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Principios bioéticos como lineamiento del marco de la regulación de la Reproducción humana asistida en Ecuador. Bioethical principles applied for the regulation of assisted human reproduction in Ecuador. Autor: Ab. Claudia Patricia Orellana Robalino Facultad de derecho de la Universidad de las Américas Quito-Ecuador claudia.orellana@sedesde.com Resumen: Los avances científicos y tecnológicos del siglo XX y XXI en el ámbito de la salud reproductiva influyen en el derecho, obligando a este a regularlos en base a un marco de principios bioéticos, cuyo objetivo es orientar la conducta científica en avances biomédicos para la salud reproductiva, hacia el respeto de la dignidad humana y el cumplimiento de los derechos humanos. En Ecuador los principios bioéticos se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico: i) Constitución de la República en los artículos 32 y 358 que establece la obligación del Sistema Nacional de Salud de regirse a los principios bioéticos. ii) Plan Nacional del Buen Vivir (objetivo 3) iii) La Ley orgánica de salud (Arts. 6, 86, 201, 207, 208, 210). A pesar de estar reconocidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano existe poco desarrollo sobre: qué son los principios bioéticos, cómo aplicarlos y sus límites, al igual de la falta de investigación del tema en relación al bioderecho y la biojurídica, ocasionando una falta de regulación de temas biomédicos, entre ellos la reproducción humana asistida (RHA). Es por esta razón que la propuesta del ensayo es visibilizar la necesidad de regular la reproducción humana asistida (RHA) en un marco de principios bioéticos. Palabras claves: bioética, bioderecho, biojurídica, reproducción humana asistida (RHA), principios bioéticos, derechos reproductivos, derecho a la salud. Abstract: Abstract: Scientific and technological advances during XX and XXI centuries in reproductive health, influence Law systems, forcing most of them to regulate based on a framework of bioethical principles, whose main objective is to guide scientific conduct, towards the respect of human dignity and compliance of human rights. In Ecuador’s case bioethical principles are recognized in the legal system: i) Ecuador’s Constitution articles 32 and 358, which stablished the obligation of the national health system to apply bioethical principles. ii) Good living national Plan in objective three. iii) Health law (articles 6,86, 201, 207, 208,210). Despite the recognition of bioethical principles in Ecuador’s legal system, here is little study and development of these principles, specific on what are these bioethical principles, how to apply them and their limits, as well as a lack of research of Biolaw, causing an absence of laws of bioethical topics, including assisted human reproduction. Then the proposal of the essay is to make visible the need to regulate assisted human reproduction in a framework of bioethical principles in Ecuador. Key words: bioethics, Biolaw, assisted human reproduction, bioethical principles, reproductive rights, health rights. mailto:claudia.orellana@sedesde.com Introducción. - En Ecuador la reproducción humana asistida (RHA) se viene practicando desde 1980, dos son los centros de salud precursores INNAIFEST en Guayaquil y CEMEFES en Quito responsables de los primeros nacimientos en Ecuador por RHA y de la prestación de servicios de RHA como la donación, crioconservación, y transferencia de gametos, cigotos y embriones. Según las estadísticas realizadas durante el periodo de 1999-2011 por la Red Latinoamericana de RHA (REDLARA), registra 1191 nacimientos de ecuatorianos por RHA, lamentablemente al momento de realizar la estadística apenas dos centros se encontraban registrado y en la actualidad existen cinco. Por lo tanto el derecho debe intervenir en el fenómeno de la RHA, que produce hechos y actos jurídicos, que deben ser analizados por el derecho, ya que generan conflictos por su influencia en las diferentes ramas del derecho, como ejemplos: i) en las instituciones del derecho de familia de la filiación, paternidad, maternidad y derechos sucesorios y ii) En la aplicación de principios constitucionales, entre ellos los principios bioéticos reconocidos en el Art.32 y 358i de la Constitución del Ecuador. Es así que se propone el desarrollo del tema de los principios bioéticos, ya que una futura ley sobre RHA debe estar enmarcada en esos principios, para evitar que sean relegados a la subjetividad de criterios del sector público y privado sin supervisión alguna. Lo que causa de forma principal el desconocimiento e inaplicación de los principios bioéticos y en consecuencia la violación de derechos humanos como los derechos reproductivos, derecho a la salud, a formar una familia y a la libertad de la persona, reconocidos en la Constitución del Ecuador y en instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador. Uno de los casos más emblemáticos y contemporáneos que demuestra la influencia del fenómeno de la RHA sobre el Derecho, sea en las instituciones del derecho de familia o en la aplicación de principios constitucionales, entre ellos los bioéticos, es el caso de la inscripción en el Registro Civil de Quito de la niña Satya por parte de sus dos madres (Helen Bicknell y Nicola Rothon), quienes utilizaron RHA y reconocieron su unión de hecho en Ecuador desde 2010, solicitud que fue negada. Motivo por el cual se inició una acción de protección, también negada y razón para presentar una acción extraordinaria de protección admitida por la Corte Constitucional, cuyo objetivo es demostrar la violación de derechos fundamentales como a formar una familia, libertad, identidad, tutela judicial efectiva entre otros, que se demuestra por la falta de conocimiento de algunos jueces de la justicia constitucionalii, que incluye la aplicación de principios constitucionales, entre ellos los principios bioéticos. Los antecedentes expuestos sustentan el propósito del presente ensayo de visibilizar y desarrollar, de forma breve, el tema de los principios bioéticos aplicables al ámbito de la RHA, establecer su alcance, aplicación y su relación con los derechos fundamentales tales como: derechos reproductivos, derecho a libertad, a formar una familia y a la salud entre otros; señalar el fin de los principios bioéticos, que es orientar la conducta de los sujetos partícipes hacia el respeto de la dignidad humana y cumplimiento de los derechos humanos, estableciendo así los límites a la prestación de este servicio y brindando seguridad jurídica al momento de acceder a la RHA. Por consiguiente, los principios bioéticos ya no estarán relegados a la subjetividad de criterios y serán aplicados en los diferentes hechos y actos jurídicos, que se generan por el uso de la RHA y la aplicación de las TRA. El ensayo se fundamenta en tres argumentos, que son: los principios bioéticos, la RHA y el escenario ecuatoriano. Inició con los principios bioéticos, ya que es el tema central. 1. Principios bioéticos como lineamientos del marco de regulación de la RHA: Los principios bioéticos aplicables a los servicios de salud y entre ellos los servicios de salud reproductiva, tratamientos médicos e investigación científica con seres humanos son definidos por primera vez en el informe Belmont publicado en 1978 por el gobierno federal de Estados Unidos, de forma específica en 1989 para los servicios de salud de RHA en el Informe Warnock publicado por el gobierno de Reino Unido y en la Declaración de bioética de derechos humanos de 2005 publicada por la UNESCO. Como antecedente a la publicación de los informes mencionados y la Declaración de bioética y DD.HH. existe el Código Núrembergiii y la Declaración de Helsinkiiv. Así mismo son definidos por varios tratadistas internacionales como María Dolores Vila de Coro, Roberto Andorno, Mary Warnock, entre otros. Son considerados los pilares del bioderecho, que es el marco regulador de la bioética. Son tomados delos principios generales del derecho, sustentados en un aspecto axiológico y adaptados por la biojurídica y son: I. Autonomía: establece la necesidad de respetar la voluntad de la persona al momento de adoptar decisiones sobre su salud, cuando accede a un tratamiento, procedimiento o investigación médico científica, incluyendo la RHA.v La mejor forma de aplicarlo es mediante la solicitud del consentimiento informado (CI), que es el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, su mayor beneficio es ser prueba instrumental en caso de conflicto entre las partes. Es por esto que el CI debe ser solicitado de forma previa, libre, voluntaria, por escrito y respetando las formalidades legales. En caso de incapaces (absolutos o relativos), se debe solicitar el consentimiento a su representante legal. El principio de autonomía equivale en derecho a la capacidad de obrar y por tanto los incapaces requieren que alguien asuma la tutela y asuma la responsabilidad de sus actos y decisiones y en todos los casos puede ser revocado sin que exista ninguna penalidad o sanción.vi Así mismo es un estándar para garantizar el ejercicio al derecho de la libertad personal, que es el derecho de toda persona a decidir y obrar libremente, a través del uso de la razón y conciencia, respetando la libertad del otro. La libertad es para los usuarios de la RHA de tomar decisiones sobre su salud y la libertad científica de los médicos de establecer qué tratamiento es el más adecuado conforme las necesidades de cada paciente. II. Beneficencia y no maleficencia: existen dos posiciones sobre el estudio de este principio, algunos tratadistas como Vila de Coro y Bompiani lo estudian en conjunto por la estrecha relación que tienen, pero otros como Beauchamp y Childress los estudian de forma independientevii. Se sigue en esta tesis con la visión de analizar en conjunto el principio de beneficencia y no maleficenciaviii . El principio de beneficencia se refiere a promover el mayor beneficio para los usuarios de los servicios de salud, incluyendo el de RHA y los participantes en las actividades de investigación basado en una relación costo-beneficio, que no ocasione un riesgo o daño mayor (no maleficencia). Se basa en dos reglasix: i) no hacer daño o principio de no maleficencia, este daño puede ser intencional (existencia de dolo) o no intencional (descuido o negligencia existe la culpa) y ii) aumentar los beneficios y disminuir los posibles daños los más que sea posible. No obstante, antes de evitar el daño se debe saber qué es dañino y en el proceso de obtener información se pueden exponer a riesgos dañinos, lo que genera un problema para decidir hasta que límite se justifica causar cierto daño para obtener beneficios, a sabiendas de los riesgos implícitos y cuando se debe renunciar a estos beneficios a causa de riesgos. Por lo tanto, la aplicación de este principio en casos concretos puede entrar en conflicto con otros principios jurídicos como el de la dignidad humana y la autonomía, ya que en algunos casos se aplica como justificador del grado de afectación o no satisfacción de otro principio. Una forma de aplicarlo es la obligación de los centros de RHA de contar con asistencia psicológicax para que guíe a los usuarios del servicio de salud de RHA, antes, durante y después de proceso, con el objetivo de garantizar su salud mental, por lo tanto, su bienestar integral. Se vincula con el derecho a la integridad personal, que implica el bienestar físico, psíquico y moral. III. Justicia: hace énfasis en la no discriminación o desigualdad, por razones de etnia, raza, género, orientación sexual, sexo, entre otras, en contra de los usuarios del servicio de salud de RHA.xi la manera más eficaz de aplicarlo es al limitar la objeción de conciencia moral (OMC) en los casos de RHAxii, porque existe evidencia tomada del informe de 2015 realizado por la CorteIDH titulado Violencia en contra de las personas LGBTIxiii y el informe nacional sobre estudio de caso sobre condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de DD.HH en la población LGBTI en Ecuador del 2012xiv, que señala existe discriminación en contra de las personas LGBTI, al momento de acceder a servicios de salud, incluyendo los servicios de RHA, que ocasiona la violación de sus derechos fundamentales de libertad personal, derecho a formar una familia, derechos reproductivos , derecho a la salud que incluye el acceso a la salud y libertad de pensamiento. La OCM debe aplicarse de forma objetiva en la RHA, es decir que cumpla con ciertos requisitos que son: i) existencia de otro médico o responsable de la aplicación de la TRA dispuesto a hacerla. ii) justificación motivada del objetor y iii) las excepciones son: en los casos de emergencias médicas y por la inexistencia de otro médico que pueda realizarla. Actúa como directriz para el ejercicio del derecho a la no discriminación, sin embargo se aceptan ciertas distinciones aplicables en la RHA como la de establecer parámetros, como sucede en las legislaciones sobre RHA de Reino Unido, España y Argentinaxv, tales como la mayoría de edad para acceder (capacidad civil de obrar)xvi a las TRA y ser donante y la distinción al permitir únicamente la donación de gametos a personas que no tengan enfermedades hereditarias, que puedan ser transmitidas genéticamente para preservar el derecho de los usuarios , que no son considerados tratos discriminatorios. Los principios bioéticos mencionados son considerados por la doctrina internacional los pilares de la biojurídica, la discusión actual sobre los principios bioéticos es que se debe establecer una escala de primacía de los principios bioéticos, la opinión se encuentra dividida por un lado existen tratadistas como Mary Warnock y Bompiani, quienes consideran deben primar los principios de autonomía y justicia, porque en el ejercicio del principio de autonomía el individuo demuestra la voluntad propia de tomar sus decisiones que deben ser respetadas en virtud del derecho a la libertad de pensamiento, religión y culto; en cambio tratadistas como Vila de Coro y Diego Gracia consideran que los principios de beneficencia y no maleficencia están sobre los de justicia y autonomía, debido a que son principios que obligan con independencia del criterio de la persona, porque debe primar la vida y la dignidad de la persona. 2. RHA como fenómeno que produce hechos y actos jurídicos, que debe ser analizados y regulados por el derecho: I. Causas principales de acceso a la RHA: Dos son las causas principales para el acceso a los servicios de RHA: i)Enfermedades del aparato reproductivo: infertilidad o esterilidad, son dos conceptos diferentes en la primera se da la concepción, pero en la esterilidad jamás sucede. xviii , pero ambas buscan el ejercicio de la vocación procreacional, que es definida por Carmen Moreno, psicóloga, como “ la necesidad básica de todo ser humano de reproducirse asociada al cumplimiento de otras necesidad xvii ii) Razones de orientación sexual, aplica a las personas LGBTI ” xix. Por lo tanto, es ilógico la discriminación que sucede en algunos centros de RHA y médicos de brindar servicios de RHA a la población LGBTI en el Ecuador, ya que se les anula la posibilidad de uso de RHA, como medio alternativo para ejercer la vocación procreacional y desplegar el derecho a formar una familia, derechos reproductivos y derecho a la salud. La RHA es considerada un avance tecno-científico, que se va perfeccionando desde 1950, pero es a partir del primer nacimiento, a nivel mundial, en 1978 de la niña Louise Brown en Inglaterra, tras la aplicación de la técnica de reproducción asistida (TRA) de la fecundación in vitro y transferencia de embriones (FIVTE), que más de 5 millones de seres humanos han nacido gracias a las TRA.xx II. Conceptos esenciales para comprender la RHA: La definición internacional de RHA, se encuentra en el glosario detérminos de RHA de la organización mundial de salud (OMS) de 2008 y dice: reproducción lograda a través de la, inducción de ovulación, EOC, desencadenamiento de la ovulación, TRA, IA, son semen del esposo o pareja y donante. El glosario también define a las TRA como: tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante. Estas definiciones son importantes al momento de regular la RHA. III. Relación de la RHA con el ejercicio de los derechos reproductivos análisis de la sentencia de la CorteIDH del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica: El mayor beneficio de la RHA es que permite el ejercicio de los derechos reproductivos, que son definidos por primera vez en la conferencia internacional sobre población y desarrollo (CIPD) organizada por la Organización de Naciones Unidas (ONU) en1994, establece que son dos libertad reproductiva y salud reproductivaxxi; más tarde por la Declaración y Plataforma de acción de Beijín en 1995, que adquiere como referencia las definiciones de la CIPD, pero las orienta hacia las necesidades de las mujeres, por las condiciones de discriminación, inequidad y rol histórico que recae y afecta desproporcionalmente a las mujeres. Uno de los casos vinculantes a nivel regional, que demuestra la violación a los derechos reproductivos es la sentencia de la Corte IDH del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica del 2012. Cuyo antecedente es la prohibición en Costa Rica de la RHA, tras la sentencia de la Corte Constitucional de ese país, que considera que el uso de las TRA viola el derecho a la vida de los embriones, porque no se garantiza su viabilidad al ser crioconservados o transferidos a la madre. La sentencia de la CorteIDH declaro a Costa Rica responsable por vulnerar los derechos fundamentales a la vida privada, familiar, integridad personal en relación a la autonomía personal, derechos reproductivos, derecho a gozar del progreso científico y no discriminación (Arts. 5.1, 7, 11.2, 17.2 en relación al art. 1.1.)xxii Los mayores aportes de la sentencia del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica son: 1) Establece la definición de los derechos reproductivos y determina su relación con otros derechos fundamentales como derecho a formar una familia, derecho a la salud, derecho a la libertad, a la vida privada, a la integridad personal y a gozar de los avances científicos.2) La protección del embrión no es absoluta, porque su existencia es una mera expectativa. 3) Análisis de los arts. 1.2 y 4.1 de los términos, persona, ser humano, concepción y general.xxiii 4) Toma la teoría de la implantación como inicio de la vida humana, porque la evidencia científica demuestra que existen dos etapas del desarrollo embrionario diferentes la de la fertilización e implantación, si el cigoto no se implanta en el útero de las madres sus posibilidades de desarrollo son nulas. xxiv 5) Señala que la severidad de la injerencia por parte del Estado en la vida privada y familiar es grave, porque le vulnera sus derechos fundamentales, ya que la decisión es tomada por el Estado afectándoles al desarrollo de su personalidad y planificación familiar. 6) Determina que el Estado de Costa Rica incumple con el derecho a la no discriminación, porque la sentencia tiene efectos discriminatorios indirectos, ya que la FIV es una de las TRA que se utiliza cuando las demás han fallado. Se afecta a su integridad psicológica porque al negarles la posibilidad de acceder al procedimiento les hace imposible desplegar la libertad reproductiva deseada. La sentencia de la CorteIDH sobre el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica demuestra la estrecha relación entre la RHA y los derechos fundamentales tales como derecho a formar una familia, derecho a la salud, derechos reproductivos, derecho a la vida privada y familia, entre los más importantes. Manifiesta así mismo la necesidad de definir términos vinculantes a la RHA (persona, concepción, antes de regularla y lo más importante sienta un precedente, sobre el inició de la vida humana o concepción, a partir de la implantación, vinculante para los países que han ratificado la Convención Americana entre ellos Ecuador. 3. Influencia de la RHA en el escenario jurídico del Ecuador: Si bien la influencia de la RHA como fenómeno social influye en varias ramas del derecho, se analiza en el derecho de familia y sus instituciones de filiación, paternidad, maternidad y los derechos sucesorios de los posibles hijos, es decir de los embriones pre implantatorios criopreservados.xxv Como antecedente se debe mencionar que los principios bioéticos al estar reconocidos en el ordenamiento jurídico del Ecuador, sea en la Constitución de la República (Arts.32 y 358), en el Plan Nacional del Buen vivir 2013-2017 (Objetivo 3), en la Ley orgánica de salud (Arts.6,86,201,207,208,210) son de aplicación inmediata por el Sistema Nacional de Salud (SNS)xxvi I. Sobre la filiación: la filiación es el primer grado de parentesco, que determina la relación directa entre padres e hijos para establecer sus derechos y obligaciones. El código civil en su Art.24 regula las formas para determinar la filiación y establece que son: A) Hijos nacidos dentro del matrimonio o unión de hecho para parejas monógamas. B) Reconocimiento voluntario, que debe ser voluntario, expreso, personal, irrevocable, incondicional y solemne. D) Declaratoria judicial. Se afecta esta institución del derecho de familia por la RHA ya que el posible hijo puede compartir: I) Vínculo biológico con ambos padres. II) Con uno solo, existencia de la donación de un gameto. III) Con ninguno mezcla de 2 gametos o un preembrión donados. Además de la existencia de la maternidad subrogada y el útero subrogado, demostrando que el criterio de filiación por vínculo biológico o parto es insuficientexxvii, debiendo reformar el Código civil el xxviii Art. 24 del C. Civil, incluyendo una figura de la filiación por RHA. II. Maternidad subrogada y útero subrogado: Hay que mencionar que la mayoría de personas confunde el término de maternidad subrogada y gestación subrogada, sin embargo, la literatura científica, la doctrina jurídicaxxix y las legislaciones de algunos países como Reino Unido y España, que han regulado este tema, realizan una distinción de estos conceptos y tipos de maternidad que son: A. Maternidad por parto: madre es la que gesta y pare, se presume el vínculo biológico, pero con la maternidad gestante como TRA reconocida por la OMS, el criterio de maternidad por parto es insuficiente y se distingue entre: B. Maternidad subrogada: la madre gestante dona el óvulo y los gesta, es decir existe vínculo biológico, pero asume la entregar del hijo a quienes pidieron gestarlo. C. Maternidad gestante o útero subrogado: no hay vínculo biológico entre la mujer que gesta y el embrión, solo gesta es decir recibió un embrión pre-implantatorio y este puede: i) Compartir vínculo biológico con quienes solicitaron la gestación II) Con uno sólo de sus progenitores que dio su gameto y fue mezclado con otro donado. III) Con ninguno por la donación de un embrión pre-implantatorio. Es así que la maternidad subrogada y gestación subrogada quiebra el axioma de “madres es aquella que gesta y pare”. La opinión sobre regular la maternidad subrogada y la gestación subrogada se encuentra dividida hay quienes están en contra porque dicen existe un objeto ilícito, que es eltráfico de niños y quienes están a favor de la gestación subrogada, porque al no compartir un vínculo bilógico, ser voluntaria y estar reconocida por la OMS es una TRA que permite el ejercicio de los derechos reproductivos, derechos a formar una familia, liberta personal y de pensamiento. En este ensayo se está a favor de la gestación subrogada, porque es una realidad que Ecuador se práctica la gestación subrogada y el primer caso público es el del nacimiento de Maya Li-MIU en 2002xxx, por lo tanto, es necesario regularla para brindar seguridad jurídica y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales a quienes optan por esta opción de reproducción humana asistida.xxxi III. Derechos sucesorios de los embriones pre-implantatorios (consideración de herederos dentro de un testamento): los derechos sucesorios son aquellos que se adquieren al determinar la filiación, que devienen por la sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio para lo cual se necesita existe el i) Fallecimiento de la persona. ii) Existencia de sucesores. iii) Título que puede ser por la ley o testamento. Se establece que sí pueden ser herederos los embriones pre- implantatorios, a pesar de no haber nacido aún y no ser considerados humanos ni persona (Art.63 Código civil ecuatoriano).xxxii Se concluye que sí es posible establecer como sucesor a un embrión pre- implantatorio en un testamento, a pesar de no ser considerados humanos ni personas, debido a que al aplicar del Art. 1005 del Código Civil, que menciona la sucesión por condición suspensiva (Art.1495 del código civil del Ecuador), que consiste en la suspensión de los derechos sucesorios hasta que suceda la condición. La condición suspensiva permite claramente que en una sucesión testada se disponga la existencia de embriones pre-implantatorios congelados o criopreservados, considerados como futuros posibles sucesores, siempre y cuando se estipule en el testamento, que una vez descongelados, implantados y nacidos sean herederos. Se entiende que los derechos sucesorios de estos embriones pre- implantatorios no existen, a menos que nazcan, esa sería una mera expectativa, esperar su nacimiento. Sin embargo, la condición suspensiva sería lo dispuesto en el testamento, es decir la esperar de la existencia de un sucesor a través del uso e implantación de los embriones pre-implantatorios congelados en u centro de RHA. Sólo si se cumple esa condición serán herederos y cuyo plazo máximo de ejecución son 15 años subsiguientes a la apertura de la sucesión (Art.1498 Código civil del Ecuador). Si la condición suspensiva no se cumple se entenderá por fallida, conforme señala el inciso segundo del Art. 1498 del Código civil y no surtirá los efectos. La posibilidad de la sucesión de los embriones congelados se vincula con la premoriencia del titular de los embriones o gametos, que como indican algunas legislaciones tales como Reino Unido, España y Argentina, la persona antes de morir puede estipular en su testamento o en el consentimiento informado el uso de sus gametos o embriones pre-implantatorios, que si son implantados y nacen serán considerados hijos y en consecuencia adquirir los derechos de identidad, alimentos , sucesorios entre otros.(Ley 14/2006 Art. 9, HFE Act 2008 Secciones 38-41 y Ley 26.862 Arts. 21-22) CONCLUSIONES. - 1. Escenario perfecto para promover los principios bioéticos: Existe en nuestro país el escenario perfecto para promover el desarrollo y socialización de los principios bioéticos regulación de la RHA y TRA en el Ecuador, debido a que se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y en los instrumentos internacionales que contienen y desarrollan los principios bioéticos tales como el Código de Núremberg, Declaración de Helsinki, Declaración de derechos humanos y bioéticos 2005, entre otros, ratificados por el Ecuador. Se los menciona en la Constitución (Art.32 y 358) y en la Ley orgánica de Salud (Arts. 6,86,201,207,208,210) donde se establece su carácter vinculante para todo el sistema nacional de salud. Se crea en 2007 el primer comité nacional de bioética (CNB), derogado en 2013 por la Comisión de bioética en salud CNBS y existen Centros de RHA , que funcionan desde 1980, por lo tanto existe el escenario ideal para la regulación de la RHA y sus TRA en el Ecuador, porque ya se encuentran los elementos esenciales para su regulación y lo que falta es una Ley o política pública, que desarrolle la definición y alcance de los principios bioéticos (cuyo fin será garantizar el ejercicio de los derechos Constitucionales), brinde seguridad jurídica a los participantes, establezca los parámetros para que funcionen los centros de RHA y todo lo referente al tema de RHA y TRA. 2. Utilidad de los principios bioéticos: I) elaboración de política pública nacional de bioética, lineamientos el marco de regulación de la RHA. II) política de buenas prácticas o compliance para los Centros de RHA. III) Socialización de los principios bioéticos para la función judicial. IV) Ser utilizados en la argumentación jurídica de los jueces a través del método de la ponderación. V) Iniciar su difusión en la facultad de derecho, a través de cátedras optativas de biojurídica. También los principios bioéticos pueden ser aplicados a otras ramas del derecho como la ambiental, tomando la definición de principios bioéticos de Van Rensselaer Potter que lo hace de forma más amplia como imperativos categóricos cuya finalidad es orientar la conducta de la humanidad hacia el respeto del fenómeno vida es decir de los seres vivos en general e incluye por primera vez a la biosfera.xxxiii 3. Posición sobre el inicio de la vida humana: Antes de regular la RHA es indispensable tomar una posición sobre el inicio de la vida humana, porque definirá el momento de la concepción y del concepto de este término, dependerá si se reconoce o no vida humana en la etapa de embriones- pre implantatorios su desecho, crioconservación e investigación médico científica, así como para determinar los derechos del nasciturus. Se considera acertado el análisis de la CorteIDH en el caso Artavia murillo y otros vs. Costa que considera el inicio de la vida humana es a partir de la implantación por la evidencia científica de la necesidad del cuerpo de la mujer para el desarrollo embrionario y para garantizar el ejercicio al derecho de libertad de pensamiento, ideología, religión y culto. 4. Reformas a las leyes que regulan las instituciones del derecho de familia: La influencia de la RHA en las instituciones del derecho de familia es una realidad, por lo tanto, es necesario incluir la figura de filiación por RHA, ya que el criterio de vínculo sanguíneo queda insuficiente para determinar la filiación. Lo mismo sucede con la maternidad, que se influencia por la existencia de la gestación subrogada, TRA reconocida por la OMS, en la cual la madre que gesta no comparte vínculo biológico, ya que gesta el embrión e un tercero y el objeto es la entrega del niño y lo que implica la gestación y el útero subrogado. RECOMENDACIONES. - 1. Socialización de los principios bioéticos: en los sectores I. Público: educar en el SNS y la función judicial sobre los principios bioéticos, aplicación y su relación con el ejercicio de los derechos humanos en especial con los reproductivos, para así evitar la discriminación y el menoscabo ocasionado por su falta de conocimiento. II. Privado: promover cátedras de biojurídica en las facultades de derecho como material opcional para capacitar a los estudiantes interesados sobre este tema, que se puede aplicar en varios ámbitos como la salud, medio ambiente e investigación científica con humanos, animales y plantas. 2. Estudio de temas que no fueron tratados en el ensayo como: requisitos de funcionamiento de los centros de RHA, responsabilidad jurídica de los prestadores de los servicios de RHA y TRA, relación contractual entre losbeneficiarios y los centros de RHA el análisis del contrato de prestación de servicios médicos, los derechos del nasciturus para profundizar el tema, porque sus derechos estarían en debate si se establece que existen pre-embriones, las responsabilidades derivadas de la RHA y otros aspectos relacionados con la manipulación genética como: responsabilidad por daños de manipulación de embriones o mala praxis médica, responsabilidad por alteraciones del genotipo, efectos de la gestación subrogada, daños sufridos con motivo de la discriminación genética, responsabilidad por la revocación del consentimiento dado para la utilización de gametos o embriones, casos de bioterrorismo, entre otros, que se relacionan de forma directa con la RHA y TRA y pueden ser materia de futuras tesis. 3. Crear un comité bioético en RHA o que el Consejo Nacional de Bioética en Salud (CNBS) actual de forma interdisciplinaria y con la participación de los representantes de varios ámbitos de la sociedad sean instituciones públicas y privadas: analice el fenómeno de la RHA, para que en consenso decida cuál teoría del inicio de la vida humana se sigue, a pesar que la Sentencia de la CorteIDH sobre el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica es vinculante y que fue discutida en los trabajos preparatorios de la Constitución del 2008 por la Asamblea Constituyente. Al determinar el inició de la vida humana desde la implantación los embriones pre-implantatorios, podrán ser criopreservados, e investigados. También se debe establecer definiciones sobre concepción, implantación y otros términos vinculantes para la RHA. BIBLIOGRAFÍA. – Abortion Act 1967 United Kingdom. 27 de octubre de 1967. Portal UIDE. (s.f.). Acuerdo ministerial 3557. 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El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional. Art. 358.- El sistema nacional de salud tendrá por finalidad el desarrollo, protección y recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e integral, tanto individual como colectiva, y reconocerá la diversidad social y cultural. El sistema se guiará por los principios generales del sistema nacional de inclusión y equidad social, y por los de bioética, suficiencia e interculturalidad, con enfoque de género y generacional. ii Uno de los principales fundamentos de las accionantes fue la falta de conocimiento de algunos jueces de la justicia constitucional y en concreto la no aplicación de lo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador en los Arts. 425 (principio de supremacía de la Constitución), 426 (sujeción de las personas, autoridades e institución a la Constitución) y 427 (Interpretación constitucional). iii El Código de Núremberg no es propiamente un código es la sentencia emitida por el Consejo de Guerra, tras los juicios realizados en contra de los médicos del régimen nazi que contiene los principios básicos para los tratamientos médicos e investigación científica con seres humanos. iv La Declaración de Helsinki es publicada por primera vez en 1964 por la Asociación Médica Mundial, entidad privada, autónoma y de carácter internacional, que toma los principios del Código de Núremberg y los adapta a la realidad científica y tecnológica de la época, ha sido reformada varias veces y la última fue en Brasil en 2013. v El principio de autonomía se encuentra en el Art. 5 de la Declaración de Bioética y derechos humanos. vi María Dolores Vila de Coro, la vida humana en la encrucijada: pensar la bioética, Madrid: Ediciones Encuentro S.A., 2010, pp. 274-275 vii En la obra conjunta realizada por Beauchamp y Childress, Principles of Biomedical ethics, se estudia el principio de beneficencia y maleficencia de forma independiente. viii En la Declaración de bioética y derechos humanos de 2005 se reconoce en el Art.4. el principio de beneficencia y no maleficencia. ix Las reglas son definidas en el informe Belmont de 1978 publicado por el gobierno federal de EE.UU. y en el Informe Warnock publicado por Reino Unido en 1984. x Para saber más sobre los efectos de la reproducción humana asistida en el ámbito psicológico de la persona se recomienda leer a Carmen Moreno, infertilidad y reproducción asistida, Madrid: Ediciones Pirámide,2009. xi El principio de justicia en la Declaración de bioética y Derechos humanos de 2005, menciona en el Art. 10 sobre la igualdad justicia y equidad, Art. 11 no discriminación y estigmatización y Art. 12 Respeto de la diversidad cultural, que se vinculan entre sí, ya que enfatizan el principio de justicia integrativa para evitar discriminaciones y la violación a la dignidad humana, principio reconocido en la misma Declaración en el Art.3. xii La “Human Fertilization and embriology Act” o ley sobre fertilización y embriología, publicada en 1990 en Reino Unido y reformada al 2008, señala la limitación a la objeción de conciencia moral en su sección 38. xiii El Informe “Violencia en contra de la población LGBTI”, se encuentra disponible en el siguiente link http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf xiv El informe “ Estudio de caso sobre condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de derechos humanos de la población LBGTI en el Ecuador” se encuentra disponible en el siguiente link http://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web- inec/Estadisticas_Sociales/LGBTI/Analisis_situacion_LGBTI.pdf xv La ley que regula la RHA en Reino Unido es la “Human Fertilization and Embriology Act” de 1990 y 2008, en España LEY 14/2006 sobre Técnicas de RHA y en Argentina la ley 26.862 de reproducción medicamente asistida. xvi La capacidad de obrar en la legislación de Ecuador se señala en el Código Civil Art. 1462 y 1463. xvii Diccionario médico de la universidad de navarra, Navarra: Ibañez, 2012. xviii Lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersex. xix La vocación procreacional es definida por la psicóloga Carmen Moreno, Infertilidad y reproducción asistida: guía práctica de investigación psicológica, Madrid: Pirámide, 2009. xx Fuente informe publicado por el International Committee Monitoring Assisted Reproductive Technologies en el año 2012. xxi La Conferencia Internacional sobre población y desarrollo define por primera vez a los derechos reproductivos y señala que son: i) libertad reproductiva: de decidir, cuando, como, dónde, con quién y por qué medios reproducirse. Implica el acceso a la información sobre reproducción y la planificación de la familia a su elección. ii) Salud reproductiva: estado general de bienestar físico, mental y social relacionado al sistema reproductivo, funciones y procesos. Es la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria sin riesgos y de procrear. Es el derecho a recibir servicios de salud reproductiva para enfermedades del aparato reproductivo, información sobre métodos de fecundidad y planificación familiar. Es el conjunto de métodos, técnicas y servicios quecontribuyen a la salud y bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. CIPD, 1994, p. 38 xxii CorteIDH caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 2012, pp. 44-50 xxiii Análisis realizado conforme el sentido de los términos, sistemático, histórico, evolutivo tomando en cuenta y objeto y fin del tratado y desde la literatura científica. CorteIDH caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 2012, pp. 53-61 xxiv La CorteIDH e establece que existe suficiente evidencia científica que demuestra que la concepción es a partir de la implantación. Así mismo hace énfasis en que “hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que les confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras que no las comparten.” Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica pp.59-60. xxv Los embriones pre-implantatorios son aquellos que no se han implantado en el útero de la mujer. Es una de las fases del desarrollo embrionario. Los avances científicos y tecnológicos en medicina han demostrado que el desarrollo embrionario está compuesto de varias fases la primera es la fecundación o unión entre óvulo y espermatozoide, en la cual no existe vida humana y la fase de la implantación que sucede 14 días aproximadamente, después de la fecundación en al cual el embrión se implanta en el útero de la mujer, tras una seria de reacciones químicas a nivel molecular. Esta teoría de la implantación es analizada y tomada como el inicio de la vida humana o concepción por la CorteIDH en su caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. La criopreservación es defina por el glosario de técnicas de reproducción humana asistida publicado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 2008 y define como: la congelación o la vitrificación y el almacenamiento de gametos, zigotos, embriones o tejido gonadal. xxvi La Ley orgánica del Sistema nacional de salud en su Art.7 señala los integrantes del sistema que básicamente son entidades públicas y privadas de salud. Por lo tanto, es su obligación conforme señala la Constitución (Arts. 32 y 358), Plan Nacional del Buen vivir 2013-2017 y Ley orgánica de salud aplicar los principios bioéticos para garantizar los derechos de los usuarios de los servicios de salud, entre ellos los de salud reproductiva. xxvii La gestación y maternidad subrogada quiebra la creencia de que madre es la que gesta y pare. xxviii Las legislaciones de Reino Unido, España y Argentina sobre RHA incluyen la filiación por uso de RHA y se puede analizar dichas legislaciones para identificar cómo resolvieron la inclusión de la filiación por RHA. xxix Para saber más sobre las diferencias entre gestación subrogada y maternidad subrogada se sugiere leer a Ingrid Brena, La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de familia?, México: UNAM, 2012. xxx El reportaje publicado por María Arroyo “Cómo se regulará la RHA “, en la revista Vistazo, Ecuador, 2014, ° 1144, pp.30-34. xxxi Al regular la gestación subrogada se puede tomar como ejemplo la legislación de Reino Unido sobre el tema o “Surrogacy Act 1985” que dispone requisitos obligatorios para que sea válida tales como: I) Acuerdo por escrito cuyo http://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/Estadisticas_Sociales/LGBTI/Analisis_situacion_LGBTI.pdf http://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/Estadisticas_Sociales/LGBTI/Analisis_situacion_LGBTI.pdf objeto es la gestación de un embrión de un tercero y la entrega de este. II) Que sea voluntario y no comercial, pero reconoce la asistencia económica para garantizar el bienestar de la madre embarazada y post parto. III) La madre gestante jamás podrá compartir vínculo biológico para evitar una acción de impugnación de la maternidad. Al estar regulada la gestación subrogada brinda seguridad jurídica a los solicitantes y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales como formar una familia, derechos reproductivos entre los más importantes. xxxii Código civil del Ecuador Art. 63.- Los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del Art. 60, inciso segundo, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. xxxiii Van Rensselaer Potter, Bioethics: bridge to the future, 8.a ed., Washington D.C, 2012.
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