssen; Baden-Baden 2002; PRITTWITZ, C.: “Krieg in Frieden?. Grund und Grenzen der Unterscheid-
barkeit von Strafrecht und Krieg” (trad. F. Navarro Cardoso: “¿Guerra en tiempos de paz?. Fundamento y límites de la distinción en-
tre Derecho penal y guerra”), Revista Penal, 14, 2004, p. 174.
6. Suele citarse el manuscrito de JAKOBS “Bürgestrafrecht und Feindstrafrecht”,y los seminarios de Frankfurt y Berlín de 1985 y
1999. En opinión de PORTILLA CONTRERAS, G: “La legislación de lucha contra las no-personas: represión legal del enemigo tras
el atentado de 11 septiembre de 2001” (Revista “Mientras tanto”, nº 83, 2002, p.79), el citado autor ya había esbozado este concep-
to en su trabajo “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgusverletzung”, en ZStW, 1997, p. 751 y ss.
7. PORTILLA CONTRERAS, G.: “Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal del enemigo”, en “Jueces para la Demo-
cracia”, nº 49, marzo 2004, p. 43.
reducción o pérdida de garantías, en el adelantamiento de
la línea de intervención punitiva, en relativizar las reglas
de imputación y en una penalidad mayor, Se justifica este
doble tratamiento en que éstos últimos, los enemigos, no
son y no se comportan como auténticos ciudadanos, pues
no se limitan sólo a infringir el Derecho, sino que funda-
mentalmente tratan de destruirlo y con ello persiguen aca-
bar con el sistema social. Por consiguiente, han de ser tra-
tados como enemigos, y no como ciudadanos. De aquí
derivan la necesidad de elaboración de un Derecho penal
singular, especial o excepcionalpara estos sujetos.
El más destacado teórico en la actualidad de la doctrina
del Derecho penal del enemigo, JAKOBS8, ha expuesto
que el Derecho penal conoce dos polos de regulación. El
primero representado en el trato con los ciudadanos, don-
de el Derecho penal espera la exteriorización de la con-
ducta para reaccionar, y lo hace con la finalidad de que el
castigo confirme la estructura normativa social. El segun-
do polo viene expresado en el trato con el enemigo, que
debe interceptarse en seguida, incluso previamente a la
exteriorización de sus actos y al que se castiga por su pe-
ligrosidad. El enemigo es visto como una fuente de peli-
gro, y como tal ha de ser tratado. Esta es la única manera
de solucionar, a su juicio, el problema de los individuos
que no permiten su inclusión en una constitución ciudada-
na. Porque a quien no presta una “seguridad cognitiva su-
ficiente de un comportamiento personal, no puede esperar
ser tratado como persona, pues de lo contrario se vulne-
raría el derecho a la seguridad de las demás personas”9.
Con más detalle, el Derecho penal de los ciudadanos
define y sanciona infracciones de normas cometidas inci-
dentalmente por individuos, en las que manifiestan abusos
de poder en las relaciones sociales donde participan como
ciudadanos. Pero se trata siempre de sujetos vinculados a
las normas y sometidos al Derecho. Por esta razón pueden
ser considerados, desde una perspectiva normativa, como
personas, puesto que prestan una seguridad cognitiva su-
ficiente de su comportamiento personal. Y por ello mismo
también pueden ser tratados como personas y gozar de las
garantías procesales básicas. Pero este status no puede
aceptarse en quienes por su actitud, actividad o incorpora-
ción a una organización se apartan de forma no incidental,
sino definitiva, permanente y constante del Derecho. Por-
que quienes así se manifiestan, rechazan por principio la
legitimidad del Estado, persiguen por tanto su destrucción
y entonces no pueden ofrecer una garantía mínima (“se-
guridad cognitiva”) de su comportamiento. De modo que
su rechazo y hostilidad al Derecho los trasforma en per-
manentes y especiales fuentes de peligro. La conversión
en enemigos nace por consiguiente de la imposibilidad de
calcular, conforme a las expectativas normativas vigentes
en la sociedad, el comportamiento de estos sujetos. Esta
inseguridad para la comunidad se traduce en la necesidad
de defensa actual y futura frente cualquier agresión10.
Como se ha dicho textualmente, los enemigos no son
personas. Por eso se propone la compatibilidad de “dos
Derechos”, uno para los ciudadanos y otro para los ene-
migos. Los ámbitos de delincuencia inmersos en esta ca-
tegoría serían singularmente el crimen organizado y den-
tro del mismo muy significativamente los delitos de
terrorismo; la delincuencia patrimonial profesionalizada;
y, la violencia sexual reiterada. Justamente estas áreas de
delincuencia ponen en evidencia, a juicio de sus defenso-
res, la incapacidad de las soluciones ofrecidas por el De-
recho penal y procesal liberal. Esta incapacidad es la que
comporta la exigencia de darles un contenido diferente
respecto del modelo tradicional, tratando de ofertar mo-
dernas y novedosas soluciones que resulten realmente efi-
caces.
Como ya adelanté, la doctrina dominante no considera
la construcción del Derecho penal del enemigo como una
auténtica novedad teórica, sino más bien como una nueva
terminología que se inscribe dentro de la tradición del De-
recho penal autoritario. Para demostrar esta afirmación,
basta con recordar algunos de los referentes históricos a
los que se ha vinculado.
Comenzaré con exponer algunas leyes recientes que
han sido calificadas como exponentes, manifestaciones o
ejemplos del Derecho penal del enemigo. Así, se ha des-
tacado su cercanía a los fundamentos de las leyes especia-
les de las dictaduras Argentina y Chilena, entre otras, que
desde el concepto de “enemigo interno”, subrayando su
significado bélico, sirvió para definir a los disidentes polí-
ticos y justificar su persecución incluso militar. Igualmen-
te ocurre en algunos países latinoamericanos en la lucha
contra el cultivo y tráfico de drogas, donde precisamente
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8. JAKOBS, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en JAKOBS/CANCIO MELIÁ: “Derecho penal del
enemigo”, Madrid 2003; y DEL MISMO AUTOR: “Estudios De Derecho penal”, Madrid 1997.
9. Ver la exposición crítica de DEMETRIO CRESPO, E. “Del Derecho penal liberal al Derecho penal del enemigo”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología, 2ª época, nº. 14, 2004, p. 87. También puede verse el trabajo de CANCIO MELIÁ, M.: “Derecho pe-
nal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en
el Código Penal español después de la LO 7/2003”, en Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional nº. 3, 2003, p. 31.
10. JAKOBS, G.:”La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del presente”, en “La ciencia del Derecho
penal ante el nuevo milenio”, Valencia (Tirant), 2004, p. 57 y ss. Del mismo autor: ““Derecho penal del ciudadano y Derecho penal
del enemigo”, en JAKOBS/CANCIO MELIÁ: “Derecho penal del enemigo”, Madrid 2003.
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la calificación de “enemigos” ha favorecido el empleo de
las Fuerzas Armadas11. Un segundo reconocimiento se ha
visto en el concepto norteamericano de “combatiente ene-
migo”, la situación procesal de los retenidos en la base mi-
litar de Guantánamo y otras cárceles secretas, y en gene-
ral en el conjunto de las reformas normativas contenidas
en la Ley Patriótica USA12. Por último, en el caso es-
pañol, así han sido calificadas por la doctrina mayoritaria
las principales reformas del Código Penal de 2003, que
han conducido a un endurecimiento severo del sistema de
penas13.
Entre los antecedentes modernos de esta doctrina, fue
MUÑOZ CONDE el primero en destacar el paralelismo
entre ésta y la fórmula ya propuesta por MEZGER, aun-
que con otra denominación, dentro de la etapa nacional
socialista: los “extraños a la comunidad”, que siendo
equivalente a la moderna expresión “enemigo”, igualmen-
te justificaba la aplicación de “dos Derechos penales”. De
suerte que, junto a un “Derecho penal para la generalidad
de ciudadanos, coexistía con un “Derecho penal especial”
aplicable a grupos especiales de personas, como los delin-
cuentes por tendencia. En este sector punitivo, sobraban
las garantías y se recurrió a las sanciones indeterminadas
e indefinidas. Sin embargo, no debe pasarse por alto que
aquellas teorías de los “extraños a la comunidad”, de los
“asociales” o de “los seres carentes de interés vital” na-
cieron en el seno de un Estado totalitario14. Ninguna difi-
cultad habría para efectuar esta misma vinculación con los
sistemas punitivos de otras dictaduras europeas de la épo-
ca, y desde luego las coincidencias serían muchas con el
Derecho penal aplicado en la URSS y sus Estados satéli-
tes durante una larga etapa todavía muy reciente.
Si adoptamos una perspectiva más amplia, ya son mu-
chos los autores que han expuesto los referentes filosó-
ficos y políticos de esta doctrina. Se han buscado ante-
cedentes clásicos, remontándose a Platón15 y a
Sócrates16, o a la escolástica de Tomás de AQUINO17.
En todas estas referencias se recuerdan las tesis sobre
hombres que podían perder su status como consecuen-
cia de actos hostiles y entonces debían ser excluidos de
la comunidad.
Este repaso histórico cobra especial significación en
pensadores ilustrados. Así, como ha apuntado GRACIA
MARTÍN18, en varios autores se encuentra una línea cons-
tante que, desde una perspectiva objetiva, diferencia entre
unos hechos y otros, atendiendo para ello a criterios cuan-
titativos. Por ejemplo, merecerían un desvalor que excede
el ordinario, el asesinato premeditado (FICHTE), los crí-
menes de lesa majestad y los que atentancontra leyes fun-
damentales (HOBBES), y las infracciones esenciales del
contrato social (ROUSSEAU). Las citas de estos prece-
dentes se repiten en otros autores, en particular en refe-
rencia a HOBBES y ROUSSEAU, aunque tampoco faltan
las reseñas a C. SMIDTH, o GARÓFALO, e imprecisas y
Revista Penal
El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina...
11. FARALDO CABANA, P.:”Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica
7/2003, de 30 junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en “Nuevos retos del Derecho pe-
nal en la era de la globalización”, Valencia (Tirant), 2004, p. 311.
12. MUÑOZ CONDE, F.:” De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo”, Buenos Aires (Hammurabi), 2005, p. 35 y ss. Ver tam-
bién PORTILLA CONTRERAS, G.: “La legislación de lucha contra las no-personas: represión legal del enemigo tras el atentado del
11 de septiembre de 2001”, en Revista Mientras Tanto, nº. 83, 2002, p. 79.
13. FARALDO CABANA, P. :Un Derecho penal de enemigos para los integrantes para los integrantes de organizaciones crimina-
les. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en “Nuevos
retos del Derecho penal en la era de la globalización”, Valencia (Tirant), 2004, p. 300; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. :”La contrarrefor-
ma penal de 2003: Nueva y vieja política criminal”, Revista Xurídica Galega, nº 38, 2003, p. 23; MUÑOZ CONDE, F– :”Las reformas
de la Parte especial del Derecho penal español en el 2003: de la tolerancia cero al Derecho penal del enemigo”, en Revista Gene-
ral del Derecho Penal (Iustel.com), nº 3, 2005; PORTILLA CONTRERAS, G. :”La configuración del Homo sacer como expresión de
los nuevos modelos del Derecho penal imperial”, en “ Serta in memoriam Alexandro Baratta”, Salamanca 2004, p. 1411.
14. MUÑOZ CONDE, F.: “El nuevo Derecho penal autoritario”, en “El Derecho ante la globalización y el terrorismo”, Valencia (Ti-
rant) 2004, p. 161 y ss. También en “Edmundo Mezger y el Derecho penal de su tiempo”, 4ª edición, Valencia (Tirant), 2003, p. 230
y ss. Y finalmente en “De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo”, Buenos Aires (Hammurabi), 2005, p. 55 y ss. En un sentido
muy similar se ha expresado ZAFFARONI, E. R.: “¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en “Homenaje al Pro-
fesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo”, Madrid (Thomson/Civitas), 2005, p. 1085.
15. ZAFFARONI, E. R.: “¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en “Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrí-
guez Mourullo”, Madrid (Thomson/Civitas), 2005, p. 1085.
16. GRACIA MARTÍN, L.:”El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del Derecho penal del enemigo”, en “Homenaje al Pro-
fesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo”, Madrid (Thomson/Civitas), 2005, p. 455 y ss.
17. GRACIA MARTÍN, L., ob. y loc cit.
18. GRACIA MARTÍN, L.:”El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del Derecho penal del enemigo”, en “Homenaje al Pro-
fesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo”, Madrid (Thomson/Civitas), 2005, p. 457 y ss.
controvertidas alusiones a diversos pasajes de las obras de
KANT 19.
Pero con este breve recorrido por la historia de las ide-
as conforme ha expuesto la doctrina, únicamente he per-
seguido destacar una idea principal: que la moderna cons-
trucción del Derecho penal del enemigo no constituye una
novedad, sino que más bien es heredera de una tradición
del pensamiento occidental instalada en el autoritarismo
político. Y consecuentemente con esta afirmación, es pre-
ciso reconocer que cuenta con un aval en la historia de las
ideas. En este sentido debe insistirse, en que por esto mis-
mo, salvo la terminología y ciertos matices, no puede con-
siderarse en puridad una aportación original, puesto que
mantiene los principios y fundamentos ya contenidos en la
corriente citada. Es en este sentido es en el que puede ha-
blarse de un renacimiento, en cuanto se comprueba una
constante histórica que, por diversos argumentos, no con-
sidera la delincuencia como un fenómeno homogéneo. A
partir de este entendimiento diverso del delito y del delin-
cuente, surge la necesidad de establecer modelos diferen-
ciados.
Dentro de este marco de pensamiento autoritario, pode-
mos a su vez observar claras coincidencias con el deno-
minado funcionalismo sistémico de PARSONS y LUH-
MANN, en la medida que participa de sus rasgos más
definitorios. Así, presenta una construcción del sistema
jurídico sumamente abstracto, orientado a servir a la inte-
gración o a la exclusión del individuo en la estructura so-
cial. El Derecho es entonces concebido exclusivamente
como un mecanismo de control y configuración social,
cuya finalidad última sería mantener las “desilusiones”
sociales dentro de límites tolerables. Es decir, el Derecho
no estaría destinado a resolver conflictos de intereses sino
a asegurar el mantenimiento y la supervivencia del siste-
ma20.
3. Aproximación crítica a la premisa central: indivi-
duos, no-personas, enemigos
Al comenzar este trabajo advertía que la doctrina del
Derecho penal del enemigo puede afrontarse desde múlti-
ples perspectivas. Pero aquí me he inclinado por incidir
directamente sobre su legitimidad. Es decir, abordar el
que en mi opinión constituye su fundamento último, para
poder así discernir acerca de la justificación de una cons-
trucción pura y estricta de un Derecho penal del enemigo.
Por consiguiente dejo al margen la tarea de cotejar su
reflejo más o menos directo en ciertas reformas o leyes vi-
gentes. Esto es, no considero en este trabajo los reflejos
indirectos de una determinada tendencia o los efectos par-
ciales que sobre la legislación nacen del pensamiento au-
toritario inspirado en esta concreta elaboración. Y esta de-
cisión del enfoque viene dada por dos razones. Primera,
porque aunque comprobáramos su influencia en la reali-
dad normativa, nada nos diría acerca de su racionalidad,
de sus argumentos, de su pretensión de justicia. Por con-
siguiente aceptarlo así, sin más debate, como si de un he-
cho invariable se tratara, como una mera descripción de la
realidad, no responde a nuestra principal tarea como juris-
tas. En segundo lugar, porque estas líneas descansan en
una pretensión conceptual y sistemática, no aplicativa,
aunque ésta sea desde luego muy importante21.
En este sentido la discusión debe partir, como ha subra-
yado GRACIA MARTÍN, de determinar si las reglas del
derecho penal del enemigo tienen sólo unas características
especiales, no excepcionales, en razón de particularidades
de los hechos o de sus autores, y parten de la considera-
ción de sus destinatarios como personas responsables. O
si por el contrario, las reglas del Derecho penal del ene-
migo renuncian a considerar a sus destinatarios como per-
sonas responsables. En el primer caso, estaríamos ante un
D o c t r i n a
57
19. Así, puede den verse los trabajos de: GRACIA MARTÍN, L.:”Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Dere-
cho penal del enemigo”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005.; PÉREZ DEL VALLE, C.:”Sobre los orí-
genes del Derecho penal del enemigo. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau”, en Cuadernos de Política Criminal nº
75, 2001, p. 597 y ss. ; PORTILLA CONTRERAS, G.: “La configuración del Homo sacer…”¸cit., p.1403; ZAFFARONI, E. R.:”¿Es po-
sible un Derecho penal del enemigo no autoritario?”, cit., p.1085; DONINI, M.:”Il diritto penale di fronte al nemico”; ponencia presen-
tada al Convengo “Delito politico e Diritto penale del nemico” (In memoria di Mario Sbriccoli), Trento, 10 y 11 marzo 2006.
20. FEBRAJO, A.:”Funcionalismo strutturale e sociología del Diritto nell’opera di Niklas Luhmann”, Milano 1975, p. 51.
21. Desde esta perspectiva, en la doctrina española pueden consultarse los trabajos de DEMETRIO CRESPO, E. “Del Derecho
pena lliberal al Derecho penaldel enemigo”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 14, 2004, p. 87 y ss. Ver también FA-
RALDO CABANA, P. : “:Un Derecho penal de enemigos para los integrantes para los integrantes de organizaciones criminales. La
Ley Orgánica 7/2003, de 30 junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en “Nuevos retos
del Derecho penal en la era de la globalización”, Valencia (Tirant), 2004, p. 300; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. :”La contrarreforma pe-
nal de 2003: Nueva y vieja política criminal”, Revista Xurídica Galega, nº 38, 2003, p. 23; MUÑOZ CONDE, F– :”Las reformas de la
Parte especial del Derecho penal español en el 2003: de la tolerancia cero al Derecho penal del enemigo”, en Revista General del
Derecho Penal (Iustel.com), nº 3, 2005; PORTILLA CONTRERAS, G. :”La configuración del Homo sacer como expresión de los nue-
vos modelos del Derecho penal imperial”, en “ Serta in memoriam Alexandro Baratta”, Salamanca 2004, p. 1411; MIRÓ LLINARES,
F. :”Democracia en crisis y Derecho penal del enemigo. Política criminal frente al terrorismo en los Estados democráticos antes y
después del 11 de septiembre de 2001 (1)”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 87, 2005, p. 185 y ss.
58
simple sector especial del Derecho penal y entonces el tér-
mino enemigo únicamente tendría un valor formal y
semántico, o citando a SCHÜNEMANN, el valor de una
“metáfora engañosa”22. Por ello resulta clave aproximar-
se a su versión pura, o sea, a su viabilidad no como Dere-
cho penal especial, sino como un Derecho penal autóno-
mo y diferente del clásico. Aquí radica la importancia de
estudiar sus presupuestos.
Así pues, en mi opinión, la trascendencia de este pensa-
miento sobre nuestro modelo de vida requiere un posicio-
namiento alejado del conformismo, la pasividad, o del fa-
talismo histórico, y a la vez exige un debate teórico sobre
el modelo total, antes que un análisis parcial de sus múlti-
ples consecuencias. Por estas razones considero priorita-
rio abordar su presupuesto central, anclado en la posibili-
dad de distinguir entre personas y no-personas, entre
ciudadanos y enemigos. Aquí reside la clave del debate,
esto es, en aceptar o no esta premisa mayor. Después de
esta discusión, incluso puede resultar secundario el análi-
sis del impacto de esta doctrina sobre el sistema de los de-
rechos fundamentales y garantías constitucionales, y más
todavía sobre las categorías de la teoría jurídica del delito
y de las consecuencias jurídicas.
La necesidad de este enfoque global de los presupues-
tos básicos del Derecho penal del enemigo ya ha sido for-
mulado en la doctrina. Así, la principal línea de rechazo ya
se ha apuntado desde la idea de la dignidad de la persona,
así como por su incompatibilidad con los fundamentos del
Estado de Derecho, el sistema democrático e incluso con
su consideración misma como Derecho.
En efecto JAKOBS parte de la distinción entre indivi-
duos y personas. Los primeros, como animales inteligen-
tes, pertenecen al orden natural y no aparecen motivados
por deberes u obligaciones. Por el contrario, las personas
no son algo dado por la naturaleza, sino construcciones
sociales, y en cuanto elaboración normativa puede atri-
buirse o no a los individuos. Pero entonces comporta un
régimen de deberes y derechos. Por consiguiente, todo in-
dividuo que no actúe vinculado a este régimen ha de ser
excluido del concepto de persona23. Desde esta premisa,
que parte de la diferenciación entre individuos (plano on-
tológico) y personas (plano normativo), se deriva luego,
fácilmente, la distinción entre personas (ciudadanos) y no-
personas o individuos (enemigos). Así pues, con otras pa-
labras, se respalda la existencia de dos categorías: la per-
sona empírica (individuo, no-persona, enemigo) y la per-
sona normativa (ciudadano). En consecuencia, el hombre,
el ser humano, no es el sujeto del Derecho penal, sino que
lo es la persona, es decir, un concepto normativo. Las re-
glas de imputación jurídico penales se dirigen exclusiva-
mente a las personas, mientras que las no-personas no son
susceptibles a estas reglas. Frente a las primeras la pena se
impone como consecuencia de la infracción y persigue el
restablecimiento del orden jurídico. Pero frente a las se-
gundas el castigo es pura coacción y su finalidad no es la
confirmación de la validez de la norma, sino el asegura-
miento cognitivo del peligro que comportan.
Pus bien, para un amplio sector de la doctrina esta con-
cepción es incompatible con el Estado de Derecho y la
idea de dignidad humana. Como exponentes de esta críti-
ca frontal he seleccionado a dos de sus más representati-
vos exponentes en lengua española.
Así, para MUÑOZ CONDE, en síntesis, las reglas de
imputación penal no pueden desvincularse de un determi-
nado contenido valorativo que expresa un entendimiento
del ser humano, la sociedad y del Estado. Y el sistema de-
mocrático se apoya en el acuerdo y en el respeto con la
dignidad humana, por lo que nadie puede ser excluido me-
diante su calificación como no-persona24. A su juicio, el
Derecho penal del enemigo eleva la “razón de Estado” o
la funcionalidad del sistema al único fundamento del De-
recho penal: “El Derecho es lo que es útil al Pueblo”. De
este modo el Derecho es lo que es funcional (útil) al siste-
ma (Estado). Consecuentemente concibe el Derecho penal
como un instrumento o arma para luchar contra el enemi-
go, pero sin que tener que someterse a límites o principios
que pudieran debilitar su eficacia25. Lo que importa es el
sistema no las personas, lo que conduce a una paradoja:
para supuestamente defender al Estado de Derecho se pro-
pone eliminar los principios y garantías que precisamente
definen al Estado de Derecho. De ahí que concluya advir-
tiendo que esta construcción aparece como valorativa-
mente ambigua (descriptiva, tecnocrática, funcionalista) y
que aparentemente sirve igual en un sistema democrático
que en uno autoritario26
Por su parte, GRACIA MARTÍN, aunque coincide con
estos argumentos, no los considera suficientes por dos ra-
zones. Primera, porque desde la perspectiva del acuerdo
Revista Penal
El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina...
22. GRACIA MARTÍN, L.: “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo”, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, p. 42.
23. JAKOBS, G. :”Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional”, Madrid (Civitas) 1996, p. 15 y ss.
24. Ampliamente MUÑOZ CONDE, F. : “Edmundo Mezger y el Derecho penal de su tiempo”, 4ª edición, Valencia (Tirant), 2003,
p. 67 y ss.
25. Ob. cit., p. 61.
26. Ob. cit., p. 70 a 82.
social, nada impediría a sus integrantes tomar el acuerdo
de excluir a determinadas categorías de individuos. Y se-
gunda razón, porque considera que los discursos de
MUÑOZ CONDE y JAKOBS discurren en planos parale-
los al partir de paradigmas completamente distantes: el
primero identifica persona y hombre, mientras que el se-
gundo autor, como hemos visto, no lo hace, al despojar a
ciertos hombres de su condición de personas. Por estos
motivos la cuestión debe plantearse, a su juicio, en los si-
guientes términos. En primer lugar “debe indagarse acer-
ca de si para el Derecho penal es sostenible un concepto
puramente normativo de persona, ya sea en el sentido
particular de JAKOBS o en cualquier otro”. Y en segun-
do lugar, y aun cuando un concepto tal fuera sostenible,
responder entonces a la pregunta de si “el substrato que en
todo caso habrá de quedar tras el despojo a alguien de la
condición –exclusivamente normativa– de persona, esto
es, el hombre empírico del campo de la experiencia (ho-
mo phenomenon en el sentido de Kant), no será portador
ya de cualidades inmanentes determinantes de una nega-
ción de validez y de legitimidad a toda actuación sobre él
que viole tales cualidades”27.
Continuando con la tesiscrítica de GRACIA MARTÍN,
después de una extensa argumentación apoyada en refe-
rencias clásicas, concluye señalando que el sujeto tanto de
la imputación como del castigo no puede estar constituido
por la persona normativa o jurídica, sino por el hombre co-
mo individuo humano. Porque la referencia valorativa de
todo ordenamiento jurídico remite no a un concepto nor-
mativo de persona, sino más bien al substrato ontológico
de la persona responsable y dicho substrato no puede estar
constituido por nada más que por el hombre individual
empírico. De modo que el punto de partida no es ninguna
valoración previa de la que luego puedan derivarse estruc-
turas lógico valorativas del ser humano, sino precisamente
la inversa: “la concepción del hombre como persona res-
ponsable, si no quiere ser una completa invención extraña
al mundo real, es posible sólo a partir del reconocimiento
en el hombre empírico de ciertas propiedades y estructu-
ras ónticas previas que constituyen precisamente las con-
diciones mismas de la posibilidad de aquella concepción y
no de otra distinta”28. Por ello concluye advirtiendo que el
Derecho penal democrático ha de tratar a todo hombre co-
mo persona responsable y no puede por consiguiente ser lí-
cito ningún ordenamiento que contenga reglas de negación
objetiva de la dignidad del ser humano.
Pues bien, coincido casi plenamente con la crítica y los
argumentos esgrimidos por MUÑOZ CONDE, y también
con los resultados a los que llega GRACIA MARTÍN,
aunque no comparto su razonamiento. No comparto su ra-
zonamiento porque partimos de concepciones metodoló-
gicas completamente diferentes: la suya, por así decirlo,
de base ontológica, la mía, por también simplificar, nor-
mativa. Pero más allá de esta inevitable disparidad, creo
que el razonamiento de GRACIA MARTÍN es, dentro de
su propia lógica interna, circular y en consecuencia se
muestra insuficiente para cuestionar la tesis que combate.
Así a la vez que parte de un concepto ontológico previo de
persona, afirma que “mientras que las respuestas y reac-
ciones del mundo físico-natural son necesarias e inapela-
bles, las del mundo social sólo son contingentes, pues so-
lo pueden ser entendidas como producto de convenciones
entre hombres, es decir, de seres iguales (…)”29. La con-
tradicción aparece, a mi entender, al afirmar, por una par-
te la existencia de estructuras ónticas previas que necesa-
riamente vinculan al Derecho al definir a la persona; y por
otra, negar que las acciones humanas sean equivalentes a
hechos del mundo físico-natural. No alcanzo a entender
dónde ni cómo ni cuándo ni por qué partiendo de un con-
cepto ontológico, de pronto introduce un criterio normati-
vo subyacente: el sometimiento a las convenciones, esto
es, a reglas. Esta dualidad o salto entre el mundo del ser y
el mundo del deber ser, por expresarlo en términos clási-
cos, se aprecia claramente en este pasaje: “Pero así como
las respuestas y respuestas del mundo físico-natural no
conocen nada acerca de su mesura ni de su justicia, por-
que son así y no pueden ser de ningún otro modo, las del
mundo social, por el contrario, en la medida que no son
necesarias, si tienen que ser medidas con los criterios del
valor, de la justicia y de la proporcionalidad”30. Es por
tanto la existencia de convenciones (reglas), y no de las
estructuras previas, las que condicionan el concepto de
persona. Y justamente la introducción de este criterio va-
lorativo y normativo es el que distingue su pensamiento
del criticado, que si es puramente funcionalista y parte de
un concepto estrictamente natural de individuo.
Precisamente por esta coincidencia con los plantea-
mientos básicos del funcionalismo sistémico, la fórmula
de JAKOBS es susceptible de recibir idénticas críticas.
D o c t r i n a
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27. GRACIA MARTÍN, L. : “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo”, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, p. 33.
28. Ob. cit., p. 38.
29. Ob. cit. p. 43.
30. Ob. y loc. Cit.
60
Me detengo únicamente en la referida al concepto de De-
recho. Así, se considera que toda justificación de las nor-
mas es irracional, al negar o ignorar toda posibilidad de
una fundamentación cimentada en discursos de la razón
práctica. Por consiguiente trata los hechos y las normas
–es decir, el plano lógico del ser y el del deber ser– como
funcionalmente equivalentes. Es conocida la crítica de
HABERMAS, al denunciar un proceder “sospechoso en
la conceptuación del Derecho positivo, ya que Luhmann
no lo concibe como el producto de una simple decisión
(decisionismo) pues entonces un conjunto de normas así
justificado, sin ninguna referencia legitimadora, dejaría
de ser funcional. Por ello se ve obligado a recurrir expre-
samente a la ideología como referencia del mismo, y aun-
que ésta se base en el irracionalismo, no deja de operar
como una apoyatura axiológica –esto es con una llamada
a los juicios de valor-, pero que se ve ideologizada”31. En
el caso de la justificación del Derecho penal del enemigo,
o se apoya en un mero “decisionismo” (imperativo, man-
dato, desobediencia), o segunda posibilidad, para evitar su
no funcionalidad, y sin dejar de afirmar la intrascendencia
de los valores, acude a la ideología como último recurso
(individuo, no-persona, enemigo), con lo que no introdu-
ce criterios racionales y generales, sino los propios del
intérprete. En este sentido, la concepción de la “conducta
desviada” parte de una visión moralizante del hombre y de
la sociedad, entendiéndola como una “falta de algo”, en
especial de carencia de pautas morales; como una especie
de anomia (anomos), esto es, sin ley, carente de restric-
ción, de templanza, forma o pauta. La consecuencia de es-
ta concepción es la desaparición de cualquier manifesta-
ción de la libertad individual, ya que se difumina de modo
total y absoluto cualquier atisbo de autonomía personal32
También conviene incidir en la naturaleza de Derecho de
la doctrina del Derecho penal del enemigo. Muchos autores
no ha considerado esta cuestión, otros simplemente la han
planteado pero sin contestarla33, mientras que otros parecen
negar tal condición34. Particularmente me ofrece dudas su
caracterización como Derecho la misma forma con que se
plantea la solución del conflicto, pues más que solución es
una disolución o negación del mismo. A este respecto la
misma idea de Derecho conlleva la de conflicto, y ésta que-
da aquí completamente orillada al prevalecer la exigencia
de exclusión de los no-personas. Unido a este argumento
cabría plantearse si las soluciones que propone son reglas,
esto es, directivas de conducta anudadas a una pretensión
de validez. Podría pensarse tal vez que no, puesto que los
enemigos ya están excluidos automáticamente del Derecho
penal ordinario y entonces su alternativa, el Derecho penal
del enemigo, no persigue regular sus conductas, sino exclu-
sivamente prevenir los peligros que generan. En cualquier
caso, más allá de estos interrogantes, lo que si parece claro
es que la concepción de JAKOBS concibe la infracción, en
última instancia, como una mera desobediencia al poder es-
tablecido, en una trasgresión del mandato. Es en esta con-
cepción es donde asoma la característica fundamental de su
doctrina: la sustitución de la pretensión de validez de las
normas por una pretensión de verdad. De suerte que, tras
este enfoque supuestamente científico del Derecho penal,
se elude la discusión acerca de toda referencia valorativa.
Es así como desaparece el valor central de todo ordena-
miento jurídico: la idea de justicia, del que luego derivan
aspectos parciales, como son los requerimientos de seguri-
dad jurídica, libertad, eficacia, etc35.
Así pues, si la idea de justicia constituye el valor cen-
tral de todo ordenamiento jurídico, tiene que partirse de
este concepto. En nuestra cultura el paradigma desde el
que se ha de analizar la elaboración del Derecho penaldel
enemigo es desde el de los presupuestos del Estado de De-
recho. Pues como resulta una obviedad, es en el que to-
davía seguimos conviviendo. De suerte que, mientras no
se desee cambiar el modelo –y en este caso debería pro-
ponerse abiertamente– el Derecho penal se halla insito en
el marco de un conjunto de reglas, positivizadas y consti-
tucionalizadas en su mayoría, que responden a esta con-
cepción del individuo, de la sociedad, del Estado y del
ejercicio de poderes, obligaciones y derechos. Por ello, en
el apartado siguiente esbozaré las razones por las que lo
considero radicalmente incompatible con el fundamento
del mismo y del sistema democrático.
Pero antes de apuntar esta crítica interna desde los pará-
metros propios de un Estado de Derecho, me parece nece-
sario alegar una consideración en cierta forma más amplia,
ya expresada al formular la crítica que comparte con el fun-
cionalismo sistémico y su proceder sospechoso con la in-
troducción de criterios ideológicos. En mi opinión, el pun-
to de partida del Derecho penal del enemigo, diferenciando
entre personas y no-personas, entre personas e individuos,
entre ciudadanos y enemigos, es antes que nada, un regreso
a la tribu, a la caverna y por tanto el fin del progreso de la
Revista Penal
El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina...
31. HABERMAS, J.:”La lógica de las ciencias sociales” (trad. M. Jiménez Redondo), Madrid 1988, p. 382 a 387.
32. GOULDNER, A.:”La crisis de la sociología occidental” (trad. N. A. Miguez), Buenos Aires 1979, p. 388.
33. SILVA SÁNCHEZ, J.M.: “La expansión del Derecho Penal”, 2ª edición, Madrid (Civitas) 2001, p. 163..
34. MUÑOZ CONDE, F. “De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo”, cit., p.67 y ss.; y, GRACIA MARTÍN, ob. y loc. Cit. p. 42
y 43.
35. Ampliamente VIVES ANTÓN, T. S.: “Fundamentos del sistema penal”, Valencia (Tirant) 1996, en especial p. 479 a 482.
humanidad. Supone un retroceso milenario en el mundo de
las ideas, para llevarnos a la recuperación de las nociones
de las culturas antiguas acerca de “los otros”, los que no
pertenecen a nuestra tribu, a los que están fuera de la ca-
verna. Nos propone un regreso a la noche de los tiempos, a
construir dos sistemas: uno de reglas para los ciudadanos y
otro precisamente para los enemigos, es decir, para los ex-
traños, para los diferentes, para los que no son como noso-
tros, esto es, para los bárbaros, en su sentido original. En es-
te sentido, por ello mismo, previamente a discutir la
cuestión sobre un concepto empírico o normativo de perso-
na, estimo más importante desvelar el principio moral sobre
el que descansa, en última instancia, una construcción de
esta naturaleza. Y no he encontrado ningún principio moral
que justifique esta tesis más allá de una ideología. Tampo-
co he hallado ninguna carta internacional de derechos don-
de pueda colgarse esta construcción. En este sentido, GRA-
CIA MARTÍN, recuerda que la idea de dignidad del
hombre, en la tradición del pensamiento jurídico occidental
plasmada en las declaraciones de derechos, se distinga en-
tre derechos de la persona, entendidos como sinónimos de
individuo de la especie humana, y derechos del ciudadano,
referidos a los pertenecientes a una determinada comunidad
política. Los primeros se reconocen a todo ser humano por
el mero hecho de serlo, mientras que los segundos si pue-
den ser objeto de limitación o restricción36. Esta idea ya
había sido subrayada por FERRAJOLI, al recordar que des-
de la Declaración de Derechos de 1789, hombre y ciudada-
no representan dos estatutos jurídicos, uno anudado a los
derechos fundamentales de la personalidad y que posee
cualquier ser humano, y otro referido a la ciudadanía, limi-
tado a los ciudadanos37. Y como resulta obvio, la separa-
ción entre individuos y personas, con la negación de dere-
chos fundamentales a los primeros, no se corresponde en
absoluto a esta tradición38.
A partir de aquí ya podemos iniciar un estudio interno
desde la óptica del sistema vigente en nuestras sociedades,
esto es, desde los valores propios del Estado de Derecho y
del ideal democrático.
4. Apuntes sobre las consecuencias en el sistema de
los derechos fundamentales y las garantías constitu-
cionales
Hasta ahora se ha convenido que el definido como ene-
migo tendrá que ser sometido a un Derecho penal excep-
cional, en el que sus derechos y garantías se verán seria-
mente recortadas. Pero el contenido y alcance de estos
recortes no ha sido precisado. Citaré a continuación sólo
algunos ejemplos decisivos. En primer lugar, nada se ha
perfilado en relación a los límites a la libertad de expre-
sión. De singular importancia son los preceptos que en
nuestras legislaciones configuran un extenso concepto de
la apología del terrorismo o de la negación del holocaus-
to39. Cabe entonces preguntarse si, de acuerdo a las tesis
del Derecho penal del enemigo, los enemigos gozan de li-
bertad de expresión o que grado de restricción a la misma
sufrirán. Pero es más, la duda se extiende hasta alcanzar a
los ciudadanos, pues no se sabe si éstos tendrían derecho
a defender públicamente a los enemigos o incluso a de-
fender que no sean tratados como tales.
Igualmente interesante es la cuestión relativa al régimen
de la libertad en su acepción más básica respecto de los
enemigos, o mejor dicho, de los sospechosos de ser ene-
migos. Aquí debe considerarse el régimen de la detención
y sus garantías, de los criterios y límites de la prisión pro-
visional, y por supuesto de la duración máxima de las pe-
nas (medidas) privativas de libertad, con sus correspon-
dientes beneficios penitenciarios. Directamente vinculado
a este derecho aparece aquí el derecho a la integridad per-
sonal y a la integridad moral, con la consiguiente prohibi-
ción de la tortura y de cualquier trato inhumano o degra-
dante.
Los mismos interrogantes deben formularse en relación
al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domici-
lio, en materia de las garantías del secreto de las comuni-
caciones, entrada y registro, y sobre la investigación de
datos personales de toda naturaleza, incluyendo los
biomédicos, familiares, económicos, ideológicos, etc.
D o c t r i n a
61
36. Ob. Cit. P. 41.
37. “Derechos y garantías” Madrid (Trotta) 2000, p. 98
38. En este sentido, puede decirse que, hablar de un Derecho penal del enemigo es una contradicción o un juego retórico, pues-
to que en sentido estricto sólo cabe hablar de “enemigo” dentro de una situación de guerra, y entonces lo que debe aplicarse no es
el Derecho penal ordinario, sino la normativa internacional sobre “usos y costumbres de la guerra”. Y para ello, tal vez la Corte Pe-
nal Internacional debe y puede ser también un instrumento idóneo. De nuevo nos situamos antes dos únicas alternativas: los juris-
tas debemos elegir entre las over reaction del Estado singular, esto es, entre la emergencia de un Derecho penal excepcional, o en-
tre las instituciones del Derecho internacional fundamentalmente contenidos en el Convenio de Ginebra.
39. Vid. por todos CUERDA ARNAU, M. Lª: “Observaciones en torno a las nuevas figuras de apología”, en Boletín de Información,
Ministerio de Justicia e Interior, nº 1757, Madrid, 1995; CUERDA ARNAU, M.Lª: “El denominado delito de apología del genocidio.
Consideraciones constitucionales”, en Revista del Poder Judicial, nº 56, Madrid, 1999 y, VIVES ANTÓN, T.S.: “Apología del delito,
principio de ofensividad y libertad de expresión”, en Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Dr. D. Joaquín García
Morillo, Valencia (Tirant), 2001.
62
Y no se puede dejar de hacer mención al impacto sobre
el derecho fundamental al honor que el mismo trato como
enemigo comporta.
Este somero enunciado de derechos y libertades funda-
mentales que pudieran verse drásticamente aminoradas,
comporta que, al menos telegráficamente, se resuman los
aspectos más elementales del Estadode Derecho.
Conviene recordar que el Estado de Derecho, antes que
nada, al descansar en la división de poderes, suministra la
posibilidad de una legitimidad fundada en una racionali-
dad que garantiza la imparcialidad de los procedimientos
legislativos y judiciales. Este tipo de racionalidad proce-
dimental constituye la única dimensión posible para ase-
gurar al sistema jurídico un momento de incondicionali-
dad y una estructura sustraída al ataque constante de la
contingencia. Es entonces cuando podrá hablarse de una
racionalización de los procedimientos institucionalizados
jurídicamente40. De aquí la necesidad de establecer lími-
tes a la acción estatal, incluso si su intervención se justifi-
ca en aras de un mayor bienestar41, de tutelar la libertad o
de garantizar la seguridad.
Por esta razón se ha afirmado que sólo el Derecho es el
futuro de la democracia. De aquí la necesidad de elaborar
el Derecho penal de un Estado de Derecho desde la idea
de democracia. ¿Y por qué democracia?42. Quizás porque
como dijera RADBRUCH, es la única forma de gobierno
apropiada para garantizar el Estado de Derecho43. La de-
mocracia es simplemente un modo de ejercer el poder es-
tatal, más exactamente la forma de ejercerlo mediante el
poder del pueblo44. Su núcleo reside en la soberanía po-
pular y en su sentido formal no indica su contenido, sino
sólo la forma de tomar decisiones en el ámbito político. La
democracia por tanto es ante todo un método para tomar
decisiones, y no apunta al qué, sino al cómo se ejercita el
poder45.
Ahora bien, la democracia no es un concepto de clase,
sino que únicamente puede definirse respecto de un ideal.
Y los ideales democráticos apuntan a su significado, a los
valores relacionados con esta forma de gobierno. Es so-
bradamente conocido que los ideales democráticos se ma-
terializan en los derechos fundamentales. Derechos fun-
damentales que como ha expuesto VIVES ANTÓN “no
son solamente garantías frente a los poderes públicos, ni
concreción de una serie de valores sustantivos que la
Constitución incorpora, sino que, tal vez de modo prima-
rio, representan las reglas básicas de procedimiento a las
que ha de ajustarse la toma de decisiones en todo sistema
democrático”46
Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son
la esencia misma de la idea de democracia, erigiéndose en
los pilares desde los que se levanta el edificio del Estado
de Derecho. Desde este entendimiento, la democracia apa-
rece como un ingenioso sistema de asignación de poderes,
con sus delicados equilibrios y sus medios de control. En
su seno, el poder punitivo no escapa a este modelo y debe
configurarse como orden externo necesario para garanti-
zar la convivencia, desde la idea de libertad como valor
supremo del ordenamiento jurídico. Y sin excepciones; ni
siquiera la lucha contra el terrorismo puede escaparse fue-
ra de los límites infranqueables de un Derecho penal de un
Estado de Derecho democrático. En este extremo convie-
ne recordar que el Estado de Derecho y sus garantías, es
una cuestión de grado, dependiente del reconocimiento de
los derechos fundamentales, de la precisión de los límites
impuestos a los poderes públicos y del grado de efectivi-
dad de los controles de este sistema de garantías47.
Por eso mismo, lo que cabe discutir en el seno de un Es-
tado de Derecho es el grado de protección de los derechos
y garantías, y el equilibrio y solución de los conflictos ge-
nerados entre unos y otros. Pero a mi entender, lo que si
queda fuera del debate, por constituir una contradicción
lógica, es la existencia de una legislación sin sujeción a
los controles y garantías constitucionales, y cuanto menos
a los propios de una situación de emergencia. La demo-
Revista Penal
El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina...
40. HABERMAS, J.: “Escritos sobre moralidad y eticidad” (trad. M. Jiménez Redondo), Barcelona 1991, p. 148-172.
41. Insiste en esta idea KEANE, J.:”Democracia y sociedad civil” (trad. A. Escotado), Madrid 1992, p. 12-20.
42. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: “Derecho penal y teoría de la democracia”, en “Historia y Derecho. Estudios en Homenaje al pro-
fesor Arcadi Gracía Sanz”, Valencia (Tirant Lo Blanch) 1995, p. 449. También publicado en Cuadernos Jurídicos, 30, 1995, p. 10.
43. RADBRUCH, G.: “Derecho por encima de las leyes y leyes que no son Derecho”, en “Deredcho injusto y Derecho nulo” (trad.
J.M. Rodríguez Paniagua), Madrid s/f., p. 21.
44. MACCORMICK, N.: “Legal right and social democracy”, Oxford 1982, p. 27.
45. ROSS, A.: “Por qué democracia?, (trad. R.J. Vermengo), Madrid 1989, p. 24 y ss. En el mismo sentido DÍAZ, E.: “La justifica-
ción de la democracia”, Sistema, nº. 66, Madrid 1985, p. 28. También puede verse una justificación muy amplia en el trabajo de
RAWLS, J.: “Las libertades fundamentales y su prioridad”, en “Libertad, igualdad y Derecho” (trad. G. Valverde Gefael), Barcelona
1988.
46. VIVES ANTÓN, T.S.: “Reforma política y Derecho penal” (Cuadernos de Política Criminal 1, 1977, p. 73 y ss; “Estado de De-
recho y Derecho penal”, en “Comentarios a la ley penal”, tomo 1, Madrid 1982, p. 1; y más recientemente en “La reforma del proce-
so penal” en “La libertad como pretexto”, Valencia (Tirant Lo Blanch), 1995, p. 248 y ss.
47. FERRAJOLI, F.: “Il Diritto come sitema di garanzia”, ob. y loc. cit.
cracia sólo puede defenderse con la democracia. No pue-
de aceptarse la tensión “amigo-enemigo”, convirtiendo en
un “bárbaro subhumano” o “fanático irracional” al terro-
rista o a cualquier otro ser humano calificándolo de ene-
migo. Desde aquí es fácil luego deslizarse por la crimina-
lización del crítico como traidor, entrar en la tensión
amigo-enemigo, aducir que la única respuesta que puede
comprender es la fuerza, y en fin, dejarse llevar por polí-
ticas que lo justifican todo48.
Las líneas que siguen persiguen iniciar el debate preci-
samente en este extremo, aunque centrándonos únicamen-
te en los principios, y a la vez derechos fundamentales a
la presunción de inocencia, igualdad y no discriminación,
legalidad y seguridad jurídica, y proporcionalidad, al con-
siderarlos los pilares básicos del Estado de Derecho.
5. Presunción de inocencia
Como en los apartados siguientes precisaré, la doctrina
del Derecho penal del enemigo se construye sobre dos
ideas básicas: el carácter absoluto de la seguridad colecti-
va y la selección de los sujetos que, por su peligrosidad,
incluso no exteriorizada en la comisión de delitos, deben
ser tratados como enemigos. Desde estas premisas, su
conjugación con el derecho fundamental a la presunción
de inocencia presenta serias dudas.
En el plano legislativo, parece conducir, inequívoca-
mente, a la formulación de “delitos de sospecha”. Es de-
cir, se procede a definir legalmente la peligrosidad previa-
mente a la iniciación de actividades delictivas, mediante
el recurso a establecer grupos de riesgo. La mera perte-
nencia a uno de estos grupos de riesgo ya determina la pe-
ligrosidad, pues se presume que en un futuro se convierta
en un ataque real. No queda tampoco suficientemente cla-
ro el método que debe seguir el legislador para determinar
la peligrosidad, ni cuál debe ser su fundamento: biológi-
co, sociológico, psicológico, o si bajo el pretexto al recur-
so a pretensiones técnico científicas de pronóstico se de-
canta por un método intuitivo49. Pero existe un argumento
clásico contra este entendimiento de la peligrosidad, aquel
que considera que entonces el ser humano es tratado co-
mo si fuese “un hecho ciego de la naturaleza”. No se pue-
de, según esta idea, calcular la probabilidad de actuación
futura del ser humano, porque de una parte éste se mueve
según juicios de valor, y de otra parte, porque, si la acción
humana se determina según juicios de peligrosidad, no
existe la constitución ciudadana50.
En cualquier caso, con este procedimiento se opera con
presunciones iure et de iure, oen el mejor de los casos, iu-
ris tantum, de peligrosidad y por ende de ser considerado
delincuente. Por consiguiente, la plasmación de esta doc-
trina en la formulación legal desemboca en la estructura
de delitos de sospecha.
En el plano judicial ocurre algo similar, pues el juez de-
berá operar igualmente con presunciones. En este sentido
nace además el inconveniente de precisar el momento tem-
poral desde que el presunto enemigo peligroso debe ser así
considerado y tratado. La pregunta entonces es desde que
momento procesal el juez ha de considerarlo enemigo y
cuales son los criterios a valorar para otorgar ese estatuto.
La misma cuestión ha de hacerse extensiva a la actuación
del Ministerio Público y la policía. Pero igualmente se tras-
lada a los medios de comunicación y al conjunto de la so-
ciedad, con lo que, además de su entendimiento como de-
recho fundamental (esto es, como regla de juicio), la
presunción de inocencia recobra su exigencia como regla
de tratamiento: todo ser humano ha de ser tratado como ino-
cente hasta que se demuestre su culpabilidad. ¿Desde cuán-
do hemos de tratar a alguien como un enemigo? ¿Desde qué
instante es legítimo considerarlo peligroso sin quebrar su
derecho a ser presumido inocente?. Nuestras leyes funda-
mentales no pueden soportar una declaración de culpabili-
dad cuando ésta no ha quedado demostrada “más allá de
cualquier duda razonable”, pues este proceder resultaría in-
compatible con la dignidad de la persona humana51. De ahí
que sea proscrito el prejuicio, la idea preconcebida de que
el acusado cometió una infracción y en consecuencia, cual-
quier duda ha de beneficiar al reo52.
Tampoco desde la óptica del derecho de defensa la
compatibilidad es clara. ¿De qué hay que defenderse?. Es-
to es, cuál es la pretensión de la acusación y cuál es en-
tonces el contenido de la defensa. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y los desarrollos llevados a cabo por
diferentes Tribunales Constitucionales europeos, han fija-
do que las imputaciones están siempre referidas, exclusi-
vamente, a hechos delictivos53. No se puede imputar una
D o c t r i n a
63
48. Cfr. Extensamente los argumentos de TERRADILLOS BASOCO, J.: “Terrorismo y Derecho”, Madrid 1988.
49. Cfr. Críticamente VIVES ANTÓN, T. S.:” Métodos de determinación de la peligrosidad”, en “Peligrosidad social y medidas de
seguridad”, Universidad de Valencia (Instituto de Criminología), 1974, p. 393 y ss.
50. Así BETTIOL, G.:”Statu di Diritto e misure vdi sicurezza”, Pádova (CEDAM) 1q962, p. 17.
51. Extensamente en VIVES ANTÓN, T. S.: “La presunción de inocencia en la Ley del Jurado”, en Cuadernos de Derecho Judi-
cial nº 43, 2004, p. 427 y ss.
52. STEDH de 6 diciembre 1988 (caso Barberá, Messegué y Jabardo contra España).
53. Cfr. Ampliamente VIVES ANTÓN, T. S.: “El Ius puniendi y sus límites constitucionales”, en Tirant On Line (TOL 817272), de fe-
brero 2006.
64
forma de ser ni imputar el incumplimiento de una norma.
La acusación debe probar la comisión de un hecho, que
luego se valorará si integra un tipo penal. Pero el conteni-
do de la imputación, lo que se puede probar, es un hecho.
Pues bien, la determinación del hecho en la doctrina del
Derecho penal del enemigo queda reducida a la pertenen-
cia a un grupo de riesgo. Y consecuentemente la defensa
queda reducida también a este extremo. Con ello se impi-
de que la prueba se practique, como exige el TEDH, con
una contradicción suficiente, que ha de cubrir hasta la fa-
se previa, y de este modo se viene a anticipar la declara-
ción de culpabilidad (aquí de peligrosidad)54. La falta de
contradicción suficiente y adecuada ha sido declarada co-
mo una restricción insoportable del derecho de defensa55
Estrechamente unido a esta cuestión reaparece la carac-
terística del Derecho penal del enemigo sustentada en la
acusación de un “hecho indeterminado”, lo que inexora-
blemente conduce a la práctica de pruebas imposibles o
diabólicas. De esta forma, la exigencia de pruebas impo-
sibles, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva56
Pero de la configuración constitucional del derecho a la
presunción de inocencia deriva la interdicción de las pre-
sunciones iuris tantum e iuris et de iure respecto de los he-
chos. De modo que, con independencia del tipo de delito
de que se trate, como señalara la STC 87/2001, de 2 abril
“en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia
tolera que alguno de los elementos constitutivos del deli-
to se presuma en contra del acusado, sea con una presun-
ción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure.
La primera modalidad de presunción iuris tantum no es
admisible constitucionalmente ya que, como declaró la
STC 105/1988, produce una traslación o inversión de la
carga de la prueba, de suerte que la destrucción o desvir-
tuación de tal presunción corresponde al acusado a través
del descargo, lo que no resulta conciliable con el art. 24.2
CE. Y la segunda modalidad, la presunción iuris et de iu-
re, tampoco es lícita en el ámbito penal desde la perspec-
tiva constitucional, puesto que prohíbe la prueba en con-
trario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de
descargar de la prueba a quien acusa y, por otro, de im-
pedir probar la tesis opuesta a quien se defiende, si es que
opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos
ambos que vulneran el derecho fundamental a la presun-
ción de inocencia”.
También en sede de presunción de inocencia debe ha-
cerse referencia al “enemigo arrepentido” y en particular
al valor probatorio de sus testimonios como prueba de car-
go, debiéndose considerar los beneficios legales obtenidos
a cambio. Ya el TEDH calificó como “testigo sospechoso”
a aquél que obtiene ventajas al declarar en un determina-
do sentido, y por ello viene exigiendo que las declaracio-
nes de éstos tengan que ser corroboradas por otras prue-
bas57. Esta doctrina es básica al aplicarla en procesos
contra el crimen organizado, que como sabemos, constitu-
ye el eje del Derecho penal del enemigo.
6. Principio de igualdad
El concepto de “no-personas” que conduce a la califi-
cación de enemigos y el régimen jurídico consecuente,
con la exclusión de personas por pertenencia a grupos de
riesgo definidos ex ante, pudiera plantear cuestiones de
constitucionalidad desde la óptica del principio de igual-
dad, y más concretamente desde la prohibición de discri-
minación.
Parece claro que este concepto sigue siendo en la ac-
tualidad el más controvertido de los valores sociales y
constitucionales. De modo que, ante la inmensa magnitud
de la cuestión, aquí solamente pretendo esbozar el inte-
rrogante de su compatibilidad con el Derecho penal del
enemigo.
Si tomamos como ejemplo la Constitución española de
1978, y la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitu-
cional sobre su art. 14, las dudas de compatibilidad au-
mentan. Así, el artículo 14,1º proclama que “Los españo-
les son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, se-
xo, religión, opinión o cualquier otra condición o cir-
cunstancia personal o social”. En una primera proclama-
ción consagra la concepción valorativa de la igualdad,
como interdicción de la desigualdad, esto es, de la dife-
rencia de trato no razonable (ya desde la doctrina sentada
en la STC 21/81). Lo que abre la discusión en torno a la
aparente desigualdad ante la ley de unos y otros, por la co-
existencia de dos Derechos penales. Más difícil se torna la
conformidad de esta doctrina con el contenido de la se-
gunda parte del apartado, donde se veda la discriminación
o trato diferente no justificado. Aquí se extrema el juicio
de razonabilidad respecto a las causas de discriminación
(“escrutinio estricto”): es decir, se produce una inversión
de la carga de la prueba para demostrar que no existe dis-
criminación o para demostrar que existen valores superio-
Revista Penal
El renacimiento del pensamiento totalitario en el senodel estado de Derecho: la doctrina...
54. STEDH de 2 junio 2005 (Cottin contra Bélgica).
55. Entre otras, pueden verse las SSTEDH de 24 noviembre 1986 (caso Unterpentiger contra Austria); 19 diciembre 1990 (caso
Delta contra Francia); 24 abril 2001 (caso Luca contra Italia); y, 4 septiembre 2002 (caso PS contra Alemania).
56. En este sentido, ver por ejemplo la STC 74/2004 de 22 abril.
57. SSTEDH de 6 abril 2000 (caso Labita contra Italia) y de 13 noviembre 2003 (caso Elci contra Turquía).
res. ¿Cómo se explica la diferencia de trato entre ciudada-
nos y enemigos? ¿Cuál es el valor superior del ordena-
miento jurídico que lo legitima?.
Pero tras la STC 128/87, que concede una autonomía
considerable a este inciso segundo del artículo 14, esto es
al derecho a no ser discriminado, las posibilidades se tor-
nan todavía más escasas. Así, desde la conexión de este
derecho con la idea de dignidad humana se llega también
a la interdicción del mantenimiento de situaciones socia-
les de desigualdad. Para llegar aquí, la doctrina constitu-
cional rebaja el canon de razonabilidad, y lo sustituye por
los índices de situaciones comunes de discriminación de
acuerdo al listado previsto en el propio inciso segundo del
artículo 14. Y como segundo paso en este giro, sigue una
suerte de “dirección unilateral”, pues se protege sólo a los
inmersos en grupos victimizados. Dada la ambigüedad del
concepto de enemigo y por tanto su naturaleza volátil, con
tendencia a la expansión, fácilmente se desliza desde los
grupos terroristas, hasta organizaciones criminales, para
luego quizás atraer a grupos victimizados como inmigran-
tes, vagabundos, toxicómanos, o incluso extranjeros. En
este caso ya estaríamos de lleno en colectivos inmersos en
situaciones sociales desfavorecidas.
De esta doctrina es posible extraer varias conclusiones.
Partimos de la premisa de que todos los similares deben
ser tratados de forma similar, pero entonces surgen dos
dudas: qué tipos de similitud son considerados relevantes;
y dos, qué es lo que constituye un tratamiento similar. A
esta consideración debe añadirse que la igualdad total en-
tre las personas sigue siendo un objetivo imposible: ahora
bien, lo que debe perseguirse es la reducción de la desi-
gualdad. Y por fin, mientras que el control de constitucio-
nalidad del inciso primero (igualdad) se centra en un ca-
non de estricta razonabilidad; el inciso segundo precisa de
un doble canon: el muy debilitado de razonabilidad y el
emergente de proporcionalidad. Por ello el centro del de-
bate se traslada en buena medida al principio de propor-
cionalidad, ya que en realidad no nos encontramos ante un
problema de igualdad en sentido estricto, sino de discri-
minación. A estos interrogantes debe responder la cons-
trucción del Derecho penal del enemigo, explicando, con-
forme a valores legítimos en nuestro sistema constitucio-
nal, las razones de la discriminación entre personas y ene-
migos. Pero de partida, no tienen cabida en el procedi-
miento democrático leyes discriminatorias para personas
o grupos, que ya de principio coloquen fuera de la ley a
multitud de ciudadanos58
7. Seguridad jurídica y principio de legalidad (prin-
cipio del hecho)
Debe partirse de que las exigencias del principio de le-
galidad nacen desde el instante que cualquier intervención
punitiva comporta una injerencia en los derechos funda-
mentales (libertad, honor, intimidad). Por consiguiente, la
materia penal, en cuanto comporta una limitación de de-
rechos, debe estar sometida a controles precisos. El pri-
mero de ellos, que los delitos y las penas han de estar
“previstos en la ley”. Pero la aplicación de este principio,
y a la vez derecho fundamental, requiere a la ley penal cla-
ridad y precisión. Por eso la primera objeción seria a la
doctrina del Derecho penal del enemigo nace de la propia
ambigüedad del concepto de enemigo, difícilmente com-
patible con el mandato de taxatividad. En este sentido el
TEDH ha afirmado que sólo puede considerarse como ley
la norma que se formula con la precisión suficiente para
que el ciudadano pueda ajustar a ella su conducta. De ahí
la exigencia de accesibilidad y previsibilidad de las con-
secuencias de su conducta para el destinatario y la corres-
pondiente prohibición de analogía e interpretación exten-
siva en contra del reo59.
En efecto, no resulta sencillo determinar a quién ha de
considerarse enemigo, ni cómo se efectúa tal calificación.
Los caminos tradicionalmente transitados en esta direc-
ción, como los perfiles criminológicos, la pertenencia a
grupos de riesgo, los delitos de sospecha, la peligrosidad
social, o el Derecho penal de autor, han sido severamente
criticados y rechazados por la doctrina científica60 y pa-
recían prácticamente expulsados de nuestras legislacio-
nes. Pero la indeterminación de quienes han de ser consi-
derados jurídicamente enemigos parte a su vez de otras
categorías extremadamente espurias: las nociones de se-
D o c t r i n a
65
58. VIVES ANTÓN, T. S.:”Constitución, sistema democrático y concepción del bien jurídico”, Revista Jurídica de la Comunidad Va-
lenciana (Tirant), nº 16, 2005, p. 17.
59. Por todas ver las SSTEDH de 26 abril 1979 (caso Sunday Times contra el Reino Unido; 24 abril 1990 (caso Kruslin contra
Francia) y, de 25 mayo 1996 (caso Kokkinakis contra Grecia).
60. Pueden verse las críticas a este pensamiento en: PORTILLA CONTRERAS, G. : “El Derecho penal y procesal del enemigo”,
en Jueces para la Democracia, nº. 49, marzo de 2004; PORTILLA CONTRERAS, G.: “La legislación de lucha contra las no-perso-
nas: represión legal del enemigo tras el atentado del 11 de septiembre de 2001”, en Revista Mientras Tanto, nº. 83, 2002; DEME-
TRIO CRESPO, E.: “Prevención general e individualización judicial de la pena”, Salamanca 1999; DEMETRIO CRESPO, E.: “Del De-
recho penal liberal al Derecho penal del enemigo”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, nº. 14, 2004, p. 87;
QUINTERO OLIVARES, G.: “Adonde va el Derecho penal. Una reflexión sobre las leyes penales y los penalistas españoles”, Madrid
2004, p. 126.
66
guridad cognitiva y los no-personas. Y naturalmente estas
incertidumbres nos abocan a la idea de seguridad jurídica.
La idea de seguridad jurídica es absolutamente irrenun-
ciable en nuestra cultura. Y es irrenunciable tanto por ra-
zones de eficacia como por razones de principio. Es un lu-
gar común en nuestro acervo cultural que el Derecho
penal que hoy conocemos nace con la Ilustración, particu-
larmente desde el anhelo de su humanización (BECCA-
RIA) y su consideración como la “Carta Magna del de-
lincuente” y “barrera infranqueable de la política
criminal” (VON LISZT).
Como presupuesto de este modelo, se encuentra el prin-
cipio de legalidad, una suerte de principio de principios61,
desde el que se desarrollan todos los demás principios pe-
nales, entendidos como límites al ius puniendi del Estado,
esto es, como garantías de los ciudadanos frente al poder
público sancionador. En su seno se contiene la libertad de
los modernos, según la cual lo que no está expresamente
prohibido, está permitido. En este sentido puede afirmar-
se que el principio de legalidad constituye la esencia mis-
ma del Estado de Derecho.
Ahora bien, el principio de legalidad descansa sobre la
idea de seguridad jurídica, enunciada como posibilidad de
calcular con exactitud las consecuencias jurídicas de las di-
ferentes acciones. Por consiguiente su función es trazar la es-
fera pública autónoma e independiente de la moralidad indi-
vidual, que conlleva delimitar lo que el Estado puede llegar
a prohibir. Pues de ningún modo puede prohibir cualquier
conducta, sino que la injerencia estatal ha de ceñirse a lo que
resulte indispensable para tutelar la coexistencia externa de
los arbitrios individuales según la ley general de libertad62.
Para comprender mejor la trascendencia de la idea de se-
guridad jurídica, expresada en el principio de legalidad