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Informe / Report Situación actual de las bases de datos de ADN en el ámbito forense: Nuevos avances, nuevas necesidades jurídicas Míriam Baeta Laboratorio de Medicina Forense. Universidad de Zaragoza (Zaragoza, España) Begoña Martínez-Jarreta Laboratorio de Medicina Forense. Universidad de Zaragoza (Zaragoza, España) Sumario / Summary: 1. Introducción 2. Bases de datos de ADN 3. Marcadores genéticos 4. Controversia: ventajas e inconvenientes 5. Normativa: sistema español 5.1. Tipo de delitos incluidos 5.2. Tipos de identificadores obtenidos a partir de ADN incluidos 5.3. Laboratorios acreditados 5.4. Remisión de los datos 5.5. Uso y cesión de los datos contenidos en la base de datos 5.6. Nivel de seguridad aplicable 5.7. Cancelación, rectificación y acceso a los datos 5.8. Modelo adoptado y perspectivas 5.9 Valoración de la nueva ley 6. Conclusión Resumen / Abstract: Una de las cuestiones más polémicas en relación con el uso del ácido desoxirribonucleico (ADN) en el ámbito penal se refiere a la creación de bases de datos de ADN. Hasta hace relativamente poco tiempo, España carecía de una ley que amparara el establecimiento de un banco nacional de perfiles de ADN con fines forenses, y que preservara los derechos fundamentales de los individuos cuyos datos son archivados. La ley reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, aprobada en 2007, cubre este vacío de la legislación española y responde a la incesante necesidad de adaptar las leyes a los continuos avances científicos y tecnológicos. One of the most polemic issues regarding the use of deoxyribonucleic acid (DNA) in the legal sphere, refers to the creation of DNA databases. Until relatively recently, Spain did not have a law to support the establishment of a national DNA profile bank for forensic purposes, and preserve the fundamental rights of subjects whose data are archived therein. The regulatory law of police databases regarding identifiers obtained from DNA approved in 2007, covers this void in the Spanish legislation and responds to the incessant need to adapt the laws to continuous scientific and technological progress. Palabras clave / Keywords: Base de datos de ADN / Medicina Forense / Legislación / Muestras biológicas DNA databases / Forensic / Legislation / Biological samples. 1.Introducción Desde que en 1985 se utilizara por primera vez la prueba del ADN en la resolución de un caso forense en Inglaterra [1], la genética forense ha experimentado un espectacular avance científico y tecnológico, que la ha convertido en uno de los sistemas biométricos de identificación individual de mayor uso en el ámbito forense. Así, en la actualidad la prueba de ADN, también conocida como huella genética, constituye una herramienta imprescindible para la resolución de un amplísimo número de problemas judiciales relacionados con la identidad biológica, tanto en casuística forense como en paternidades biológicas [2, 3]. El ADN conforma el código genético de cada individuo, identificándonos como seres únicos e irrepetibles. Consecuentemente, no habrá dos personas con el mismo ADN (excepto en caso de gemelos univitelinos), por lo que la prueba de ADN posee un elevado poder de individualización. Esta particularidad permite relacionar a un sospechoso con la escena del crimen, partiendo de indicios tan pequeños como restos de saliva en una colilla, cabellos presentes en las ropas o células de la piel, hallados en el lugar del delito. La importancia de la prueba de ADN en el ámbito forense reside principalmente en dos factores: su potencial para esclarecer muchos casos que difícilmente serían resueltos mediante los métodos de investigación convencionales (como la dactiloscopia y la antropología), y la gran fiabilidad de sus resultados [4]. Día a día, se ha comprobado la eficacia de la prueba de ADN en la resolución de innumerables investigaciones forenses, tanto en la identificación de sospechosos como en la de víctimas y desaparecidos. En España, el uso del ADN cobró especial importancia a raíz de la conexión y resolución de dos crímenes con un gran impacto mediático, los asesinatos de Sonia Carabantes (en Octubre de 1999) y Rocío Wanninkhof (en Agosto de 2003). En estos casos también se puso en evidencia la utilidad de la colaboración transfronteriza en la persecución de delitos, así como la necesidad de los bancos de datos de perfiles de ADN de criminales para facilitar esa cooperación. Ahora bien, la validez de la prueba científica y, por consiguiente, la fiabilidad de los resultados, dependerá de la validez de los métodos utilizados, así como del cumplimiento de rigurosos controles de calidad a lo largo de todo el proceso de investigación. Por ello se ha hecho imprescindible la elaboración de protocolos que aseguren el correcto desarrollo de los procedimientos de recogida y remisión de evidencias, cadena de custodia, análisis en el laboratorio, valoración estadística y emisión del informe final [5-9]. También es fundamental disponer de una normativa que regule la creación y correcto funcionamiento de las bases de muestras y datos genéticos derivados de la práctica forense [10,11]. 2. Bases de Datos de ADN Cuando hablamos de bancos o bases de datos de ADN nos referimos a archivos sistemáticos de datos genéticos o de muestras biológicas procedentes de ciertos grupos de población que se emplean en determinados circunstancias. Según su finalidad, pueden distinguirse bases de datos generales (de recién nacidos, investigación biomédica, etc.), de profesiones con riesgo (militares) o judiciales-forenses. En este artículo nos vamos a centrar en las bases de datos de ADN judiciales-forenses, es decir, en bancos de datos genéticos de significado forense o de muestras biológicas de casos judiciales o de desaparecidos y/o sus familiares, que pueden ser utilizados con fines de investigación criminal o bien en la búsqueda e identificación de desaparecidos. Las bases de datos de ADN más utilizadas en el ámbito forense son aquellas que se elaboran con fines de investigación criminal y que algunos autores han venido a denominar bases de datos ―inteligentes‖. Se trata de archivos que contienen, por un lado, perfiles de ADN obtenidos de individuos sospechosos o condenados en una causa penal, y por otro lado, perfiles de ADN anónimos obtenidos de vestigios biológicos encontrados en escenarios de delito. La búsqueda de posibles coincidencias entre los perfiles de estas bases de datos permitirá una primera identificación de la procedencia de los vestigios. Muchos países han desarrollado o están en vías de desarrollar este tipo de bancos de datos de ADN. A nivel europeo, existen bases de datos operativas en Gran Bretaña, Holanda, Austria, Alemania, Finlandia, Noruega, Dinamarca, Suiza, Suecia, Grecia, Bélgica, Francia, y España, entre otros [12, 13]. Inglaterra fue el primer país del mundo en disponer de una base de datos de ADN (1995), y en la actualidad contiene casi 5 millones de perfiles genéticos registrados, siendo una de las bases de perfiles genéticos más grande del mundo [14], junto con la de E.E.U.U (CODIS, Combined DNA Identification System) [15]. Por otro lado, también se han creado bases de datos de ADN para la identificación de desaparecidos [16]. Estos archivos son de gran utilidad en conflictos bélicos o grandes catástrofes, ya que facilitan la identificación de restos mediante la comparación de su perfil genético con perfiles obtenidos de familiares o de muestras ante-mortem del propio individuo (por ejemplo de cepillos de dientes o peines). Estas bases se usaron con mucho éxito en la identificación de las víctimas de los ataques terroristas del 11 de Septiembre de 2001 en Nueva York [17] y del 11 de Marzo de 2004 en Madrid [18], entre otros casos.Además, los laboratorios forenses también disponen de bases de datos poblacionales de ADN que recogen los perfiles obtenidos del estudio de los polimorfismos genéticos habitualmente utilizados en genética forense (STRs autosómicos, STRs del cromosoma Y y ADN mitocondrial) en poblaciones de interés. Estas bases son de especial importancia en el ámbito forense ya que resultan indispensables para poder realizar la valoración estadística de la prueba del ADN. Esta necesidad ha dado lugar a un gran número de estudios genéticos de marcadores forenses en distintas poblaciones y/o grupos más representativos de cada país y/o región. 3. Marcadores genéticos Idealmente todas las bases de datos de ADN nacionales deberían incluir los mismos marcadores genéticos para facilitar el intercambio de información genética a escala internacional. Por ello, la comunidad científica internacional está realizando importantes esfuerzos para establecer unas pautas comunes en cuanto a número y marcadores a incluir en las bases de datos nacionales [19-21]. A pesar de ello, si bien se ha alcanzado un cierto consenso todavía existen discrepancias derivadas de la gran variedad de marcadores y técnicas disponibles en los diferentes laboratorios de los distintos países. Actualmente los marcadores genéticos de elección son los denominados Short Tandem Repeats (STRs). Se trata de pequeñas regiones ADN (de 100-400 nucleótidos) compuestas por una secuencia de 2-7 bases que se repite en tándem un número variable de veces. Estos marcadores presentan una alta variabilidad en el número de repeticiones entre los individuos de una población, por lo que su determinación ofrecerá un elevado poder de discriminación individual. Como es de esperar, a mayor número de STRs analizados, mayor poder de discriminación se obtendrá. Por ello, el uso de kits forenses, como Identifiler (Applied Biosystems) o Powerplex® 16 (Promega Corporation), ha supuesto un gran avance en la identificación individual, ya que permite estudiar simultáneamente más de 15 STRs y el marcador de Amelogenina (determinación del sexo) en un único análisis. Además, la utilización de los mismos kits comerciales facilita la estandarización de la misma batería de marcadores genéticos [22]. El incremento del número de STRs incluidos en las bases de datos, así como la implementación de marcadores de menor tamaño como los miniSTRs [23], permitirán aumentar notablemente la información genética ya existente. De esta manera se mejorará el poder de discriminación del sistema, la sensibilidad en el análisis de pequeñas cantidades de ADN, y finalmente la solvencia y el rendimiento de los procedimientos de identificación en los que estos bancos se utilicen [24]. 4. Controversia: ventajas e inconvenientes La gran repercusión mediática que ha tenido la creación de las bases de datos de ADN en el ámbito forense, ha dado paso a un interesante debate entre sus defensores y detractores [25]. Muchas han sido las opiniones que se han mostrado favorables a la creación de bases de datos de ADN con fines de investigación criminal. En primer lugar, se señala su gran utilidad a la hora de facilitar la resolución de delitos, tanto en la determinación de la autoría, como en la exculpación de inocentes injustamente implicados en los mismos. La comparación de un perfil genético ―anónimo‖ obtenido en una escena de un crimen con los perfiles genéticos presentes en las bases de datos de ADN, puede clarificar quien es el autor de dicho crimen, así como relacionar distintos crímenes con un mismo autor, algo que de otro modo sería extremadamente difícil. Erróneamente se puede pensar que las bases de datos, y la prueba de ADN en sí, únicamente favorecen a la identificación de culpables de hechos delictivos, cuando en realidad, se trata de una herramienta fundamentalmente exculpatoria. Su uso ha permitido el cierre de numerosas causas pendientes que mediante los métodos convencionales de investigación no se habían podido resolver. En EE.UU, desde 1992 hasta el momento actual, se calcula que alrededor de 250 presos acusados, juzgados y condenados por distintos delitos han sido finalmente absueltos gracias a exámenes comparativos de ADN (The Innocence Project) [26]. En España, la prueba del ADN también ha sido fundamental en la exoneración de inocentes, como sucedió en el ya citado caso del asesinato de Rocío Wanninkhof, en el que mediante el estudio de ADN se pudo exculpar a Dolores Vázquez, única acusada por el crimen, a pesar de que todo apuntaba hacia su culpabilidad. En este caso el análisis genético jugó un papel crucial para identificar el auténtico autor del asesinato de Wanninkhof, el británico Tony King. Esto fue posible gracias a la conexión de este crimen con otro asesinato, el de Sonia Caravantes, cuya resolución fue fundamental para probar la participación de Tony King en ambos sucesos. En esta investigación se logró, por un lado, identificar el perfil genético del británico a partir de restos de piel hallados bajo las uñas de la víctima, y, por otro lado, establecer una coincidencia con el perfil obtenido de una colilla recogida en la escena del primer crimen, revelando la implicación del británico en ambos delitos. A pesar de su probada eficacia, es importante recordar que el examen de ADN es de carácter complementario, es decir, que por sí sólo no resulta concluyente y que una coincidencia de perfiles no equivale a culpabilidad. Será el juez quien valorando libremente la prueba del ADN, atribuya finalmente el verdadero significado de una posible coincidencia de perfiles en cada caso. Para ello se basará en todo el conjunto de evidencias que hayan sido obtenidas en el contexto de la investigación criminal. Solo teniendo este escenario como referencia se puede interpretar lo que realmente supone una coincidencia de perfiles, a la que por si misma y ―a priori‖ no debiera concedérsele valor de asignación. Recordemos, en este sentido, lo que se ha descrito recientemente en un caso de prueba de paternidad con dos posibles padres no emparentados entre sí (y por tanto con perfiles genéticos diferentes), en la que, sin embargo, se observó una plena y completa coincidencia de todos los alelos de los marcadores genéticos estudiados. En este caso a cualquiera de ellos podría asignársele la paternidad del supuesto hijo si no se hubiera realizado un estudio más amplio y discriminativo que el habitual. Este hecho casual puede ocurrir y debe tenerse en cuenta en las investigaciones forenses, ya que tal y como este ejemplo bien ilustra, se pueden cometer errores de asignación si en la atribución nos basásemos exclusivamente en el dato genético ―en frío‖, lo que se conoce como ―cold hit‖ [27]. Por otro lado, la creación de bases de datos genéticos cumple con otro objetivo de gran importancia en la lucha criminal: lograr un efecto disuasorio, muy particularmente frente a la reincidencia criminal. Indudablemente, se valora el elevado poder desalentador que pueda tener en los delincuentes a la hora de cometer una segunda ofensa, especialmente, en aquellos condenados por delitos contra la libertad sexual y otros delitos violentos de elevada tasa de reincidencia [28]. También a nivel internacional las bases de datos se han convertido en una herramienta de gran utilidad ya que, como se ha comentado anteriormente, facilitan la cooperación entre países en la reducción y prevención del crimen, al permitir el intercambio de información transfronterizo y la subsiguiente identificación de criminales en un contexto como el actual de globalización y elevada movilidad de la población [29]. Por todo lo que se ha expuesto en los anteriores puntos, resulta lógica la postura de los defensores de las bases de datos de ADN, ya que su creación y puesta en marcha ha demostrado ser beneficiosa para la sociedad, al comportarun aumento de la eficacia policial y, consecuentemente, una mayor percepción pública de seguridad. A pesar de ello, hay detractores que se oponen al establecimiento de estos bancos de datos. Quienes se manifiestan en contra argumentan acerca de la posible vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos que su creación y uso puede conllevar. Estos críticos consideran que las bases de datos genéticos podrían llegar a suponer una violación de algunos derechos recogidos por la Constitución española, si no se dispone del consentimiento informado adecuado: derecho a la integridad física y moral (art. 15), a la intimidad personal y libertad (art. 18), a no declarar contra sí mismo (art 17.3), a la dignidad de la persona (art. 10.1), a la libertad de movimientos (art. 17.1), y a la presunción de inocencia (art. 24). Pero, en realidad, la preocupación ante el posible quebrantamiento de los derechos del individuo se extiende más allá del propio proceso de obtención de las muestras, y se centra en el alcance de los datos derivados de su análisis y la difusión de los resultados [30]. Por un lado, se ha planteado que algunos derechos individuales, como el derecho a la integridad física y a la libertad individual, pudieran ponerse en riesgo durante el acto de la toma de muestras indubitadas del sujeto investigado. A pesar de que la toma de muestras del sospechoso es fundamental para la comprobación de una coincidencia entre su perfil y vestigios encontrados en la víctima o en el escenario de los hechos, durante años, en nuestro país, dicha toma no siempre fue posible, incluso en casos muy graves de homicidio. La preocupación por la posible vulneración de bienes jurídicos protegidos durante la recogida de muestras estaba servida y fue objeto de largo debate en España durante más de una década hasta que en 2003 se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal [31]. A través de la misma se introdujeron algunos cambios en los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el fin de regular la obtención de muestras biológicas del sospechoso. Desde momentos iniciales se entendió que el procedimiento a adoptar debiera ser acorde con el principio de proporcionalidad, es decir, sería necesario ponderar en cada caso: a) La gravedad de la intromisión que dichas actuaciones conllevasen (contra los derechos fundamentales del individuo). b) La gravedad de los hechos investigados. c) La necesidad de aplicar estas medidas para asegurar la defensa del interés social, del orden público, y del derecho de la ciudadanía a que se compruebe la autoría de los delitos y se castigue a los culpables de los mismos. De manera que tan solo cuando los intereses sociales o colectivos hubieran de prevalecer sobre los individuales, en virtud de este principio, la toma de muestras quedaría plenamente justificada y legitimada [32]. Siguiendo un principio básico de sentido común y en aras de la defensa de derechos individuales se debía exigir que esa toma de muestras se llevase a cabo por personal cualificado y siguiendo un método que garantizase el debido respeto a la persona y a su dignidad. El cambio normativo que tuvo lugar en 2003 vino a resolver estas cuestiones sobre la base de los principios de proporcionalidad y racionalidad, tal y como ya se venía haciendo en otros países de nuestro entorno. En todo caso, si bien la toma de muestras puede requerir una pequeña intervención corporal, ésta es mínima (bastará con saliva, un pelo, etc.). Por lo tanto, tal intervención sería comparable a la realización de una prueba de alcoholemia o a una prueba radiológica para detectar si una persona porta drogas en el organismo; que por otro lado son pruebas de obligado cumplimiento por el individuo y no cuestionadas. También se ha planteado la duda acerca la posible vulneración de bienes jurídicos individuales del sospechoso (integridad corporal, libertad, etc.) en los casos en los que la toma de muestras se lleve a cabo sobre objetos personales del mismo, que pudieran obtenerse en la investigación del lugar de los hechos, en su domicilio particular (maquinillas de afeitar, cepillos de dientes, etc.), o bien en circunstancias en el que el propio sospechoso haya dejado voluntariamente esas muestras. Si la investigación se lleva a cabo por Orden Judicial y siguiendo los principios arriba señalados no debiera entenderse que existe tal vulneración. Pero las dudas pueden surgir en relación con la obtención de muestras sin autorización judicial. Un caso que marcó un punto y aparte en la cuestionada cobertura legal de la toma de muestras, fue la absolución de un miembro de ETA por el Tribunal Supremo por la falta de validez probatoria del análisis de ADN practicado. Ese análisis genético se realizó a partir de una muestra biológica indubitada que fue recogida sin el consentimiento del implicado y sin las garantías legales correspondientes. La decisión finalmente tomada al respecto se basaba en que «Las normas procesales imponen al juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras (...), obligación que tiene su justificación no en desconfianza alguna hacia la Policía, sino en que, salvo razones de urgencia que en el caso presente no concurrieron, es a la autoridad judicial a quien corresponde la práctica de actuaciones que tienen un verdadero y propio contenido procesal» (STS 14.4.1997). Pero posteriormente el propio Tribunal Supremo dictaminó un fallo totalmente opuesto, en el que se consideraba válido ese acto de recogida de la muestra. En este sentido señalaba: «No nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal. En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial», (STS 1311/2005). Con la finalidad de unificar criterios, el Pleno del Tribunal Supremo dictaminó que «la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas del sospechoso (un esputo, una colilla...) sin necesidad de autorización judicial » (JUR2006\ 53394). Otros de los derechos individuales que podrían verse limitados por la práctica de la toma de muestras son los derechos a no declarar contra uno mismo y de presunción de inocencia. En estos casos, la jurisdicción ha sido constante a la hora de considerar que estos derechos no se verían afectados de modo alguno por el hecho de que se solicite o compela al sospechoso a proporcionar una muestra corporal para el análisis de ADN para los fines del procedimiento [33]. Tal y como ocurre en otros casos «Esta actuación no puede ser entendida como un acto encaminado a lograr el reconocimiento del sujeto de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino como simples pericias de resultado incierto, que no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su propia imputación penal o administrativa (STS 161/97). A pesar de toda la controversia anteriormente comentada ha sido la posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad, el aspecto ético-legal que ha despertado mayor preocupación, debido al carácter sensible de los datos genéticos. El estudio del ADN podría proporcionar información de características fenotípicas o físicas del individuo, así como datos acerca de la predisposición a enfermedades sobre una base genética; por lo que su elaboración y la posible difusión de sus datos supondrían una invasión de la intimidad del individuo. No obstante, hasta el momento enla identificación médico-legal se estudian fundamentalmente regiones no codificantes del genoma, es decir, aquellas que no aportan información relativa a características fenotípicas o médicas de las personas. Por lo tanto, en principio, la única información que nos proporciona el estudio forense de tales regiones es un código anónimo diferenciador, es decir, los bancos de perfiles de ADN para fines forenses únicamente tienen una finalidad identificativa, como ocurre con las bases de datos policiales de huellas dactilares. Sin embargo, es importante recordar que al igual que no siempre el análisis de regiones codificantes aporta información más allá de la meramente identificativa, en ocasiones el análisis de regiones no codificantes puede aportar datos ―no deseados‖, como por ejemplo, la determinación de una trisomía 21 (Síndrome de Down) o la posible infertilidad masculina ligada a delecciones de marcadores de cromosoma Y usados rutinariamente en los análisis de ADN de uso criminal. En todo caso, si el almacenamiento de datos excesivos e innecesarios perjudica o contraviene la normativa de la Ley de Protección de Datos debiera ser competencia de la Agencia de Protección de datos investigar el fichero y reducirlo a los términos previstos por la Ley. Asimismo, el hecho de que cada vez se incorporen un mayor número de sistemas genéticos a la rutina forense y que algunos de ellos busquen la identificación de caracteres fenotípicos está generando importantes debates entre los favorables a incluir nuevos marcadores que aporten más información para investigaciones criminales y aquellos que consideran que los análisis deberían restringirse únicamente a regiones no informativas. En todo caso, para poder introducir estos nuevos marcadores sería necesario realizar las modificaciones legislativas pertinentes. Por otro lado, no debemos olvidar que de forma paralela a los bancos de perfiles de ADN también se están creado archivos de muestras y materiales biológicos. Esto genera una situación de riesgo ya que dichas muestras podrían ser utilizadas en el futuro para desvelar datos personales sensibles, si no se produce una correcta regulación legislativa al respecto [33]. También es fundamental limitar el riesgo de vulneración de los derechos fundamentales derivado del intercambio de información genética entre países para investigaciones criminales. Una de las medidas a adoptar para reducir estos escenarios de riesgo, podría consistir en establecer protocolos de actuación que incluyeran exclusivamente el intercambio de perfiles genéticos forenses y no de muestras de ADN o muestras biológicas del individuo, de esta forma no se podría obtener datos relativos a la salud que son eminentemente sensibles. Por ello, se recomienda establecer salvaguardias legalmente vinculantes destinadas a evitar esos problemas o bien otros que la evolución científica pudiera acarrear como la obtención en el futuro de información personal sensible a partir de los perfiles de ADN [34]. Otra cuestión que preocupa acerca de la creación de este tipo de bancos de ADN es el hecho de que los perfiles contenidos no ofrecen únicamente los datos del individuo en cuestión, sino también del conjunto de familiares que comparten una misma herencia genética [35]. Bien sabido es que la probabilidad de que dos personas emparentadas presenten en común un determinado alelo es mayor que la correspondiente a dos individuos elegidos al azar, por ejemplo, personas con relaciones de parentesco de primer grado (hermanos, padres-hijos) comparten una media del 50 % de la herencia genética. En consecuencia, si en una investigación policial se realiza una búsqueda de un perfil no identificado en la base de datos, y se produce una coincidencia parcial (de algunos marcadores) con alguno de los perfiles almacenados, se puede llegar a concluir que la persona a identificar es familiar de la ya fichada, reduciendo así el cerco de investigación. Por lo tanto, en cierto modo, cuando se incorpora el perfil genético de una persona en la base de datos, su entorno familiar también queda incluido en ella. El uso del método de investigación por familias, conocido como “familial searching”, ha sido utilizado ya con éxito probado y notorio por la Policía en algunos países, a pesar del debate ético surgido a su alrededor. Así ha permitido resolver algunos casos policiales reabiertos como la violación y asesinato de una mujer de Carolina del Norte (USA), crimen por el que Darryl Hunt fue condenado erróneamente en 1984. Tras 18 años en prisión fue liberado gracias al análisis retrospectivo en muestras de ADN de la escena del crimen, al no coincidir con su perfil. Posteriormente al comparar el ADN de muestras halladas en la escena del crimen con 40.000 perfiles de la base de datos estatal no se dio ninguna coincidencia, así que se buscaron coincidencias incompletas, es decir, de algunos alelos de los marcadores genéticos estudiados. De esta forma se obtuvo una coincidencia parcial, Anthony Brown. Tras descartar la autoría del crimen por parte de dicho individuo, se procedió al análisis del ADN de su hermano Willard, que en este caso sí presentó una coincidencia perfecta con las evidencias halladas en el crimen. Desde el punto de vista ético y legal, el uso de este método indirecto de identificación ha sido criticado por la posible vulneración de derechos individuales básicos como el derecho a la intimidad, la propia presunción de inocencia y el derecho a no declarar contra uno mismo. A modo de ejemplo, se puede tomar como referencia Gran Bretaña, país en el que el uso de este método es bastante rutinario. La base de datos británica incluye el perfil de todos los individuos arrestados, por lo que estaríamos hablando de más de 4.500.000 de personas ―fichadas‖ (más del 8% de la población). Con este nivel de inclusión tan elevado, la práctica del “familial searching” fácilmente podría derivar en posibles casos de intromisión individual y familiar [36]. Por todo lo anteriormente comentado, es imprescindible y debe exigirse que cada país tome las cautelas necesarias para evitar riesgos conocidos y evitables, de manera que se genere un marco de seguridad jurídica estable que garantice el correcto uso de los bancos de datos. Lograr que estas potenciales vías de vulneración de bienes individuales no supongan un peligro real en la práctica es un objetivo asumible y exigible. 5. Normativa: sistema español Como anteriormente se ha comentado, los principales detractores de la creación de las bases de datos de ADN se centraban en la posible vulneración de determinados derechos fundamentales del individuo consagrados en nuestra Constitución (artículos 10.1, 15, 17.1, 17.3, 18 y 24, entre otros). Por ello resulta necesario que las situaciones de potencial excepción que pudieran justificar la puesta en riesgo puntual de estos derechos sean previstas y reguladas por la legislación. Casi todos los países europeos cuentan con un marco jurídico específico que atiende a estas circunstancias y permite optimizar el desarrollo y buen funcionamiento de las bases de datos. Las diferencias entre las distintas legislaciones son sustanciales [37], especialmente en cuanto al tipo de delitos que dan lugar al registro del perfil de ADN, a las personas a incluir y a los plazos de cancelación. Por ejemplo, mientras que en Alemania tan solo se incluyen los perfiles de condenados o sospechosos susceptibles a volver a cometer unos determinados delitos (enumerados en su legislación), en el Reino Unido, con una legislación más permisiva, se incorporan los perfiles tanto de sospechosos como de condenados por sentencia firme, sin hacer excepción por tipo o gravedad de delito. Hasta muy recientemente en España existían varías bases de datos genéticos para fines de investigación criminal (de la PolicíaNacional, de la Guardia Civil, del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y de la Ertzaintza), todas ellas declaradas ante la Agencia de Protección de Datos y publicadas en el BOE (o bien en el Boletín Oficial del País Vasco en el caso de la base de datos de la Ertzaintza). No obstante, no había ninguna normativa específica que amparará la creación de una base de datos genéticos a nivel nacional en la que se integrarán todos los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos del Estado. Con esa finalidad, en 1998 el Ministerio de Justicia crea un grupo multidisciplinar de trabajo que establece las bases para una futura ley con la elaboración del borrador de Anteproyecto de Ley Reguladora de las Bases de Datos [38]. Como anteriormente se ha comentado, en el 2003 se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, introduciendo algunos cambios en los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [31], a fin de proporcionar cobertura jurídica a determinadas prácticas de investigación mediante el ADN. En primer lugar, en referencia a la problemática anteriormente comentada de la toma de muestras sin consentimiento del implicado, se establece que «siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento, o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad». Por otro lado, se regula la posibilidad de que los perfiles de ADN obtenidos a partir de muestras biológicas del lugar del delito o extraídas de sospechosos, puedan ser incorporados a una base de datos para su empleo en esa investigación en concreto. Pese a los cambios introducidos, esta reforma no contempla otros aspectos importantes, como la posibilidad de crear una base de datos que preserve los perfiles de ADN para poder ser utilizados en investigaciones distintas o futuras, incluso sin el consentimiento expreso del individuo. Finalmente, tras muchos años de espera y de largos debates parlamentarios, el 8 de octubre del 2007 se aprueba en el Parlamento, con la unanimidad de todos los partidos políticos, la Ley Orgánica 10/2007 (Boletín Oficial del Estado núm. 242, de 9 de octubre) Reguladora de la Base de Datos policial sobre Identificadores obtenidos a partir del ADN, que entra en vigor el 9 de noviembre de 2007 [39]. Esta novedosa ley contempla la creación de una base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN, que integrará los ficheros de esta naturaleza de titularidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tanto para la investigación y averiguación de delitos como para los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de personas desaparecidas. Esta base de datos policial dependerá del Ministerio del Interior, a través de la Secretaría de Estado de Seguridad (Art. 2). En la ley se regulan los siguientes puntos: 5.1. Tipo de delitos incluidos Se define el tipo de identificadores obtenidos a partir del ADN que se incluirán en la base de datos policial, que dependerá de la gravedad y naturaleza del delito cometido (Art. 3). Así se inscribirán en la base de datos los siguientes datos: a) Los datos identificativos obtenidos del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves que afecten a derechos fundamentales como la vida, la libertad, la indemnidad o libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada. b) Los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas. En estos dos casos no se precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. Para la toma de muestras en los casos enumerados en el apartado a) que requiriesen inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, se exigirá siempre la preceptiva autorización judicial ante la ausencia de consentimiento del afectado (Disposición adicional tercera). Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento. 5.2. Tipos de identificadores obtenidos a partir del ADN incluidos La ley limita los tipos de datos que se incluirán en la base de datos (Art. 4): únicamente se podrán analizar las muestras genéticas para averiguar la identidad y sexo del sujeto, descartando datos de naturaleza codificante de carácter sensible tales como enfermedades o características físicas. 5.3. Laboratorios acreditados También se regula el modus operandi del procedimiento forense (Art. 5). Las muestras o vestigios recogidos que deban ser analizados se remitirán a los laboratorios debidamente acreditados por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN, para realizar los análisis biológicos. La autoridad judicial se pronunciará sobre la ulterior conservación de esas muestras. Sólo podrán realizar el análisis del ADN para identificación genética los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad correspondientes. 5.4. Remisión de los datos La remisión de los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, para su inscripción en la base de datos policial, será efectuada por la Policía Judicial, con todas las garantías legales que aseguren su traslado, conservación y custodia (Art. 6). 5.5. Uso y cesión de los datos contenidos en la base de datos Los datos de la base única podrán utilizarse, en la investigación de los delitos señalados, por las Unidades de Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Policía y Guardia Civil), así como por las Autoridades Judiciales y Fiscales. En el caso de datos obtenidos de la identificación de cadáveres o la averiguación de personas desaparecidas, sólo podrán ser utilizados en la investigación para la que fueron obtenidos. Podrán cederse los datos a las autoridades judiciales, fiscales o policiales de terceros países (de acuerdo con lo previsto en los convenios vigentes internacionales ratificados por España) y a las fuerzas policiales de las respectivas comunidades autónomas, así como al Centro Nacional de Inteligencia - como elemento de prevención criminal (Art. 7). 5.6. Nivel de seguridad aplicable Todos los ficheros que integran la base de datos de ADN están sometidos al nivel de seguridad alto, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (Art. 8). 5.7. Cancelación, rectificación y acceso a los datos La conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos no superará (Art.9): - El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito. - El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, cuando se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario. En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el punto anterior. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación se producirátranscurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito. Si existiesen diversas inscripciones de una misma persona por diversos delitos, los datos se mantendrán hasta que finalice el plazo de cancelación más amplio. Los datos de personas fallecidas se cancelarán una vez se tenga conocimiento del fallecimiento, excepto en casos de identificación de cadáveres o desaparecidos, en los que no se cancelarán mientras sean necesarios para la finalización de los correspondientes procedimientos. Los datos de personas anónimas permanecerán inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una vez identificados se aplicará lo dispuesto en el art.9 de la ley. 5.8. Modelo adoptado y perspectivas La nueva ley además de regular la creación de una base de datos centralizada que almacene los perfiles genéticos y permita su utilización en distintas investigaciones, también responde a los compromisos internacionales que España ha adquirido a través de tratados como el firmado en Prüm en 2005 [29]. Este tratado establece un marco legal para incrementar la cooperación entre los Estados miembros en la lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la inmigración ilegal. Con esta finalidad se fomenta el intercambio transfronterizo de perfiles de ADN y otros datos importantes para la persecución de delitos. La nueva base de datos se inspira en el modelo CODIS utilizado por el FBI en EE.UU. [40]. Este sistema permite el registro de perfiles y su comparación sistemática con todos los perfiles de la base de datos de interés en el caso, indicando las posibles coincidencias. Así se equipara nuestro país a otros países del entorno que ya cuentan con este sistema, facilitando el intercambio de información transfronterizo. Antes de la creación de esta base de datos de ADN, los registros de la Policía y la Guardia Civil contaban con aproximadamente 32.000 y 11.000 perfiles genéticos, respectivamente. De ellos, aproximadamente el 90% eran anónimos, correspondientes a muestras recogidas habitualmente en meras inspecciones oculares en el escenario del crimen. De todos ellos, sólo unos 6.000 estaban identificados. Se estima que con esta ley, a través del cruce de estos perfiles con los que se obtengan de los sospechosos o imputados por los delitos de especial gravedad anteriormente señalados, se pueden llegar a tomar entre 20.000 y 30.000 muestras indubitadas al año e identificar más del 50% de los perfiles que están actualmente en los ficheros. Esto permitirá la identificación de un número significativo de autores de delitos cuyos perfiles genéticos se encuentran en la base de datos, pero que actualmente no están identificados. En una estimación aproximada se calcula que se podrán esclarecer hasta 5.000 casos pendientes al año [41]. 5.9. Valoración de la nueva ley La ley reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN ha supuesto un importante avance en materia legislativa en el ámbito forense. Esta reforma, largamente reclamada por la comunidad forense española, cubre en gran parte las carencias legales surgidas a raíz del avance científico y tecnológico en el campo de la genética forense, a la vez que permite cumplir con los compromisos internacionales adquiridos por nuestro país en materia de intercambio de perfiles de ADN para las investigaciones de determinados delitos. A pesar de la opinión positiva que ha despertado esta reforma legislativa en la comunidad forense española, hay expertos que consideran que en determinados aspectos la ley es deficitaria. Así señalan que esta normativa no deja claros los términos inspección, reconocimiento o intervención corporal, ni sus límites [42]. De esta falta de concreción podrían derivarse recursos judiciales y posibles invalidaciones de la prueba, ya que la ley señala que en dichos casos, si no hay consentimiento del afectado, se requerirá autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como previamente se ha explicado, hasta la aplicación de la nueva normativa, en España era necesario el consentimiento del afectado o la autorización judicial para la recogida de muestras. Si bien esto no impedía que durante las investigaciones se tomaran muestras de ADN de un individuo, sin su conocimiento, simplemente con un seguimiento, para después solicitar al Juez los pertinentes análisis biológicos. Esta práctica es la que puede seguir causando problemas con la nueva ley. Por otro lado, la ley trata con brevedad un aspecto clave como es la conservación de muestras o vestigios tras la obtención de los perfiles genéticos. La normativa sólo indica que deberá ser la autoridad judicial la que se pronuncie al respecto, sin entrar en más detalle en cuanto a la posible creación de bancos de muestras para futuros análisis. Finalmente, otro problema evidente que se generó con esta reforma legislativa fue el derivado de la inmediatez con la que entró en vigor. Esto conllevó importantes dificultades técnicas en cuanto a la creación, validación y posterior aplicación de los protocolos de consentimiento informado previstos en esta ley, así como de los escritos para informar a los implicados de los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base. A pesar de todas esas limitaciones es indudable que esta ley constituye un gran avance en cuanto a la aplicación del ADN en la Justicia Penal. El reto consiste ahora en coordinar esfuerzos para su correcta aplicación y formular las reformas legislativas necesarias que puedan surgir a raíz de los nuevos avances científicos. En esta misma línea debe valorarse muy positivamente la puesta en marcha de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN [43], que debe aportar seguridad jurídica a los análisis de ADN en los procesos penales, y establecer los criterios científicos y técnicos a seguir en la realización del análisis de ADN, incluyendo la formulación de propuestas para mejorar la eficacia de la pericia forense. 6. Conclusión Uno de los desafíos más importantes en esta época de continuos avances científicos es hallar el necesario equilibrio entre el imparable devenir y evolución de la ciencia y el respeto a los derechos individuales. El establecimiento de un marco legal y ético que sea suficientemente flexible para conciliar el progreso científico y tecnológico con el respeto a la dignidad humana constituye todo un reto y una necesidad incuestionable. Ciertamente, el vertiginoso ritmo de la ciencia genera momentos de evolución no sincrónica que precisan de ajustes legales continuos, por ello el derecho no puede sino intentar compensar continuamente los frecuentes e importantes vacíos legales que puedan producirse. La nueva ley reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN ha supuesto un gran paso a la hora de cubrir las necesidades legislativas surgidas a raíz de los avances del campo de la genética forense y de la importante demanda social a este respecto. Con esta reforma legislativa se pretende amparar, dentro del correspondiente marco jurídico, la creación y el uso de bases de datos de ADN con fines de investigación criminal, y asegurar su buen funcionamiento y el respeto a los derechos fundamentales de todos los ciudadanos que puedan verse afectados. La puesta en práctica de esta nueva ley demostrará su eficacia y evidenciará la necesidad o no de realizar modificaciones para clarificar o ampliar determinados artículos. Con esta regulación de nuevo viene hacerse patente la vigencia de la antigua frase de Esquilo: ―Cada época tiene un sentido según el cual el derecho se desplaza‖. Bibliografía 1. Jeffreys A, Brookfield J, Semeonoff R. 1985 Positive identification of an immigration test- case using human DNA fingerprints.Nature 317: 818-819. 2. Martínez-Jarreta B. 1999 La prueba del ADN en medicina forense. Masson S.A. Barcelona. 3. Butler JM. 2004. Forensic DNA Typing: Biology, Technology and Genetics of STR Markers. 2nd edition. Elsevier Academic Press, New York. 4. Nishimi RY, O'Connor KW, Gwin HL, Anderson MA. 1991. Genetic witness: forensic uses of DNA tests. Journal International de Bioethique 2(1): 29-32. 5. SWGDAM. 2004. Revised Validation Guidelines Scientific Working Group on DNA Analysis Methods. 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