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205-2015-5 CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO: San Salvador; a las quince horas con cincuenta minutos del día veintinueve de julio de dos mil quince. Por recibido el nueve de julio de este año, el oficio Nº 1242, de esa misma fecha, procedente del Juzgado Octavo de Instrucción de San Salvador, acompañado del expediente original identificado en esa sede con la referencia 157-9-2014 DH, que consta de 599 folios fraccionados en tres piezas, más el legajo de documentos de conforman el incidente de apelación, que documenta el proceso penal iniciado en contra de los imputados: 1) Patricia Isabel A.: de treinta y dos años de edad, soltera, bachiller, nació en San Salvador, el día cinco de agosto de mil novecientos ochenta y dos, hija de […], residente en colonia […], número […], Soyapango. 2) Ezequiel A.: de cincuenta y cinco años de edad, casado, taxista, salvadoreño, nacido en Usulután el diez de febrero de mil novecientos cincuenta y siete, hijo de […]., residente en Parcelación […], número […], San Salvador. A ambos sujetos se les atribuye la comisión del delito provisionalmente calificado como Administración Fraudulenta, al primer de los procesados en calidad de autor directo, y al segundo como cómplice necesario; ilícito penal que encuentra su regulación y sanción respectiva en el art. 218 Pn.,, en perjuicio patrimonial de DT SOLUTIONS DE EL SALVADOR S.A. de C.V., representada legalmente por el señor Marvin Ernesto Enríquez Ortiz. Dicha remisión tiene el propósito que esta cámara resuelva el recurso de apelación interpuesto por el abogado querellante José Rigoberto de Orellana Eduardo, contra el sobreseimiento provisional emitido por la Juez Octavo de Instrucción de esta ciudad, a favor de los imputados antes nominados, en el auto de las catorce horas y cincuenta minutos del día veintitrés de junio del presente año. I. ADMISIBILIDAD La impugnación fiscal cumple con los parámetros mínimos exigidos a los recursos en general en los arts. 452 y 453 Pr. Pn., así como a los requisitos impuestos para la apelación contra autos, regulados en los arts. 464 y 465 Pr. Pn., y se dirige contra un sobreseimiento provisional, el cual, de conformidad con el art. 354 inc. 1° Pr. Pn., es apelable. Además, en concordancia con el art. 459 pr. pn., se ha delimitado adecuadamente el ámbito de competencia para la decisión sobre el recurso, por lo que SE ADMITE LA APELACIÓN. II. ARGUMENTACION JUDICIAL La Juez ha pronunciado el sobreseimiento provisional, advirtiendo que para el caso de mérito las diligencias agregadas al proceso no son suficientes como para fundamentar (por el momento) la acusación fiscal; pero su argumento principal estriba a que en el desarrollo de la investigación no se efectuó peritaje financiero en la sociedad, por medio del cual se estableciera el perjuicio patrimonial en detrimento del peculio de la empresa; y en relación a ello dijo: “[D]entro del proceso no fue posible realizar la práctica de la auditoría contable por medio de perito idóneo en los registros de la sociedad DT SOLUTIONS S.A. de C.V., pese a las múltiples prevenciones que se hicieron por parte de este Juzgado a la representante del Fiscal General de la República con el objetivo de poder dinamizar dicha diligencia que fue propuesta en el requerimiento, sin embargo como consta en el auto de las once horas y quince del día veintisiete de abril del corriente año, esta sede judicial tuvo a bien dar por evacuada dicha diligencia por haber concluido el momento procesal de la instrucción” En esta misma línea de ideas, la A quo continuó: “[P]or lo cual al no haberse practicado una auditoría contable por medio de perito permanente o accidental, con inmediación judicial y con puntos de pericia que propusieran las partes es que sede judicial como lo ha expresado no puede tener por acreditada idóneamente un elemento importante del tipo penal como lo es el perjuicio patrimonial ocasionado a la sociedad ofendida y que represente para el sujeto realizador del delito un provecho o ventaja patrimonial injusto para sí para un tercero, lo cual impide en este momento poder sostener que se cumplen los presupuestos para poder discutir o controvertir, en la etapa de juicio la situación jurídica de ambos procesados, puesto que es un elemento que a criterio de la suscrita debe establecerse de manera razonable y que constituya una herramienta de investigación que ayude al juzgador a la resolución del conflicto penal planteado”. “(…) siendo que es un diligencia que es factible su realización toda vez que la fiscalía la plantea con la debida fundamentación es que mediante la figura del SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL se habilita a la institución fiscal un plazo legal para la práctica de dicha diligencia y cualquier otra que pueda contribuir a la búsqueda de la verdad real de los hechos, lo que motiva a que esta sede judicial se recante por emitir una resolución conforme a los presupuestos del art. 351 Pr. Pn., el cual así ha se proveerse” (sic). III. ARGUMENTOS DEL APELANTE El impetrante nomina a su único punto de agravio, en el siguiente sentido: “Inobservancia o Errónea Aplicación de las Reglas de la Sana Critica, vicio con el cual se viola el art. 179 Pr. Pn”. Es así como luego de lo anterior, hace algunas consideraciones dogmáticas en lo concerniente a las reglas de la sana crítica, el principio de razón suficiente, derivación y la lógica jurídica, para hacer a que: “Que en el caso en particular considera el suscrito que la resolución que se impugna se ampara en argumentaciones inexistentes de parte de la defensa técnica de ambos procesados, pues ninguno de ellos se atrevió a solicitar sobreseimiento provisional, mucho menos definitivo a favor de sus patrocinados, por cuanto para pasar a la siguiente etapa, adonde se produce la prueba recabada y ofrecida, y es debatida además, existen suficientes elementos de juicio para elevar a juicio a vista pública; por ello soy del criterio de la honorable Jueza ha inobservado el principio de la Lógica conocido como Principio de Derivación el cual como ya se dijo consiste en la valoración intelectiva que está obligado al realizar el juzgador de todos los hechos bases o periféricos que no se acreditaron o no en el proceso, en la etapa que corresponda su conocimiento (…)” En esta misma línea de argumentos, refiere que en el caso de mérito si se cuenta con los medios de prueba suficientes, prueba de ello es el testimonio de Raúl Antonio Henríquez, quien afirma que la procesada continuamente libraba cheques por cantidades no mayor de doscientos dólares, pues estas serían difíciles de detectar. Que la testigo […], refiere que la procesada la enviaba a cambiar cheques, y que el dinero se lo entregaba integro, que el estilo de vida de la sindicada cambio sustancialmente, pues pasaba sus vacaciones en el Decamerón, y solo se transportaba en taxi. Ahora bien, respecto a los cheques, refirió lo siguiente: “Que se cuenta con la experticia caligráfica, a la cual se sometió el procesado Ezequiel y no así la imputada Patricia A., sobre lo cual es importante señalar, que como resultado dio que la firma de CIENTO SIETE CHEQUES no fue del señor MARVIN H., cuya firma deberían tener cada uno de esos cheques, pero no fue así, y por otro lado, que CUARENTA Y DOS cheques fueron cambiados por el procesado Ezequiel, quien fue contratado como taxista no como cambista de cheques, y quien sobre la lógica, o sentido común, es factible concretar, que quizás tres o cinco cheques, en un lapso de meses, se podría entrar a la base de un simple favor, pero tomando como fundamento, que el taxista que la conduce todos los días de su casa a su lugar de trabajo y de su lugar de trabajo a la universidad y de la universidad a su casa, ese recorrido por lo menos representa unos VEINTE DOLARES diarios (…)” . En este orden,señaló: “Que en lo que respecta a la procesada, ella no se sometió a dicha experticia, más sin embargo, eso no la libera de responsabilidad, pues semejante lectura estaría del todo equivocada, pues implicaría que cualquiera que se viese involucrado en la comisión de un ilícito, pues basta con que no se someta a las experticias de ley, para que como consecuencia de ello, se le absuelva o sobresea, pero es necesario valorar y tomar en cuenta todo el espectro de elementos de juicio o de prueba existentes, de forma íntegra (…) Finalmente el recurrente hace mención a las consideraciones de la A quo, respecto la presunta ausencia de peritaje “idóneo”, para comprobar el perjuicio patrimonial en detrimento de la sociedad víctima; en ese sentido manifestó: “Que la señora Jueza Octavo de Instrucción, razona que no se demuestra el daño o repercusión patrimonial o económico sufrido por mi mandante, en la comisión de dicho ilícito, mas sin embargo, consta en el proceso, el informe de auditoría extrajudicial especial, elaborada por el licenciado URRITIA JOSE A. P. quien efectuó peritaje contable y le dio seguimiento a los cheques girados supuestamente por nuestra mandante, pero que en realidad, lo hizo la ahora procesada y es quien da mucha luz al respecto del actuar y patrón de comisión de los ilícitos penales de la ahora imputada, por lo que no es cierto que no exista prueba alguna sobre este aspecto (…) y por lo tanto, debió tomarse en cuenta por parte de la juzgadora a la hora de resolver el presente proceso, pues dicha prueba no solo era IDONEA sino también PERTINENTE” ( sic) (mayúsculas del original). La defensa técnica no hizo uso de su derecho de réplica, asimismo la representación fiscal tampoco se pronunció respecto al libelo de alzada interpuesto por el abogado querellante. IV. ANALISIS JURIDICO De conformidad a los argumentos esgrimidos por el apelante, esta cámara advierte que el agravio se encuentra circunscrito a lo siguiente: Inobservancia a las reglas de la sana critica, en cuanto no considerar la auditoría financiera como medio de prueba idóneo y pertinente (con relación a los demás elementos de prueba) de cara a comprobar razonablemente la existencia del delito y el perjuicio patrimonial en detrimento de la sociedad DT Solutions. En ese sentido e identificado en agravio, esta cámara considera pertinente responder a lo requerido por el apelante en relación al siguiente iter lógico: algunas consideraciones concernientes a la instrucción (1), prueba pericial y la calidad de peritos (2) , para luego hacer mención al razonamiento judicial, en contraposición con lo afirmado por el apelante, siendo este el preámbulo para determinar si para el caso de mérito corresponde o no acceder a lo requerido por el apelante y remitir el proceso a la fase de juicio (3). 1. La instrucción o fase intermedia es la etapa del proceso penal en que se recogen y coordinan las pruebas con sujeción a las normas procesales, en la cual se prepara el material indispensable para la apertura del juicio, proporcionando al juez las pruebas que han de servir para dictar un fallo, y los elementos necesarios para fundar la defensa. Es así que, de conformidad a la construcción latinoamericana, esta fase del proceso penal se encuentra supeditada a la dirección de la investigación que ejerce el ministerio público fiscal como parte de sus facultades conferidas derivadas del ius persecuedi del estado; que su vez encuentran un límite jurisdiccional en el estricto control del juez instructor respecto del cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la constitución. Lo anterior se colige de conformidad a las proposiciones prescriptivas que regulan delimitan la actividad judicial y fiscal en la etapa intermedia; por una parte el art. 303 CPP., prescribe que: “Corresponderá al juez de instrucción realizar los actos urgentes de comprobación sujetos a control judicial, resolver excepciones y demás solicitudes, y controlar el cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y las leyes”; y respecto a la actuación fiscal, el art. 304 establece que: “corresponderá a la Fiscalía General de la República dirigir la investigación. El fiscal practicara las diligencias y actuaciones así como los actos urgentes que no requieran autorización o intervención judicial…”. En este orden de ideas, es menester indicar que en la instrucción se practican los respectivos actos de investigación, urgentes de comprobación [que requieran o no autorización judicial], anticipos de prueba y pericias (entre otros) con la finalidad intrínseca de robustecer la posible acusación o preparar la defensa del imputado [art. 301 Pr. Pn.]. Concluido el desarrollo de la investigación, las partes pueden formular diversas peticiones al juez, incluso hacer su oferta probatoria para acreditar sus pretensiones en una eventual vista pública. 2. La prueba pericial, se encuentra regulada en el art. 226 inc. 1° Pr. Pn, que establece: “El juez o tribunal ordenará peritajes, cuando, para descubrir o valorar un elemento de prueba, sea necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica.” En el sentido anterior se dice que la prueba pericial es: “la actividad procesal que se lleva a cabo durante el acto del juicio oral. La Prueba Pericial se realiza en puridad durante el juicio oral, mediante la comparecencia personal del perito o de los peritos ante la presencia del tribunal sentenciador y de las partes acusadoras y acusadas, contestando a las preguntas y repreguntas que éstas le dirige. Así se satisfacen los principios de contradicción, inmediación y oralidad” (CLIMENT DURAN, Carlos, La prueba penal, Ed. Tirant lo Blanch, 1ª edición, Valencia, 1999, Pág. 526) La pericia comprende varias facetas: La observación de una realidad sobre la que se debe dictaminar o la práctica de algunos experimentos, la elaboración del dictamen pericial, y la declaración del perito (sea en el juicio o antes del mismo como anticipo de prueba testimonial). La actividad pericial se ordena, por regla general durante la etapa de instrucción (sea sumaria o formal), o excepcionalmente durante el juicio, a efecto que un especialista dictamine sobre un aspecto que le sea solicitado en razón a su experticia; esto implica que a quien se designe como perito concurran en el los necesarios conocimientos que están fuera de la cultura general, de cara al descubrimiento o valoración de elementos de prueba, por lo que es preciso que el designado posea los conocimientos en ciencia arte o técnica. El perito es entonces, una especie de testigo particular de un aspecto material, para cuye examen son precisos esos conocimientos especializados derivando en la emisión de un criterio técnico que coadyuva al juzgador a efectos examinar un elemento de convicción. Dicho criterio técnico por regla general se rinde por escrito por medio del denominado: informe pericial; con relación al informe pericial se dice que “recoge la opinión experta o especializada, emitida por uno o varios peritos y habitualmente recogida por escrito, que constituye la base sobre la cual se practicará la prueba pericial durante el acto del juicio oral” (CLIMENT DURAN, Carlos, Pág. 526) Ahora bien, según la legislación procesal los peritos se encuentran clasificados bajo una concepción dual, denominados como: permanentes y accidentales; los primeros circunscritos a una dependencia institucional o estatal, cuya labor está dirigida específicamente a actividades de investigación, por lo que en el caso en particular no es necesaria su juramentación; V.gr., los agentes adscritos a la División de la Policía Técnica y Científica, especialistas de las facultades y escuelas de la universidad de El Salvador, personal del Instituto de Medicina Legal, entre otros. Por su parte, la segunda clasificaciónde perito, para legitimar su actuación en el proceso, se requiere de ciertos requisitos tales como: la designación judicial para tal efecto, y la juramentación de conformidad al art. 305 Pn. 3. En el caso de mérito lo anterior se torna relevante, pues el en transcurso de la investigación y en el desarrollo de la instrucción, hay diligencias que por su grado complejidad o especialización, requirieren el auxilio de un perito, cuyo nombramiento y legitimidad de su informe se encuentra supeditado a la petición de las partes y al control judicial para su designación y posterior juramentación cuando sea necesario, de conformidad su clasificación (permanente o accidental). En el sub-materia la A quo no da credibilidad a la auditoria proporcionada la parte querellante, al advertir que: � Dentro del proceso no fue posible realizar la práctica de la auditoría contable por medio de perito idóneo en los registros de la sociedad DT SOLUTIONS S.A. de C.V. � Que al no haberse practicado una auditoría contable por medio de perito permanente o accidental, con inmediación judicial y con puntos de pericia que propusieran las partes es que sede judicial como lo ha expresado no puede tener por acreditada idóneamente un elemento importante del tipo penal como lo es el perjuicio patrimonial ocasionado a la sociedad ofendida. Por su parte, el apelante refiere que la auditoría contable agregada al proceso, es un elemento suficiente y determinante como para establecer razonablemente la existencia del perjuicio patrimonial en detrimento de sus mandantes. En este punto, desde el folio 274 al 280 (2° pieza), Se encuentra agregada una auditoria especial realizada en el banco de egresos de la sociedad DT Solutions, concernientes a los años 2012 y 2013, en la cual el licenciado en contaduría pública José Armando P., entre otras cosas se advierte lo siguiente: � Que los cheques emitidos no tienen respaldo o sustento que valide el egreso de los mismos; � Que se observan diferencias en la firma que los autoriza, respecto del titular autorizado para tal efecto; � Que los valores de los cheques con irregularidades se desglosan asi: para el año 2012, el valor es de $ 6,180.00, y para el 2013, de $ 28,860.91, ascendiendo a un total de $ 35,040.91. Ahora bien, no obstante lo anterior, y de lo expuesto en el informe de auditoría, este únicamente se consigna como una diligencia extra-judicial, que no ha sido solicitada por las partes procesales, ni ordenada por la autoridad judicial, y en consecuencia no se configura como un informe pericial como tal; y es que, como aspectos a destacar, podemos advertir los siguientes: � Que no ha existido control judicial respecto a la auditoria, en relación a su solicitud y autorización. � No se estableció en la causa, el procedimiento de capacidad, idoneidad en lo que concierne al suscriptor de la auditoria (por medio de los respectivos atestados); � Tampoco esta persona ha sido propuesta por las partes procesales, ni designado por el Juez; � Asimismo no se actuó de conformidad al art. 137 Pr. Pn., y proceder a su juramentación, o en su defecto confirmar si se encuentra en los supuestos de los peritos permanentes. De ahí que, al no concurrir las características esenciales de la prueba pericial y de los dictámenes periciales, es que la A quo no le confirió credibilidad a la auditoria en mención, circunstancia que esta cámara comparte, pues dicho dictamen es determinante para establecer el perjuicio patrimonial en detrimento de la sociedad DT Solutions, pero este no ha sido incorporado de conformidad a los requisitos procesales de las pericias. Cabe agregar que el ministerio público fiscal como parte de sus atribuciones conferidas derivadas del ius persecuedi, está facultado para que en el desarrollo de la investigación haga las peticiones correspondientes en aras de llevar a cabo la diligencia de auditoría financiera en la sociedad víctima, y solicitar la reapertura del proceso. Finalmente es necesario advertir al impetrante, que de conformidad al auto de las ocho horas y treinta minutos del día uno de julio del presente año, la A quo resolvió lo siguiente: “(…)DECERETANSE MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCION PROVISIONAL a la imputada PATRICIA ISABEL A. (…) a) la obligación de la imputada de presentarse a esta sede judicial los días viernes de cada semana, a partir del día tres del mes de julio del corriente año, b) la prohibición de salir del país, (…) así como mantener su lugar de residencia”. En ese sentido, en la actualidad está procesada, ostenta medidas cautelares alternativas a la detención provisional, por lo que no será necesario responder a lo exigido por el apelante al respecto. En consecuencia de los anteriores razonamientos, en el sub-examine es plausible afirmar que los argumentos desarrollados por el recurrente, carecen de la entidad como para modificar el proveído emitido por la A quo, siendo procedente confirmar la resolución que decreta el sobreseimiento provisional a favor de los sindicados, por atribuírsele la comisión del delito de Administración Fraudulenta. POR TANTO: Por los motivos señalados y con fundamento legal en los artículos 11 inciso 1 de la Constitución de la República; 218, del Código Penal, 452, 453, 459, 464, 465, 466, 467 del Código Procesal Penal, esta Cámara RESUELVE: 1) Confírmese el sobreseimiento provisional, emitido a favor de los encartados Patricia Isabel A. y Ezequiel A., por atribuírseles la comisión del delito provisionalmente calificado como Administración Fraudulenta, a la primera de las procesados en calidad de autora directa, y al segundo como cómplice necesario; ilícito penal que encuentra su regulación y sanción respectiva en el art. 218 Pn.,, en perjuicio patrimonial de DT SOLUTIONS DE EL SALVADOR S.A. de C.V., representada legalmente por el señor Marvin Ernesto Enríquez Ortiz. 2) Continúen los procesados en la libertad en la que se encuentran. 3) Certifíquese la presente resolución y REMÍTASE INMEDIATAMENTE al Juzgado Octavo de Instrucción junto con el expediente original a esta Cámara, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE. PRONUNCIADA POR LOS MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.
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