el_derecho_que_es

Vista previa del material en texto

APORTE DOCTRINARIO Junio 2006 
Oficina de Asesoría Jurídica y Procuraduría Congreso de la República 
1 
EL DERECHO: ¿Qué es? (♣) 
INTRODUCCIÓN 
Un tema que permanentemente soporta análisis desde diferentes perspectivas es el 
del derecho y en particular sobre su naturaleza. 
En esta oportunidad nos permitimos abordarlo a manera de reflexión en voz alta, 
desde la perspectiva de un operador del mismo y desde una preocupación 
académico-practica. 
Hace algunas semanas, navegando por Internet, encontré una ponencia de una 
estudiosa de la Filosofía del Derecho doña Magdalena ESPINOSA GOMEZ (1), y del 
cual rescato varios aspectos relevantes que pretendo compartir a continuación. 
Para Espinosa Gómez, a diferencia de los Iusnaturalistas, el derecho no es algo que 
se encuentra dado en la naturaleza, sino que es resultado de la creación del hombre-
un “producto humano”. Como tal, resulta relevante saber cómo es y de que está 
hecho: Cuál es su materia prima. 
Ubicación del derecho 
Filosóficamente, el mundo del ser o de la realidad puede contener cuatro estratos: 
a) el inorgánico (sujeto a la Ley Física, Ley Química) 
b) el orgánico (sujeto a la Ley biológica 
c) el psíquico y (sujeto a la ley Psíquica) 
d) el espiritual (sujeto a la ley de la lógica, y a la Ética) 
Dichos estratos están estrechamente vinculados, correspondiendo al estrato 
inorgánico ser la base de ellos, manteniendo los demás una interdependencia vertical. 
En ese sentido, el estrato espiritual es el más dependiente, pues requiere de todos los 
demás para existir. Por ello, debe respetar, sus propias leyes y las leyes de los otros 
estratos, lo contrario, corre el riesgo de destruirse. 
Sin embargo, el estrato espiritual es reciente en relación con la existencia del estrato 
inorgánico o de la Tierra. La evolución del planeta, según los científicos, es situada 
en 4,600 millones de años, mientras que la aparición del homo sapiens 
neanderthalensis, data de hace solo unos 100 mil años. 
Es recién con la aparición del “mono erguido” que se produce la maduración de su 
cerebro y de los órganos del lenguaje y por ende la facultad de abstracción y el 
pensamiento; la capacidad de conocer y nombrar; el arte, la técnica, la filosofía y la 
ciencia; en otras palabras, LA CULTURA CIVILIZADA. 
 
♣ Elaborado por Jorge Pando Vilchez. 
1 Facultad de Estudios Superiores Acatlán, UNAM, México. Ponente en el Congreso Internacional "Problemas 
Contemporáneos de la Filosofía del Derecho". En Cáceres Nieto, Enrique y otros, (Coordinadores), Problemas 
contemporáneos de la Filosofía del Derecho, [documento en línea], México, Instituto de Investigaciones 
Jurídicas, 2005, Formato pdf, Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libro.htm?l=1650 ISBN:970-32-2695-
7 
APORTE DOCTRINARIO Junio 2006 
Oficina de Asesoría Jurídica y Procuraduría Congreso de la República 
2 
Por ello Espinosa Gómez afirma que, antes que exista lenguaje estructurado no puede 
haber derecho. 
De ello deriva su critica al ius naturalismo, pues lo natural es algo espontáneo y el 
derecho es algo que tiene que ser puesto en existencia, creado, manifestado, 
objetivado, lo que no es posible con anterioridad a la existencia del lenguaje. 
¿Cómo se conforma el ser del derecho? 
El ser humano, además de su estructura corpórea (física), tiene algo que lo diferencia 
de los demás seres vivos; su ser tiene una naturaleza espiritual, incorpórea. Ese es el 
que piensa, quiere y siente. 
En esa línea de ideas se dice que el derecho es un producto del espíritu objetivado, o 
lo que en palabras de Recasens Siches es “vida humana objetivada”. Al ser el 
derecho producto espiritual o cultural, incorporado en una norma como la 
Constitución, redactada, construida por conceptos, enunciados y argumentos con un 
propósito determinado, hace que esa entidad espiritual y abstracta se concretice a 
través de la palabra. 
Formación de la norma jurídica. 
La norma jurídica es la causa formal del derecho. Pero cuidado, la materia y la forma 
se confunden. 
El contenido queda inmerso en el significado de la palabra, pero al exterior solo se 
muestra la “forma” en un texto. Por ello, resulta necesario que el jurista vuelva a 
encontrar la “causa material” apreciarla más allá de las letras. 
He aquí el punto principal de este artículo. 
Según los especialistas, en el proceso de comunicación humana, la palabra (el texto) 
solo representa o transmite el 7% de lo que se quiere decir, correspondiendo el otro 
93% a: 38% tono de voz y 55% lenguaje corporal. Ninguno de estos últimos está 
presente en un texto normativo. 
Recasens Siches afirmaba que construir al derecho como un sistema lógico puro es 
imposible. Las leyes aun en el grado máximo de claridad y previsión, nunca expresan 
la autentica totalidad del derecho con relación a las conductas de los individuos. 
Por ello es necesario, abrir la disciplina del derecho a la colaboración 
interdisciplinaria, no siendo posible quedarse única y exclusivamente en el texto de 
la norma jurídica, en su literalidad. 
Muchos juristas en ese sentido, han hecho énfasis sobre la orientación teleológica del 
derecho, tanto en su creación como en su resolución respecto a la justicia (2) 
Corresponde al interprete desentrañar del texto de la norma, el contenido valorativo 
que le dio origen y más concretamente al juez, adecuar lo genérico y abstracto de la 
norma al caso vivo y concreto. Aquí se refleja lo que señala Engish (3) en el sentido 
que la aplicación del derecho es una parte de la vida del mismo derecho. 
***** 
 
2 Engish, Larenz, Henkel, Hart, Alf Ross, Cossio, Reale, Coing. 
3 Engish, Karl, citado por M. Espinosa. Op. Cit. P.164